R-DAGJ-399-2003

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CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA. División de Asesoría y Gestión Jurídica.
San José, a las once horas del tres octubre de dos mil tres. -------------------------------------------------Recurso de apelación interpuesto por Continental Importación y Exportación (Continex),
Sociedad Anónima, representada por los señores Rene Pierre Bondu y Francisco Mesén, gerente
general y contralor, respectivamente; contra el acto de adjudicación de la Licitación por Registro
No. 100-2003 (líneas 1, 2 y 3) promovida por Radiográfica Costarricense Sociedad Anónima,
para la adquisición de equipo Wan – Lan, recaído a favor de Control Electrónico, Sociedad
Anónima, por un monto de doscientos veintiún mil doscientos treinta y tres dólares con sesenta y
seis centavos. ------------------------------------------------------------------------------------------------------RESULTANDO
I. Mediante escrito presentado el veinticuatro de julio de dos mil tres, la emprea Continex interpuso
recurso de apelación, con base en los siguientes argumentos. 1) Sobre la legitimación. La
recurrente dice contar con legitimación toda vez que ocupa el segundo lugar en la tabla de
calificación, debido a la descalificación de otras ofertas como las de Lantech y SPC Internacional.
2) Sobre el Capítulo II cláusulas 4.2 y 4.10.6. Los requerimientos de este capítulo son obligatorios
y como tal su inobservancia conlleva la descalificación de la propuesta. En las cláusulas 4.10.4. y
4.10.5 se pedía a los oferentes presentar una certificación emanada del fabricante en que se
acreditara que el oferente era representante o distribuidor autorizado del fabricante de los equipos
ofrecidos y que poseía un centro nacional de servicio autorizado y reconocido por el fabricante. Sin
embargo, en el presente caso se tiene que la empresa adjudicataria presentó con su oferta una nota
de Cisco Systems de Centroamérica en la que se dice que CESA es un reseller autorizado para
comercializar ciertas líneas de productos de Cisco Systems. Racsa solicitó a CESA presentar una
nota del representante local del fabricante que acreditara el respaldo y autenticidad de los equipos;
pero el adjudicatario no aportó más documentación sino que refirió a la oferta. Por su parte,
Continex es distribuidor directo autorizado de Cisco Systems y cuenta con una nota emitida por
Cisco Systems Costa Rica, Sociedad Anónima, único representante legal del fabricante autorizado
en Costa Rica, en la cual se dice que no “...ha avalado y no ha garantizado aspecto alguno de la
oferta de CESA; así como manifiesta que tampoco se hará responsable del equipo ofrecido por esa
empresa”. Es decir, que la oferta de CESA carece del apoyo y soporte técnico del fabricante. CESA
en su respuesta admite que es reseller (revendedor), que la carta que presentó es de Cisco Systems
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Costa Rica, Sociedad Anónima, cuando, asegura la recurrente, ello no es cierto y ofrece una nota de
Adistec, a quien CESA reconoce como su fuente de aprovisionamiento, en la que Adistec se
certifica a sí misma como distribuidor de Cisco Systems y certifica otros aspectos en cuanto a
CESA. Consecuentemente, CESA nunca presentó nota del fabricante que lo avalara como
distribuidor o representante suyo, ni tampoco su condición de centro de servicio técnico autorizado.
3) Sobre el plazo de entrega. La adjudicataria en su oferta ofrece como plazo de entrega quince
días naturales, pese a lo cual en el acto de adjudicación se consignan cuarenta y cinco días naturales
para la entrega. Por otra parte, los equipos ofrecidos en esta licitación son fabricados contra pedido,
de donde la recurrente aduce que quince días es un plazo irreal porque son insuficientes para la
producción de esos equipos. Se cita jurisprudencia de esta Contraloría General emitida a propósito
de haber consignado un segundo como plazo de entrega. 4) Sobre el precio de capacitación. En el
capítulo II, cláusula II se pide cotizar un plan de capacitación, aclarando que su precio sería
considerado dentro de la evaluación de ofertas. Además, en el capítulo III se dispone que el criterio
de evaluación esta representado en un cien por ciento por la oferta económica, de donde la oferta de
menor precio resultaría adjudicataria. CESA cotizó para la capacitación en Costa Rica cero colones,
según puede verse en el expediente, folio 1325. Se cita la RC-624-2002, en la cual se analizó el
caso de una oferta que dejó de cotizar el costo de algunas líneas. 5) Sobre el personal técnico y
profesional de CESA. En el cartel se pedía una descripción del soporte técnico nacional, con
identificación de la cantidad de personal del oferente, cantidad de ingenieros y técnicos con
descripción de las certificaciones que poseen. CESA incumple este requisito, pues las referencias,
los profesionales y técnicos corresponden a personal de una empresa mexicana que no es parte en
este proceso, ni se encuentra consorciada con CESA. Este aspecto carece de puntaje, por lo que
debe considerarse como un requisito de admisibilidad. Se pide que se declare con lugar el recurso y
se anule el acto de adjudicación (ver escrito en el expediente de apelación, folios A1 a A49). -------II. Que mediante auto dictado por la División de Asesoría y Gestión Jurídica a las ocho horas del
seis de agosto de dos mil tres, se admitió para trámite el recurso y se concedió audiencia inicial a las
partes (ver expediente, folio F2). -------------------------------------------------------------------------------III. Que mediante escrito presentado el trece de agosto de dos mil tres, Radiográfica Costarricense
atendió la audiencia en los siguientes términos. 1) Sobre la legitimación. La Administración no se
refiere a este aspecto. 2) Sobre el Capítulo II cláusulas 4.2 y 4.10.6. La adjudicataria presentó
junto con su oferta carta de del fabricante, Cisco Systems, a través de su representante en Costa
Rica, Cisco Systems Costa Rica, Sociedad Anónima, en la cual se certifica a CESA como
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revendedor autorizado de Cisco, así que cumple con los requisitos de capacitación y certificaciones
de su personal técnico y de ventas que lo acreditan como Centro de Servicio Técnico Autorizado.
Esa carta fue aceptada por Racsa porque se trata de la representación local del fabricante y porque
se dirige específicamente a este concurso. 3) Sobre el plazo de entrega. Racsa acepta que en el
informe técnico hay un error porque se consignó un plazo de entrega de cuarenta y cinco días
naturales, cuando lo correcto era decir quince días naturales. Quince días no es un plazo absurdo, ya
que si la empresa tiene los equipos en bodega perfectamente puede cumplir con el plazo estipulado.
De antemano, la empresa no puede considerar el plazo como no cierto o imposible de cumplir. 4)
Sobre el precio de capacitación. La oferta es razonable y proporcionada pues de los bienes y
servicios solicitados sólo para uno (capacitación en el país) se cobró cero colones, actuación que se
enmarca dentro de las alternativas estipulas en la Ley de Contratación Administrativa. 5) Sobre el
personal técnico y profesional de CESA. La empresa adjudicada sí cumplió con el cartel, toda vez
que aportó prueba documental que demuestra la capacitación técnica y profesional de la empresa
seleccionada. Se pide el rechazo del recurso y confirmar el respectivo acto de adjudicación (ver
escrito en el expediente, folios B1 a B5). ---------------------------------------------------------------------IV. Que mediante escrito presentado el trece de agosto de dos mil tres, la adjudicataria atendió la
audiencia en los siguientes términos. 1) Sobre la legitimación. La empresa no se refiere a este
aspecto. 2) Sobre el Capítulo II cláusulas 4.2 y 4.10.6. Según consta en el expediente, por nota
fechada cuatro de abril de dos mil tres, el señor Javier Villalobos, gerente de canales de Cysco
Systems Centroamérica, en papelería de ésta última, declaró que los acreditaba como Cisco
Authorize reseller y se indicaba que acreditaban la venta de contratos de garantía y soporte y que
cumplen los requisitos de capacitación y certificación de su personal técnico, que lo acreditan como
Centro de Servicio Autorizado. Se insiste que la empresa Cysco System hace referencia a la
Licitación 100-2003, aparte de avalar a CESA como reseller autorizado de ciertas líneas de
productos Cysco. En la página Web de Cisco se encuentra una sección para Costa Rica en la cual se
apuntan como partners y resellers Continex, GBM de Costa Rica, Lantech, Unisys y Control
Electrónico, Sociedad Anónima. Cysco Systems, Sociedad Anónima, no tiene una relación
exclusiva con Control Electrónico, con Continex o con GBM, sino que en Centroamérica existen
muchas empresas autorizadas, visibles en la página Web de la misma empresa. Por esta razón, dicen
estar extrañados por la redacción de la nota aportada por Continex y emitida por Cisco Systems
Costa Rica de veintisiete de mayo de dos mil tres. Por la redacción de la nota se ha pretendido
identificar a Continex y a GBM como las dos únicas avaladas por Cysco Systems Costa Rica,
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Sociedad Anónima, omitiendo a uno de los licitantes Lantech que también aparece como partner.
De igual forma, para el área de Centroamérica se han autorizado empresas que no son locales para
la venta de equipos, todos con el soporte y compromiso de la fábrica. “Lo anterior se demuestra
CLARAMENTE con la nota que nosotros para efectos ilustrativos aportamos de la empresa
ADDISTEC y que NO SE HA DESVIRTUADO por la empresa CISCO SYSTEMS DE COSTA
RICA Y es que ADISTEC domiciliada en Miami, Estados Unidos de América es un
DISTRIBUIDOR DIRECTO de CISCO SYSTEMS para AMERICA LATINA y el CARIBE, en
que se incluye COSTA RICA. Sea que este CANAL DE DISTRIBUCION es un medio viable para
adquirir productos de CISCO SYSTEMS. La carta aportada NO HACE REFERENCIA a esta
posibilidad”. La última parte de la carta presentada por Continex, según la cual Cisco Systems
Costa Rica, indica que “... Cisco Systems no se hace responsable por equipos ofertados por
empresas que no hayan seguido para este concurso, los canales normales de comercialización de sus
productos, aclarando que ellos ha sido (sic) seguido solamente por las empresas mencionadas en el
punto anterior...” no es cierta y es cuestionable porque en papelería de la misma empresa, cincuenta
y cuatro días después, se pretende desdecir de la certificación que brindó a Control Electrónico
como canal reseller de distribución de productos. De la propia página Web de la empresa se
desprende que CESA tiene el grado de reseller, lo que es consistente con la certificación original
aportada al concurso, en papelería de Cisco Systems. CESA ha logrado mejores precios de los
productos ofertados que cumplen con todo, siempre contando con el soporte de productos
originales, pero afectando intereses particulares. “... es claro que la empresa CISCO SYSTEMS
COSTA RICA ha decidido apoyar a dos oferentes, en perjuicio de otros que gozan de igual rango,
partners como lo puede ser Lantech, o como en nuestro caso, con un rango de “Reseller”.
3)
Sobre el plazo de entrega. Cisco Systems Costa Rica en su nota de veintisiete de mayo de dos mil
tres, folio 1271, manifiesta que no mantiene inventario de producto terminado que pueda contra
pedido entregarse antes de los veinticinco días que ellos estiman. Pero esto no significa que CESA
haya cometido falsedad o que le resulte imposible cumplir con el plazo. Lo que significa es que es
posible obtener la arquitectura del producto de los canales de distribución autorizados, stock
preexistente sin tener que esperar a que la fábrica inicie su pedido. La Administración no puede
resultar perjudicada cuando lo entregado cumple con lo solicitado en cuanto a requerimientos
técnicos. Los distribuidores compiten no sólo en precio, sino también en plazo. No es un asunto de
imposibilidad material, sino de la localización del bien para su cumplimiento. La carta no dice que
no existan los productos, sólo que en caso de recibir una orden de pedido para iniciar su elaboración
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esta puede tomar el plazo estimado. La nota no dice que este tipo de producto no se realiza en serie,
sino que se fabrica contra pedido específico para determinado cliente. 4) Sobre el precio de
capacitación. La empresa cotizó la capacitación en fábrica y en Costa Rica en la propuesta
económica. En lo que a la capacitación en el país se refiere se dice que el precio es cero porque la
empresa como parte de sus operaciones normales tiene capacitadores (dentro de su planilla) y un
plantel adecuado para esta, lo que es una ventaja estratégica – patrimonial. En cuanto al precio
ruinoso, la jurisprudencia de la Contraloría General es clara no basta con alegarlo, sino que debe
acreditarse. El apelante no ofrece ninguna prueba sobre el perjuicio que conlleva la cotización en
precio cero para la capacitación. 5) Sobre el personal técnico y profesional de CESA. En la oferta
consta nota de cuatro de abril de dos mil tres emitida por el gerente ingeniero Javier Villalobos de
Cisco Systems, en papelería de Cisco que de manera clara señala: “Control Electrónico, cumple con
los requisitos de capacitación y certificaciones de su personal técnico y de ventas, que lo acreditan
como Centro de Servicio Técnico Autorizado”. Según la oferta la empresa cuenta con personal
profesional nacional capacitado que puede brindar las labores de soporte técnico y cumplen
sobradamente con lo requerido en el cartel. El recurrente no explica a qué se refiere cuando alude a
personal no nacional. En caso de que la Administración requiriera algún compromiso adicional
sobre la disponibilidad de cualquier profesional, la empresa dice estar en la mejor disposición de
aportar documentos de apoyo. Se reitera que el personal ofrecido esta disponible para asistir a la
Administración en el soporte técnico, sin condiciones (ver escrito en el expediente de apelación,
folios B6 a B11). -------------------------------------------------------------------------------------------------V. Que mediante auto dictado la División de Asesoría y Gestión Jurídica a las diez horas del ocho
de setiembre de dos mil tres, se concedió audiencia final a las partes (ver expediente, folio F3). ----VI. Que la presente resolución se dicta dentro del plazo de ley y en su trámite se han observado las
disposiciones legales y reglamentarias vigentes.--------------------------------------------------------------CONSIDERANDO
I. Hechos Probados. Esta Oficina tiene como suficientemente demostrados los siguientes hechos
de interés. 1) Que Radiográfica Costarricense, Sociedad Anónima, promovió la Licitación por
Registro 100-2003 (ver aviso publicado en La Gaceta 39 del 25 de febrero de 2003). 2) Que al
concurso se presentaron cinco ofertas: Control Electrónico, Sociedad Anónima (CESA); Continex,
Sociedad Anónima; GBM de Costa Rica, Sociedad Anónima; SPC y Lantech Costa Rica, Sociedad
Anónima (ver ofertas en el expediente administrativo). 3) Que las líneas 1, 2 y 3 fueron adjudicadas
a Control Electrónico, Sociedad Anónima, por un monto de doscientos veintiún mil doscientos
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treinta y tres dólares con sesenta y seis centavos (ver publicación en La Gaceta 132 del 10 de julio
de 2003). 4) Que en el cartel y en lo que interesa se dispone: “CAPITULO I / CONDICIONES
GENERALES … 11. TIEMPO Y LUGAR DE ENTREGA / 11.1 La totalidad de los bienes
adjudicados deberá ser entregada en un plazo no mayor de 45 días naturales, contados a partir de
que la Proveeduría de RACSA le comunique oficialmente al adjudicatario el refrendo del contrato
por parte de la Contraloría General de la República, comunicación que se hará dentro de los tres
días posteriores al refrendo contralor. … CAPITULO II. / REQUERIMIENTOS Y
ESPECIFICACIONES TECNICAS. (...) 2. ALCANCE. El objeto de esta licitación se concibe
como la adquisición de unidades de equipo de comunicación, específicamente enrutadores y
conmutadores, incluyendo el correspondiente servicio de capacitación en Costa Rica, la
documentación técnica, capacitación en fábrica y los repuestos, aunque para estos dos últimos,
RACSA se reserva el derecho de adjudicarlos o no, en forma total o parcial. RACSA asume la
instalación y operación de los enrutadores y conmutadores (...) 4.10. Soporte técnico. (...) 4.10.4 El
oferente debe presentar certificación por escrito donde se declare que son representantes o
distribuidores autorizados del fabricante de los equipos ofrecidos. / 4.10.5 El oferente debe indicar
si posee un centro nacional de servicio autorizado y reconocido por el fabricante. En caso de poseer
el centro de servicio, el oferente debe presentar certificación de la casa matriz debidamente
autenticada que así lo acredite y debe indicar los equipos de mantenimiento. RACSA se reserva el
derecho de realizar una inspección del centro de servicio. En el caso de no poseer un centro de
servicio ubicado en Costa Rica, deberá indicar cuál es el centro de servicio más cercano, y aportar
para este caso, la certificación escrita donde se declare la relación entre el oferente y el centro de
servicio. / 4.10.6 No se admitirán ofertas que no cumplan con el punto anterior. (...) CAPITULO III
/ SISTEMA DE EVALUACION DE OFERTAS (...) 2.4 El precio utilizado para efectos de
comparación incluye los siguientes bienes y servicios: 2.4.1 Equipo: / 2.4.1.1 Veinte (20)
enrutadores designados como “punto de acceso”. / 2.4.1.2. Cuatro (4) enrutadores designados como
punto de tránsito (...) 2.5 Documentación técnica. / 2.6. Entrenamiento en Costa Rica. / 2.7
Adicionalmente, cada oferente debe cotizar los siguientes bienes y servicios, los cuales RACSA se
reserva el derecho de adjudicar. Los precios de los mismos no serán considerados para efectos de
evaluación y comparación de ofertas. / 2.8 Un lote de repuestos. / 2.9 Entrenamiento en fábrica”
(ver cartel en el expediente administrativo, tomo I, folios 99 a 126). 5) Que la Administración
elaboró un cuadro comparativo de ofertas (incluyendo líneas uno, dos y tres) según el cual CESA
cotiza el menor precio total con ciento noventa y cinco mil setecientos ochenta y dos dólares, con
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un costo de cero en capacitación. SPC cotiza un precio total de doscientos cuatro mil setecientos
setenta dólares, con un costo de capacitación de catorce mil novecientos sesenta dólares. En tercer
lugar, Continex cotiza un precio total de doscientos veinte mil trescientos cincuenta y cuatro dólares
con treinta y seis centavos, con un costo de capacitación de catorce mil dólares (ver expediente
administrativo, tomo III, folio 1321). 6) Que Control Electrónico en su propuesta económica y para
la capacitación en Costa Rica cotizó cero colones (ver expediente administrativo, tomo I, folio 367).
7) Que Continex cotizó un precio total de doscientos ochenta y tres mil ochocientos diez dólares
con setenta y tres centavos y un precio de catorce mil dólares por concepto de capacitación (ver
expediente administrativo, tomo II, folio 785). 8) Que según el cuadro comparativo de ofertas, para
el rubro capacitación el menor precio cotizado es de nueve mil dólares y el mayor precio es de
diecisiete mil cuatrocientos veintiocho dólares con quince centavos (ver expediente administrativo,
tomo III, folio 1321). 9) Que Control Electrónico en su propuesta cotizó como plazo de entrega
quince días naturales a partir de la comunicación del refrendo del contrato (ver expediente
administrativo, tomo I, folio 420). 10) Que Control Electrónico aportó nota de Cisco Systems en los
siguientes términos: “Cisco Systems, Inc., certifica que la empresa Control Electrónico S.A., está
acreditada en y para Costa Rica, como Cisco Authorized Reseller, lo cual lo autoriza para
comercializar ciertas líneas de productos de Cisco Systems, Inc. / Damos fe que Control
Electrónico S.A., está facultado para comercializar los contratos Smartnet de garantía y soporte, a
fin de ofrecer con opción a renovación, 1 año o más de garantía directamente de Cisco Systems,
Inc., y la posibilidad de recibir soporte técnico de fábrica durante ese período. / Control
Electrónico S.A., cumple con los requisitos de capacitación y certificaciones de su personal técnico
y de ventas, que lo acreditan como Centro de Servicio Técnico Autorizado” . Asimismo, fotocopia
de nota de 3Com en la que se lee: “Por este medio hacemos constar que CESA es un Networking
Partner autorizado para distribuir productos marca 3Com. Como tal, cuenta con el respaldo de
nuestra empresa para comercializar nuestros equipos. / Asimismo certificamos que CESA cuenta
con personal técnico para ofrecer los servicios de soporte y configuración de los equipos ofertados
además del apoyo directo de 3Com, así como el respaldo para el diseño de soluciones de proyectos
de Telecomunicaciones...” (ver expediente administrativo, tomo I, folios 349 y 350). 11) Que Cesa
envió a Racsa información según la cual esa empresa tiene la condición de reseller de Cisco
Systems (ver expediente administrativo, tomo III, folio 1292). 12) Que Continex aportó nota en
papel membretado de Cisco Systems Costa Rica, Sociedad Anónima, suscrita por el ingeniero
Roger Brenes F., Gerente Regional para Centroamérica y Panamá, en la cual se lee: “1.- El suscrito
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ostenta la representación legal de la compañía Cisco Systems Costa Rica S.A. y en esta condición
me permito aclarar que no avalamos, y de ninguna manera se ha garantizado aspecto alguno en
relación a la oferta sometida a este concurso por la firma CESA antes citada, cuya nota fechada en
Mayo 26, manifiesta estar respaldada por “Cisco Systems Centroamérica”. / 2.- Cisco Systems ha
formulado una declaración expresa en el concurso de referencia de que las empresas Continex S.A.
y GBM de Costa Rica S.A. son sus distribuidores autorizados, facultados para comercializar sus
productos en Costa Rica. / 3.- Cisco Systems no se hace responsable por equipos ofertados por
empresas que no hayan seguido para este concurso, los canales normales de comercialización de sus
productos, aclarando que ello ha sido seguido solamente por las empresas mencionadas en el punto
anterior. / 4.- Cisco Systems no mantiene inventario de producto terminado, cada equipo se
manufactura contra el pedido de un canal distribuidor y para un determinado cliente. / 5.- El tiempo
de manufactura para los equipos ofertados en la licitación en referencia es de al menos quince días
naturales. / 6.- Estimamos el tiempo de entrega en unos veinticinco días naturales, lo cual sería el
resultado de sumar el tiempo de fabricación, el de transporte y el de paso por aduanas” (ver
expediente administrativo, tomo III, folios 1279 y 1280). -------------------------------------------------II.- Sobre la legitimación de Continex, Sociedad Anónima, para interponer recurso de
apelación. De conformidad con lo dispuesto en los artículos 85 de la Ley de Contratación
Administrativa y 91 del Reglamento a esa Ley, así como la práctica observada por esta Oficina
tratándose de recursos de apelación, un primer aspecto que debe ser analizado es si la empresa
apelante cuenta con interés legítimo, actual, propio y directo para cuestionar el acto de
adjudicación. En la mayor parte de los casos ese interés se hace coincidir con la posibilidad que
tenga la recurrente de ser readjudicataria del negocio. En ese sentido, en el cartel se prevé un
sistema de calificación basado en dos etapas. La primera, cumplimiento de aspectos técnicos y la
segunda, ponderación económica, resultando adjudicada la mejor oferta en precio. Según el cuadro
comparativo de ofertas elaborado por la Administración, el primer lugar en precio total lo ocupa
Cesa con una oferta de ciento noventa y cinco mil setecientos ochenta y dos dólares, seguida por
SPC con doscientos cuatro mil setecientos setenta dólares y luego por Continex con un precio de
doscientos veinte mil trescientos cincuenta y cuatro dólares con treinta y seis centavos (ver hecho
probado No. 5). No obstante, en el estudio para la oferta de SPC se dice que: “Esta cotización ocupa
el primer lugar en precios para la línea 1, cuarto lugar en la línea 2 y segundo en la línea 3,
cumpliendo con lo solicitado en el cartel para estas líneas, pero debido a que su oferta y garantía de
participación no se encuentran vigentes, según se expresa en la nota referencia 110.DJ.330.2003
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enviada por el Departamento Legal de la empresa, NO SE RECOMIENDA ADJUDICAR” (ver
expediente administrativo, tomo III, folio 1347 reverso). A su vez, la Dirección Jurídica en el oficio
110.DJ.330.2003 señala que tanto la vigencia de la oferta como la garantía de participación de SPC
se encuentran vencidas y que la empresa ha manifestado su imposibilidad para ampliar la vigencia
por lo que modifican la recomendación original de adjudicarle la línea uno. Ante esta situación la
oferta de Continex pasa del tercero al segundo puesto, de donde cuenta con expectativas para ser
eventual readjudicataria y como tal se le reconoce legitimación para interponer recurso de
apelación. Además, debe señalarse que ni la adjudicataria, ni la Administración exponen reparos
contra la elegibilidad de la propuesta presentada por Continex. -------------------------------------------III.- Sobre el fondo: 1) Sobre el Capítulo II cláusulas 4.2 y 4.10.6. La apelante aduce que en el
cartel se pedía a los oferentes presentar una certificación emanada del fabricante en que se
acreditara que el oferente era representante o distribuidor autorizado del fabricante de los equipos
ofrecidos y que poseía un centro nacional de servicio autorizado y reconocido por el fabricante.
Cesa por su parte, aporta una nota en la que se le acredita como “reseller”, pero Continex presenta
nota emitida por Cisco en la cual se indica que no avalan, ni garantizan ningún aspecto de la oferta
de Cesa. La adjudicataria en su carácter de revendedor no ha presentado nota del fabricante según lo
pidió la Administración. La Administración señala que Cesa presentó junto con su oferta carta de
del fabricante, Cisco Systems, a través de su representante en Costa Rica, Cisco Systems Costa
Rica, Sociedad Anónima, en la cual se le certifica como revendedor autorizado de Cisco,
cumpliendo con los requisitos de capacitación y certificaciones de su personal técnico y de ventas
que lo acreditan como Centro de Servicio Técnico Autorizado. Esa carta fue aceptada porque se
trata de la representación local del fabricante y porque se dirige específicamente a este concurso. La
adjudicataria insiste en su condición de reseller o revendedor avalada por Cisco, por lo que con la
nota posterior la empresa parece pretender desdecirse de lo certificado. Criterio para resolver. En
el cartel se estipula que el oferente debe presentar certificación donde se indique que son
“representantes” o “distribuidores autorizados” del fabricante, además de indicar si posee un centro
nacional de servicio autorizado y reconocido por el fabricante. Cesa en su oferta y como respuesta a
la cláusula 4.10 dice presentar certificación por escrito de Cisco y de 3Com donde se declara que
son representantes o distribuidores autorizados. Asimismo, presenta nota con membrete de Cisco
Systems Costa Rica, Sociedad Anónima, pero suscrita por el ingeniero Javier Villalobos, gerente de
canales de Cisco Systems Centroamérica, donde se dice que Control Electrónico está autorizado
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como reseller, puede comercializar ciertas líneas de productos de Cisco Systems, Inc. y se le
acredita como centro de servicio técnico autorizado (ver hecho probado No. 10). Posteriormente, la
Administración solicitó a Cesa certificación original firmada por el representante local,
garantizando el respaldo de los equipos ofertados; ante lo cual, Cesa presentó nota indicando haber
cumplido con lo pedido al aportar carta donde se dice que su empresa es un reseller autorizado de
Cisco Systems Inc. De lo expuesto hasta aquí se deriva que Cesa no es representante de Cisco,
porque en la nota presentada no se le acredita en esos términos, ni tampoco esa nota es avalada por
el representante local, tal y como pide Racsa en la prevención formulada. Nótese que en el cartel se
hace referencia al ligamen con el fabricante, pero no se exige que el canal de comercialización sea a
través de un representante local. Sin embargo, la cláusula que se comenta se ubica en la parte de
soporte técnico y tiene el propósito de garantizar de alguna manera que los equipos que Racsa
adquiriría cuenten con el respaldo suficiente. En ese sentido, no se ha demostrado que en el carácter
de “reseller” o “revendedor” que se atribuye Cesa no pueda vender los equipos pedidos por la
Administración; es decir, que estos no se encuentren dentro de las líneas que Cesa puede colocar o
bien que este no sea un canal normal de comercialización. El carácter de distribuidor a que se hace
referencia es de “autorizado” no de “exclusivo”. Ninguna de las partes distingue los alcances y
diferencias de ser un distribuidor autorizado a ser un revendedor y sus implicaciones para este
concurso, tal que pueda concluirse que un revendedor autorizado por el fabricante no podía ofertar
en esta licitación. El término distribuidor autorizado puede contemplar a su vez varios supuestos, al
menos no se ha acreditado lo contrario, como por ejemplo, el carácter de distribuidor directo de
Continex o incluso de revendedor de Cesa. Si el cartel se interpreta sosteniendo que únicamente un
representante o distribuidor autorizado puede cotizar, excluyendo aquellos casos en los que el
fabricante haya habilitado a una empresa para comercializar ciertos bienes, se podría promover una
limitante a la libre participación y sería una interpretación que no favorece mantener el mayor
número de ofertas elegibles. Si bien Cisco Systems Costa Rica no avala la oferta presentada por
Cesa, tampoco se ha demostrado que el ingeniero Villalobos, gerente de canales de distribución de
Cisco Systems Centroamérica haya brindado información falsa en forma o fondo. Por esta razón y
al estar de frente a documentos privados emitidos por Cisco Systems Costa Rica y Cisco Systems
Centroamérica, con igual valor probatorio y no explicarse las razones por las cuales un revendedor
no podía ofertar, para este extremo el recurso se declara sin lugar. 2) Sobre el plazo de entrega. La
apelante argumenta que Cesa ofrece como plazo de entrega quince días naturales, pero en el acto de
adjudicación se consignan cuarenta y cinco días naturales. Se trata de equipo que se fabrica contra
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pedido por lo que quince días naturales es un plazo irreal. La Administración aduce que el plazo de
cuarenta y cinco días naturales efectivamente se origina en un error y que lo correcto son quince
días naturales. Agrega que la empresa puede tener los equipos en bodega y hacer posible que su
entrega consuma quince días naturales. La adjudicataria apunta que es posible obtener la
arquitectura del producto de los canales de distribución autorizados. No es un caso de
imposibilidad, en la carta que se aporta se dice que se fabrican contra pedido, no que se dejen de
producir en serie. Criterio para resolver. En el cartel, cláusula 11.1 se dice que la totalidad de los
bienes se entregarán en un plazo no mayor de cuarenta y cinco días naturales, contados a partir de la
comunicación del refrendo del contrato a la empresa (ver hecho probado No. 4). Esta cláusula, así
redactada, es parte de las llamadas cláusulas invariables; es decir, aquellas condiciones obligatorias
para los oferentes de las cuales no pueden disponer, no pueden modificar. Lógicamente, la limitante
es para cotizar un plazo de entrega superior a los cuarenta y cinco días naturales, pero no inferior,
porque el término opera como un plazo máximo. Dicho extremo no es parte del sistema de
calificación, pues corresponde al primer análisis de elegibilidad que se hace a las propuestas; por
esta misma razón el que un oferente rebaje ese plazo no le reporta ningún beneficio al momento de
resolver la adjudicación, salvo como criterio de desempate en el evento de que existan ofertas
económicas iguales (cláusula 2.3); pero si le compromete a cumplir dentro de sus parámetros. Por lo
general, la Administración opta por establecer plazos máximos de entrega cuando requiere tener la
máxima certeza en cuanto al momento de recibir los bienes y hace acompañar el requerimiento de
un sistema de multa por entrega tardía, que en este caso se fija en un uno por ciento del monto total
adjudicado por cada día natural de atraso hasta por un monto máximo del veinticinco por ciento,
salvo casos de fuerza mayor (cláusula 23, parte general). Por consiguiente, si en fase de ejecución la
empresa cumpliera fuera de plazo se haría acreedora a la respectiva multa. Cesa en su oferta cotizó
un plazo de entrega de quince días naturales (ver hecho probado No. 9), de donde cumple por
encontrarse lo ofrecido dentro del parámetro máximo fijado para tal fin. En cuanto al
cuestionamiento de plazo de entrega irreal, se deben comentar dos aspectos. Primero, que la
apelante no ha demostrado que se trate de un plazo irreal y de imposible cumplimiento. En efecto,
la nota emitida por el gerente regional para Centroamérica y Panamá de Cisco señala que el tiempo
de manufactura para los equipos es de al menos quince días naturales, sin considerar que el plazo de
entrega corre a partir de la comunicación del refrendo contralor, lo que da un margen de tiempo
utilizable por Cesa bajo su propio riesgo. Otro elemento a tomar en cuenta es que en este caso el
plazo de entrega no es ponderable, de donde el ofrecer quince días naturales no resulta un factor
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decisivo al momento de decidir la adjudicación. Asimismo, se dejan de lado las eventuales
relaciones comerciales que Cesa pueda tener para poder cumplir con lo ofrecido en la propuesta.
Segundo, que en caso de incumplir con la entrega de los equipos la sanción aplicable sería las
multas previstas en el cartel. En consecuencia, para este extremo el recurso se declara sin lugar. 3)
Sobre el precio de capacitación. La objetante aduce que según las reglas del cartel debía cotizarse
capacitación en Costa Rica, rubro para el cual Cesa cotizó cero colones, pese a ser un aspecto que
incide en el precio de comparación de las propuestas. La Administración aduce que la oferta es
razonable y proporcionada, ya que sólo para uno de sus rubros el precio se cotizó en cero colones.
La adjudicataria manifiesta que para la capacitación en Costa Rica la empresa cuenta con
capacitadores dentro de su planilla, así como con el plantel respectivo, aspectos que constituyen una
ventaja estratégica. Además, agrega que el precio ruinoso debe ser acreditado, lo que en este caso
no se ha hecho. Criterio para resolver. Según lo expuesto en el Considerando anterior, en el cartel
se previeron dos fases para la valoración de ofertas. La primera, dedicada a aspectos técnicos y la
segunda a la parte económica, destacando que la propuesta de mejor precio sería la seleccionada; es
decir, que el precio tiene la máxima incidencia que se puede ejercer en la decisión, ya que es de un
cien por ciento (ver hecho probado No. 4). Dentro de los rubros que los potenciales oferentes debían
cotizar está el equipo y el entrenamiento en Costa Rica y de forma adicional un lote de repuestos y
la capacitación en fábrica, advirtiendo que para estos últimos la Administración se reservaba el
derecho de adjudicar o no (ver hecho probado No. 4). Por su parte, Cesa en su propuesta consigna
como precio de capacitación en el país cero dólares y como precio total doscientos sesenta y ocho
mil doscientos cincuenta y ocho dólares con sesenta y un centavos (ver hecho probado No. 6),
mientras que Continex cotiza un precio de doscientos ochenta y tres mil ochocientos diez dólares
con setenta y tres centavos y un precio por capacitación en el país de catorce mil dólares (ver hecho
probado No. 7). La diferencia en precio total entre ambas empresas es de quince mil quinientos
cincuenta y dos dólares con cuatro centavos, cifra que se ubica en el rango del precio cobrado por
capacitación que según el cuadro de calificación varía desde los nueve mil dólares hasta poco más
de diecisiete mil dólares (ver hecho probado No. 8). No obstante, como lo Administración decidió
no adjudicar la línea cuatro, la oferta económica de Cesa mejora notablemente y la diferencia de
precios con su competidora inmediata Continex se ensancha, de tal suerte que ni aún sumando a la
oferta de Cesa el mayor costo ofertado en el concurso por capacitación, pierde el primer lugar en
precio. Ante esta situación cabe preguntarse si un oferente puede cotizar o no cero precio en una o
más líneas cuando éstas son ponderables y si de ser así la oferta puede estimarse elegible. Por lo
G-13
general, precio es entendido como el valor de cambio de un bien o servicio y el costo aquello que
debe sacrificarse o destruirse para producir una cosa (ver VAZQUEZ PRESEDO Vicente.
Vocabulario Avanzado de Economía. Buenos Aires, Ediciones Macchi, 1991, páginas 29 y 90). En
ese sentido, cualquier bien o actividad siempre va a suponer un costo, al margen del menor o mayor
precio que se decida cobrar por ese bien. Se ha dicho que el precio debe ser razonable y que la
Administración tiene la facultad de revisar ese extremo. Por su parte, la adjudicataria expone
razones para concluir que su precio es razonable. El precio (no el costo) lo decide el oferente; sin
embargo este debe ser cierto y proporcionado al bien o servicio de que se trate, lo que no significa
que para algunas líneas accesorias la empresa decida no cobrar otorgando un trato más ventajoso a
la Administración. Las reglas que deben respetarse en un concurso público hacen que existan otras
restricciones para cotizar cero en una línea, por ejemplo, porque ello haga imposible correr la
fórmula prevista para comparar ofertas ya que por regla de tres el utilizar cero como factor anula el
resultado o bien que el cero no figure en una tabla de ponderación previamente insertada en un
sistema de evaluación, que se afecte un potencial reajuste de precios o bien que la cotización de
cero en algunas líneas convierta el precio total en ruinoso; es decir, en no remunerativo para el
oferente, lo cual queda sujeto a prueba de quien alegue esa circunstancia y tampoco releva a la
Administración de su obligación de verificar esa situación en la fase de estudio. Para Cesa, la
eventual capacitación en el país le representa en principio un costo más económico que el de sus
competidoras que ha decidido no reflejar en el precio, como una estrategia de negocio. Con lo
dicho, cuando una empresa consigna cero colones para cualquier ítem, ello significa que el valor de
cambio lo está estimando en cero, en otras palabras, que ha decidido prácticamente “regalar” el
rubro, pese a que para ella tenga un costo.
Cualquier empresa que decide participar en un
procedimiento concursal lo hace con el propósito de ganar y por ende de obtener el mejor puntaje
posible en el sistema de calificación. Ese sistema puede ser manipulado por la oferente hasta cierto
punto y no por ello estimarse la actuación ilegal. Por ejemplo, los precios podrán fijarse de manera
competitiva siempre que éstos no resulten excesivos o ruinosos; pero no todo problema de precios
se limita a estos supuestos. Así, de manera excepcional, se considera posible cotizar en un línea un
precio de cero, cuando ello no genere una distorsión del procedimiento, de las reglas de mercado, ni
tampoco una ventaja indebida para alguna parte. En cuanto a los antecedentes que se invocan se
aprecian diferencias importantes. En el primer caso, RC-009-2002, la línea cotizada en cero
corresponde a un componente esencial de la propuesta, donde la diferencia en precios de ese
elemento con otras competidoras se aproximaba al millón de dólares, aparte que su no cotización
G-14
hacía presumir inconvenientes durante la fase de ejecución contractual. Distinto al caso que nos
ocupa donde el rubro de capacitación no tiene esa relevancia, ni ese carácter esencial en la
prestación objeto del contrato. Otro de los antecedentes, la RC-129-2003 también abordó el tema
de la cotización cero en una línea, pero la diferencia radica que en aquel caso el mantenimiento era
un aspecto ponderable en el sistema de calificación y tal alternativa aparte de impedir correr el
sistema, se estimó como una manipulación indebida de éste con el único afán de obtener el mayor
puntaje posible, posición que mantenemos en la presente resolución. Donde si se admite un cambio
de criterio es que la cotización de una línea en cero, no constituye por sí misma un precio irreal o un
motivo de exclusión automática de la propuesta, porque, salvo regla en contrario, se acepta que el
precio lo define el oferente. En resumen, el haber cotizado la adjudicataria cero en el rubro de
capacitación no se estima por sí mismo ilegal y al tener un mejor precio, sea por línea adjudicada o
en precio total, incluso adicionando el monto más alto de los cotizados en el aspecto de
capacitación, no se aprecia ninguna razón que evidencie una ventaja indebida para la adjudicataria,
por lo que para ese extremo el recurso se declara sin lugar. No toda oferta que contemple cero
como precio en alguna línea debe ser objeto de exclusión, sin antes valorar su impacto en el
resultado final del concurso y en las condiciones que regirían la etapa de ejecución contractual. 5)
Sobre el personal técnico y profesional de CESA. La apelante manifiesta que las referencias, los
profesionales y los técnicos que ofrece Cesa corresponden a personal que no le es propio, sino que
pertenece a una empresa mexicana que no se encuentra consorciada con la adjudicataria. La
Administración menciona que la empresa aportó prueba documental que demuestra la capacitación
recibida por personal técnico y profesional, ver folio 372. La adjudicataria aduce que cuentan con
personal profesional nacional, capacitado y en posibilidad de brindar la capacitación requerida. La
recurrente no ha señalado a cuál personal no nacional se refiere. Criterio del Despacho. En el
cartel, cláusula 4.10.2 se pide al oferente presentar una descripción del soporte técnico nacional
(cantidad de ingenieros y técnicos) con indicación de las certificaciones que poseen, sin establecer
un mínimo de técnicos o profesionales, ni tampoco ahondar en la información que de éstos se
requería. Cesa ofrece un currículo (incluyendo los cursos recibidos) de los señores Luis Gerardo
Vargas Gómez, máster en telemática y de Hugo Alberto Calderón Salas, quien cursa la carrera de
ingeniería de sistemas, así como datos muy breves de otras personas cuya estatus laboral no se
aclara. Sin embargo, la apelante no demuestra que Cesa de alguna manera no pueda contar con una
o más de esas personas para el soporte técnico, por lo que ante el escaso desarrollo del argumento,
en donde sólo se dice que es personal de una empresa mexicana, se estima que el presunto
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incumplimiento y su incidencia en el concurso no se acredita de manera correcta y como tal el
cuestionamiento se declara sin lugar. En consecuencia, se confirma el acto de adjudicación.---------POR TANTO
De conformidad con los hechos y consideraciones antes expuestas y lo señalado en los artículos 182
y 183 de la Constitución Política, 1, 3, 4, 5, 18, 89 y 90 de la Ley de Contratación Administrativa y
1, 2, 3, 4, 5, 52, 99 y 100 de su Reglamento, SE RESUELVE DECLARAR SIN LUGAR el
recurso interpuesto por Continental Importación y Exportación (Continex), Sociedad Anónima,
contra el acto de adjudicación de la Licitación Pública No. 100-2003 (líneas 1, 2 y 3) promovida
por Radiográfica Costarricense Sociedad Anónima, para la adquisición de equipo Wan – Lan,
recaído a favor de Control Electrónico, Sociedad Anónima, acto que se confirma ------------------NOTIFIQUESE. --------------------------------------------------------------------------------------------------
Lic. Manuel Martínez Sequeira
Gerente de División
Lic. Marco Vinicio Alvarado Quesada
Gerente Asociado
Rbr/
 Resolución de recursos de apelación.
Lic. Jesús Mora Calderón
Gerente Asociado