Medellín, primero (1º) de agosto de dos mil trece (2013) REFERENCIA: ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO -LABORALDEMANDANTE: JOSÉ LUIS ARANGO MARTÍNEZ DEMANDADO: DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA RADICADO: 05001-23-31-000-2005-0133-00 INSTANCIA: PRIMERA ASUNTO: SENTENCIA EN PRIMERA INSTANCIA NRO. 114 Temas: Competencia para determinar el régimen salarial entre el Congreso de la República que señala los principios y parámetros que debe tener en cuenta el Gobierno Nacional, para fijar los límites máximos en los salarios de estos servidores. Prima de vida cara creada por ordenanza. El señor JOSÉ LUIS ARANGO MARTÍNEZ, mediante escrito del 15 de diciembre de 2004, presentó demanda por intermedio de apoderado judicial, actuando en ejercicio de la acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho consagrada en el artículo 85 del Código de Contencioso Administrativo, en contra del DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA, con el fin de que el Tribunal se pronuncie sobre las siguientes pretensiones: Solicita que se declare la nulidad del acto administrativo, contenido en el oficio No. 189339 fechado del 16 de septiembre de 2004, proferido por la Secretaría de Educación para la cultura de Antioquia, mediante el cual se negaron las peticiones contenidas en el agotamiento de vía gubernativa. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento, pide condenar al DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA, al reconocimiento y pago de todas las sumas que le corresponden al demandante por concepto de las siguientes primas departamentales: De vida cara, Prima mensual para bachilleres docentes que laboran en el área rural, prima de clima, prima para educadores de primaria que laboren como maestros en escuelas unitarias y la prima para directores de Primaria que laboren como maestros de escuela unitarias; todas ellas causadas y no pagadas durante los años 2000, 2001 y 2002. Solicita se condene al pago de los intereses comerciales y moratorios desde el momento en que se hizo exigible la obligación hasta cuando efectivamente se produzca el pago, condenar a la indexación y al pago de las costas del proceso si a ello hubiere lugar. HECHOS DE LA DEMANDA En apoyo del petitum que se somete al conocimiento del Tribunal, en la demanda se hace el relato de las siguientes circunstancias fácticas, que resumidamente se presentan conservando la intención del libelista: Dice que, el señor JOSÉ LUIS ARANGO MARTÍNEZ es profesional con título docente al servicio del Departamento de Antioquia desde antes de 1990 y que tiene inscripción en el Escalafón Nacional Docente de conformidad con lo preceptuado en el artículo 10 del decreto Ley 2277 de 1979. Manifiesta que, mediante la ordenanza 34 del 28 de noviembre de 1973, la Asamblea Departamental de Antioquia creó la prima de vida cara para todos los trabajadores del Departamento de Antioquia, y mediante el decreto 001 bis del 7 de enero de 1981, la gobernación de Antioquia recopiló, actualizó y determinó que a partir del 1º de enero de 1981 las primas y bonificaciones contempladas para los educadores serían las determinadas en el citado decreto. Menciona que, desde el año 1999 el Departamento de Antioquia incumplió con la obligación de cancelar el pago de las primas al demandante y que a la fecha adeuda las primas correspondientes a los años 2001 y 2002. Cuenta que, el accionante elevó derecho de petición al Gobernador del Departamento de Antioquia a fin de que se le reconociera y pagara las primas a las cuales tiene derecho a partir del año 2002. Comenta que, mediante acto administrativo proferido por la Secretaría de Educación para la Cultura de Antioquia fechado del 16 de septiembre de 2004, se dio respuesta al derecho de petición, siendo negado el reconocimiento y pago de las primas reclamadas. DISPOSICIONES VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN Como fundamento de derecho cita los artículos 1, 2, 25, 53, 287, 300 numeral 7 y 305 numeral 7 de la Constitución Política; artículo 15 numeral 1 de la ley 91 de 1989, artículo 115 de la ley 115 de 1994, artículo 2 de la ley 4 de 1992, y artículo 66 del Decreto 01 de 1984. El apoderado del demandante, en el acápite de la demanda denominado concepto de violación, realiza una trascripción de las normas enunciadas; para concluir que la vulneración es evidente por cuanto la ordenanza departamental número 34 de noviembre de 1973 y el decreto número 001 bis del 7 de enero de 1981, son actos que no han sido declarados nulos por la jurisdicción y permanecen vigentes en la actualidad. Por ello son de obligatorio cumplimiento para el Departamento de Antioquia, lo que se deriva en la obligación de reconocer y pagar al demandante los derechos reclamados. Manifiesta que, con la decisión contenida en el acto demandado se desconoce la trascendencia del Estado Social de Derecho, que antepone el respeto a la dignidad humana, el cual se materializa, entre otras formas, en el reconocimiento de salarios justos como los reclamados por él, y dado que el trabajo constituye un pilar de la estructura social, su protección implica la protección de su remuneración en todas sus manifestaciones. Igualmente anota que, según el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, "los docentes vinculados hasta el 31 diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes". Y hace la aclaración en el sentido que las primas reclamadas son salario y no prestación social. Además, debe tenerse en cuenta que la Ley 4a de 1992, impide desmejorar los salarios de los trabajadores. POSICIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA En su escrito de contestación de la demanda visible a folios 24, el apoderado de la entidad demandada funda su defensa en el hecho de que el demandante, a pesar de que presta el servicio docente en el Departamento de Antioquia, no es un empleado del Departamento, toda vez que sus salarios y prestaciones sociales las paga la Nación, por tratarse de un docente nacionalizado. La Ordenanza 34 de 1973, contempla el pago de la prima de vida cara para los empleados y trabajadores del Departamento y no para empleados de la Nación o de otras entidades, el demandante al no ser un empleado departamental no tiene derecho a la misma, pues sus salarios y prestaciones sociales desde la Ley 43 de 1975 las cancela la Nación, tal como lo dispone el artículo 1° de dicha normativa, y el artículo 6° de la Ley 715, que señala que los Departamentos tienen competencia para administrar y distribuir los recursos asignados por la Nación para el pago de los educadores y la administración de éstos últimos. Cita en su apoyo sendas sentencias del Tribunal Administrativo de Antioquia y del Consejo de Estado, Sección Segunda, en las que en casos similares al del sub júdice, pero referidos a la pensión de jubilación, dichas corporaciones han negado el reconocimiento de la prima de vida cara en virtud a que los salarios y prestaciones sociales de los docentes nacionalizados no se encuentran a cargo del Departamento de Antioquia como lo exige la Ordenanza 33 de 1980 sino de la Nación. En el caso de la sentencia citada del Consejo de Estado, se señala, además, que aún en el caso de que se aceptara que la Ordenanza 33 de 1973 se hiciera extensiva a los docentes de carácter "Nacional", la misma debería inaplicarse por carecer las Asambleas de competencia para establecer prestaciones salariales a favor de empleados del nivel Nacional. Por las razones anotadas, la demandada solicita, en consecuencia, que se inaplique la ordenanza 34 de 1973, respecto del demandante, por ser contraria a la Constitución, en virtud a lo dispuesto por el Artículo 300 numeral 7. El mismo razonamiento se hace respecto de las primas contempladas en el Decreto 001 Bis de 1981 (Licenciada, de clima, unitaria, normalista, etc), esto es, que en el referido Decreto no se hacen extensivas tales primas a los educadores de carácter Nacional o Nacionalizados, calidad esta última que ostenta el demandante. En consecuencia, al amparo de una "interpretación racional" debe entenderse que el ámbito de aplicación del referido decreto son únicamente los educadores de carácter departamental. Ahora, si en gracia de discusión se aceptara que el decreto 001 Bis de 1981 fuera aplicable al demandante, el mismo debería inaplicarse por cuanto el Gobernador de Antioquia carece de competencia para establecer prestaciones extralegales a favor de empleados del nivel Nacional, dado lo dispuesto por el artículo 305-7 superior. En cuanto a lo dispuesto por el artículo 15, numeral 1°, de la Ley 91 de 1989, en el sentido de que "Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes" , reiterado por el artículo 115 de la Ley 115 de 1994, la demandada sostiene que tal como lo ha dicho el Consejo de Estado, según fallo que cita, sólo se respetará el régimen prestacional conforme a las normas vigentes en cada entidad territorial, y como queda visto, tanto lo consagrado por la Ordenanza 33 de 1973 como lo dispuesto por el Decreto 001 Bis de 1981, son contrarias a derecho en lo atinente a los empleados del nivel nacional como es el demandante. En relación con lo dispuesto por el artículo 2, literal a) de la Ley 4a de 1992, considera la demandada que en ningún caso el no pago de las primas solicitadas contraviene lo allí dispuesto, pues sólo son derechos adquiridos aquellos que tienen como fuente un título legal, el cual por las razones previas anotadas se encuentra ausente en el demandante. Además, el artículo 10 de la misma Ley, señala que: "Todo régimen salarial o prestacional que se establezca contraviniendo las disposiciones contenidas en la presente Ley o en los decretos que dicte el Gobierno Nacional en desarrollo de la misma, carecerá de todo efecto y no creará derechos adquiridos." Tampoco se configura la falsa motivación alegada por el demandante, pues el artículo 38 de la Ley 715, en el inciso 3°, es claro al establecer que con los recursos del Sistema General de Participaciones sólo se podrán pagar los rubros salariales y prestacionales establecidos de acuerdo con la Ley, y los solicitados por el demandante fueron establecidos con base en ordenanzas y decretos departamentales. EXCEPCIONES Formula las siguientes excepciones: INAPLICABILIDAD DE LA ORDENANZA 73 DE 1973 Y DEL DECRETO 001 BIS DE 1981: Por ser contrarios a la Constitución, en tanto ni la Asambleas Departamental ni el gobernador pueden establecer reconocimientos salariales o prestacionales a favor de educadores Nacionales. INEPTITUD SUSTANCIAL DE LA DEMANDA POR LA IMPRECISIÓN DE LAS PRETENSIONES. INEXISTENCIA DE FUNDAMENTOS JURÍDICOS PARA RECLAMAR. FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA: Pues carece de fundamento legal la solicitud por parte de la actora del pago de derechos prestacionales y salariales; PRESCRIPCIÓN Y CADUCIDAD: Para todas las acciones o derechos que se encuentren afectadas por estas excepciones. LA GENÉRICA. ALEGATOS Por auto del cinco (5) de abril de 2006 –folio 57-, se corrió traslado a las partes para que allegaran al infolio sus respectivos escritos de bien probado; la apoderada de la parte demandada Departamento de Antioquia, a folios 69 presenta sus alegatos de conclusión, en donde cita una sentencia del Tribunal Administrativo de Antioquia, con ponencia del Doctor del JUAN GUILLERMO ARBELÁEZ ARBELÁEZ, proferida el día 22 de febrero de 2002, en el proceso radicado 990073. Por su parte el apoderado del demandante en escrito visible a folios 66, manifiesta que, salta a la vista que las normas jurídicas superiores en que se apoya la reclamación de la demandante, y que son desconocidas por el acto impugnado, se encuentran vigentes en la actualidad, por cuanto no han sido derogadas, ni anuladas por el Tribunal Administrativo. MINISTERIO PÚBLICO La agencia del Ministerio Público a quien le correspondió por reparto conocer del asunto se abstuvo de pronunciarse en esta oportunidad. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL Corresponde a la Sala decidir sobre la legalidad del acto administrativo, contenido en el oficio No. 189339 fechado del 16 de septiembre de 2004, proferido por la Secretaría de Educación para la cultura de Antioquia, mediante el cual se negaron las peticiones contenidas en el agotamiento de vía gubernativa. Análisis del Caso LEGALIDAD Y APLICABILIDAD DE LAS ORDENANZAS Y DECRETOS DEPARTAMENTALES QUE CREARON PRIMAS EXTRALEGALES Se pretende con la demanda el pago de las primas establecidas en la Ordenanza Departamental número 34 de noviembre 28 de 1973 y en el decreto número 001 bis del 7 de enero de 1981, igualmente se señala en la demanda, que el actor devengó tales prerrogativas extralegales hasta el año 1999, momento a partir del cual fue suspendido el reconocimiento de las mismas por el ente territorial. Es así que la Ordenanza No. 34 de 1973 y el Decreto No. 0001 BIS de 1981, se expidieron, en vigencia de la Constitución de 1886, por lo que es pertinente determinar las competencias establecidas en dicha Constitución teniendo en cuenta las reformas que sobre el particular se expidieron. La Constitución Política de 1886, en su texto original, confería al Congreso en su artículo 76, numeral 7° la facultad de “Crear todos los empleos que demande el servicio público, y fijar sus dotaciones.”, y en el numeral 3° la de “conferir atribuciones especiales a las Asambleas Departamentales.” autorización ésta que se reitera en el artículo 187, cuando señalaba que “Las Asambleas Departamentales, además de sus atribuciones propias, podrán ejercer otras funciones por autorización del Congreso.” Posteriormente, el Acto Legislativo No. 3 de 1910, facultó a las Asambleas para fijar “...el número de empleados departamentales, sus atribuciones y sus sueldos”, facultad ratificada por la Ley 4ª de 19131. El Acto Legislativo No. 1 de 1945, reiteró la autorización para que el Congreso confiriera atribuciones especiales a las Asambleas Departamentales, y la facultad otorgada por el Acto Legislativo de 1910, para que éstas últimas fijaran de manera directa el número de empleados departamentales, sus atribuciones y sus sueldos (Artículo 186 numeral 5 Acto Legislativo 1945). Teniendo en cuenta lo anterior, las Asambleas Departamentales tenían competencia para fijar los sueldos de sus empleados. Artículo 97 ordinal 25. Fijar los sueldos de los empleados del departamento que sean de cargo del Tesoro Departamental”. 1 Con posterioridad, se expidió el Acto Legislativo No. 1 de 1968, que modificó, entre otros, los artículos 762, 1203 y 1874 de la Constitución de 1886, introduciendo dos nuevos conceptos, el de escalas de remuneración, y el de emolumentos, el primero, debía ser establecido por el Congreso a nivel nacional por las Asambleas a nivel departamental y por los Concejos en el orden local, mientras que el segundo, le correspondía al Presidente de la República y al Gobernador, respectivamente. Por su parte, en dicha reforma se estableció que el régimen prestacional de los empleados del orden nacional, era de competencia única y exclusiva del Congreso al tenor del ordinal 9 del artículo 76. Obsérvese cómo, desde la reforma constitucional de 1968, se creó una competencia no sólo individual y excluyente, sino también compartida en materia salarial5, pues tanto el Presidente de la República, como los Gobernadores, podían fijar los emolumentos de los empleados de sus dependencias siempre con sujeción a las leyes o normas expedidas por el Congreso y las Asambleas, así: “Artículo 11 del Acto Legislativo No. 1 del 12 de diciembre de 1968. El artículo 76 de la Constitución Nacional quedará así: Corresponde al Congreso hacer las Leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes atribuciones: (…) 9. Determinar la estructura de la administración nacional mediante la creación de Ministerios, Departamentos Administrativos, y Establecimientos Públicos, y fijar las escalas de remuneración Modificado por el Artículo 11, que establece las competencias del Congreso. Modificado por el Artículo 41, que fija las competencias del Presidente. 4 Modificado por el Artículo 57, que consagra las competencias de las Asambleas Departamentales. 5 Teniendo en cuenta que el régimen prestacional, como se dijo, correspondía al Congreso de la República. 2 3 correspondientes a las distintas categorías de empleos, así como el régimen de sus prestaciones sociales; (…)” “Artículo 57 del Acto Legislativo No. 1 del 12 de diciembre de 1968. El artículo 187 de la Constitución Nacional quedará así: Corresponde a las Asambleas, por medio de ordenanzas. (…) 5. Determinar a iniciativa del Gobernador, la estructura de la administración departamental, las funciones de las diferentes dependencias, y las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleo. (…)” Sin embargo, con la última de las reformas mencionadas, la competencia para fijar el régimen salarial de los empleados de las entidades territoriales, cambió con la entrada en vigencia de la Constitución Política de 19916. Los literales e) y f) de artículo 150 de la Constitución Política: “ARTICULO 150. Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: e) Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y la Fuerza Pública; f) Regular el régimen de prestaciones sociales mínimas de los trabajadores oficiales”. Estas funciones en lo pertinente a prestaciones sociales son indelegables en las corporaciones públicas territoriales y éstas no podrán arrogárselas. En desarrollo de tal función el Congreso dictó la Ley 4ª de 1992, cuyo artículo 12 dispuso: Consejero ponente: VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA. Sentencia del diecisiete (17) de junio de dos mil diez (2010). Radicación número: 05001-23-31-000-2005-02066-01(0842-09). Actor: JOSE RODRIGO GUTIERREZ GALEANO. Demandado: DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA. 6 “ARTÍCULO 12. El régimen prestacional de los servidores públicos de las entidades territoriales será fijado por el Gobierno Nacional, con base en las normas, criterios y objetivos contenidos en la presente Ley. En consecuencia, no podrán las corporaciones públicas territoriales arrogarse esta facultad. PARÁGRAFO. El Gobierno señalará el límite máximo salarial de estos servidores guardando equivalencias con cargos similares en el orden nacional”. Este artículo fue declarado condicionalmente exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C- 315 de 1995, “Siempre que se entienda que las facultades conferidas al gobierno se refieren, en forma exclusiva, a la fijación del régimen prestacional de los empleados públicos territoriales, al régimen prestacional mínimo de los trabajadores oficiales territoriales, al límite máximo salarial de los empleados públicos de las entidades territoriales…” El Gobierno Nacional en ejercicio de las facultades conferidas por los artículos 150 numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política y el artículo 12 de la Ley 4a. de 1992, expidió el decreto 1919 de 2002, cuyos artículos 1º y 5º establecieron lo siguiente: “ARTÍCULO 1o. A partir de la vigencia del presente decreto todos los empleados públicos vinculados o que se vinculen a las entidades del sector central y descentralizado de la Rama Ejecutiva de los niveles departamental, distrital y municipal, a las asambleas departamentales, a los concejos distritales y municipales, a las contralorías territoriales, a las personerías distritales y municipales, a las veedurías, así como el personal administrativo de empleados públicos de las juntas administradoras locales, de las instituciones de educación superior, de las instituciones de educación primaria, secundaria y media vocacional, gozarán del régimen de prestaciones sociales señalado para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del Orden Nacional. Las prestaciones sociales contempladas en dicho régimen serán liquidadas con base en los factores para ellas establecidas.” “ARTÍCULO 5o. Los derechos adquiridos, considerados como las situaciones jurídicas consolidadas a favor de los empleados públicos y trabajadores oficiales, que para efectos del presente decreto se entienden como aquellas prestaciones sociales causadas, así como las que hayan ingresado al patrimonio del servidor, no podrán ser afectados. PARÁGRAFO. En concordancia con lo previsto en el artículo 10 de la Ley 4a. de 1992, todo régimen de prestaciones sociales que se establezca contraviniendo las disposiciones contenidas en el presente Decreto carecerá de efecto y no creará derechos adquiridos.” El Artículo 10 citado en la norma anterior consagra: Artículo 10º. “Todo régimen salarial o prestacional que se establezca contraviniendo las disposiciones contenidas en la presente Ley o en los decretos que dicte el Gobierno Nacional en desarrollo de la misma, carecerá de todo efecto y no creará derechos adquiridos. ” La jurisprudencia y la doctrina se han ocupado extensamente, en establecer las diferencias entre los diversos pagos que reciben los trabajadores, con ocasión de la relación laboral. En vigencia de la Constitución Política de 1886, las entidades territoriales tuvieron competencia para fijar las escalas salariales de los empleados públicos del nivel departamental, tal facultad continuó hasta la expedición de la reforma constitucional de 1968, con la cual fue radicada definitivamente en el Congreso de la República. A través de la LEY el Congreso de la República ha autorizado al Gobierno Nacional para fijar el régimen salarial y prestacional de todos los empleados públicos del país. Por lo anterior, no pueden las entidades territoriales arrogarse la facultad de establecer y actualizar primas adicionales para los empleados del nivel departamental o municipal y así lo han reconocido las altas Corporaciones Judiciales, que más adelante se citan. Tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado han efectuado importantes pronunciamientos, consolidando una línea jurisprudencial al respecto, que por su relevancia en esta materia, sirven de sustento para inaplicar la ordenanza cuyo cumplimiento se reclama. El Consejo de Estado al resolver varias consultas sobre el tema, de las cuales podemos citar, por ejemplo la del 27 de mayo de 1999, con ponencia del Dr. Luis Camilo Osorio, anotó: "... Es decir, la competencia para fijar el régimen de prestaciones sociales de los servidores públicos municipales, tanto en vigencia de la Constitución de 1886 como de la actual, es de orden estrictamente legal. Por tanto, los concejos no pueden ejercer competencia en esta materia, la cual es privativa del congreso e indelegable por prohibición constitucional; por ello, los reglamentos que reconocieron prestaciones sociales por fuera de la ley o de las convenciones colectivas de trabajo, son contrarios al ordenamiento jurídico." En igual sentido la misma Corporación señaló en consulta publicada el 18 de julio de 2002: "a) De 1886 a 1968. (...) No existía norma, como tampoco ahora, que facultara a las entidades territoriales para establecer prestaciones sociales. "b) A partir del Acto Legislativo N° 1 de 1968, el Congreso determinaba las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos, así como el régimen de prestaciones sociales (Art. 11).En todo caso, es claro que para esa época el régimen prestacional de los empleados públicos de todos los niveles, - nacional, seccional o local - tenía única y exclusivamente carácter legal, no siendo viable su reconocimiento mediante actos jurídicos de distinto contenido - acuerdos, ordenanzas, actas convenio o convenciones colectivas . El Consejo de Estado Sala de Consulta y Servicio Civil Consejera Ponente, Dra. Susana Montes de Echeverri. Bogotá, D.C., septiembre once (11) de dos mil tres (2003) referencia: radicación: 1.518, señaló: "...EI Constituyente de 1991, entonces, conservó el concepto que venía desde la reforma constitucional de 1968, en relación con la necesidad de la existencia de una competencia compartida entre el legislador v el ejecutivo en la regulación de determinadas materias. una de ellas la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, entre otros servidores del Estado, en donde la función del primero se debe limitar a establecer unos marcos generales, unos lineamientos que le circunscriban al segundo la forma como éste ha de desarrollar su actividad reguladora para los asuntos específicamente señalados por la propia Constitución. En relación con la determinación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, a diferencia de lo que acontecía en vigencia de la Constitución de 1886, en donde el Congreso era quien señalaba la escala de remuneración de los distintos empleos, hoy, el legislador debe simplemente fijar los principios y los parámetros que el Gobierno ha de tener en cuenta para establecer no sólo la escala de remuneración sino los demás elementos que son propios de un régimen salarial y prestacional". "... En estos términos, es dable concluir que, a partir de la reforma constitucional de 1968, la competencia para la fijación del régimen salarial de los empleados públicos del nivel territorial varió sustancialmente...” La Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda - Sub sección "A" del Consejo de Estado, Consejera ponente: Dra. Ana Margarita Olaya Forero Bogotá D.C, once (11) de marzo de dos mil cuatro (2004).-radicación n° 25000 23 25000200006621-01(1935-03), se pronunció así: "...Como es sabido, tanto en la Carta Política de 1991 como en la anterior, el régimen prestacional de los empleados oficiales del orden territorial, es el señalado por la Ley. En efecto, a partir de la expedición del Acto Legislativo No. 01 de 1968, el primitivo artículo 187 de la Constitución de 1886 fue subrogado, dejando en manos exclusivamente del Congreso, la facultad de regular el sistema prestacional de los empleados oficiales de cualquier orden, siendo proscrito cualquier régimen señalado por los Concejos Municipales o las Asambleas Departamentales. Dentro de este nuevo reparto de competencias, el Congreso dictó la Ley 4a de 1992, de carácter general, y el gobierno quedó habilitado para fijar, mediante decreto, el régimen prestacional, entre otros, de los empleados de las entidades territoriales, al tenor del artículo 12 de la citada Ley, el cual reza así: “EI régimen prestacional de los servidores públicos de las Entidades Territoriales será fijado por el Gobierno Nacional, con base en las normas, criterios y objetivos contenidos en la presente Ley. En consecuencia, no podrán las Corporaciones Públicas Territoriales arrogarse esta facultad. " Asimismo sobre el tema objeto de análisis el Honorable Consejo de Estado2 ha enseñado: “En efecto, en tratándose del establecimiento del régimen salarial o del régimen prestacional de los empleados públicos, como se ha dicho en otras oportunidades, en los términos del artículo 150 - numeral 19, literal e) - de la Constitución Política, se conserva la cláusula de reserva legal, esto es, que le corresponde de manera exclusiva al Congreso de la República y al Gobierno Nacional su determinación, inclusive en el nivel territorial, seccional o local, pues por disposición de la norma fundamental son los únicos autorizados para tales efectos. No es propio de las corporaciones administrativas - asambleas departamentales o concejos municipales o distritales - arrogarse atribuciones en esas precisas materias, pues dicha potestad se encuentra sujeta a lo que se disponga en la ley y en los decretos expedidos por el gobierno nacional con fundamento en ella, la cual sólo se contrae a determinar "(…) las escalas de remuneración correspondientes a sus (las) distintas categorías de empleos (…)" de los respectivos órdenes territoriales, según se dispone en los artículos 300 numeral 7º - y 313 - numeral 6º - de la Constitución Política, esto es, como la posibilidad de consagrar un elemento salarial. Ahora bien, los mandatarios seccionales o locales se encuentran facultados para fijar sus emolumentos con sujeción a la ley y a las ordenanzas respectivas o con arreglo a los acuerdos correspondientes (arts. 305 - numeral 7º - y 315 - numeral 7º - de la Constitución Política), según sea el orden, pero dichas atribuciones se hallan subordinadas (i) a los objetivos y criterios generales señalados en la ley marco, (ii) a las disposiciones o reglas señaladas por el gobierno nacional en sus respectivos decretos y (iii) a las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos, fijadas por la respectiva corporación administrativa. Se trata entonces, como lo advierte la Corte constitucional en su sentencia C-510/99, de una competencia concurrente para determinar el régimen salarial de los empleados de las entidades territoriales. Así las cosas, el establecimiento del régimen salarial de los empleados públicos del orden nacional o territorial, conforme a lo expuesto, es una materia ciertamente reservada al gobierno nacional y, como consecuencia, la misma suerte corre la concepción o la determinación de sus factores, por lo que no es posible que una potestad retenida sea ejercitada por autoridad diferente de las señaladas en la Constitución Política, la cual es indelegable e intransferible a los entes territoriales. En esas condiciones, no puede reconocerse como factor salarial o como prestación social aquellos beneficios económicos que no han sido previstos por las autoridades competentes - congreso y gobierno nacional -, pues de tenerlos en cuenta, a pesar de no haber sido consagrados por ellas, iría en clara contravía de disposiciones constitucionales y legales. Por lo tanto, las prestaciones sociales de los empleados públicos del orden seccional o local se liquidan sólo con fundamento 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda - Subseccion "A", Consejero Ponente: Alberto Arango Mantilla, 6 de Diciembre de 2006, Radicación Número: 73001-23-31000-2002-01715-01(5639-05), Actor: Lucy Ortiz Quintero, Demandado: Instituto Departamental de Transito y Transporte del Tolima - En Liquidación en los factores salariales señalados por tales autoridades” (Negrillas fuera de texto). De lo anterior se puede concluir, que recae en cabeza del Congreso de la República y el Gobierno Nacional la competencia para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, inclusive en el nivel territorial, seccional o local, luego que, de acuerdo con las normas fundamentales, son ellos los competentes para tales efectos. No resultando procedente para las Corporaciones Administrativas (Asambleas Departamentales o Concejos Municipales o Distritales) atribuirse facultades en esas precisas materias, luego que dicho imperio se encuentra sujeto a lo que se disponga en la Ley y los Decretos expedidos por el Gobierno Nacional con fundamento en la Norma Superior. Ahora bien, en el caso del régimen salarial de los docentes, era una atribución del Congreso de la República, ejercida para el caso de autos mediante el decreto 2277 de 1979 por la vía del legislador extraordinario, con lo cual se excluía cualquier previsión que en dicha materia hubieren proferido los entes territoriales. Como ya se vio, en vigencia de la Constitución de 1886, correspondía al Congreso y al Presidente de la República fijar las escalas de remuneración y régimen de prestaciones sociales de los empleados de la Nación. En virtud de dichas atribuciones, fue expedida la ley 43 de 1975 en cuyo artículo 11, como se expuso anteriormente, se revistió al Presidente de facultades pro-témpore para dictar el estatuto de personal y “b). Establecer el régimen salarial y de prestaciones sociales del mismo personal docente”. Luego fue expedido por el gobierno el decreto ley 715 de 1978 donde se fijaron las asignaciones básicas mensuales del magisterio, y en su artículo 11 dispuso que el régimen de remuneración “no podrá ser modificado por las autoridades departamentales,…”, norma que fue señalada en los artículos 8º del decreto 2933 de 1978, 9º del decreto 386 de 1980 y 8º del decreto 329 de 1981. Posteriormente fue proferida la ley 8ª de 1979, que otorgó facultades extraordinarias al gobierno para expedir normas sobre el ejercicio de la profesión docente, en virtud de lo cual fue expedido el decreto 2277 de 1979, a través del cual se establecieron las reglas para el escalafón nacional docente, derechos, deberes, estímulos y régimen disciplinario, en los distintos niveles y modalidades que integran el sistema educativo. En cuanto a los estímulos, se previó en el artículo 37 del decreto 2277 de 1979 que “a los educadores con título docente que a partir de la fecha de expedición de este decreto desempeñen sus funciones en escuelas unitarias, áreas rurales de difícil acceso y poblaciones apartadas se les tendrá en cuenta como doble el tiempo de servicio para efectos de ascenso en el escalafón” debiendo el Gobierno Nacional determinar los criterios para definir dichas áreas y poblaciones, lo que vino a hacerse a través del decreto reglamentario 267 de 1988 (artículo 2º). De lo anterior se extrae, que el legislador extraordinario, en el estatuto docente, estableció como único estímulo a la labor docente prestada en condiciones especiales, el beneficio en razón del tiempo, excluyendo otro tipo de beneficios remunerativos o prestacionales para dichos efectos. Por su parte con la ley 115 de 1994, Ley general de educación, en el parágrafo del artículo 175, se previó un nuevo régimen de estímulos para los docentes por razón de las condiciones en que se presta el servicio, en su artículo 134, consistente en una disminución del tiempo requerido para el ascenso dentro del escalafón, y una bonificación especial, según reglamentación que debía ser expedida por el Gobierno Nacional, la que se atendió a través del decreto 707 de 1996. De igual forma, las competencias que el legislador otorgó a las asambleas departamentales, para regular la educación dentro de su jurisdicción estaban delimitadas por las leyes 60 de 1993 y 115 de 1994, en el artículo 150, enmarcándolas para el tema salarial en el decreto 2277 de 1979 y la ley 4ª de 1992. El decreto 707 de 1996, con relación con los estímulos previstos en la ley para los docentes, otorgó una competencia expresa al gobernador, referida expresa y exclusivamente a la categorización y modificación de tales zonas por medio de acto administrativo, previa consulta con la respectiva junta de educación. Otro incentivo reconocido en desarrollo de las normas generales señaladas en la ley 4ª de 1992, fue el auxilio de movilización para los docentes que laboren en áreas rurales de difícil acceso, contemplado en la ley 45 de 1997. En síntesis, el decreto ley 2277 de 1979 definió la zona rural de difícil acceso, ubicada en veredas o corregimientos, agregó las escuelas unitarias y las ubicadas en poblaciones apartadas y reconoció un estímulo para los docentes que laboran en dichas condiciones; la ley 115 de 1994, se refirió a zonas de difícil acceso, sin distinguir entre rurales o urbanas, amplió el incentivo a otras zonas como las de situación crítica de inseguridad y las mineras. Según el decreto reglamentario 707 de 1996, el concepto de difícil acceso puede darse en los distritos y capitales de los departamentos según determinación, categorización y modificación de la respectiva autoridad territorial, y específicamente califica como zonas de difícil acceso la totalidad del territorio de los departamentos del Amazonas, Arauca, Caquetá, Casanare, Guainía, Guaviare, Vichada, Vaupés, Putumayo y el Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina. Lo anterior, conlleva a afirmar, que pese a que ya se había infirmado que las primas departamentales eran de creación extralegal, se tiene también, que el Decreto ordenanzal, que recopiló lo previsto en los Acuerdos que decretaban tales emolumentos, quedó sin vigencia con motivo de la expedición del decreto 2277 de 1979, que reguló íntegramente el tema salarial de los docentes, y dispuso expresamente unos estímulos diferentes a los que consagraban aquellas disposiciones departamentales. Por tanto, los beneficios o estímulos contemplados en la ordenanza y decreto referidos, que atienden a las condiciones en que se presta el servicio por el docente, difieren sustancialmente de los beneficios contenidos en las disposiciones legales antes citadas. DEL CASO CONCRETO En el presente caso, el actor pretende el pago de las prestaciones contenidas en la Ordenanza No. 034 de 1973, la cual creó la prima de vida cara consistente en pagar a todos sus trabajadores la mitad de la asignación básica mensual, una vez por año; y en el Decreto No. 001 BIS de 1981 el cual recopila y actualiza las primas de los educadores, generando de esta manera un beneficio adicional para los funcionarios del Departamento; sin embargo, y de acuerdo con la normatividad transcrita anteriormente, vigente para la época en que se expidieron los mencionados actos administrativos, esto es, Acto legislativo No. 1 de 1968, carecían de esa facultad, pues ni la Asamblea Departamental, ni mucho menos el Gobernador, tenían competencia para crear emolumentos o factores prestacionales o salariales a favor de los mismos. Se deduce de lo expuesto, que la denominada Prima de Vida Cara a que venimos haciendo referencia fue establecida en favor de los trabajadores docentes antes de la nacionalización de la educación, esto es, para cuando el servicio público educativo era prestado, entre otros, por los Departamentos con cargo a sus propios presupuestos. No obstante, la Asamblea Departamental no cuenta con facultades para crear factores prestacionales, por expresa disposición Constitucional, incluso desde la expedición de la Constitución de 1886, tornándose de esta manera, el reconocimiento y pago de dicha prima en inconstitucional. Así las cosas, la Sala estima que no se encuentra desvirtuada la legalidad del acto acusado y por ello, no le asiste razón a la parte demandante. Razón por la cual, se NEGARÁN las pretensiones de la demanda. De conformidad con el artículo 171º del Código Contencioso Administrativo y de acuerdo a la conducta procesal observada por las partes, no hay lugar a condena en costas en esta instancia porque no se causaron. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA, SALA DE DECISIÓN, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: NIÉGUENSE las súplicas de la demanda SEGUNDO: SIN COSTAS en la presente instancia por no aparecer causadas. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Discutido y Aprobado en Sala de la fecha Acta Nº. 30 LOS MAGISTRADOS, RAFAEL DARÍO RESTREPO QUIJANO JUAN GUILLERMO ARBELÁEZ ARBELAÉZ JAIRO JIMÉNEZ ARISTIZÁBAL (Ausente con excusa)