594-2013-DSU

PRONUNCIAMIENTO N° 594-2013/DSU
Entidad:
Instituto Nacional de Salud (OPE/INS)
Referencia :
Adjudicación Directa Selectiva Nº 19-2013/OPE/INS,
convocada para la “adquisición de lavador de
mircroplacas”
1.
ANTECEDENTES
Mediante Oficio Nº 001-2013-CE-OPE/INS, recibido el 18.JUN.2013, el Presidente
del Comité Especial encargado del proceso de la referencia, remitió al Organismo
Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) las siete (7) observaciones
formuladas por el participante IMPORTADORA FABHET S.R.L., así como el
informe técnico respectivo, en cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 28 del
Decreto Legislativo Nº 10171, que aprueba la Ley de Contrataciones del Estado, en
adelante la Ley, y el artículo 58 de su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo
Nº 184-2008-EF2, en adelante el Reglamento.
Resulta importante señalar que, atendiendo a lo dispuesto por el citado artículo 58º
del Reglamento, este Organismo Supervisor se pronunciará únicamente respecto de:
a) las observaciones presentadas por el solicitante que no hayan sido acogidas o son
acogidas parcialmente; b) las respuestas a las observaciones del solicitante que, pese
a ser acogidas, son consideradas por éste como contrarias a la normativa, o, c) el
acogimiento de las observaciones formuladas por un participante distinto al
solicitante, cuando este último manifieste que considera tal acogimiento contrario a
la normativa, siempre que el solicitante se haya registrado como tal hasta el
vencimiento del plazo para formular observaciones.
Por lo expuesto, toda vez que de la revisión del pliego de absolución de consultas y
observaciones se aprecia que la Observación N° 1 formulada por el recurrente ha
sido acogida por el Comité Especial, este Organismo Supervisor no se pronunciará
respecto de ella.
De otra parte, respecto de la Observación Nº 2 formulada por el recurrente, dado que,
en estricto, constituye una solicitud de modificación de las Bases que no se sustenta
en una vulneración a la normativa de contratación pública, este Organismo
Supervisor no se pronunciará al respecto.
Por otro lado, cabe mencionar que a pesar que las Observaciones N° 4 y 6
formuladas por el recurrente, figuran como acogida parcialmente y acogida en su
integridad, respectivamente, de la lectura realizada a estas absoluciones, se advierte
que no fueron acogidas; por lo que este Organismo Supervisor se pronunciará
respecto de ellas.
1
2
Modificado mediante Ley Nº 29873
Modificado mediante Decreto Supremo Nº 138-2012-EF
2
Todo ello sin perjuicio de las observaciones de oficio que se formulen respecto al
contenido de las Bases, de conformidad con el artículo 58º de la Ley.
2.
OBSERVACIONES
Observante:
IMPORTADORA FABHET S.R.L.
Observación Nº 3
Contra la exigencia de la garantía de
fiel cumplimiento.
El observante cuestiona que se exija, únicamente, la presentación de la garantía de
fiel cumplimiento como requisito para la suscripción del contrato, toda vez que,
conforme con lo dispuesto en la Ley de Promoción y Formalización de la Micro y
Pequeña Empresa y el Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, una
micro y pequeña empresa puede optar por la retención del 10% del monto del
contrato, por lo que solicita se precise dicha disposición en el literal g) de la sección
referida a los documentos y/o requisitos para la suscripción del contrato.
Pronunciamiento
Al respecto, cabe precisar que, según lo dispuesto en el artículo 39° de la Ley, en los
contratos periódicos de suministros de bienes o de prestaciones de servicios, así
como en los contratos de ejecución y consultoría de obras que celebren las Entidades
con las Micro y Pequeñas empresas, éstas últimas pueden otorgar como garantía de
fiel cumplimiento el diez por ciento (10%) del monto total a contratar, porcentaje que
será retenido por la Entidad.
Sobre el caso en particular, de la revisión de las Bases se observa que el presente
proceso está compuesto por dos ítems, de acuerdo al siguiente detalle:
ITEM DESCRIPCION DEL BIEN
1
2
LAVADOR DE
MICROPLACAS PARA
ELISA
LAVADOR DE
MATERIAL DE
LABORATORIO
U.M.
CANT.
PLAZO DE
ENTREGA
MAXIMO
UNIDAD
1
60 DIAS
CALENDARIOS
UNIDAD
1
45 DIAS
CALENDARIOS
Al respecto, cabe señalar que, los procesos convocados en relación de ítems
corresponden en esencia a procesos distintos e independientes entre sí,
considerándose para cada ítem requerimientos y factores diferentes para la selección,
siendo que también pueden ser adjudicados a diferentes proveedores.
En esa medida, dada las características de los ítems precisados, en tanto no se
advierte la contratación periódica de suministro de los bienes requeridos, en virtud a
que su entrega será a través de una única prestación, no resulta aplicable la
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disposición precisada precedentemente.
Por las consideraciones expuestas, dado que la pretensión del observante no se
condice con lo establecido en la normativa de contrataciones del Estado, este
Organismo Supervisor ha decido NO ACOGER la presente observación.
Observaciones Nº 4 y 6
Contra los documentos solicitados en
los requerimientos técnicos mínimos
Mediante las Observaciones Nº 4 y 6, el recurrente cuestiona que la Entidad exija
como documentación de presentación obligatoria para la entrega del equipo
solicitado en el ítem N° 1, los siguientes documentos: "I.2) Carta de representación
exclusiva, otorgada por el mismo fabricante" y "I.6) Certificado de garantía del
fabricante", respectivamente.
Al respecto, señala que dichas exigencias contravienen lo dispuesto por este
Organismo Supervisor en diversos pronunciamientos, por lo que solicita se suprima
dichos requerimientos.
Pronunciamiento
De acuerdo con lo establecido en el artículo 42º del Reglamento, las Bases deberán
establecer el contenido de los sobres que contienen las propuestas para los procesos
de selección convocados. Asimismo, se señala que dentro del contenido mínimo del
sobre de la propuesta técnica se debe exigir la documentación que acredite el
cumplimiento de los requerimientos técnicos mínimos, siempre que estén acordes
con el Principio de Economía contemplado en el artículo 4º de la Ley, según el cual
se debe evitar en las Bases formalidades costosas e innecesarias.
En el presente caso, el Comité Especial a través del pliego de absolución de consultas
y observaciones ha precisado la forma como se ha de requerir los documentos
cuestionados:
I.2) Carta de representación exclusiva emitida a nombre del postor, otorgada por el
fabricante o distribuidor autorizado o importador del bien ofertado.
I.6) Certificado de garantía comercial emitido por el fabricante o postor, por el
plazo determinado en las Bases.
Respecto a la Observación N° 4, a través de la cual se cuestiona la carta de
representación solicitada, cabe señalar que, si bien la Entidad mediante la
presentación de dicha documentación pretende asegurar el origen legal de los
productos contratados, su exigencia no necesariamente garantiza el cumplimiento de
dicho objetivo, toda vez que existe la posibilidad que los bienes entregados posean
un origen inadecuado (por ser adulterados, ingresados indebidamente al territorio
nacional, falseados, etc.)
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Por lo tanto, toda vez que el único obligado a cumplir con sus obligaciones en los
términos y condiciones ofertados en el proceso de selección es el contratista,
independientemente de su calidad de representante, distribuidor, importador o
fabricante, y considerando la inconveniencia de requerir la carta del fabricante o
distribuidor autorizado o importador del bien ofertado, debe suprimirse dicha
exigencia.
En ese sentido, este Organismo Supervisor ha decidido ACOGER la Observación
N° 4, por lo que la Entidad, con motivo de la integración de Bases, deberá suprimir
de las Bases la exigencia de presentar una carta de representación del fabricante o
distribuidor autorizado o importador del bien ofertado. Esta disposición también
deberá aplicarse al bien solicitado mediante el ítem N° 2.
Sin perjuicio de lo anterior, la Entidad podrá realizar el control posterior respectivo, a
fin de corroborar la idoneidad de los bienes adquiridos.
Respecto a la Observación N° 6, que cuestiona el certificado de garantía comercial
solicitado, corresponde precisar que el único obligado a cumplir con sus obligaciones
en los términos y condiciones ofertados en el proceso de selección es el contratista,
independientemente de su calidad de representante, distribuidor, importador o
fabricante.
En el presente caso, se está requiriendo una carta de garantía emitida por el
fabricante de los equipos o por el postor, es decir, se exige la intervención del
fabricante en un proceso de selección para la adquisición de diversos equipos, lo cual
no resulta congruente con lo expuesto precedentemente, porque el único responsable
de cumplir con la garantía ofertada es el contratista.
De conformidad con lo expuesto, este Organismo Supervisor decide ACOGER la
Observación Nº 6, por lo que, con motivo de la integración de la Bases, se deberá
suprimir que la exigencia de presentar el certificado de garantía comercial emitido
por el fabricante, y por tanto sólo debe requerirse que dicha garantía la emita el
postor. Esta disposición también deberá aplicarse al bien solicitado mediante el ítem
N° 2.
Observaciones Nº 5
Contra el certificado de capacitación
requerido a los profesionales que
instalen y reparen los equipos
El participante cuestiona que se requiera como documentación de presentación
obligatoria para la entrega del equipo solicitado en el ítem N° 1, lo siguiente:
"I.3) Certificado otorgado a los profesionales de la empresa, de estar capacitados y
autorizados, por la misma fábrica, en la instalación y reparación de los equipos".
Al respecto, señala que dicho requisito contraviene lo dispuesto por este Organismo
Supervisor en diversos pronunciamientos; por lo que, solicita se permita que el
servicio técnico de los equipos sea efectuado por personal facultado para realizar
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dicho servicio, para lo cual, únicamente es necesario que cuenten con título
profesional de ingeniería y colegiatura.
Pronunciamiento
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 13º de la Ley, concordado con el
artículo 11º del Reglamento, es competencia de la Entidad definir los requerimientos
técnicos mínimos de los bienes, servicios u obras a ser contratados, sin mayor
restricción que la de permitir la mayor concurrencia de proveedores en el mercado,
debiéndose considerar los criterios de proporcionalidad, razonabilidad y congruencia.
Así, los requerimientos técnicos mínimos cumplen con la función de asegurar a la
Entidad que el postor ofertará lo mínimo necesario para cubrir adecuadamente las
necesidades de la Entidad.
Sobre el particular, del análisis realizado al pliego de absolución de consultas y
observaciones, se observa que la Entidad ha decidido mantener el requisito
cuestionado, por tanto conservar la exigencia que los profesionales de la empresa
contratista deben estar capacitados y autorizados por el fabricante en la instalación y
reparación de los equipos, toda vez que ello asegura que la instalación al momento
de la entrega y las reparaciones en el periodo de la garantía y servicio de post venta,
sean las necesarias para contar con un equipo en condiciones adecuadas de
operatividad, disponibilidad y confiabilidad en el tiempo de vida útil.
En tal sentido, considerando que es responsabilidad y competencia de la Entidad
determinar los requerimientos técnicos mínimos, de conformidad con las necesidades
que pretende satisfacer con la presente convocatoria, y dado que mediante el informe
técnico remitido, se advierte la decisión de mantener el requisito cuestionado, este
Organismo Supervisor decide NO ACOGER la presente observación.
Sin perjuicio de ello, deberá registrarse en el SEACE, junto a la integración de Bases,
el estudio de mercado que acredite la existencia de pluralidad de proveedores y
marcas que están en la capacidad de cumplir con los requerimientos establecidos en
las Bases para el ítem N° 1.
Observaciones Nº 7
Contra la
similares
definición
de
bienes
El participante cuestiona la definición de bienes similares, señalando que dicha
definición resulta restrictiva, por tanto vulnera el Principio de Libre Concurrencia y
Competencia; por lo que solicita, ampliar la definición de bienes similares de la
siguiente manera: “Se considerarán bienes iguales y/o similares a equipos de
laboratorio y reactivos con equipamiento en cesión de uso".
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Pronunciamiento
Al respecto debe tenerse presente que de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 44º del
Reglamento, las Bases deben señalar los bienes iguales y similares, cuya venta o
suministro servirá para acreditar la experiencia del postor.
En ese sentido, por bienes similares debe entenderse a aquellos de naturaleza
semejante, no iguales, que reúnan alguna o algunas de las características que definen
la naturaleza del bien materia del proceso3. Por tanto, la definición de bien similar no
va dirigida a posibilitar que la experiencia se acredite con prestaciones que han
involucrado cualquier característica del bien a adquirir, sino a asegurar el
conocimiento de los postores en el objeto de la convocatoria.
Sobre este aspecto, puede inferirse que resulta de suma importancia que los
participantes del proceso conozcan de antemano qué bienes serán considerados como
similares al objeto de la convocatoria.
Así, de la revisión de las Bases se aprecia que la Entidad pretende calificar la
experiencia del postor obtenida por la venta de equipos de laboratorio en general; al
respecto, en el informe técnico remitido con ocasión de la elevación de
observaciones, el Comité Especial señaló que la venta de reactivos con equipamiento
en cesión de uso, considerándose en este caso que los equipos son en calidad de
préstamo para el uso de sus reactivos, por lo que se desprende que el objeto principal
no es la venta de equipos de laboratorio, sino la venta de reactivos, cuya naturaleza
no es semejante al de los bienes que son objeto de la presente convocatoria.
En ese sentido, en vista que constituye competencia de la Entidad la determinación
de los bienes similares que serán materia de calificación y en tanto que la pretensión
del participante es que se amplíe la definición de bienes similares en virtud a lo que
él sugiere (experiencia adquirida en la venta de reactivos con equipamiento en cesión
de uso), y estando a que el acotado órgano colegiado ha definido que ello no se
condice con la naturaleza de los bienes que son objeto de la presente convocatoria,
este Organismo Supervisor decide NO ACOGER la presente observación.
3.
CONTENIDO DE LAS BASES CONTRARIO A LA NORMATIVA
SOBRE CONTRATACIONES DEL ESTADO
En ejercicio de su función de velar por el cumplimiento de la normativa vigente en
materia de contrataciones del Estado, conforme a lo señalado en el inciso a) del
artículo 58 de la Ley, este Organismo Supervisor ha procedido a realizar la revisión
de las Bases remitidas, habiendo detectado el siguiente contenido contrario a dicha
Ley y su Reglamento:
3
El Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado se ha pronunciado sobre este tema en la
Resolución Nº 232/2007.TC-SU.
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3.1 Requerimientos técnicos mínimos
De la revisión realizada a los requerimientos técnicos mínimos, se advierte que la
Entidad está solicitando la presentación obligatoria para la entrega del equipo del
ítem N° 1, certificaciones internacionales (ISO 9001:2008 – ISO 13485:2003).
Sobre el particular corresponde indicar que, este Organismo Supervisor, a través de
los Pronunciamientos Nº 111-2009/DTN, 221-2009/DTN, 346-2010/DTN, 3992012/DSU y 740-2012, ha señalado que las certificaciones internacionales no pueden
formar parte del requerimiento técnico mínimo, toda vez que no constituyen
condiciones determinantes para la operatividad de los bienes y no tienen carácter
obligatorio dentro de la legislación nacional.
Por lo expuesto, con ocasión de la integración de las Bases, se deberá suprimir toda
acotación referida a la presentación de certificaciones internacionales como
requerimiento técnico mínimo.
3.2 Proforma del contrato
Deberá precisarse en la Cláusula Décima Tercera de la proforma del contrato el plazo
de responsabilidad del contratista por vicios ocultos, conforme con lo dispuesto en el
artículo 50º de la Ley.
4.
CONCLUSIONES
4.1 El Comité Especial deberá cumplir con lo dispuesto por este Organismo
Supervisor al absolver las observaciones indicadas en el numeral 2 del presente
Pronunciamiento.
4.2 El Comité Especial deberá tener en cuenta las observaciones formuladas en el
numeral 3 del presente Pronunciamiento a fin de efectuar las modificaciones a las
Bases que hubiere a lugar.
4.3 Publicado el Pronunciamiento del OSCE en el SEACE, el Comité Especial
deberá implementarlo estrictamente, aun cuando ello implique que dicho órgano
acuerde bajo responsabilidad, la suspensión temporal del proceso y/o la prórroga
de sus etapas, en atención a la complejidad de las correcciones, adecuaciones o
acreditaciones que sea necesario realizar, de conformidad con lo dispuesto por el
artículo 58 del Reglamento.
4.4 A efectos de integrar las Bases, el Comité Especial también deberá incorporar al
texto original de las Bases todas las correcciones, precisiones y/o modificaciones
dispuestas en el pliego de absolución de consultas, en el pliego de absolución de
observaciones y en el Pronunciamiento, así como las modificaciones dispuestas
por este Organismo Supervisor en el marco de sus acciones de supervisión, de
acuerdo con lo dispuesto por el artículo 59 del Reglamento.
4.5 Conforme al artículo 58 del Reglamento, compete exclusivamente al Comité
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Especial implementar estrictamente lo dispuesto por este Organismo Supervisor
en el presente Pronunciamiento, bajo responsabilidad, no pudiendo continuarse
con el trámite del proceso en tanto las Bases no hayan sido integradas
correctamente, bajo sanción de nulidad de todos los actos posteriores.
4.6 Al momento de integrar las Bases el Comité Especial deberá modificar las fechas
de registro de participantes, integración de Bases, presentación de propuestas y
otorgamiento de la buena pro, para lo cual deberá considerar que, de conformidad
con lo dispuesto por la Novena Disposición Complementaria Transitoria
del Reglamento, en tanto se implemente en el SEACE la funcionalidad para que
el registro de participantes sea electrónico, las personas naturales y jurídicas que
deseen participar en el presente proceso de selección podrán registrarse hasta un
(1) día después de haber quedado integradas las Bases, y que, a tenor del artículo
24 del Reglamento, entre la integración de Bases y la presentación de propuestas
no podrá mediar menos de tres (3) días hábiles, computados a partir del día
siguiente de la publicación de las Bases integradas en el SEACE.
Jesús María, 04 de julio de 2013
PATRICIA ALARCÓN ALVIZURI
Directora de Supervisión
TAM/LEM.