R-DAGJ-002-99 - Contraloría General de la República

R-DAGJ-002-99
CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPUBLICA. San José, a las trece horas del día cuatro de
octubre de mil novecientos noventa y nueve.---------------------------------------------------------------------Recurso de apelación interpuesto por la firma HOSPIMEDICA, S.A., en contra del acto de
adjudicación
de
la
LICITACION
PUBLICA
Nº
98-021,
promovida
por
la
CAJA
COSTARRICENSE DE SEGURO SOCIAL para la adquisición de válvulas para neurocirugía,
recaído aquél, respecto de los ítemes 2 y 3 impugnados, en favor de la firma DUBO ENTERPRISE
INC., representada por MEDCHEM, S.A.-----------------------------------------------------------------------I.
POR CUANTO: Mediante escritos sometidos a la consideración de este Despacho los días
veintitrés de julio y dieciséis de agosto de mil novecientos noventa y nueve, la firma recurrente
manifestó su inconformidad con la adjudicación de los ítemes dos y tres de este concurso,
según las razones que formuló en el escrito de apelación respectivo (ver escritos en el
expediente de apelación).------------------------------------------------------------------------------------
II.
POR CUANTO:
Mediante auto de las ocho horas del día veintiséis de julio de mil
novecientos noventa y nueve, esta Contraloría General le previno a la Entidad licitante remitir
a este Despacho el expediente completo del negocio en debate (original o copia certificada),
debidamente foliado, incluyendo las ofertas presentadas por las partes en controversia.---------III.
POR CUANTO: Mediante auto de las quince horas del día diez de agosto de mil novecientos
noventa y nueve, este Organo Contralor confirió audiencia inicial a la Administración
promotora del concurso y a la firma adjudicataria, para que manifestaran por escrito lo que a
bien tuvieran con respecto al recurso incoado.-----------------------------------------------------------
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IV.
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POR CUANTO: Tanto la Entidad licitante como la firma adjudicataria, contestaron en forma
negativa la apelación interpuesta, según se puede apreciar de los respectivos escritos de
evacuación de la audiencia inicial concedida.------------------------------------------------------------
V.
POR CUANTO:
Mediante auto de las trece horas con treinta minutos del día dos de
setiembre de mil novecientos noventa y nueve, este Organo Contralor concedió a las partes la
audiencia final a que se refiere el artículo 98 del Reglamento General de Contratación
Administrativa.----------------------------------------------------------------------------------------------VI.
POR CUANTO:
Tanto la Administración promotora del concurso como las partes
interesadas en este proceso, contestaron la audiencia final concedida.------------------------------VII.
POR CUANTO: Esta Contraloría General, mediante auto de las once horas del día catorce de
setiembre de mil novecientos noventa y nueve, expresó que “La firma apelante,
HOSPIMEDICA, S.A., alegó en su escrito de contestación de la audiencia final concedida por
este Organo Contralor, que la empresa adjudicataria DUBO ENTERPRISE INC., representada
por MEDCHEM, S.A., entregó a este concurso una garantía de participación emitida por
FINANCIERA BELEN, S.A., medio que no se encuentra autorizado por el artículo 37.2 del
Reglamento General de Contratación Administrativa. Lo anterior, podría constituir un vicio
capaz de producir la nulidad absoluta del acto de adjudicación dictado por la CCSS en la
LICITACION PUBLICA Nº 98-021” (lo subrayado es del original), por lo que este Despacho,
de conformidad con lo establecido en el artículo 99.2 del Reglamento General de Contratación
Administrativa, concedió una audiencia especial a la firma adjudicataria DUBO ENTERPRISE
INC., representada por MEDCHEM, S.A., y a la CAJA COSTARRICENSE DE SEGURO
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SOCIAL, para que manifestaran por escrito lo que a bien tuvieran en relación con lo
anteriormente indicado.-------------------------------------------------------------------------------------VIII.
POR CUANTO: Tanto la Entidad licitante como la empresa adjudicataria, atendieron la
audiencia especial conferida.-------------------------------------------------------------------------------
IX.
POR CUANTO:
La presente resolución se dicta dentro del término legal, habiéndose
observado durante su trámite las prescripciones legales y reglamentarias pertinentes.—---------X.
POR CUANTO: Procede de seguido determinar si la firma recurrente HOSPIMEDICA, S.A.,
posee la necesaria “legitimatio ad procesum” para apelar. En contra de la oferta presentada a
este concurso por dicha firma se alegó, como único aspecto, que fue excluida de los ítemes dos
y tres de la presente licitación pública, ya que la válvula que ofreció la impugnante es bastante
similar a la válvula Delta, pero no es tipo Delta. Al respecto, este Organo Contralor tiene por
demostrado que en La Gaceta Nº 101 del veintisiete de mayo de mil novecientos noventa y
ocho, la CCSS hizo saber a los interesados en el procedimiento licitatorio que ahora nos ocupa,
entre otras, la siguiente modificación: “ITEMS 2 y 3: Debe leerse correctamente: `válvulas
para derivación tipo Delta Nivel 1. Presión media y baja con efecto antisifón, set 3 piezas´ y
`Válvula para derivación tipo Delta Nivel 2. Presión alta y media´...” (lo escrito en negrita es
del original, ver dicha Gaceta). Por otra parte, hemos constatado que en el oficio Nº GDOP11174-99 del nueve de junio de mil novecientos noventa y nueve, suscrito por el Gerente de la
División de Operaciones de la CCSS y dirigido a la Junta Directiva de esta Entidad, se
expresó, en lo que interesa, lo siguiente: “...II ETAPA: Análisis Técnico:
El 09 de
noviembre de 1998 la Comisión Nacional de Neurocirugía procedió con el análisis técnico
(folios del 08 al 10 A), este criterio es ampliado en los folios 13 y 14 A, concluyendo con la
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exclusión de las siguientes ofertas:

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Oferta No. 01: Hospimédica S.A. Ìtemes Nos. 02 y
03: La válvula es bastante similar a la válvula Delta, pero no es tipo Delta (Folio 12 A)...” (lo
escrito en negrita es del original, véase el oficio supracitado en expediente administrativo).
Asimismo, tenemos que los análisis técnicos en que se basó la recomendación arriba referida,
son los que a continuación se transcriben en lo conducente:
TECNICA
LICITACION
PUBLICA
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1) “RECOMENDACION
COMISION
NACIONAL
DE
NEUROCIRUGIA” DEL CUATRO DE NOVIEMBRE DE MIL NOVECIENTOS
NOVENTA Y OCHO: “...2.-
En los items Nos. 2 y 3...la oferta No. 1 de Hospimédica es
bastante similar a la válvula Delta, pero no se encuentra aprobada por la F.D.A....”.
2)
OFICIO Nº CNNC-002-01-99 DEL VEINTIDÓS DE ENERO DE MIL NOVECIENTOS
NOVENTA Y NUEVE, DE LA MISMA COMISIÓN: “...1. Que efectivamente la válvula
ofrecida por Hospimédica está aceptada por la F.D.A.
2. Que el Cartel dice claramente
válvula Tipo Delta y que la válvula ofrecida por Hospimédica no es tipo Delta, se mantiene la
decisión de recomendar la compra de los ítems 2 y 3 a Dubo Interprise (SIC) representada por
Medchem S.A., ya que cumple con lo solicitado en el Cartel, la válvula está fabricada con
materiales de silicone y plástico, lo cual la hace más segura y menos susceptible a que se pegue
y ocasione un mal funcionamiento. Por otra parte esta válvula se ha venido utilizando desde
hace varios años en los Servicios de Neurocirugía de los Hospitales México, San Juan de Dios
y Calderón Guardia con excelente resultados...” (lo escrito en negrita es del original). 3)
“RECOMENDACIÓN
TÉCNICA
LICITACIÓN
PÚBLICA
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COMISIÓN
NACIONAL DE NEUROCIRUGÍA” DEL VEINTISIETE DE MAYO DE MIL
NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE: “...2.- En los ítems No. 2 y 3...La oferta No. 1,
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de Phoenix Biomedical Corporation, propone la Válvula CRxTM World. Esta válvula es
parecida a la válvula Delta, en el sentido de que es una válvula antisifón, pero viene en
presiones baja, media y alta y no puede ser comparada con el Sistema Valvular Delta, la cual
se solicita en el cartel. Es importante anotar que la Válvula Delta no es una marca, sino un
Sistema Valvular de la casa Medtronic, caracterizado porque se presenta en dos niveles: Nivel
1 para presión alta y media y Nivel 2 para presión media y baja. El Sistema Delta está
diseñado para minimizar el exceso de drenaje del líquido Cefalorraquídeo y mantener una
presión intraventricular en un rango fisiológico normal en relación con la posición del
paciente. El mecanismo se abre, normalmente, en respuesta a la presión ventricular positiva
utilizando el principio de palanca hidrodinámica. Además la válvula es fabricada de materiales
diferentes (polipropileno y silicona), lo cual evita la deformación valvular que permite un
mejor funcionamiento. Por lo tanto consideramos técnicamente que la oferta No. 1 no cumple
con lo solicitado en el cartel, por lo antes expuesto. La oferta No. 3 de Medtronic cumple en
todos los extremos, lo solicitado en el cartel y tratándose de la Válvula Delta recomendamos su
adjudicación...” (lo escrito en negrita es del original, ver los análisis técnicos transcritos supra
en expediente administrativo). Pues bien, una vez transcritos los anteriores análisis técnicos,
estimamos importante señalar, en primer término, que el artículo 45.6 del Reglamento General
de Contratación Administrativa establece, que “Asimismo, respecto de los tipos conocidos de
materiales, artefactos, o equipos, cuando únicamente puedan ser caracterizados total o
parcialmente mediante nomenclatura, simbología, signos distintivos no universales, o marca,
ello se hará a manera de referencia; y aún cuando tal aclaración se omitiere, así se entenderá.”
(lo subrayado es nuestro), lo que, en nuestro criterio, significa –y debe ser, entre otros, un
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principio rector de todo procedimiento concursal que se promueva- que también puede
participar, en igualdad de condiciones, en una licitación que se promueva, un material,
artefacto o equipo de similar naturaleza a aquél que se toma como referencia, y que sea idóneo
para cumplir con la función requerida por la Administración. De lo contrario, consideramos
que no tendría sentido promover –como en el presente caso que se promovió- una licitación
pública, si sólo se da la oportunidad de ofrecer equipos idénticos a aquél que la Administración
toma como referencia en el cartel. En el presente caso, tenemos que en los análisis técnicos
efectuados por la COMISION NACIONAL DE NEUROCIRUGIA de la CCSS, se concluyó
que la válvula ofrecida por la empresa apelante es bastante similar a la válvula tipo Delta, sin
que en dichos análisis se hayan brindado razones técnicas que demuestren, de manera
fehaciente e indubitable, que la válvula ofrecida por la recurrente no es idónea para cumplir
con la función requerida por la Entidad supraindicada. Nótese que dichos análisis técnicos,
principalmente, se limitan a destacar las bondades de la válvula tipo Delta, pero no demuestran
lo arriba apuntado. Sobre este aspecto, debemos acotar que un equipo puede tener más
bondades que otro, sin que esto signifique necesariamente que el otro equipo no sea idóneo
para cumplir con la función que requiere la Administración. Por lo anteriormente expuesto, se
concluye que la propuesta de la firma impugnante fue mal excluida de los ítemes dos y tres de
la LICITACION PUBLICA Nº 98-021, por lo que dicha plica debe ser evaluada por la CCSS
respecto de esos renglones, evaluación que este Despacho considera que sí es posible realizar –
a contrario de lo que estima la Comisión arriba referida-, ya que los únicos parámetros que se
contemplaron en el sistema de evaluación y comparación de ofertas establecido en el cartel de
este concurso, son los siguientes: 1. PRECIO; 2. PLAZO DE ENTREGA ; y 3. FORMAS DE
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PAGO. Así las cosas, debemos concluir que la empresa impugnante posee la necesaria
“legitimatio ad procesum” para apelar, por lo que procede declarar con lugar el recurso de
apelación interpuesto por la firma HOSPIMEDICA, S.A., y anular el acto de adjudicación
dictado por la CCSS respecto de los ítemes dos y tres de la LICITACION PUBLICA Nº 98021, recaído en favor de la firma DUBO ENTERPRISE INC., representada por MEDCHEM,
S.A..-----------------------------------------------------------------------------------------------------------XI.
POR CUANTO: Por ser lo que procede y por la importancia que reviste, este Despacho
considera de rigor referirse al alegato esgrimido por la apelante al contestar la audiencia final
concedida por este Organo Contralor, en el sentido de que la empresa adjudicataria DUBO
ENTERPRISE INC., representada por MEDCHEM, S.A., entregó a este concurso una garantía
de participación emitida por FINANCIERA BELEN, S.A., medio que no se encuentra
autorizado por el artículo 37.2 del Reglamento General de Contratación Administrativa. Al
respecto, esta Contraloría General tiene por demostrado que la firma adjudicataria presentó a
este concurso inicialmente, una garantía de participación extendida por la BANCA
PROMERICA, S.A., con vigencia del treinta y uno de agosto de mil novecientos noventa y
ocho al primero de abril de mil novecientos noventa y nueve (ver folio F08 del expediente
administrativo), y que posteriormente prorrogó dicha garantía de participación mediante
documento expedido por la Banca supraindicada, con vigencia del primero de abril de mil
novecientos noventa y nueve al primero de julio del mismo año (véase folio F17 del expediente
administrativo). En relación con estos dos documentos, debemos indicar que tanto la garantía
de participación inicial rendida por la adjudicataria, como la prórroga a la misma, se
presentaron por un medio que sí está autorizado por el artículo 37.2 del Reglamento General de
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Contratación Administrativa. Ahora bien, también hemos constatado que la adjudicataria
posteriormente presentó a esta licitación el Bono de Garantía Nº 015-99, extendido por la
FINANCIERA BELEN, S.A., con vigencia del primero de julio de mil novecientos noventa y
nueve al primero de marzo del año dos mil (ver folio F21 del expediente administrativo),
medio que, si bien no se encuentra autorizado por el numeral 37.2 arriba citado, tenemos que la
adjudicataria también presentó al presente procedimiento licitatorio un documento de Garantía
de Participación expedido por el BANCO IMPROSA, S.A., con vigencia del primero de julio
de mil novecientos noventa y nueve al primero de marzo del año dos mil (véanse folios 67B y
68B del expediente de apelación), medio que sí está autorizado por el artículo 37.2 de
referencia, por lo que se concluye que la adjudicataria restableció a derecho -de oficio- su
garantía de participación, lo que está permitido por el numeral 37.10 del Reglamento General
de Contratación Administrativa. Para reforzar la tesis arriba expuesta, esta Contraloría General
considera importante transcribir aquí lo expresado en la Resolución de este Organo Contralor
Nº 364-99, de las doce horas del veintisiete de agosto de mil novecientos noventa y nueve, en
el sentido de que “...En resumen, el alegato esbozado por la recurrente se contrae a que el
acto de adjudicación es absolutamente nulo por cuanto el restablecimiento tanto de la
vigencia de la oferta, como de la garantía de participación carecen de validez por cuanto se
realizaron en forma unilateral, cuando de conformidad con la personería jurídica de la
empresa, deben actuar en forma conjunta dos apoderados.
Al respecto, este Despacho
disiente de lo alegado por la firma recurrente, en razón de que de conformidad con lo
establecido en los artículos 37.10, 51.3 y 95.4 del Reglamento General de Contratación
Administrativa, tanto la Administración como esta Contraloría General, se encuentran
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facultadas para prevenir el restablecimiento de la vigencia de la oferta y de la garantía de
participación, de previo a que la Administración pueda disponer la exclusión de una oferta
por ese motivo. En este caso, la firma readjudicataria, por iniciativa propia, restableció
ambos extremos, mediante nota de fecha ocho de junio de mil novecientos noventa y nueve
(folio 1426 del expediente administrativo), con lo cual expresó su interés actual en este
concurso. En razón de lo anterior, no se advierte en su actuación vicio o incumplimiento
alguno.
Su oferta hubiera resultado válidamente descalificada, si ante una prevención
debidamente formulada, se hubiere negado a prorrogar la vigencia de su oferta y de su
garantía, lo cual como vimos no ocurrió. Obsérvese, a mayor abundamiento, que con forme al
tenor de los artículos 37.10 y 51.3 del Reglamento General de Contratación Administrativa,
tanto la vigencia de la garantía de participación como de la oferta, pueden, bajo ciertas
circunstancias, ser prorrogadas aún después de dictado el acto de adjudicación, lo cual
aconteció, en definitiva, con la ratificación hecha por los señores Navarro Gómez y Campos
Villalobos, el ocho de junio de mil novecientos noventa y nueve. Luego, podríamos
válidamente afirmar que en cuanto a este aspecto, lo procedente es rechazar ad portas al
recurso incoado...”.-----------------------------------------------------------------------------------------SE RESUELVE: De conformidad con lo expuesto y disposiciones de los artículos 1, 28, 30, 34 y 37,
inciso 3), de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República; 41, 85, 86, 88, 89 y 90 de la
Ley de Contratación Administrativa; 44, 90 y concordantes del Reglamento General de Contratación
Administrativa:
DECLARAR CON LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por la firma
HOSPIMEDICA, S.A., en contra del acto de adjudicación de la LICITACION PUBLICA Nº 98021, promovida por la CAJA COSTARRICENSE DE SEGURO SOCIAL para la adquisición de
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válvulas para neurocirugía, recaído aquél, respecto de los ítemes 2 y 3 impugnados, en favor de la
firma DUBO ENTERPRISE INC., representada por MEDCHEM, S.A., acto el cual se ANULA.
Asimismo, se advierte que de conformidad con lo estipulado en el artículo 34, inciso a), de la precitada
Ley Orgánica, en contra del presente fallo no cabe ulterior recurso. Se tiene por agotada la vía
administrativa.---------------------------------------------------------------------------------------------------------NOTIFIQUESE.-------------------------------------------------------------------------------------------------------DIVISIÓN DE ASESORIA Y GESTION JURIDICA
Lic. Manuel Martínez Sequeira
Gerente de División
Estudio y redacción:
Lic. Alberto Franco Narváez
Abogado
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