INTRODUCCION AL DERECHO A. CONCEPTO DE DERECHO Definir La definición de derecho
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INTRODUCCION AL DERECHO A. CONCEPTO DE DERECHO • La definición de derecho "El derecho es algo que los juristas siguen buscando" KANT . Definir = del latín, significa trazar los límites de algo. No es lo mismo que describir, que es decir las características. Cuando se define se va más allá. Hay 4 tipos de definiciones: esenciales, nominales, conceptuales y convencionales, pero las más importantes son las dos primeras. • Definiciones reales: "lo que la cosa es". Se explican las propiedades esenciales. • Aristóteles define por género y por diferencia específica. Ej. "el hombre es un animal racional". Se pretende que esta manera de definir sea válida para todas las cosas, pero en derecho esto es imposible, porque nos encontramos ante un término que puede ser visto desde muchas perspectivas. • Definiciones nominalistas: "Lo que la cosa significa". Este tipo de definiciones no pueden ser universales, porque en cada tiempo y lugar existirá un significado específico Así las definiciones más importantes de derecho se agrupan en 3 grupos: • 1º Grupo de definiciones Hacen referencia a la idea de justicia −que es un compendio de muchos valores −. Es la visión más tradicionalista de lo que es el derecho. Se agrupan en torno a dos movimientos: • Los positivistas (corriente del siglo XIX) que afirman que el único derecho existente es aquel contenido en leyes o códigos. Es decir, solamente el derecho escrito es válido. • Ius naturalistas que opinan que los derechos naturales son eternos e inmutables y deben ser respetados por encima de todos. • 2º Grupo de definiciones El derecho es una norma, o un conjunto de normas dictadas desde el poder público para ordenar la convivencia. • 3º Grupo de definiciones El derecho debe defender la libertad por encima de todo: "Conjunto de condiciones bajo las cuales el arbitrio de cada uno se coordina con el arbitrio de los demás según una ley general de libertad" KANT 1 Problemas de ambigüedad Son problemas de tipo lingüístico derivados del hecho de que con la palabra derecho podemos hacer referencia a muchas realidades diferentes entre sí: orden justo y equitativo, conjunto de normas, garantía o protección, solución contra una conducta ilícita, mandato u orden impuesta desde fuera, acuerdo de voluntades, manera de resolver conflictos... Las concepciones de derecho se agrupan en torno a 4 manifestaciones: • Derecho objetivo (law)− Son las normas vigentes • Derecho subjetivo (rights)− Es la facultad de los sujetos para llamar a la norma. • Sinónimo de justicia (justice)− Posibilidad de que exista una ética valorativa • Como ciencia (jurisprudence)− Parte científica del derecho Vaguedad lingüística del derecho De dos tipos: Intencional− en sus características o propiedades. No se sabe si se podrán seguir añadiendo términos Extensional− en su campo de aplicación Emotividad Tiene una carga emotiva positiva importante Incidencias ideológicas La definición y los términos de aplicación del derecho no van a ser nunca los mismos en diferentes ideologías. En algunos casos se han llegado a identificar. En el sentido positivo, ideología es una forma de pensar, y en el negativo una visión desviada de la realidad. El derecho y la ideología tienen características comunes: su practicidad, su acientificidad, su vehemencia. El término ideología fue usado por primera vez por Tracy en 1803, en su obra elementos de ideología. En esta obra todavía tiene un sentido positivo o al menos neutro. Es la ciencia de las ideas. Es con la llegada de Napoleón I al poder cuando alcanza su sentido negativo o peyorativo, ya que los ideólogos eran aquellos que se oponían a la instauración de un código judicial cerrado que permitiría el control total del emperador. Con Karl Marx alcanza su sentido peyorativo más acusado, porque su ideología lo aleja de una visión realista del mundo. El derecho es el reflejo de una determinada ideología y la manera más apropiada para hacerla realidad. Ius naturalismo y positivismo jurídico El derecho natural es un orden intrínsecamente justo, por encima o al lado del derecho positivo. La diferencia entre ambos estriba por tanto en el fundamento de validez. El derecho natural es justo, y el derecho positivo es formalmente válido. El problema radica en que por derecho natural se puede llegar a varias interpretaciones: • Los sofistas lo comprenden como el derecho del más fuerte. 2 • Otros autores lo interpretan como aquel que actua según la voluntad divina. • Se puede entender por naturaleza la naturaleza social del hombre. Esta teoría se consolida en los siglos XVII y XVIII con las teorías racionalistas. Hace referencia a la ley no escrita, aunque es necesario depurar esta definición, ya que las costumbres son de derecho positivo y no están escritas. • Vías de acceso al conocimiento del derecho La ciencia jurídica La consideración exclusiva del derecho como norma (o sistema de normas) es una postura puramente positivista. Estas normas son elaboradas por quien puede hacerlo, en general el gobierno o alguien designado por él, de acuerdo con unos procedimientos. Desde el punto de vista de la legalidad, el derecho es válido porque está vigente, independientemente de sus contenidos. La investigación de las normas positivas concretas sería un estudio científico, la Jurisprudencia, y por eso se llama ciencia del derecho. Dentro de ella hay tres ramas: • Dogmática jurídica: Todo lo referido al estudio y análisis de un orden jurídico concreto. No va más allá de la propia norma. • Teoría general del derecho: Estudia conceptos jurídicos en general, válidos para todas las ramas del derecho dentro de un mismo ordenamiento jurídico. • Derecho comparado: Análisis y estudio comparativo entre 2 o más ordenamientos jurídicos, o parcelas de un orden con las del otro. Sirve para extraer principios generales, globales y válidos para todos. La Sociología Jurídica Es la consideración del derecho social. Tiene por objeto las relaciones entre el derecho y la sociedad. Lo que más importa es la eficacia del derecho, es decir ¿qué reacciones provocan las normas jurídicas en sus destinatarios? Se observa si el derecho es aceptado −eficaz− o no. Si no es aceptado, será ineficaz, ya que tenderá a ser desobedecido. También se estudia su función en la sociedad. La Filosofía jurídica El derecho tiende a la justicia ¿Qué es la justicia? La Filosofía del derecho es un saber jurídico que estudia los valores hacia los que tiene que tender el derecho. Es la axidogía jurídica. Los valores hacen referencia a la legitimidad o Fundamentación del derecho. A partir de 1930 ha surgido la teoría tridimensional del derecho que tiende a unificar estas tres posturas. Hasta entonces se estudiaba desde una sólo de ellas, pero la teoría tridimensional considera que las tres son inseparables. • Derecho público y derecho privado La distinción entre ambos tipos de derecho ha ido variando con el tiempo. En el ámbito del derecho público, interviene el Estado en detrimento de la autonomía de la voluntad de los particulares (donde más se mete el estado, menos se meten los particulares). Esta distinción tiene mucha importancia en el derecho continental (romanista, donde lo fundamental son las leyes), aunque no en el angloamericano. En la Common Law lo más importante son los precedentes judiciales. 3 Criterios de distinción • El criterio romano: formulado por Ulpiano en el siglo III, y posteriormente por Ihering en el XIX. El derecho público es el que atañe a la cosa romana, mientras que el derecho privado es el que conviene a la utilidad de los particulares. Por tanto, el derecho público está al servicio del bien general. Se le critican tres aspectos: • Interés es un término vago e indefinido • Las normas de derecho público y privado a veces no están desvinculados cuando se refieren al interés. • Si sólo se atiende al interés, el legislador tendrá exclusivamente que establecer los límites de cada tipo de interés, lo cual haría según sus propias convicciones. Es una clasificación pretendidamente objetiva según un término subjetivo como es el interés. • Teoría de la naturaleza de la relación: existen dos tipos de relaciones: • de coordinación.− 2 sujetos relacionados en un plano de igualdad. Las relaciones jurídicas que se llevan a cabo en estos términos pertenecen al derecho privado. Son relaciones entre particulares y entre particulares con el estado cuando este no está revestido de soberanía. • de subordinación− Son relaciones que no se llevan a cabo en un plano de igualdad. Interviene el Estado (u otros entes estatales) y lo hace revestido de soberanía. Es el derecho público. −−> Penal, Tributario, o Interestatal. • Tesis de Roguen: intenta discernir cuando el estado actua como un particular y cuando como un ente público. Existen leyes comunes y legislación especial, y según utilice una u otra hablaremos de derecho público o privado. • Criterios de Castán Tobeñas: Principio de voluntad individual El derecho privado está basado en la autonomía de la voluntad individual (los particulares podemos manifestar nuestra voluntad), y sin embargo, el derecho público está fundado en principios de orden público. Consecuencias: (a) Existe la posibilidad de renunciar a los derechos, con excepciones en el derecho privado, aunque no en el público. (b) El derecho público no puede ser modificado por la voluntad de los participantes, ya que son normas imperativas e indisponibles por el particular. En el derecho privado, las normas son dispositivas, es decir, dentro de un marco legal, se pueden regular ciertas cosas. (c) Cuando se produce una lesión de algún derecho, en el caso del derecho privado, se restaura a petición de un particular, y en el derecho público, puede o no ser a petición de dicho particular. (d) En derecho privado, opera la prescripción extintiva, y no en el derecho público, que es imprescriptible. (e) La finalidad del derecho privado es individual, y la del derecho público es colectiva (f) La patrimonialidad es más elevada en el derecho privado que en el público. (g) El derecho público regula la actividad del estado y los entes menores así como las relaciones entre los ciudadanos y los entes estatales, y el privado entre individuos o entre individuo y estado si este último no aparece revestido de soberanía. Ramas de Derecho Público y de Derecho Privado El derecho ha ido cambiando a lo largo de la historia: • La división entre derecho público y privado aparece por primera vez en el siglo III después de Cristo con los romanos, aunque la verdadera división no llega hasta los monarcas absolutos en la baja Edad Media. Justifican su poder con la superioridad del derecho público sobre el privado, aunque se siguen desarrollando algunas ramas del derecho privado, tales como el derecho mercantil. • Con la aparición del Estado Legal de Derecho, en 1789, se aplica el no−intervencionismo (laissez faire), y 4 se da una mayor importancia a los derechos individuales. • Se produce una crisis del derecho por su excesivo individualismo, y aparece el Welfare State, intervencionista, que garantiza los derechos y libertades y los lleva a efecto, mejorando el reparto de recursos. Se afianza otra vez el derecho público. • Crisis del Estado del bienestar. Se produce una corriente neoliberal, que es más individualista, aunque no llega a los extremos del laissez−faire. Las ramas actuales del derecho español son: DERECHO PÚBLICO: • Procesal.− Normas jurídicas para la aplicación de otras en casos específicos. También llamado derecho instrumental. No entra en los asuntos de fondo. Es una concatenación de normas que no se agotan en su aplicación. Pueden ser reclamadas por tribunales civiles, contencioso−administrativo o penales. • Tributario • Administrativo • Internacional público.− Normas jurídicas que regulan las relaciones de los estados entre si y determinan sus derechos y sus obligaciones recíprocas. • Constitucional (o político).− Son normas referidas a la estructura fundamental del Estado, a las funciones de sus órganos, y las relaciones de estos entre sí, y con respecto a los particulares. Sus fuentes son la Constitución, en sentido formal consuetudinaria. • Penal • Eclesiástico.− Normas jurídicas que regulan las relaciones entre el estado y las diversas confesiones religiosas. A este tipo de normas pertenecería el derecho canónico, que establece normas en el seno de la Iglesia. DERECHO PRIVADO • Mercantil.− Se aplica a todos los actos del comercio: Compra venta de servicios, actividades relacionadas, o relaciones jurídicas derivadas de esas normas. • Internacional privado.− Conjunto de normas jurídicas que nos señalan como se resuelven en materia privada todos los problemas derivados de la aplicación de las normas en el espacio. • Civil.− Normas jurídicas que regulan las relaciones entre sujetos privados (a veces solo para una persona, como por ejemplo nacimientos, herencias, etc.), determinando las consecuencias esenciales de los principales hechos y actos de la vida humana. Establece: • Derecho de personas.− nacionalidad, vecindad, etc. • Derecho de familia.− estado civil, matrimonio, relaciones paternofiliales... • Derecho de bienes− Derecho de propiedad en iuso fructo, en régimen de servidumbre, en propiedad. • Derecho sucesorio.− testamentario, intestada, renuncia, a beneficio de inventario, de obligaciones o de crédito. MIXTOS: • Derecho laboral.− En su inicios era completamente privado. Es el conjunto de normas jurídicas entre trabajadores y patrones. Desde principios del siglo XX, el Estado ha ido interviniendo cada vez más en esta relación. • Agrario • Espacio Cósmico • Análisis funcional del derecho Funciones principales: 5 • Integración social: Ayuda a mantener el orden social en el sentido amplio. Es un elemento de cohesión social porque controla y hace que los conflictos sociales sean menos frecuentes y duros. • Resolución de conflictos • Orientación social: Es una orientación social de comportamientos y conductas. Cumple una labor educativa porque comunica algo a la sociedad. • Tratamiento de Conflictos • Represiva y promocional: Las normas influencian el comportamiento de los demás. Una norma puede variar en un momento dado, y puede ser aceptada por la sociedad, si no la agrede. Cuando deja de ser una variación para convertirse en una desviación, se produce una reacción social. • El Derecho y otros órdenes normativos • Derecho y Moral, criterios distintivos Introducción Histórica En la época clásica, moral y derecho están confundidos. Es Cristianismo se van diferenciando aunque el derecho está subordinado a la moral. La verdadera diferencia aparece con el Estado Moderno, en el que se unifican los territorios, acentuándose el poder estatal. La distinción se hace definitiva con la reforma protestante, que rompe con la unidad de moral, y predica la tolerancia. Los autores luteranos comienzan a predicar esta distinción: Kant y Thomasius. Thomasius distingue tres esferas en la vida del hombre: ética, usos sociales y jurisprudencia. La moral se caracterizaría por su interioridad. Los usos sociales son exteriores pero sin la característica de la coactividad (=puede ser impuesto por la fuerza), y el derecho es exterior y coactivo. Kant considera que la moral es imperativa categórica, es decir "obra de tal manera que puedas querer que la norma de tu conducta sea erigida en norma de conducta universal", y autónoma. El legislador es el propio hombre, que se autoregula y autosanciona. Para este autor, el derecho es heterónomo (impuesto desde fuera), regulador de las libertades externas. Es una teoría puramente formal, que se puede rellenar con cualquier contenido. Tipos de Moral • Moral como rectitud de conducta: • Individual: Convicción autónoma de todas las personas • Social: convicciones vigentes en una sociedad, heterónoma • Moral religiosa: heterónoma, excepto para sus propios creadores. Tiene la característica de convertirse en autónoma una vez que se acepta e interioriza. • Moral humana: También llamada moral mínima o natural, fundada en la misma naturaleza humana. La validez de sus preceptos no depende de sus destinatarios: ataque contra los crímenes de guerra, armas nucleares, protección del medio ambiente, etc. Criterios de distinción • Exterioridad de las normas jurídicas frente a la internidad de las morales • Bilateralidad de la norma jurídica frente a la unilateralidad de las normas morales. • Adhesión y conformidad para el fuero externo de las normas jurídicas frente a la adhesión para el fuero interno de las morales. • Las normas jurídicas son heterónomas, y las normas morales son autónomas • Finalidad de la moral es la rectitud y la finalidad de la norma jurídica es el bien común. 6 • La sanción de la norma moral es interna, y de la norma jurídica es externa, e impuesta. Criterios de relación • Entre derecho y moral interior: • Conformidad.− Ambas son la misma cosa • Conflicto y oposición • Entre derecho y moral social dominante • Coinciden • Están totalmente separadas (IUSPOSITIVO RADICAL) • El derecho cumple un mínimo moral • Son círculos unidos Derecho positivo y moral social En algunos casos se remite de manera explícita a la moral social. Ejemplo: Art. 1.3 del Código Civil: "La costumbre sólo regirá en defecto de ley aplicable siempre que no sea contraria a la moral o al orden público, y que resulte probable" De modo implícito también se hacen remisiones a la moral o a las buenas costumbres, como por ejemplo en la Constitución Española. Existen además, multitud de sentencias y leyes orgánicas que hacen referencias implícitas al concepto de moral. • Derecho y Usos Sociales Los usos sociales están constituidos por prácticas constantes y coincidentes que regulan la conducta colectiva. Son un conjunto de normas ni morales ni jurídicas, que existen en los entornos donde nos encontramos (usos familiares, de clases alta, comarcales, nacionales, locales, profesionales, sindicales, laborales, comerciales, bancarios, etc.). Son convencionalismos sociales, reglas del trato, costumbres... Se caracterizan porque regulan conductas humanas por su constancia y por el tiempo en vigencia, pues cuanto más tiempo lleva ejerciéndose, más afianzado está el uso. Pueden ser meros hábitos de conducta, constituyendo una práctica, aunque no son exigibles, o usos normativos, cuyo incumplimiento provoca una reacción social de rechazo. Características de los usos normativos • Mandatos anónimos, que rigen en un círculo social concreto pero no poseen un órgano coactivo aunque si tienen sanción. • Carácter y vigencia colectivos. Sólo podemos hablar de ellos en relación con otros. • Se refieren a la capa más externa de la conducta del hombre. Sólo es necesaria por tanto la adhesión externa del sujeto. • Heterónomas: vienen impuestas por la sociedad. En este sentido existen dos tipos de usos: fuertes y débiles. Es más fácil cambiar los usos débiles que los fuertes. 7 Criterios de distinción • Ciertas materias han de ser reguladas por normas jurídicas y otros por usos normativos, aunque muchos usos normativos se han convertido en la práctica en normas jurídicas. • Atendiendo al sujeto normativo, los usos sociales son creados por la sociedad y las normas jurídicas son fruto del Estado, si bien es cierto que la costumbre jurídica es también raíz del derecho, como se verá más adelante. • Atendiendo a su distinta formulación, los usos sociales no están escritos y las leyes sí, aunque existen usos escritos y normas jurídicas consuetudinarias. • El derecho supone la organización social y es por tanto necesaria una promulgación de las normas jurídicas. • La sanción jurídica está institucionalizada mientras que la sanción de un uso tiene un carácter puramente social. Relación entre derecho y usos Los usos tienen tendencia a convertirse en normas jurídicas y suelen pasar por un periodo intermedio, llamado derecho consuetudinario. A veces la norma hace remisiones explícitas a los usos, para atribuir una función reguladora. Las leyes cumplen una función traductora de los usos sociales, pero en una confrontación, siempre está por encima la norma jurídica. • Derecho y Estado Estado Liberal de Derecho Comienza con el fin del Antiguo Régimen, con la Revolución Francesa de 1789. Nace siendo liberal e individualista: es defensor del progreso, la libertad y la razón. Trae la liberalización a todos los sectores de la sociedad: • De una sociedad estamental a una sociedad clasista, produciéndose un gran desarrollo económico. • Liberalismo político, que busca la igualdad, asegurando las libertades civiles y políticas (como por ejemplo el derecho al voto). Se limita el poder de los gobiernos: división de poderes, estado no−intervencionista. • Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano, considerada como la primera Constitución francesa. Estado social de Derecho Comienza a apuntarse tras la I Guerra Mundial, y se desarrolla totalmente tras la segunda. Es social porque no tiene el carácter individualista tan marcado como en el caso anterior, sino que va a proteger al desvalido, siendo intervencionista y benefactor. En la Constitución de Weimar de 1919 se apunta ya el Estado Social de Derecho, aunque es una mera anotación, pues el régimen no es capaz de proporcionarlo. En 1949, en la ley fundamental de Bonn, aparece ya con el significado actual, es decir, el Estado se encarga de la recogida (impuestos) y redistribución de capital. El Estado no solo formula ciertos derechos, sino que se encarga de conseguir que se lleven a cabo. En el plano negativo, cabe señalar la enorme burocratización del engranaje estatal. Estado democrático de derecho Pretende aumentar la participación ciudadana en la toma de decisiones políticas. Sus exponentes más 8 importantes son la Declaración Internacional de Derechos de la ONU (1948), y los derechos de tercera generación de carácter ecológico. Es compatible con el Estado social de derecho. Características del Estado de Derecho Existen 4 características básicas de cualquier régimen de estas características aunque dependiendo de la época se han creado otras, o interpretado de distinta manera: • Sometimiento al imperio de la ley, entendida como expresión de la voluntad general. Ley entendida en su sentido formal (generada por un organismo representativo), y aplicable a todos los ciudadanos y toda la sociedad en general. Se entiende que el fin de la ley es la garantía de los derechos y libertades fundamentales. • División de poderes, en legislativo, ejecutivo y judicial. Inspirado en Montesquieu y Locke. Para Montesquieu, toda persona que ostenta el poder, tiende a concentrarlo y tiranizarlo. Es por tanto necesario que éste esté separado. El más importante es el poder legislativo, que debe ser bicameral, y debe estar sometido a otros mecanismos de control, como la opinión pública y sobre todo, las elecciones. • Legalidad de la administración, que debe estar limitada por el derecho, para que exista una seguridad jurídica. La administración funciona en general con actos regulados, aunque puede realizar actos discrecionales (en los cuales se le permite una mayor legalidad). Si la administración funciona por la vía del hecho (ilegalidad), se puede acudir a los recursos contencioso−administrativo. La administración tiene ciertas prerrogativas sobre los individuos, que demuestra de dos formas: • Antes de acudir a la vía judicial hay que agotar la administrativa • Para los procesos económicos, hay que pagar antes de acudir a la vía judicial. • Existencia de derechos y libertades fundamentales. Todo estado de derecho a de cumplir este requisito, y es necesario que existan garantías de que estos derechos se cumplen. B. ESTRUCTURA DEL DERECHO • Teoría de la norma jurídica La norma jurídica como proposición prescriptiva Con esta definición, hacemos referencia al lenguaje en el que se formula: • Proposición: conjunto de palabras con significado completo. • Prescriptiva: Influye en el comportamiento de sus destinatarios. Las normas de comportamiento son aquellas que regulan la conducta de las personas a las que se dirigen y son las más abundantes. Tienen un antecedente (supuesto jurídico) y un consecuente (consecuencia jurídica). Supuesto de hecho es una hipótesis de las condiciones de aplicación de la norma. Formulación: Si es un supuesto A, debe ser un consecuente B. Esta es una relación causa−efecto, que no se da necesariamente en la norma jurídica. El supuesto puede consistir en: • Un hecho jurídico.− hecho natural con consecuencias jurídicas, como por ejemplo un nacimiento • Un acto jurídico.− en el cual el sujeto interviene con su voluntad, y pueden ser libres u obligatorios, o debidos a la aplicación del deber. 9 Consecuencia jurídica es el efecto derivado de la aplicación del supuesto de hecho. Puede ser favorable o desfavorable. El supuesto de hecho no coincide exactamente con el hecho real. Elementos y estructura de las normas jurídicas • Validez • Formal: tiene que ser elaborada por una autoridad competente, siguiendo un proceso adecuado: tiene que haber sido promulgada, publicada en el BOE, y no haber sido derogada • Sociológica: Se refiere a la eficacia de la norma, con respecto a los valores que ha de cumplir. Fundamentalmente la justicia. • Bilateralidad.− Implica la relación entre dos sujetos, característica que la diferencia de las normas morales y la acerca más a los usos. Implica exterioridad y heteronomía. • Protección institucionalizada.− Coercibilidad: cuentan con sanciones y órganos para aplicarlas. La posibilidad de coacción no la tienen todas las normas jurídicas pero el orden jurídico si que se considera coercible. • Legitimidad: hace referencia a la necesidad de las normas de dar respuesta a una serie de valores generales presentes dentro de la sociedad. • Eficacia.− Las normas jurídicas nacen para ser cumplidas, pues e supone que vienen a cumplir una necesidad social. Si no se cumple, la norma es ineficaz, ya sea porque es impotente (casi no se ha aplicado por falta de legitimación social o porque haya sido marginada por un uso social), o por desuso (no es compatible con los valores sociales, es insuficiente o arcaica). • Generalidad.− No son normas particulares (en cuanto a destinatarios). • Tipicidad.− Como oposición a la abstracción. Se refiere al contenido de la norma. Clasificación de las normas jurídicas • Atendiendo a los sujetos normativos las normas pueden ser: • Generales: para todo el mundo, o para una clase diferenciada del resto • Particulares: Dirigidas a alguien determinado • Atendiendo al contenido • normas abstractas • normas concretas.− norma abstracta aplicada a alguien determinado • Según el carácter: • Normas taxativas.− imponen prohibiciones y obligaciones inexorables (derecho de ius cogens) • Normas dispositivas.− a los destinatarios se les permite que ejerciten la autonomía de su voluntad, es decir, que ellos mismos se autorregulen. Por ejemplo en caso de matrimonio. • Según la autoridad, es decir, según el organismo que ha dictado la norma. Pueden ser: • Leyes: procedentes del parlamento o de las Comunidades Autónomas. • Decretos leyes o decretos legislativos: En ambos casos, su procedencia es el gobierno, aunque tienen rango de ley. Esto es posible por una delegación del parlamento. • Reglamentos: Potestad del poder ejecutivo de motu propio (no por delegación) en base a su propia competencia. Poseen jerarquía inferior a la de ley, y si la contradice, es anulado. Siguen el siguiente orden jerárquico: Los del consejo de Ministros, de las comisiones delegadas del gobierno, ordenes 10 ministeriales, disposiciones de las autoridades y órganos inferiores. • Según la ocasión (ámbito territorial y temporal) • Según el ámbito territorial pueden ser: • Normas internacionales.− con vigencia en territorios de dos o más estados. • Normas federales.− Aplicados en los diferentes estados que juntos constituyen una confederación. • Normas estatales con vigencia en un determinado territorio estatal (incluido el espacio marítimo, aéreo, terrestre y las embajadas). • Según el tiempo: normalmente, toda norma jurídica cuando entra en vigor tiene vocación de permanecer en el tiempo. • Creación de la norma • Publicación en el BOE ( o en el Boletín de la Comunidad Autónoma) • Entrada en vigor (normalmente 20 días después de su publicación). Los días que pasan hasta que entra en vigor se llaman vocatio legis. No hay inconveniente en que sea más de 20 días, pero si fuera menos, sería una situación excepcional. • La norma permanece hasta su derogación o abrogación (derogación total de la ley. Puede ser una derogación expresa, por la entrada en vigor de una nueva ley, que suprime en todo o en parte a la anterior, o de forma tácita, porque surge una nueva ley que no lleva a cabo ninguna derogación. Hay que tener en cuenta que una ley de jerarquía inferior no puede nunca derogar a otra de jerarquía mayor. 2. Teoría del ordenamiento jurídico Formación del ordenamiento jurídico Formación del ordenamiento jurídico: teoría de las fuentes formales y materiales El ordenamiento jurídico se refiere al conjunto de todas las normas jurídicas de un país. La fuente material de la norma es el origen, de donde manan. Suele ser el Estado; sus tres poderes son creadores de normas. El poder ejecutivo crea normas de dos tipos: por delegación y por competencia propia. La sociedad también puede crear normas, y existen otros tres procedimientos para su creación: • Proceso de recepción, no todas las leyes son creadas por el Estado, pueden provenir de otros ordenamientos, y ser aceptadas en base a tratados. • Procedimiento de delegación: un órgano otorga sus poderes a otro • Procedimiento de reenvío: Nuestro ordenamiento reenvía a otro diferente: para resolver un problema. Esto ocurre en el derecho internacional privado. Las fuentes formales es un concepto referido a la jerarquía de las normas. De mayor a menor ésta es: Constitución, Ley, Decreto Ley, Decreto Legislativo, Reglamento. Las normas se relacionan entre sí en base a tres factores: • Su jerarquía • Su Competencia.− si tienen la misma jerarquía, pero han sido promulgadas por diferentes órganos, entonces hay una tercera norma de rango superior que regula su aplicación. • Disyunción 11 Las fuentes del derecho son: la ley, las costumbres y los principios generales del derecho. El sistema constitucional introduce la Constitución, y debe adaptarse a dos principios más importantes. Enumeración jerárquica de los distintos tipos de ley en sentido amplio • Constitución • Jurisprudencia del Tribunal Supremo • Tratados Internacionales • Leyes orgánicas • Leyes ordinarias • Decretos ley−decretos legislativos • Reglamentos • Costumbres • Principios generales del derecho • Jurisprudencia La ley como principal fuente del derecho en los sistemas romano−germánicos.. Existen dos familias de derecho Europeas: • La romana−germánica, que da origen al derecho continental. Todo es codificado, como en derecho de Justiciano. • La angloamericana, que se guía por el sistema del "Common Law", que da importancia al derecho jurisprudencial, llegando a importar más el precedente judicial que la norma. Se pueden mantener, por lo tanto, varias posturas: • Monista.− solo es derecho el que emana del Estado • Dualista.− admite el derecho estatal y el cosuetudinario • Pluralista.− se fija también en otras fuentes, como la jurisprudencia. En España, el derecho de legalidad sujeta a todas las normas. Enumeración jerárquica de las leyes • La Constitución como superley. La Constitución española de 1978 La Constitución puede mirarse históricamente desde dos puntos de vista: • Político: un documento referente a ciertos aspectos políticos, como libertad, democracia, derechos, limitación de poder político... • Norma jurídica: conjunto de preceptos de obligado cumplimiento, cuya infracción es antijurídica, a la que todos estamos sometidos, y que en su caso podría ser de aplicación directa por parte de los tribunales. No es solo una carta magna. Carácter rígido o flexible de las constituciones Tiene un carácter rígido si su modificación requiere procedimientos especiales. La Constitución española es rígida. Flexible si es posible modificarla como a una ley. 12 Jurisprudencia del tribunal Constitucional Es fuente del derecho Existen dos formas de controlar la constitucionalidad de las normas jurídicas: • Jurisdicción ordinaria (difusa), que rige en EE.UU. No existe ningún tribunal específico para ese control, y en última instancia se puede acudir al tribunal supremo. • Jurisdicción concentrada, de carácter europeo. Hay un tribunal Constitucional que es el único órgano que puede llevar a cabo el control de la constitucionalidad de las normas. Se puede plantear el problema de la naturaleza de este órgano, si político o jurídico, pero la Constitución aclara que es puramente jurídico. El tribunal es el Intérprete Supremo de la Constitución. Su jurisprudencia afecta a todos los jueces y tribunales excepto a sí mismo, Cabe preguntarse si el Tribunal Constitucional crea derecho. En realidad, el Tribunal Supremo es la última instancia tras sucesivas apelaciones, pero ciertas sentencias "interpretativas", constituyen fuente del derecho. Ante un recurso, el tribunal puede: • Desestimar el recurso • Estimar el recurso • Estimarlo totalmente: toda la norma es anulada • Estimarlo parcialmente • Emitir una sentencia interpretativa: Acepta la norma, pero establece el verdadero sentido en el que debe interpretarse para que sea constitucional. • El Derecho Comunitario Europeo En 1978 ya estaba prevista la adhesión de España a la Unión Europea, y así, en la Constitución se establece que mediante ley orgánica se puedan establecer tratados. Ley 10/95: Ley orgánica de la adhesión de España a la Unión Europea (2/AGO/ 85) Acta Única Europea: El Consejo y la Comisión Europeas pueden elaborar normas jurídicas como por ejemplo los reglamentos, las directivas, las decisiones, recomendaciones y dictámenes. • Los dictámenes son normas de carácter general, obligatorias y directamente aplicables. El único requisito necesario para su aplicación es su aparición en el BOCEE • Las directivas son normas obligatorias, que si necesitan ser desarrolladas por la normativa estatal. La directiva establece las metas pero no los medios. No tiene que ser publicada, sino simplemente notificada. Relaciones entre derecho comunitario y legislación de los estados miembros • efecto directo: El derecho comunitario es de aplicación directa como se ha visto antes. En el sentido estricto implica, a su vez, que todos los derechos y obligaciones comprendidos en la normativa comunitaria europea (de aplicación directa e inmediata) son alegables por cada uno de los ciudadanos de los estados miembros ante los tribunales. 13 • Primacía: En caso de contradicción hay que dar primacía al derecho comunitario. En la practica, los tribunales internos no están subordinados al Tribunal Europeo, y dependen de la acción del juez. • Los tratados internacionales En el sentido estricto, los tratados internacionales son la manifestación por escrito de las voluntades de dos o más sujetos de derecho internacional (estados) de los que se derivan derechos y obligaciones para esos estados. Existen dos sistemas para percibir estos tratados dentro del orden jurídico de cada estado: • Recepción especial: el tratado viene a ser objeto de un transformación previa a través de una normativa interna. • Recepción automática: vigente en España. Un tratado válido se adopta tras ser publicado en el BOE (no exige transformación previa), según la Constitución y el Código Civil. Los tratados internacionales no tienen todos la misma jerarquía: • Los de carácter político, militar o los que puedan afectar a la integridad territorial del Estado o a los derechos fundamentales contenidos en el título 1 de la Constitución. • Los que impliquen obligaciones financieras para la Hacienda Pública. • Los de derogación o modificación de una ley, o que exijan medidas legislativas para su aplicación. Para que el Estado pacte sobre las materias anteriores, tiene que tener autorización de las cortes generales. Para las demás materias, solo es necesario informar al Congreso y al Senado a posteriori. • Cualquiera de estos tratados es inferior a la Constitución, pero superior a la ley. • Las leyes de los tratados internacionales solo pueden ser modificadas, derogadas o suspendidas en la norma que prevén los propios tratados internacionales o según las normas de derecho internacional. • Lo que se disponga en un tratado que sea contrario a la Constitución, tendrá que ser revisado por ella. • Las leyes Orgánicas Creadas por la Constitución de 1978, son las leyes relativas a: • el desarrollo de los derechos fundamentales y de las libertades públicas. • La aprobación de los Estatutos de Autonomía • El régimen electoral • Las previstas en la Constitución en sus diversos artículos (por ejemplo el defensor del pueblo) Para aprobar, modificar o derogar una, tiene que existir una mayoría absoluta en el Congreso. Los Estatutos de Autonomía Son aprobados mediante ley orgánica, y constituyen la norma básica de cada Comunidad Autónoma, elaborados y aprobados mediante un procedimiento complejo de naturaleza practica. Los órganos que la crearon son de dos tipos: estatales y autonómicos. Establecen: • Las competencias básicas del gobierno autonómico • Nombre y limites de la autonomía 14 • Organización Están subordinadas a la Constitución Estatal, y para ser reformados necesitan de un referéndum • Las leyes ordinarias Para ser aprobadas no necesitan más que mayoría simple. Pueden ser: • De pleno.− Elaboradas por el pleno en las Cámaras. Son las más importantes • De Comisión.− El pleno delega en unas cámaras para que elaboren determinadas leyes. Hay normas que no se pueden elaborar en comisión sino en pleno, como por ejemplo una reforma constitucional, cuestiones internacionales, leyes orgánicas, y los presupuestos generales del Estado. Proyecto de ley=elaborado por el consejo de Ministros Proposición de ley=elaborada por otro órgano que no es el gobierno • Refrendadas.− Necesitan de posterior referéndum. Cuando se trate de decisiones políticas de especial relevancia pueden ser sometidas a un referéndum consultivo. Leyes Autonómicas Son también leyes ordinarias, pero son de carácter regional. Las Comunidades tienen potestad legislativa según la Constitución, ratificado por sentencias del tribunal Constitucional. Las leyes que produce su Asamblea Legislativa se refieren a materias especificadas en la Constitución y en los Estatutos de Autonomía de las diferentes comunidades. • Como emanación del poder ejecutivo Todas las leyes vistas hasta ahora provenían del poder legislativo. Ahora vamos a estudiar las que emanan del poder ejecutivo, de las cuales sólo los dos primeros tipos tienen rango de ley. Los Decretos−ley Es una norma jurídica extraordinariamente frecuente, aunque solo deben aparecer en caso de extraordinaria y vigente necesidad. El Gobierno tiene potestad para dictar decisiones legislativas provisionales, aunque existen ciertas materias en las que el decreto ley está prohibido: • Cuando pueda afectar al orden de las instituciones básicas del Estado. • Cuando se refiere a derechos, deberes y libertades. • El régimen de las Comunidades Autónomas. En el plazo de 30 días han de ser sometidas al Congreso, el cual da validez o deroga la norma. Para ello, debe seguir un procedimiento espacial y sumario (=rápido). Durante ese plazo, las Cortes pueden tramitar esos decretos−ley como proyectos de ley por el procedimiento de la urgencia. Los Decretos legislativos Emanan del poder ejecutivo y tienen rango de ley. Las Cortes generales delegan en el Gobierno. Esta delegación está regulada por una ley que puede ser: 15 • Ley de bases: se debe especificar el objeto y el alcance de delegación, así como los principios y criterios que han de seguirse en el texto articulado. Por medio de esta ley, las Cortes establecen las bases que debe seguir el gobierno. • Ley ordinaria: Se realiza cuando la labor que tiene que llevar a cabo el gobierno consiste en refundir una pluralidad de normas que se encuentran dispersas en el orden jurídico. En este caso su labor no es creadora sino meramente técnica. El parlamento, a través de esta ley ordinaria tiene que decir con exactitud el ámbito normativo al que se debe circunscribir el gobierno, si se debe crear uno o más textos, si el gobierno tiene capacidad para aclarar conceptos. La delegación a la que se somete el gobierno se realiza en una materia concreta y se fija un plazo. La delegación se agota con la publicación del texto normativo. Los reglamentos Los crea el gobierno en su conjunto o algún organismo inferior. Emanan por tanto del poder ejecutivo por su propia competencia y no por delegación, y su rango es inferior al de la ley. Facilitan la ejecución de las leyes. Son normas jurídicas secundarias, y su eficacia proviene de la ley que desarrolla. Existe un control de legalidad para comprobar que el reglamento no contradice a la ley; si lo hace, es nulo en pleno derecho por la prioridad de las leyes. Jurisdicción contencioso−administrativa de los reglamentos El gobierno puede crear normas jurídicas por: • Razones históricas: antes de que se produjera el Estado de Derecho, no existía la división de poderes, por lo tanto, el ejecutivo dictaba las normas porque estos poderes estaban confundidos. Siempre, aunque existiera una división de poderes rudimentaria se le permitió al gobierno la creación de ciertas normas. • Razones prácticas: El ejecutivo se reúne más habitualmente que el Parlamento. • Razones legales: art. 97 de la Constitución: "El gobierno ejerce la función ejecutiva y la potestad reglamentaria de acuerdo con la Constitución y las Leyes". La jerarquía de los reglamentos va a depender de la autoridad que los elabore: • decretos: de mayor jerarquía. Elaborados por el consejo de ministros. Tienen que estar refrenados por el Jefe de Estado (el rey) • órdenes: dictadas por las comisiones delegadas del Gobierno. Se aplican cuando es una materia que afecta a diversos departamentos ministeriales • ordenes ministeriales: dictadas por los ministros • Disposiciones de autoridades y órganos inferiores • La Costumbre La Costumbre como fuente del derecho Para que la costumbre (=práctica social) pueda ser fuente de derecho, debe ser en defecto de una ley aplicable. Tiene vigencia social garantizada: es derecho consuetudinario. La costumbre es la fuente más antigua, y en su momento fue la más importante, e incluso la única. Es la más espontánea, la que se adapta mejor a los cambios sociales. La Edad de Oro de la Costumbre como fuente del derecho la situamos en la edad Media. A partir del Estado Moderno, se produce su decadencia por unificación del poder y la centralización del estado, que intenta establecer derechos y libertades. 16 El cambio se produce en el siglo XIX, con el movimiento codificador: se intenta recoger en códigos, todas las materias relacionadas con un mismo tema, que antes se hallaban dispersas. Comienza con la revolución francesa, y se plasma en el código de Napoleón, que va a servir de modelo para códigos posteriores de la tradición romano−germánica. El código napoleónico deroga las costumbres. El código civil español data de 1889, aunque ha sufrido muchas modificaciones. La costumbre siguen teniendo importancia en materia de derecho internacional público, derecho de comercio (en usos comerciales) y en los derechos forales. Las costumbres son independientes de las leyes, no tienen el mismo origen. La costumbre tiene que ser objeto de prueba en un proceso ya que con ellas no opera el principio "iura novit curia" (el juez tiene la obligación de conocer las normas escritas pero no las consuetudinarias, orales. Se debe probar la existencia de las mismas para que sean válidas). En este punto, la jurisprudencia es inflexible aunque se está suavizando: si el juez conoce la costumbre, no es necesario demostrarla. Elementos de la Costumbre • material: es la repetición habitual de actos. La costumbre tiene que ser longeva, aunque existen excepciones. • Espiritual: Si no existiera este requisito, no habría diferencia entre una costumbre social una jurídica. Una costumbre jurídica es fuente auténtica del derecho, y se puede aplicar directamente. A este elemento se le llama "opinio iuris" (=opinión de que eso es derecho), es la intencionalidad por parte de quien crea la norma jurídica. Clases de costumbres • Atendiendo a su difusión territorial • Generales.− en todo el estado español • Locales.− en una sola región. • Atendiendo a su relación con la ley • Extra praeter legem (=costumbre fuera de ley): Aplicación de la costumbre en el supuesto de que no hubiese ley aplicable al caso. • Secundum o procter: costumbre de acuerdo con la ley o según ella. La costumbre sirve para interpretar la ley • Contra legem: costumbre contraria a la ley. Está prohibido expresamente por el Código Civil aunque se admite la Compilación Foral de Navarra (ella misma presente ciertas restricciones: racional, no contraria al orden público ni a la moral, ni tampoco al derecho natural) Criterios de distinción entre ley y costumbre • Origen.− La ley proviene de un organismo específicamente creado para ello, y la costumbre no tiene una procedencia determinada. • Forma de elaboración.− La ley es formal, y sigue unos pasos determinados. La costumbre sin embargo, nace de forma espontánea. • Ámbito de eficacia.− La ley se aplica a todo el mundo sin excepción en su ámbito de aplicación, y la costumbre son regionales o locales, y no tienen pretensión de universalidad. • Forma.− Las leyes son siempre escritas, y la costumbre es oral, transmitidas generacionalmente. • Vigencia.− La ley tiene que ser específicamente derogada, y la costumbre pierde eficacia a través del desuso (desuetudo). 17 • Prueba.− En un proceso, basta alegar la ley para que se aplique, mientras que la costumbre ha de ser demostrada. • Los principios generales del derecho Es la tercera fuente del derecho a la que se refiere el código civil. Se podría definir como "enunciaciones normativas de valor genérico; de entre todas las normas jurídicas, las más generales". Algunas tienen fuerza de ley porque están recogidas en la Constitución. Son los llamados supraprincipios, como por ejemplo, el principio de igualdad, legalidad, irretroactividad, jerarquía. Papel que desempeñan Solamente son aplicables en defecto de ley y de costumbre, excepto aquellos que tienen fuerza de ley. "Los principios generales del derecho se aplicarán en defecto de ley o costumbre sin prejuicio de su carácter informador del ordenamiento jurídico". CÓDIGO CIVIL Los principios cumplen dos funciones: • Son fuente del derecho, cumpliendo una función integradora, y cubriendo algunas lagunas legales. • Poseen un carácter informador, inspirador, ya que guían a la hora de crear nuevas normas. Principio de equidad, presente de modo expreso en el Código Civil: justicia en el caso concreto, ya que la ley es general, hay que aplicarla en el caso concreto. Si la ley se aplica con todo su rigor, el derecho puede producir una injusticia. Sólo cuando la ley lo permita de modo expreso, el juez puede aplicar equitativamente el derecho. • La jurisprudencia Jurisprudencia es antes que nada ciencia del derecho (en sentido estricto). Es además, en sentido amplio un conjunto de sentencias judiciales, existentes desde antes de la Constitución de 1978, en concreto la del Tribunal Supremo. El Código civil, sería en este sentido, la doctrina que de modo reiterado establece el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho. Fuente del derecho • En el sistema romano−germánico • El derecho de la época romana es un derecho casuístico: su fuente más importante es el prestigio del jurisprudente. Todo el conjunto de casos constituye fuente del derecho. • En el derecho romano postclásico, adquiere importancia la figura del legislador. • Tras la Revolución Francesa, se establece definitivamente la supremacía de la ley como expresión de la voluntad del pueblo. La jurisprudencia pierde entonces toda su importancia. Se lleva a cabo la división de poderes, con lo que las normas sólo provienen ya del poder legislativo, y a los jueces se le impide la interpretación de la norma Teoría de la Subsunción: quiere comparar las leyes con los 4 casos del silagismo: lo único que tiene que hacer el juez es subsumir el caso real a la ley para obtener automáticamente una respuesta. • En el sistema angloamericano Lo que prima son los precedentes judiciales (stae decisis). Los casos tienen fuerza vinculante, es decir, que las sentencias de los tribunales mayores vinculan a los de menor rango, y también de manera horizontal. La jurisprudencia es auténtica fuente de derecho. En el supuesto de antinomias (dos leyes contradictorias), o 18 lagunas del derecho, el juez tiene que resolver siempre, ya que las normas jurídicas son generales, y demasiado ambiguas pero los casos son concretos. • Valor de la jurisprudencia como fuente del derecho en España Argumentos en contra: • En el Código Civil se dice que las fuentes del derecho son tan solo la ley, la Costumbre y los principios generales del derecho, aunque luego aparecen las limitaciones de la Jurisprudencia como fuente del derecho. • Nuestro derecho procesal dice como tiene que redactarse una sentencia: • Encabezamiento • Resultando que... (hechos probados) • Considerando que... (normas jurídicas tomadas en cuenta) • Fallamos que... (solución del caso) • Constitución,. Los jueces están sometidos al imperio de la Ley. Tradicionalmente se ha convenido que la Jurisprudencia cumple tan solo un papel orientador. Apertura a la Jurisprudencia como fuente del derecho • En el Código Civil aparece el principio de equidad, analogía (un caso parecido a otro se juzga mediante la misma ley), el juez deberá interpretar el derecho de acuerdo con la realidad social del momento. • La ley del enjuiciamiento civil de 1984: Se puede imponer un recurso de casación no sólo por infracción de la ley, sino también por infracción de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo. • La doctrina científica Manuales, tratados, etc. de autores con cierto prestigio. No es fuente del derecho, pero constituye una vía para su conocimiento, y en consecuencia no obliga a los tribunales a seguirla. • Los negocios jurídicos de los particulares en el tráfico jurídico. Los contratos. Los convenios colectivos Negocio jurídico es un término genérico y abstracto con el que se hace referencia a un acto integrado por una o varias declaraciones de voluntad de elementos jurídicos o personas jurídicas, que están dirigidas a la producción de un determinado efecto reconocido por el ordenamiento. Los negocios jurídicos pueden ser: • simples: solo constan de una declaración de voluntad, i.e. un testamento • complejos: 2 o más declaraciones de voluntad. También llamados contratos. Un contrato es, por lo tanto, un negocio jurídico. Es una categoría genérica y abstracta que puede aplicarse a cualquier tipo (contrato de compraventa, de arrendamiento, etc.). Es un acuerdo de voluntades que va dirigido a la obtención de un determinado efecto jurídico. Los elementos esenciales del contrato son: • El consentimiento. Acuerdo de voluntades que se manifiesta exteriormente. Para que haya consentimiento, el sujeto tiene que ser capaz, es decir, que sea mayor de edad −salvo si está emancipado− y que esté en pleno uso de sus facultades mentales. Además, el acuerdo debe ser libre, sin vicios. • El objeto: Materia sobre la que recae el contrato. Debe ser posible, lícito, y tiene que estar determinado o ser determinable. 19 • Causa. Finalidad con la que se lleva a cabo el contrato. Normalmente la causa tiene que ser onerosa, es decir, que tenga beneficios y perjuicios. También existen elementos accidentales dentro del contrato (los sujetos pueden o no incluirlos, pero una vez incluidos, deben ser cumplidos). Son: • Condición: Consentimiento no es puro sino que se hace depender de la verificación de un hecho futuro o incierto para que el negocio jurídico sea eficaz. Hay dos tipos: • Suspensiva: el negocio no empieza hasta que no se verifique el hecho • Resolutoria: El negocio comienza cuando se firma, pero deja de tener vigencia cuando se verifica el hecho o condición. • Término: Es lo mismo que la condición, pero se diferencia de ella en que es un dato cronológico • Modo o carga: Una de las partes impone a la otra de forma obligatoria una carga a la que se llama modo y que se produce normalmente en negocios gratuitos (liberales) El contrato tiene fuerza de ley entre las partes contratantes según el Código Civil. ¿Cuándo son las sentencias del Tribunal Supremo Jurisprudencia? El tribunal supremo está dividido en 5 salas atendiendo a las materias: • sala de lo civil • sala de lo penal • sala de lo laboral • sala de lo • sala de lo contencioso−administrativo Para que se siente jurisprudencia, tiene que haber dos sentencias, sean de la sala que sea, aunque cada sala crea una jurisprudencia propia. El ordenamiento jurídico dice que la sentencia es un criterio orientativo para los tribunales inferiores, y que no es absolutamente vinculante, ya que la jurisprudencia puede cambiar si cambian las circunstancias sociales. Para que el tribunal Supremo cambie su propia jurisprudencia debe justificar porque y hacerlo según el art.14 de la Constitución (igualdad) 20
