MERCOSUR/LXVIII CCM/ DT Nº 18/04 Rev. 1 CODIGO ADUANERO MERCOSUR (CAM) Aspectos que requieren definiciones De acuerdo con lo establecido por la Dec. CMC N° 26/2003, la CCM debe identificar en el transcurso del primer semestre de 2004 los aspectos conceptuales básicos del CAM que requieren definiciones por parte del GMC. Situación actual del texto del Código Aduanero MERCOSUR. Existe un texto aprobado en Ouro Preto, como Código Aduanero MERCOSUR. Para su efectiva vigencia debía ser ratificado por los Parlamentos de por lo menos tres Estados Partes; esto no sucedió debido a que el único Estado Parte que obtuvo su aprobación parlamentaria fue la República de Paraguay. Las dificultades encontradas en los Estados Partes para lograr la aprobación legislativa tuvieron su origen en las limitaciones que presentaba el texto de Ouro Preto. Estas fueron producto de la celeridad con que debió elaborarse el texto (menos de 24 meses), que conspiró contra la necesidad de un análisis profundo de las diferencias jurídicas entre los Estados Partes, así como de un análisis comparativo con legislaciones de países culturalmente cercanos a los nuestros. Como consecuencia de ello se instruyó al CT2 a revisar dicho texto y elaborar un Protocolo Adicional al CAM, tarea que se llevó a cabo entre 1997 y marzo de 2000. El Anteproyecto así obtenido (ACAM) no logró, sin embargo, consenso sobre un conjunto de temas de variado grado de complejidad y requerimiento de decisión política. Ante esta situación, el CT2 decidió someter el texto a consultas internas en los Estados Partes, y finalmente elevó el ACAM a la CCM. A continuación se señalan los aspectos conceptuales básicos que requieren definiciones. Aspectos conceptuales básicos que requieren definiciones ALCANCE DEL CÓDIGO ADUANERO MERCOSUR Existen posiciones diferentes en el sentido de si el texto debe implicar un articulado acotado, configurando un código de características “marco”, o si por el contrario, debe contener un mayor desarrollo procedimental y reglamentario. 1 En el primer caso, el núcleo de la reglamentación queda constituido por las normas complementarias. Si esta fuera la alternativa escogida, deberá preverse la simultaneidad de la puesta en vigencia del código marco y toda la normativa complementaria que fuera necesaria a fin de no dejar vacíos legislativos. AMBITO DE APLICACIÓN, TERRITORIO ADUANERO Y ZONAS FRANCAS La definición del concepto de “territorio”, y sus alcances, es necesaria en un ordenamiento normativo como el que se pretende, dado que de ella se deriva el ámbito en que se aplicará dicho ordenamiento. Con respecto al MERCOSUR, es necesario señalar qué tipo de referencias hacen sus estatutos jurídicos básicos en este sentido: El Tratado de Asunción, en su Artículo 1º, habla de “La libre circulación de bienes, servicios y factores productivos entre los países...”, mientras que el Artículo 7º expresa que “En materia de impuestos, tasas y otros gravámenes internos, los productos originarios del territorio de un Estado Parte gozarán, en los otros Estados Partes, del mismo tratamiento que se aplique al producto nacional” (el subrayado, en ambos casos, es nuestro). El Protocolo de Ouro Preto, por su parte, en su Artículo 38 establece: “Los Estados Partes se comprometen a adoptar todas las medidas necesarias para asegurar, en sus respectivos territorios, el cumplimiento de las normas emanadas de los órganos del MERCOSUR previstos en el artículo 2 de este Protocolo”. En ambos casos (Tratado de Asunción y Protocolo de Ouro Preto), se utiliza el concepto jurídico-político de territorio, es decir el que está sometido a la soberanía de la Nación de los Estados Partes. Sin embargo, en el ACAM, el Artículo 1, numeral 2, establece que la legislación aduanera del MERCOSUR se aplica a la totalidad de su territorio aduanero, precisándose en el Artículo 2, numeral 1, que éste comprende el territorio de cada uno de los Estados Partes. Este modo de abordar la cuestión, implica que en el ACAM no se diferencie entre el territorio como concepto jurídico-político al que se ha hecho referencia anteriormente, y el territorio aduanero, que es un concepto jurídico-económico. Un caso en que se verifica esta diferencia es el de las Zonas Francas, las que también deben hallarse reguladas en dicho Código. Esos ámbitos tienen la característica que en ellos no se aplican el arancel aduanero ni otras medidas de carácter económico a la importación o exportación. 2 En este sentido, las legislaciones de algunos Estados Partes han adoptado el criterio de que dichas zonas no forman parte del territorio aduanero como modo de justificar la aplicación en las mismas de normativas específicas diferentes de las vigentes en aquel. En otros Estados Partes se ha adoptado el criterio inverso, es decir, incluir a dichas zonas dentro del concepto de territorio aduanero y estableciendo excepciones a la legislación general aplicable en aquellas. LAS SANCIONES PECUNIARIAS CONSTITUTIVAS DE LA OBLIGACIÓN TRIBUTARIA Y DEL CRÉDITO ADUANERO El ACAM incluye como objeto de la Obligación Tributaria –además de los tributos aduaneros- a las “sanciones pecuniarias” derivadas del incumplimiento de la legislación aduanera. Esta indiferenciación choca con la situación que se verifica en algunos Estados Partes que tienen comprometido su esquema jurídico-institucional con esta distinción. Es el caso de Argentina, donde la Corte Suprema de Justicia y los tribunales federales han determinado que las sanciones aduaneras revisten carácter penal y no tributario. LA PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PARA EXIGIR EL PAGO DEL CRÉDITO TRIBUTARIO. El Artículo 80 del ACAM contempla la prescripción de las acciones para exigir el pago de los tributos aduaneros así como la de las sanciones pecuniarias. Si se comparan las dos versiones elaboradas para el texto de dicho Artículo 80, se advertirá que las mismas son diferentes. En efecto, mientras la versión portuguesa establece que la acción para exigir el pago de los tributos aduaneros prescribe en el plazo de cinco años contado a partir del 1º de enero del año siguiente al de la fecha en que aquél estuviere definitivamente constituido, la versión castellana dispone que ese plazo se cuenta a partir del 1º de enero del año siguiente al de la fecha en que fuera exigible, habiéndose colocado entre paréntesis la expresión “estuviera definitivamente constituido”, la cual se presume que no fue incorporada a título aclaratorio sino como posible alternativa del texto principal. Dejando de lado el hecho de que en ambas versiones se ha omitido mencionar al crédito aduanero, pese a ser a él al que evidentemente se refiere la norma cuando ésta expresa “estuviere definitivamente constituido” (versión portuguesa) y “fuera exigible” (versión castellana), lo importante aquí es señalar que esta situación que contempla el texto portugués - estar el crédito definitivamente constituido - no sólo no existe en el derecho de alguno de los Estados Partes (Argentina por ejemplo) sino que además no es la misma que la prevista por el texto castellano - ser ese crédito exigible -. 3 La peculiaridad de dicha situación deriva del hecho que, a diferencia de lo que sucede en otros países (Argentina, Paraguay y Uruguay), la legislación brasileña contempla, junto con la prescripción de la acción para exigir el pago del tributo, el instituto de la “decadencia” o “caducidad” del derecho a la “determinación tributaria” (“lançamento”). La caracterización clásica de los dos institutos indica que ambos tienden a la extinción del crédito tributario, pero mientras la caducidad extingue el “derecho” al cobro en sí mismo, la prescripción no extingue ese derecho sino la “acción” para perseguirlo. Otra consecuencia de esta distinción radica en que mientras el curso de la caducidad no puede ser suspendido o interrumpido, el curso de la prescripción admite tanto la suspensión como la interrupción. El Código Tributario Nacional de Brasil fija un plazo de “decadencia” (caducidad) para determinar el tributo, que es de cinco años y que, en principio, se cuenta desde el 1° de enero del año siguiente a aquél en que se produjo el hecho generador. Dentro de este período el Fisco debe “constituir” el crédito tributario a través de la determinación correspondiente (artículo 142 CTN), comenzando a partir de ese momento el plazo de la prescripción de la acción para exigir el pago. A ello se añade que el sistema brasileño considera que, una vez consumada la prescripción, se extingue también el “derecho” al crédito tributario, con lo cual los pagos realizados con posterioridad son repetibles por considerarlos hechos sin causa. Este tratamiento tampoco se concilia con las características universalmente atribuidas a la prescripción, la que se distingue de la caducidad justamente por el hecho de que sus efectos consisten en extinguir la acción pero no el derecho (en el cual se sustenta la causa de la obligación), razón por la cual el pago no se puede repetir. En Argentina la prescripción de la acción para exigir el pago de los tributos aduaneros se halla regulada por un ordenamiento específico, el Código Aduanero, el cual, si bien en este aspecto sigue los criterios existentes en la ley de base que rige en materia de impuestos interiores (Ley 11.683), adapta el sistema tributario a las particularidades de la operativa aduanera. Los artículos 803 y 804 del mencionado cuerpo legal disponen que dicha acción prescribe a los cinco años contados a partir del 1° de enero del año siguiente al de la fecha en la cual se produjo el hecho generador, con independencia de su determinación tributaria. Ello se debe a que la liquidación tributaria es elaborada por administrado o directamente por el Sistema Informático de la Aduana importador o el exportador entra en el mismo solicitando la destinación con indicación de los datos necesarios para la clasificación y correspondientes. el propio cuando el aduanera, valoración 4 Por ello, los plazos para la determinación tributaria tienen relevancia respecto de las determinaciones suplementarias elaboradas por el servicio aduanero como consecuencia de errores cometidos en la liquidación originaria y para los casos de actos ilícitos que den origen al hecho gravado, tales como la importación para consumo a través del delito de contrabando o la conversión en definitiva de la importación o exportación temporarias a raíz del incumplimiento de los plazos impuestos para esas destinaciones. Para la doctrina argentina el tributo es exigible desde que el hecho generador se produjo, pues, y sin perjuicio de que lo normal sea la autoliquidación, la liquidación de oficio del mismo es un mero trámite burocrático previo a su notificación. Por lo tanto, la redacción en idioma castellano del Artículo 80 del Proyecto de C.A.M. que se analiza (sin la alternativa entre paréntesis) significaría para la doctrina argentina que la prescripción operaría a los cinco años desde el 1º de enero del año siguiente a que el hecho generador se produjo, mientras que para la doctrina brasileña el referido plazo del Artículo 80 no comenzaría a correr sino desde que el propio Fisco practica la determinación tributaria y notifica la correspondiente liquidación. La norma comunitaria no puede tener alcances jurídicos distintos según el país que la aplique, ya que, al hacerse referencia a la “constitución definitiva del crédito tributario” como punto de partida del plazo de prescripción y no hallarse contemplada esa institución en el ACAM, hay una invitación implícita a llenar ese vacío legal con los sistemas tributarios locales. RESPONSABILIDAD DE DETERMINADOS SUJETOS POR PAGO DE TRIBUTOS ADUANEROS El ACAM atribuye al representante del importador/exportador responsabilidad solidaria por el pago de los tributos aduaneros - Artículo 14 -. En algunos Estados Parte, la legislación atribuye esta responsabilidad solidaria al representante del importador/exportador por el pago de los tributos aduaneros. En otros Estados Parte, en cambio, rige el criterio que dado que el representante (despachante de aduana) no tiene la disponibilidad jurídica de la mercadería (pues si la tuviera ya no actuaría como tal sino como importador o exportador, según el caso), no debería adjudicársele la responsabilidad que aquélla genera. REGULACIÓN ESPECÍFICA DEL DESPACHANTE DE ADUANA Visto la disparidad de criterios que rigen en los Estados Parte acerca del alcance de la responsabilidad del despachante de aduana, deberá optarse entre estas dos alternativas: 5 Una regulación específica, o por el contrario, sólo disposiciones sobre la actividad básica del despachante de aduanas dejando la reglamentación de su ejercicio para las normas comunitarias complementarias. RÉGIMEN DE SALIDA DE LA MERCADERÍA El texto del ACAM omite la regulación de las formalidades que deben cumplir las mercaderías a los efectos de considerar completada una operación de exportación. VALORACIÓN DE MERCADERÍAS EN ADUANA El ACAM destina una Sección al tratamiento del “Valor en aduana de la mercadería”; sin embargo, el texto sólo se refiere al valor para el caso de importación. Para algunos de los Estados Partes, la existencia actual –o la posibilidad de su aplicación en el futuro- de tributos y beneficios a la exportación, torna necesario establecer una regulación específica, en la medida que el valor de las mercaderías de exportación constituye la base para liquidar ambos. INFRACCIONES ADUANERAS Existen diferentes concepciones sobre la naturaleza de las infracciones aduaneras que se reflejan en la legislación interna de los Estados Partes, y que al recaer sobre una cuestión tan esencial dificultan de modo sustancial uniformar la estructura de las conductas punibles. El CT2 nunca pudo avanzar en la inclusión del tratamiento de las infracciones dentro del texto de Código Aduanero; ello no es más que el reflejo de las dificultades expuestas, que hacen que resulte muy difícil lograr la simetría que debe regir su indicación a nivel comunitario. En este sentido es importante considerar la experiencia de la Unión Europea, que no ha terminado de acordar textos en materia de ilícitos aduaneros. De este modo, se entiende que el tratamiento de las infracciones y delitos aduaneros corresponderá a las legislaciones nacionales de los Estados Partes. IV CCM EXT., Bs. As., 21-22/06/04 6