T R I B U N A L ... Sala de lo Social

TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
SENTENCIA:
Presidente Excmo. Sr. D.: Gonzalo Moliner Tamborero
Fecha Sentencia: 12/11/2008
Recurso Num.: CASACION 172/2007
Fallo/Acuerdo: Sentencia Desestimatoria
Votación:
05/11/2008
Procedencia: AUD.NACIONAL SALA DE LO SOCIAL
Ponente Excmo. Sr. D. Antonio Martín Valverde
Secretaría de Sala: Ilmo. Sr. D. Julián Pedro González Velasco
Reproducido por: BAA
Conflicto colectivo en el sector de grandes almacenes.- Tiempo de trabajo:
alcance del derecho de reducción de jornada por razones de guarda legal o
cuidado directo de familiares (art. 37.5 ET) .- Cláusula de convenio colectivo
que faculta al empresario para variar el horario o prolongar la jornada en
días de preparación de “ventas especiales” y de “balances o inventarios”.Debe ser interpretada restrictivamente, excluyendo a los trabajadores a los
que se ha reconocido tal derecho ”individual” de reducción de jornada.
Recurso Num.: /172/2007
Ponente Excmo. Sr. D.: Antonio Martín Valverde
Votación: 05/11/2008
Secretaría de Sala: Ilmo. Sr. D. Julián Pedro González Velasco
SENTENCIA NUM.:
TRIBUNAL SUPREMO. SALA DE LO SOCIAL
Excmos. Sres.:
D. Antonio Martín Valverde
D. Jesús Gullón Rodríguez
D. Luis Fernando de Castro Fernández
D. José Luis Gilolmo López
Dª. Rosa María Virolés Piñol
En la Villa de Madrid, a doce de Noviembre de dos mil ocho. Vistos los
presentes autos pendientes ante esta Sala, en virtud de recurso de casación,
formulado por el Procurador D. José Manuel Villasante García, en nombre y
representación de la patronal ASOCIACION NACIONAL DE GRANDES
EMPRESAS DE LA DISTRIBUCIÓN -ANGED- contra la sentencia dictada por la
Audiencia Nacional de fecha 8 de febrero de 2007, en actuaciones seguidas por
LA FEDERACION DE ASOCIACIONES SINDICALES FASGA, representada y
defendida por el Letrado D. Justo Caballero Ramos, FEDERACION ESTATAL DE
COMERCIO, HOSTELERIA Y TURISMO DE CC.OO, representada y defendida
por el Letrado D. Angel Martín Aguado y FEDERACION ESTATAL
TRABAJADORES DE COMERCIO HOSTELERIA, TURISMO Y JUEGO DE LA
UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES,
contra dicho recurrente y LA
FEDERACION DE TRABAJADORES INDEPENDIENTES DE COMERCIO
(FETICO), representada y defendida por la Letrada Dña. Ana Belén Gutiérrez
Terrazas, sobre CONFLICTO COLECTIVO.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. ANTONIO MARTÍN VALVERDE,
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- La Federación de Asociaciones sindicales FASGA, la
Federación de Comercio Hostelería y Turismo de Comisiones Obreras y la
Federación Estatal de Trabajadores de Comercio, Hostelería-Turismo y Juego de
la Unión General de Trabajadores, formularon demandas ante la Sala de lo Social
de la Audiencia Nacional sobre conflicto colectivo, en la que tras exponer los
hechos y fundamentos de derecho que estimaron de aplicación, terminaban
suplicando se dicte sentencia por la que se declare: el derecho de los
trabajadores con jornada reducida por guarda legal o cuidado de familiares, a no
experimentar variaciones en su horario ni prolongaciones de su jornada por
causa de ventas especiales y balances, condenando a la demandada a estar y
pasar por dicha declaración.
El acto de intento de conciliación ante la Subdirección General de
Mediación, Arbitraje y Conciliación se celebró sin avenencia.
SEGUNDO.- Admitida a trámite las demandas, se celebró el acto del juicio
en que las partes actoras se afirmaron y ratificaron en las mismas. Y recibido el
juicio a prueba, se practicaron las propuestas por las partes y declaradas
pertinentes.
TERCERO.- Con fecha 8 de febrero de 2007, se dictó sentencia por la
Audiencia Nacional, cuya parte dispositiva dice: "FALLAMOS: En las demandas
acumuladas correspondientes a los autos 189/2006, 195/06 y 2/2007 seguidos a
instancia de la FEDERACIÓN DE ASOCIACIONES SINDICALES (FASGA),
FEDERACION DE COMERCIO, HOSTELERIA Y TURISMO DE CC.OO
(FECOHT-CC.OO) y FEDERACION ESTATAL DE TRABAJADORES DE
COMERCIO, HOSTELERIA, TURISMO Y JUEGO DE UGT respectivamente, a
las que se adhirió en el acto del juicio oral la legal representación de FETICO,
frente a ANGED sobre Conflicto Colectivo, la Sala:
1º.- Desestima las excepciones opuestas por la parte demandada sobre falta de
acción e inadecuación de procedimiento.
2º.- Estima la petición postulada declarando el derecho de los trabajadores con
jornada reducida por guarda legal o cuidado de familiares a no experimentar
variaciones en su horario ni prolongaciones de jornada por causa de ventas
especiales y balances, condenando a la demandada a estar y pasar por tal
declaración".
CUARTO.- En la anterior sentencia se declararon probados los siguientes
hechos: "1.- El conflicto colectivo formulado alcanza a los trabajadores de las
empresas asociadas a la Patronal ANGED con jornada reducida por guarda legal
o cuidado de familiares. 2.- Las relaciones laborales entre las anteriores se rigen
por las previsiones del Convenio Colectivo de Grandes Almacenes (BE 27-042006). 3.- En el Acta de la Comisión Mixta del Convenio Colectivo, de fecha 5-102006, se integró como 6º punto del día la consulta planteada acerca del art. 33,
manteniendo la representación de ANGED que el mismo afecta a todos los
trabajadores en los términos que describe, sin exclusión de ningún tipo, salvo lo
preceptuado respecto de las trabajadoras embarazadas. Se constató la
discrepancia y al no existir acuerdo entre las partes se expresó que quedaban
libres para acudir a los órganos jurisdiccionales. 4.- El Acta de desacuerdo ante el
SIMA se levantó en fecha 23-11-2006".
QUINTO.- Preparado recurso de casación por la Asociación Nacional de
Grandes Empresas de la Distribución -ANGED-, se ha formalizado ante esta
Sala, mediante escrito de fecha 11 de enero de 2008, en él se consigna el
siguiente motivo: UNICO.- Al amparo del art. 205.e) de la Ley de Procedimiento
Laboral por infracción de los arts. 32 y 33 del Convenio Colectivo de Grandes
Almacenes en relación con los arts. 3.1.c, 20.1, 82.1 y 85.1 del Estatuto de los
Trabajadores; 3.1, 1091, 1281 y 1283 del Código Civil y, 14 y 37.1 de la
Constitución Española.
SEXTO.- Evacuado el traslado de impugnación por las partes recurridas y
personadas, y emitido el preceptivo informe del Ministerio Fiscal, en el sentido de
considerar improcedente el recurso, se declararon conclusos los autos y se
señaló para votación y fallo el día 5 de noviembre de 2008.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La cuestión que plantea el presente recurso de casación
común o genérica versa sobre el alcance del derecho a la reducción de jornada
por razones de guarda legal regulado en el art. 37.5 del Estatuto de los
Trabajadores (ET) (redacción Ley 39/1999, modificada a su vez por LO 3/2007).
En concreto, se trata de determinar si este derecho puede verse afectado por una
disposición contenida en el art. 33 del Convenio Colectivo de Grandes Almacenes
(2006), que atribuye al empresario facultades de variación de horario y
prolongación de jornada en los “días de preparación” de “los dos balances o
inventarios” y de las llamadas “ventas especiales de enero y julio”.
La vía utilizada para plantear ante la jurisdicción de trabajo la apuntada
cuestión litigiosa ha sido el proceso de conflicto colectivo, iniciado por diversos
sindicatos con implantación en el sector tras constatarse en la comisión mixta del
convenio colectivo y en el trámite correspondiente de mediación la existencia de
una discrepancia entre los representantes de los trabajadores y de las empresas
sobre la aplicación de la disposición convencional en litigio. Aquéllos sostenían y
sostienen en las demandas acumuladas que el derecho de los trabajadores con
jornada reducida por guarda legal o cuidado de familiares no debe experimentar
alteraciones en los días de ventas especiales o de balances e inventarios. Por su
parte, la representación de la asociación empresarial recurrida ha defendido y
sigue defendiendo en el recurso que la limitada facultad de variación de horario y
prolongación de jornada reconocida en el convenio colectivo a la dirección de las
empresas del sector en determinadas circunstancias o momentos de la actividad
productiva puede afectar también, como sujetos pasivos, a los trabajadores con
derecho a jornada reducida por atenciones familiares.
SEGUNDO.- La sentencia de instancia de la Sala de lo Social de la
Audiencia Nacional ha estimado las demandas acumuladas de conflicto colectivo
presentadas por las representaciones sindicales. Contra ella propone el recurso
de la patronal ANGED un único motivo de casación, donde, con cita de diversos
preceptos legales y convencionales, afirma que la sentencia recurrida ha
vulnerado por inaplicación el art. 33 del Convenio Colectivo de Grandes
Almacenes. El argumento principal de ANGED se inspira en el brocardo exclusio
unius, inclusio alterius; viene a decir la entidad recurrente que este precepto del
convenio sólo excluye de la facultad empresarial controvertida a las trabajadoras
embarazadas y no a las trabajadoras o trabajadores con derecho a jornada
reducida por guarda legal o cuidado directo de hijos menores o familiares
desvalidos.
Para dar respuesta en derecho a la cuestión planteada en casación
conviene tener bien presentes las disposiciones que concurren directamente en
la regulación de la materia litigiosa, que reproducimos a continuación.
TERCERO.- El art. 37.5 ET, tal como está redactado hoy, dice lo
siguiente:
“Quien por razones de guarda legal tenga a su cuidado directo algún
menor de ocho años o una persona con discapacidad física, psíquica o sensorial,
que no desempeñe una actividad retribuida, tendrá derecho a una reducción de la
jornada de trabajo, con la disminución proporcional del salario entre, al menos, un
octavo y un máximo de la mitad de la duración de aquélla.
Tendrá el mismo derecho quien precise encargarse del cuidado directo de
un familiar, hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, que por
razones de edad, accidente o enfermedad no pueda valerse por sí mismo, y que
no desempeñe actividad retribuida.
La reducción de jornada contemplada en el presente apartado constituye
un derecho individual de los trabajadores, hombres y mujeres. No obstante, si
dos o más trabajadores de la misma empresa generasen este derecho por el
mismo sujeto causante, el empresario podrá limitar su ejercicio simultáneo por
razones justificadas de funcionamiento de la empresa”.
La facultad atribuida al empresario de Grandes Almacenes por el convenio
colectivo del sector de “variar el horario de trabajo y prolongar la jornada” en
determinadas fechas o momentos de la actividad productiva está regulada con
cierto detalle en el citado art. 33. De dicha regulación nos interesa destacar en
esta resolución los siguientes aspectos normativos: a) las horas trabajadas en tal
concepto “constituyen una excepción al principio general de no realización de
horas extraordinarias contenido en el presente Convenio”; b) el número de días
en los que se puede ejercer esta
facultad excepcional de variación o
prolongación de la jornada oscila entre dos y 12 días al año; y c) como ya se ha
señalado, se excluye expresamente del ius variandi en litigio a las “trabajadoras
en situación de embarazo”, que “estarán exentas de realizar una jornada superior
a la normal contratada”.
A propósito de la obligación de realizar horas extraordinarias a que se alude
el art. 33 del Convenio Colectivo de Grandes Almacenes, el art. 35.4. ET contiene
la siguiente previsión normativa: “La prestación de trabajo en horas
extraordinarias será voluntaria, salvo que su realización se haya pactado en
convenio colectivo o contrato individual de trabajo dentro de los límites del
apartado 2 de este artículo” (ochenta horas al año, como regla general).
En fin, el derecho individual a la reducción de jornada por motivos familiares
reconocido en el art. 37.5 ET se ejercita mediante proposición del trabajador
aceptada por el empresario, y en caso de disconformidad de este último,
mediante determinación del Juez de lo Social adoptada por la vía de una
modalidad procesal especial, que es la contemplada en el art. 138 bis de la Ley
de Procedimiento Laboral (LPL).
CUARTO.- La exégesis conjunta de los preceptos legales y
convencionales que inciden en el caso permite establecer algunas premisas que
nos van a servir para encauzar la solución del mismo. Es cierto que, en principio,
la facultad de variar el horario o prolongar la jornada del art. 33 del Convenio
Colectivo de Grandes Almacenes está amparada por el art. 35.4 ET; y también es
cierto que, teniendo en cuenta la finalidad y el período temporal reducido que
justifica tal facultad empresarial (ventas especiales de enero y julio, cierre de
balances, realización de inventarios), no parece previsible que el ejercicio de la
misma supere los límites del art. 35.2 ET. Pero también es verdad que, de
conformidad con las normas generales de “respeto a las leyes” por parte del
convenio colectivo (art. 85.1 ET) y de observancia por parte de este último de los
“mínimos (legales) de derecho necesario”
(art. 3.3 ET), dicha facultad
empresarial reconocida en convenio de variación de horario y de prolongación de
jornada habrá de ejercitarse dentro de la observancia del derecho legal de
reducción de jornada reconocido en el art. 37.5 ET a determinados trabajadores
por razón de atenciones familiares. Es justamente en este último punto donde
radica la discrepancia entre los representantes de empresarios y trabajadores
que son parte en este conflicto colectivo. Para los sindicatos accionantes el
derecho a la reducción de jornada por razones familiares reconocido en el art.
37.5 ET es “derecho necesario”, que no puede ser afectado por la facultad
empresarial de variación de horario y prolongación de jornada, ni siquiera con el
alcance temporal limitado que establece el art. 33 del convenio colectivo
aplicable. En cambio, la asociación empresarial recurrente considera que el
citado derecho de las trabajadoras y los trabajadores puede consentir una
restricción temporal excepcional (días de preparación de balances e inventarios
y de ventas especiales de enero y julio), prevista en una disposición
convencional, y justificada en razones productivas y organizativas de la empresa.
Enfocada en los términos que acabamos de exponer, la consideración
detenida de la naturaleza de los derechos e intereses en juego conduce, por las
razones que se indican en el fundamento siguiente, a la desestimación del
recurso, solución que es también la que mantiene el informe del Ministerio Fiscal.
QUINTO.- El párrafo 3º del art. 37.5 ET se refiere a la reducción de
jornada como “derecho individual” de los trabajadores, “hombres y mujeres”. La
calificación de individual, que pudiera parecer redundante en un derecho relativo
al tiempo de prestación de servicios de un empleado en particular, tiene la
finalidad de subrayar el papel destacado que la ley otorga al interés del trabajador
de llevar a cabo de manera adecuada a sus circunstancias personales la “guarda
legal” de un hijo pequeño y el “cuidado directo” de un familiar desvalido. Este
papel destacado del interés del trabajador se manifiesta también en que, como
dice el art. 138 bis LPL, es a él a quien corresponde presentar a su empleador la
propuesta inicial de reducción de jornada. Tal atribución de iniciativa al trabajador
pone de relieve que la finalidad de la norma de alcanzar la conciliación de la vida
familiar y laboral sólo puede conseguirse de manera satisfactoria, atendiendo a
los factores particulares que concurren en las distintas circunstancias de cada
familia, que es preciso valorar en cada caso concreto.
La exigencia de valoración particularizada o personalizada de cada situación
familiar para determinar el punto de equilibrio entre los requerimientos de la
misma y las exigencias del trabajo impide considerar el derecho legal del
trabajador ya establecido a una jornada reducida como un derecho del que se
pueda disponer en convenio colectivo. La interpretación del art. 37.5 ET lleva, por
tanto, a la conclusión de que el derecho individual a la reducción de jornada
excluye a su titular de la obligación de realizar horas pactadas en convenio
colectivo que excedan de la jornada reducida ajustada a sus circunstancias
familiares. Y la proyección de esta doctrina sobre el art. 33 del Convenio
Colectivo de Grandes Almacenes nos obliga a declarar que la facultad atribuida al
empresario en esta disposición convencional de variar el horario o prolongar la
jornada en determinadas circunstancias productivas debe ser interpretada
restrictivamente para garantizar la compatibilidad con los preceptos legales
citados, no alcanzando a los trabajadores con derecho a jornada reducida por
razones familiares.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida
por el pueblo español.
FALLAMOS
Desestimamos recurso de casación, formulado por la patronal
ASOCIACION NACIONAL DE GRANDES EMPRESAS DE LA DISTRIBUCIÓN ANGED- contra la sentencia dictada por la Audiencia Nacional de fecha 8 de
febrero de 2007, en actuaciones seguidas por
LA FEDERACION DE
ASOCIACIONES SINDICALES FASGA, FEDERACION ESTATAL DE
COMERCIO, HOSTELERIA Y TURISMO DE CC.OO, y FEDERACION ESTATAL
TRABAJADORES DE COMERCIO HOSTELERIA, TURISMO Y JUEGO DE LA
UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES, contra dicho recurrente y LA
FEDERACION DE TRABAJADORES INDEPENDIENTES DE COMERCIO
(FETICO), sobre CONFLICTO COLECTIVO.
Devuélvanse
las
actuaciones
al
Organismo
Jurisdiccional
correspondiente, con la certificación y comunicación de esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN
LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior
sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Antonio Martín Valverde hallándose
celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo
que como Secretario de la misma, certifico.