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 TESIS DOCTORAL
EL DERECHO A LA LIBERTAD DE EMPRESA DEL
ARTÍCULO 38 DE LA CONSTITUCIÓN
ESPAÑOLA: ESTUDIO SOBRE SU
INTERPRETACIÓN Y LAS DIFICULTADES PARA
SU DESARROLLO Y APLICACIÓN.
Doctorando
Jorge A. Rodríguez Pérez
Directores
D. Pablo Saavedra Gallo
D. Ignacio Díaz de Lezcano Sevillano
Octubre 2011
A mi madre, de modo especial.
A la memoria de mi padre, que
permanece viva en mi recuerdo.
A mis hijos, Jorge y Pedro, que
siempre fueron mi referencia para
el presente y el futuro.
9 10 “Miles de años atrás, un gran hombre descubrió cómo hacer fuego. Probablemente fue quemado en la misma estaca que había enseñado a encender a sus hermanos. Seguramente se le consideró un maldito que había pactado con el demonio. Pero, desde entonces, los hombres tuvieron fuego para calentarse, para cocinar, para iluminar sus cuevas. Les dejó un legado inconcebible para ellos y alejó la oscuridad de la Tierra. Siglos más tarde un gran hombre inventó la rueda. Probablemente fue atormentado en el mismo aparato que había enseñado a construir a sus hermanos. Seguramente se le consideró un transgresor que se había aventurado por territorios prohibidos. Pero desde entonces los hombres pudieron viajar más allá de cualquier horizonte. Les dejó un legado inconcebible para ellos y abrió los caminos del mundo. “Ese gran hombre, el rebelde, está en el primer capítulo de cada leyenda que la humanidad ha registrado desde sus comienzos. Prometeo fue encadenado a una roca y allí devorado por los buitres, porque robó el fuego a los dioses. Adán fue condenado al sufrimiento porque comió del fruto del árbol del conocimiento. Cualquiera que sea la leyenda, en alguna parte en las sombras de su memoria, la humanidad sabe que su gloria comenzó con un gran hombre y que ese héroe pagó por su valentía. “A lo largo de los siglos ha habido hombres que han dado pasos en caminos nuevos sin más armas que su propia visión. Sus fines diferían, pero todos ellos tenían esto en común: su paso fue el primero, su camino fue nuevo, su visión fue trascendente y la respuesta recibida fue el odio. Los grandes creadores, pensadores, artistas, científicos, inventores, se enfrentaron solos a los hombres de su época. Todo nuevo pensamiento fue rechazado. Toda gran invención fue condenada. El primer motor fue considerado absurdo. El avión, imposible. El telar mecánico, un mal. A la anestesia se la juzgó pecaminosa. Sin embargo, los visionarios siguieron adelante. Lucharon, sufrieron y pagaron por su grandeza. Pero vencieron.” AYN RAND, “El Manantial” 11 12 INDICE AGRADECIMIENTOS...................................................................... 17
SIGNOS Y ABREVIATURAS ............................................................ 19
INTRODUCCIÓN ........................................................................... 23
CAPÍTULO I .................................................................................. 47
ESTADO DE DERECHO, SEGURIDAD JURÍDICA Y DESARROLLO
ECONÓMICO. ................................................................................. 49
1.1. Sistema económico-social: Estado de Derecho y Constitución .................. 51
1.2. El reconocimiento constitucional a la autodeterminación individual (los
derechos individuales y libertades fundamentales) frente a la acción de los
poderes públicos. ..................................................................................... 64
1.3. Libre iniciativa privada e interés social.................................................. 89
1.4. Constitución económica, política económica y unidad de mercado. ......... 128
1.5. Derecho de Propiedad, libertades individuales y libre iniciativa privada. .. 134
CAPÍTULO II .............................................................................. 157
ORDENACIÓN JURÍDICA DE LA ECONOMÍA EN EL MARCO
CONSTITUCIONAL: EL MODELO ECONÓMICO CONSTITUCIONAL ESPAÑOL
.................................................................................................. 157
2.1. Consideraciones previas: la ideología económica en las Constituciones. .. 158
2.2. La Constitución económica: concepto y significado: clasificación de los
modelos económicos............................................................................... 162
2.3. ¿Qué sistema económico adopta la Constitución Española de 1978? ....... 173
2.3.1. Sistematización de los preceptos que configuran la constitución
económica. ........................................................................................ 174
2.3.2. El orden económico en la Constitución española. ........................... 196
2.3.3. Antecedentes históricos. ............................................................. 225
2.3.4. La Constitución española de 1978 como fruto del consenso............. 229
CAPÍTULO III ............................................................................. 249
LA REGULACIÓN DEL DERECHO DE LIBERTAD DE EMPRESA EN LA
CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA. ............................................................ 249
3.1. Contenido jurídico-constitucional del derecho a la libertad de empresa. La
libertad de empresa como derecho subjetivo del empresario........................ 252
3.2. Antecedentes históricos .................................................................... 266
3.3. Cuestiones de Derecho Comparado. ................................................... 279
13 3.4. Protección jurídica del derecho de libertad de empresa: garantías
jurisdiccionales. ¿Derecho fundamental? ................................................... 284
3.5. Libertad de empresa y economía de mercado ...................................... 319
3.6. Contenido esencial de la libertad de empresa ...................................... 341
3.7. Límites del poder público para incidir sobre la libertad de empresa y respeto
al contenido esencial de ese derecho. ....................................................... 369
3.8. Jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre el contenido del derecho a la
libertad de empresa: un análisis crítico ..................................................... 386
CAPÍTULO IV. ............................................................................. 403
LA INTERVENCIÓN PÚBLICA EN LA ACTIVIDAD ECONÓMICA ................ 403
4.1. El artículo 128 CE: instrumentos de intervención de los poderes públicos en
la economía ........................................................................................... 407
4.1.1. La iniciativa pública en la actividad económica. La empresa pública
........................................................................................................ 414
4.1.2. La reserva al sector público de recursos o servicios esenciales......... 432
4.2. El interés general como justificante de la intervención pública ............... 449
4.3. La intervención de empresas ............................................................. 455
4.4. La planificación económica ................................................................ 459
4.5. La regulación económica................................................................... 466
4.6. La integración comunitaria ................................................................ 495
4.7. La relación entre la iniciativa económica privada y la iniciativa económica
pública (Art. 38 vs. Art. 128 CE). ............................................................. 501
CAPÍTULO V ............................................................................... 525
LA JUSTICIA Y LA ACTIVIDAD ECONÓMICA ....................................... 525
5.1. Justicia y Economía: una dependencia mutua ...................................... 529
5.1.1. El divorcio entre la empresa y la Administración de Justicia en España:
cómo ven la Justicia los empresarios ..................................................... 529
5.1.2. Las ideas económicas en la Jurisprudencia española: cómo ven los
jueces el mundo de la economía ........................................................... 541
CAPÍTULO VI .............................................................................. 577
LA CONSTITUCIÓN ECONÓMICA EN UN ESTADO COMPLEJO. LAS
AUTONOMÍAS Y LA ACTIVIDAD EMPRESARIAL: AFECTACIÓN AL ARTÍCULO
38 CE .......................................................................................... 579
6.1. Modelo descentralizado de Estado y unidad económica ......................... 583
6.2. La distribución competencial de la ordenación e intervención en la Economía
entre el Estado y las Comunidades Autónomas........................................... 592
14 6.3. El principio de unidad de mercado...................................................... 607
6.4. La unidad de mercado como garantía de la libertad de empresa. ........... 638
6.5. Un intento de recomendación. ........................................................... 642
A MODO DE EPÍLOGO.................................................................. 653
EL DERECHO CONSTITUCIONAL A LA LIBERTAD DE EMPRESA: DE RÍGIDA
NORMA A FLÁCCIDA UTOPÍA ........................................................... 653
CONCLUSIONES.......................................................................... 667
ANEXO I ..................................................................................... 696
JURISPRUDENCIA.......................................................................... 697
ANEXO II ................................................................................... 706
BIBLIOGRAFÍA CITADA Y/O CONSULTADA ......................................... 707 15 16 AGRADECIMIENTOS
Hacer una tesis doctoral es una aventura repleta de obstáculos, tanto
externos como internos. Externos, porque, al menos para mí, una
tesis requiere dedicación casi exclusiva, y eso es difícil de conseguir.
Internos, porque también requiere constancia, tenacidad y, sobre
todo, un gran esfuerzo para confiar en uno mismo. Pero, al
finalizarla, me corresponde la obligación de enfrentarme al capítulo
más complicado de este trabajo, que no es otro que el de los
agradecimientos, pues creo que sin toda la ayuda que he recibido no
hubiera podido superar estos obstáculos.
El primero y más importante de los agradecimientos es a mis padres,
que me enseñaron a encarar las adversidades sin perder nunca la
dignidad ni desfallecer en el intento. Me han dado todo lo que soy
como persona, los valores básicos que han inspirado mi vida, mis
principios, mi perseverancia y mi empeño y, además, con una gran
dosis de amor y sin pedir nunca nada a cambio. De ellos he
aprendido el valor del esfuerzo y del trabajo, el afán de superación y
lo importante que es que cada uno trace su propio camino. En
particular, a mi padre le habría gustado mucho saber de la
terminación de mi tesis doctoral. Y, a mí, me habría hecho el hombre
más feliz del mundo que hubiese podido escucharme.
Agradecimiento también a mis hermanos, José Carlos, Armando,
Octavio, Aurelio, Carolina, Toni, de los que aprendo cada día. Pero,
especialmente quiero dar aquí las gracias a mi hermana Dulce, que
siempre ha confiado en mí, que realmente sabía lo importante que
era para mí este esfuerzo académico, y que me ha apoyado en los
momentos duros, previos a esta tesis y durante el transcurso de la
misma. Gracias, Dulce, por enseñarme que con las dificultades no se
puede pactar; o las vencemos o nos vencen.
17 Un especial agradecimiento quiero expresar a mis directores de tesis,
los doctores y catedráticos D. Pablo Saavedra Gallo y D. Ignacio Díaz
de Lezcano Sevillano, cuya hospitalidad intelectual, comprensión
sostenida y estímulo fueron decisivos para mí en este apasionante
itinerario
académico
e
investigador.
A
pesar
de
sus
muchas
ocupaciones y dificultades, se comprometieron y se preocuparon para
sacar esta tesis adelante. El agradecimiento es, sobre todo, por la
confianza depositada en mí.
Mil gracias, también, a la doctora y profesora Rosa Pérez Martell, que
siguió de cerca este trabajo y cuyos comentarios han contribuido a
mejorar de manera importantísima su calidad y presentación.
Debo decir, por último, que he llegado al final de este proyecto
gracias al apoyo que me otorgaron y al cariño que me inspiraron
tanto Rosario como Mercedes Berriel. Mi gratitud también es para
Inmaculada, que me ayudó con su aliento y su cuidadosa tutoría. A
José Luis mi reconocimiento, por ceder generosamente parte de su
tiempo para localizarme en las hemerotecas alguna información que
me interesaba y, sobre todo, porque su sentido del humor me ha
ayudado a conservar el mío. Y, mil gracias a Alejandro Pérez, que
siempre estuvo atento para resolverme las trabas informáticas.
Y concluyo agradeciendo también a los Miembros del Tribunal de esta
tesis que hayan aceptado formar parte de él, con independencia del
juicio que emitan de ella.
18 SIGNOS Y ABREVIATURAS
AP
Aptdo.
Art. (art.)
AT
Cap.
BOE
CC. AA.
C.c.
Ccom.
Cdo.
CE
CNC
Cit.
Coord.
Dir.
Ed.
ET
F. J.
INI
LCD
LCSP
LDC
LO
LOPJ
Nº
Núm.
Ob. Col.
Op. cit.
PCE
Pág (s)
Párr.
Prof.
PSOE
RAE
RAP
R. D.
RDM
REDA
REDC
Rf.
Alianza Popular
Apartado
Artículo
Audiencia Territorial
Capítulo
Boletín Oficial del Estado
Comunidades Autónomas
Código Civil
Código de Comercio
Considerando
Constitución española
Comisión Nacional de la Competencia
Citado/a
Coordinador
Dirigido/ dirección
Editorial/ edición
Estatuto de los Trabajadores
Fundamento Jurídico
Instituto Nacional de Industria
Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia
Desleal (BOE nº 10, de 11 de enero)
Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos
del Sector Público (BOE nº 261, de 31 de
octubre)
Ley 15/2007, de 3 de junio, de Defensa de la
Competencia (BOE nº 159, de 4 de julio)
Ley Orgánica
Ley Orgánica del Poder Judicial
Número
Número
Obra colectiva
Obra citada
Partido Comunista de España
Página; Páginas
Párrafo
Profesor
Partido Socialista Obrero Español
Real Academia Española de la Lengua
Revista de Administración Pública
Real Decreto
Revista de Derecho Mercantil
Revista Española de Derecho Administrativo
Revista Española de Derecho Constitucional
Referencia
19 RI
RJAR
Rp.
Sgs.
SSTC
SSTS
STC
STJCE
STS
TC
TCE
TFUE
TUE
TDC
TSJ
UCD
UE
Últ.
VV. AA.
Vol.
Recurso de Inconstitucionalidad
Repertorio de Jurisprudencia Aranzadi
Repertorio
Siguientes
Sentencias del Tribunal Constitucional
Sentencias del Tribunal Supremo
Sentencia del Tribunal Constitucional
Sentencia del Tribunal de Justicia de las
Comunidades Europeas
Sentencia del Tribunal Supremo
Tribunal Constitucional
Tratado constitutivo de la Comunidad Europea
(versión consolidada tras el Tratado de
Ámsterdam)
Tratado de Funcionamiento de la Unión
Europea
Tratado de la Unión Europea (versión
consolidada tras el Tratado de Ámsterdam)
Tribunal de Defensa de la Competencia
Tribunal Superior de Justicia
Unión de Centro Democrático
Unión Europea
Último
Varios Autores
Volumen
20 INTRODUCCIÓN
El derecho a la libertad de empresa del artículo 38 de la constitución española: Estudio sobre su interpretación y las dificultades para su desarrollo y aplicación 21 Jorge A. Rodríguez Pérez 22 INTRODUCCIÓN
Comúnmente entendemos la libertad como capacidad para elegir,
pero, si vamos a su raíz, la libertad del hombre es libertad de
conciencia, tanto de la conciencia ontológica como de la conciencia
moral. La grandeza de la libertad se manifiesta en el desarrollo de las
cualidades personales y en el progreso de la humanidad, y muestra
su
radical
autonomía
tanto
en
el
acto
heroico
como
en
la
transgresión, cuando un movimiento de la voluntad surge frente a la
razón, la norma o la conveniencia.
La libertad es algo más que una facultad; pertenece al reducido
círculo de la intimidad personal, donde el sujeto y su acción llegan a
confundirse. De alguna manera puede decirse que la persona está
hecha de libertad.
Abraham Lincoln, en un discurso pronunciado en Baltimore en 1864,
reconoció la dificultad de definir la “libertad” y el hecho de que la
guerra civil entre el Norte y el Sur estaba basada, en cierto sentido,
en un equívoco relacionado con esta palabra. “El mundo”, dijo,
“nunca ha tenido una buena definición de la palabra libertad…
Utilizamos la misma palabra, pero no queremos decir la misma
cosa.” 1
Realmente, no es fácil definir la “libertad”, ni captar completamente
la importancia que ello tiene. Si queremos definir la “libertad”,
primero debemos decidir el propósito de nuestra definición. Una
1
LINCOLN, A.: Discurso pronunciado en la Convención del Partido Republicano
celebrado entre el 7/6 y el 8/6 en Baltimore, donde se votó su candidatura para un
nuevo período presidencial.
El derecho a la libertad de empresa del artículo 38 de la constitución española: Estudio sobre su interpretación y las dificultades para su desarrollo y aplicación 23 manera “realista” de abordar el problema elimina la dificultad
preliminar: “libertad” es algo que está simplemente “ahí”, y la única
cuestión es encontrar las palabras adecuadas para describirlo.
Un ejemplo de definición “realista” de libertad es la que da Lord Acton
al comienzo de su Historia de la Libertad. “Por libertad entiendo la
seguridad de que todo hombre tendrá la protección que necesite para
hacer lo que cree que es su deber frente a la influencia de la
autoridad y de las mayorías, de la costumbre y de la opinión”2.
Pero, las dificultades existen y nos advierten que no podemos utilizar
la palabra “libertad” y esperar que se nos comprenda bien, si no
hemos definido en primer lugar, con toda claridad, el significado que
prestamos a este término. El método realista de definir la “libertad”
no puede tener éxito. No existe una “libertad” independiente de las
personas que hablan de ella. En otras palabras no podemos definir la
“libertad” de la misma manera que definimos un objeto material al
que cualquiera puede señalar.
Según el cómputo de Ortega 3, la Constitución española de 1978 ha
cumplido su primer ciclo generacional. Tiempo suficiente para valorar
la función histórico-política de aquel texto constituyente, plagado de
grandes “decisiones”, algunas afortunadas, como la opción por el
Estado de Derecho y por la monarquía parlamentaria; otras,
congruentes con su tiempo, así el Estado de las autonomías; las
menos,
seguramente,
discutibles,
entre
ellas
la
proclamación
dogmática del Estado social y la abundancia de títulos materiales
2
LORD ACTON: “El Estudio de la Historia”, conferencia pronunciada en Cambridge
el 11 de junio de 1895. Publicada con el título “A Lecture on the Study of History”
(Londres 1895). La cita está recogida de la edición “Ensayos sobre la Libertad y el
Poder”. Unión Editorial, 1999.
3
ORTEGA Y GASSET, J.: Prólogo a “La Decadencia de Occidente”, de OSWALD
SPENGLER. Ed. Virtual. Buenos Aires, 2006. Jorge A. Rodríguez Pérez 24 para la intervención de los poderes públicos en la vida social y
económica 4.
La libertad encaja limpiamente entre las opciones fundamentales de
la vigente Constitución, como lo prueba el artículo 1.1, situada entre
los “valores superiores” del ordenamiento jurídico español, con
prioridad, al menos gramatical, sobre la justicia, la igualdad y el
pluralismo político 5.
El
reconocimiento
de
las
libertades
o
derechos
de
nuestras
Constituciones es la manera de proteger ese ámbito de libertad
personal de los excesos de la lógica colectiva. Los derechos
constitucionales tienen un contenido esencial que debe ser respetado
por los poderes públicos y por los demás ciudadanos. Dentro del
perímetro de este contenido esencial no debería penetrar nadie. A fin
de cuentas, el último sentido de la acción política, e incluso del pacto
social que la respalda, vuelve a encontrarse en las personas
individuales, en el enriquecimiento de sus derechos y libertades,
porque fuera de la persona no existe en este mundo ningún otro
sujeto con realidad verdaderamente autónoma, ni, por tanto, ningún
otro soporte real equivalente a quien atribuir valores, derechos o
responsabilidades, ni en quien depositar el progreso material y
moral 6.
Es preciso advertir, ante todo, que no es frecuente que los textos
constitucionales contemplen a la libertad en este estado que
llamaríamos “puro y simple” y que algún distinguido autor sostiene
4
BLANCO VALDÉS, ROBERTO L.: “Constitución Española. Viaje al centro de la
Constitución”. Congreso de los Diputados, 2003.
5
ALZAGA VILLAAMIL, O.: “Los valores superiores del Ordenamiento jurídico”.
Apartado 2 del Capítulo XII de Oscar Alzaga Villaamil, Ignacio Gutiérrez Gutiérrez y
Jorge Rodríguez Zapata en Derecho Político español según la Constitución de 1978.
I. Constitución y fuentes del derecho, 3ª ed., Madrid. Centro de Estudios Ramón
Areces, 2001.
6
PRIETO SANCHÍS, L.: “Estudios sobre derechos fundamentales”. Madrid. Debate,
1990, en Los derechos fundamentales y el poder legislativo. El derecho a la libertad de empresa del artículo 38 de la constitución española: Estudio sobre su interpretación y las dificultades para su desarrollo y aplicación 25 que ese concepto aislado resultaría más bien vago y vacío 7. Yo
estimo,
sin embargo, que es acertada la presencia en la norma
fundamental de este principio general, no identificable sin más con la
mera yuxtaposición de las concretas libertades que reconoce y
garantiza el Título I. Tal vez quiso el constituyente, en prueba de
generosidad histórica, satisfacer en parte la vieja deuda que los
españoles tenemos contraída con la libertad. El jurista se ve obligado
a buscar un sentido técnico preciso al principio general que nos
ocupa, lo mismo que al resto de los preceptos constitucionales. La
más positiva novedad que trajo consigo el texto fundamental de 1978
fue su condición, indiscutida, de norma directamente invocable ante
(y
aplicable
por)
los
jueces
y
tribunales,
como
explicó
tempranamente la mejor doctrina y ha confirmado con vigor la
jurisprudencia 8.
Más importante que distinguir y subdistinguir sobre la libertad, es
describir un fenómeno que puede alterar a medio plazo el libre y
racional desarrollo de cualquier debate sobre el concepto: la “filosofía
de la libertad”, que sufre hoy día una crisis por hipertrofia, de modo
que, bajo el pretexto del pleno respeto a la libertad como valor
entendido, el pensamiento contemporáneo es ajeno a ella como
arquetipo ético (e incluso estético) y muestra excesivo desinterés,
cuando no abierto desprecio, por su vertiente jurídica y política.
La filosofía contemporánea, incluso la que descubrió (¡con asombro!)
que no había un paraíso al otro lado del muro, es totalmente ajena a
la tensión polémica que requiere, desde siempre, la lucha por la
libertad y la proyección ética de su titular genuino, el ser humano
individual.
7
DE VEGA GARCÍA, P.: “La eficacia frente a particulares de los derechos
fundamentales”, en La Reforma constitucional y problemática del poder
constituyente. Tecnos, 1985.
8
STC 16/1982, de 28 de abril (F. J. 1). Jorge A. Rodríguez Pérez 26 Hay que hacer presente y operante la pasión innata por la libertad
que han sentido los mejores hombres y mujeres de la historia, que
exige un cambio de perspectiva: estamos tan acostumbrados al
poder, que le pedimos incluso que nos otorgue la libertad; esperamos
tanto del Estado, que confiamos también en que nos conceda el
Derecho. Haríamos mucho mejor en plantear los problemas a la
inversa: la libertad se arrebata día tras día al poder; el Estado sólo es
legítimo si respeta con reverencia la fuerza abstracta del Derecho.
Pues bien: el significado radical de la libertad como valor superior y
como decisión básica de nuestra Constitución puede hallarse, así lo
creo, en la defensa del estatuto jurídico del ser humano individual, a
quien se garantiza la facultad de realizar su propia opción vital en
condiciones de igualdad con los demás y de participar en la discusión
racional y libre de los asuntos públicos. Con ello, la presencia digna y
elogiable de la libertad en el artículo 1.1 impide, jurídicamente, que
algún hiperracionalista irritado, dotado de poder para ello (aunque
sea un poder de origen democrático), pretenda eliminar ese último
reducto de diversidad que caracteriza a cada persona: el que hace
obstinarse en ser diferente a los demás en cuanto tiene la menor
oportunidad
para
ello;
ese
núcleo irrenunciable
de
la
propia
personalidad, que convierte a cada hombre en un ser irrepetible y
justifica el horror que se produce cuando es tratado como si fuera un
bien fungible9.
Cabe, así, sostener que la libertad pura y simple que proclama la
Constitución significa una libre conformación de la vida personal
dentro del respeto a la ley, la “autonomía para elegir entre las
diversas opciones vitales”, para decirlo con palabras del Tribunal
Constitucional 10.
9
SSTC 25/1981; 8/1983; 32/1985; 35/1987; 132/1989 y 113/1994, entre otras.
STC 139/1989.
10
El derecho a la libertad de empresa del artículo 38 de la constitución española: Estudio sobre su interpretación y las dificultades para su desarrollo y aplicación 27 Pero, cuando hablamos de libertad política o económica no estamos
pensando en esa libertad ontológica, aunque tampoco dejamos de
hacerlo. La libertad política o económica se refiere normalmente a
una situación social en la que los ciudadanos tienen más capacidad
para tomar decisiones o están menos coaccionados. Pero esto sucede
porque las organizaciones que consideramos más libres tienen en
cuenta -consciente o inconscientemente- que en las personas existe
ese núcleo de libertad previo a cualquier construcción social.
La libertad es la forma de ser y actuar de las personas. En cuanto
forma de ser, la libertad no tiene límites. En cuanto forma de actuar,
necesita algún cauce, para que la libertad de cada uno contribuya
también a enriquecer la libertad de los demás 11.
La libertad económica es imprescindible para que cada persona pueda
desarrollar su capacidad de creación y de trabajo y tenga el estímulo
necesario para ello. La primera referencia análoga de la libertad de
empresa se encuentra en esa decisión autónoma de concebir y
realizar una actividad útil, que satisface un deseo, que cubre una
necesidad.
En el discurso político a veces se juega con la ficción de confundir el
reconocimiento de un derecho con su realidad efectiva, como si los
hombres
pudiésemos
-como
Dios-
crear
las
cosas
sólo
con
pronunciarlas. Es evidente que sin el progreso económico buena parte
de los derechos proclamados por la Constitución nunca podrían
alcanzar la generalidad y la calidad que deseamos. Tiene, por tanto,
el máximo interés que nos planteemos el alcance del derecho
constitucional de la libertad de empresa en el marco de la
economía de mercado a la luz de nuestra experiencia reciente y de
11
V. INSTITUTO DE ESTUDIOS ECONÓMICOS (IEE): Prólogo de “25 años de
economía de mercado”. Madrid, 2004. Jorge A. Rodríguez Pérez 28 las enseñanzas que puede aportarnos la comparación internacional.
Además de la inapelable superioridad del libre mercado sobre las
economías
intervenidas,
que
terminó
con
los
regímenes
del
socialismo real, se observa que entre las naciones con economías de
mercado puede establecerse una relación entre el nivel de libertad
económica y el grado de desarrollo. Las sociedades con una cultura
arraigada de libertad económica son más dinámicas, más innovadoras
y con más oportunidades de prosperidad para los ciudadanos12.
Para el Diccionario de la Real Academia Española (RAE)13, “empresa”
significa “acción ardua y dificultosa que valerosamente se comienza”;
“intento o designio de hacer una cosa”; “obra o designio llevado a
cabo, en especial cuando en él intervienen varias personas”, y sólo en
último lugar “entidad integrada por el capital y el trabajo, como
factores de la producción, y dedicada a actividades industriales,
mercantiles o de prestación de servicios con fines lucrativos y con la
consiguiente responsabilidad”. Tengo, por tanto, un autorizado apoyo
para entender que el concepto de libertad de empresa comprende,
en primer lugar, la libertad de emprender, de actuar, y que este valor
semántico no debe olvidarse en la lectura de la Constitución. Hay, por
consiguiente, en la libertad de empresa un primer contenido
indudable, que surge del derecho de cualquier persona a concebir y
emprender una actividad útil, sola o con el concurso de otras.
La libertad económica también incluye el derecho a la propiedad de
los bienes conseguidos y la capacidad para intercambiarlos 14. La
propiedad privada es la forma más razonable de dominio sobre los
bienes porque las personas son los primeros sujetos económicos. En
12
TERMES CARRERO, R.: Prólogo en “Hayek. Una teoría de la justicia, la moral y el
derecho”, de Caridad Velarde. Civitas, Madrid, 1994.
13
REAL ACADEMIA ESPAÑOLA: “Diccionario de la Lengua Española”. Vigésima
segunda edición, 2001. 14
IEE: op. cit. El derecho a la libertad de empresa del artículo 38 de la constitución española: Estudio sobre su interpretación y las dificultades para su desarrollo y aplicación 29 realidad, la propiedad corporativa y la propiedad pública bien podrían
concebirse como propiedades privadas con el objeto de conseguir
beneficios de interés común para los asociados o para todos los
ciudadanos, quienes, a tal fin, deben conservar las facultades de
designación de los gestores y el control de la administración.
El respeto de la propiedad privada es, también, uno de los rasgos que
caracterizan a las sociedades prósperas. De hecho, los intentos de
sustituir la propiedad privada por la colectiva han conducido al
fracaso. La seguridad jurídica de la propiedad es un gran estímulo de
la iniciativa económica, favorece la movilidad social y contribuye a
elevar el nivel general de bienestar.
De otro lado, el mercado libre no es un juego de suma cero. Es el
mejor procedimiento para que los recursos acudan a satisfacer las
necesidades, para identificar la escasez de los bienes demandados y
para estimular la reacción de la oferta. Gracias al comercio libre
aumenta la cantidad, la calidad y la variedad de la oferta, se modera
el precio y mejora el grado de satisfacción de la demanda. Hoy en día
no se conoce mejor sistema que la economía de mercado para
garantizar el acceso y la igualdad de trato a todos los que tienen algo
que vender y a cuantos desean comprar. El mercado actúa como un
gigantesco procesador de la información empírica necesaria para
determinar los precios y dar con ellos una indicación de la relación
cambiante entre la oferta y la demanda 15.
Cuando el artículo 38 de la Constitución reconoce “la libertad de
empresa en el marco de la economía de mercado”, hay que
entender, en primer lugar, que es el mercado -no las instituciones
públicas- el que mejor determina cuáles son los deseos y las
necesidades de los ciudadanos. No es función de los poderes públicos
15
IEE: op. cit. Jorge A. Rodríguez Pérez 30 suplantar al mercado y dictar o interpretar lo que quieren las
personas, sino ayudar a que el mercado funcione bien, con una
regulación que asegure el acceso y la igualdad de oportunidades a
cuantos agentes operen en él, con respeto de los derechos de los
ciudadanos-consumidores. Por estas razones es evidente que el
marco de la economía de mercado no deba entenderse como una
limitación a la libertad de empresa, sino como una condición de su
posibilidad. No es posible imaginar si quiera la libertad de empresa
en una economía intervenida.
Ya puede apreciarse con claridad que la libertad y la igualdad son los
valores que sirven de referencia para comprender e interpretar el
artículo 38 de la Constitución. La libertad es el primer valor de la
acción emprendedora y la igualdad es el primer valor del mercado. La
libertad es el atributo de una persona y de su acción. La igualdad es
la cualidad de una relación. Lo que caracteriza a la persona no es la
igualdad, sino la privacidad: cada persona es única. La igualdad es un
valor propio de la relación social y también de la relación económica:
todos somos iguales ante la ley; todos somos iguales en el mercado.
De este modo se comprende que la libertad y la igualdad no son
valores contradictorios en el orden económico cuando se acentúan
correctamente: la libertad, en la acción emprendedora y productiva;
la igualdad, en el mercado; y el respeto a los derechos de los demás.
Resulta necesario, adicionalmente, decir algo más en esta parte
introductoria. El artículo 38 de la Constitución reconoce la libertad
de empresa en el marco de la economía de mercado y, a
continuación, afirma que “los poderes públicos garantizan y
protegen su ejercicio y la defensa de la productividad, de
acuerdo con las exigencias de la economía general y, en su
caso, de la planificación”.
El derecho a la libertad de empresa del artículo 38 de la constitución española: Estudio sobre su interpretación y las dificultades para su desarrollo y aplicación 31 Efectivamente, así es, y con ello muchos autores liberales y
empresarios parecen darse por satisfechos invocando, con frecuencia,
este precepto constitucional; los primeros para ofrecernos el mensaje
de la dialéctica gratuita y eficiente del mercado, y los segundos para
criticar a la Administración las medidas que adopta inconsecuentes
con el principio, las pocas veces que se manifiestan de forma
concreta. Lo cierto es que nuestra Constitución, en su afán por
contentar a unos y a otros ha planteado numerosos problemas a todo
aquel que pretenda interpretar el enunciado del artículo 38 de la
Constitución.
Soy consciente que el tal precepto constitucional ha sido objeto ya de
no pocas reflexiones, pero todas ellas, hasta el momento, se han
mantenido en un nivel más bien técnico, sin descender nunca a los
aspectos filosóficos e ideológicos, que es donde propiamente se juega
el destino de la norma. En este segundo nivel es donde me quiero
situar, ya que, en lo que al primero respecta, no hay mucho que
discutir, aunque me permita más de una licencia en ese sentido.
Como afirmara T. R. Fernández, el sistema económico que se
encontraron los constituyentes era ya un sistema mixto, en el que un
sector público nada despreciable convivía con un sector privado
ampliamente intervenido siempre y públicamente estimulado o
sostenido en muchos casos. Ese sistema mixto, esa realidad
preconstitucional concreta, fue simplemente reconocida por el artículo
38 de la Constitución (“se reconoce”, dice significativamente el
precepto utilizando el presente de indicativo), que, obra de un
consenso entre fuerzas políticas muy dispares, no podía suponer
cambio sustancial alguno en esa realidad 16.
16 FERNÁNDEZ, T. R.: “Libertad de empresa e intervencionismo administrativo”, en Boletín del Círculo de Empresarios nº 32. IV Tr./1985. Jorge A. Rodríguez Pérez 32 Ya dejo aquí constancia, tempranamente, de mi interés por analizar
este artículo, pieza nuclear del sistema económico de nuestra
Constitución, no sin advertir que se trata de un precepto sumamente
complejo, ya que abarca disposiciones de contenido jurídico con
formulaciones
económicas.
jurisprudencia
que
Ello
reconoce
ha
que
provocado
se
trata
de
una
una
cautelosa
fórmula
consensuada a la que prestaron su apoyo partidos políticos muy
distanciados sociológica e ideológicamente, por la única razón de
incluir fórmulas antagónicas como libertad de empresa y economía
de mercado o planificación (Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 4ª,
de 24 de mayo de 1984-R. Ar. 3132).
Independientemente de lo que luego se dirá, hay que tener además
presente que el Tribunal Constitucional se ha cuidado muy mucho de
delimitar el contenido esencial de la libertad de empresa, pero
parece evidente y existe casi unanimidad en que el eje sobre el que
opera la libertad de empresa es el respeto a la libre competencia17.
Lo anterior puede dar ya una primera idea de la dificultad de aportar
soluciones dogmáticas, o de encorsetar la actividad económica dentro
de un molde rígido. Pero, es que además, a la vista de la evolución
jurisprudencial 18, se observa igualmente que, aunque se trate de un
precepto integrado en la Sección Segunda del Capítulo Segundo del
Título Primero de la Carta Magna -con la trascendencia que le
atribuye el artículo 53 CE-, el contenido del precepto es más una
declaración de intenciones, lo cual no significa que carezca de valor,
sino más bien que desde un punto de vista práctico, la aplicación
directa es sumamente compleja.
17V. STC 1/1982; 208/1999, de 11 de noviembre. 18 V. SSTC de 30 de noviembre de 1982; de 24 de julio de 1984; 37/1981 y 109/2003, entre otras. El derecho a la libertad de empresa del artículo 38 de la constitución española: Estudio sobre su interpretación y las dificultades para su desarrollo y aplicación 33 Aparte de ello, existen otros factores adicionales que complican este
sistema, pues no es una disposición aislada, sino que en la propia
Constitución se encuentran diversas declaraciones que se integrarían,
con aquél, en lo que se ha dado en llamar la Constitución Económica:
artículo 31 (sistema tributario); artículo 33 (derecho de propiedad);
artículo 40 (redistribución de la renta); artículo 128 (función pública
de la riqueza); artículo 129 (participación en la empresa y en los
organismos
públicos);
artículo
130
(desarrollo
de
sectores
puntuales); artículo 131 (planificación de la actividad económica),
etc.
Pero, lo que importa: si la norma fundamental obliga, al poner en
relación planificación con libertad, ¿cómo se consigue conciliar ambos
términos? La planificación imperativa, por definición, es inconciliable
con la idea misma de libertad. Por consiguiente, me propongo realizar
algunas precisiones acerca de la, para muchos, relativa ambigüedad
con que se proclama en la Constitución el sistema de la economía de
mercado, pues esa subordinación de la libertad de empresa en el
marco de la economía de mercado a la planificación es la que
introduce ese elemento de incontrovertible ambigüedad. Máxime si se
tiene en cuenta que en el Art. 131 del Título VII titulado “Economía y
Hacienda” se establece que “El Estado, mediante ley, podrá planificar
la actividad económica general para atender a las necesidades
colectivas”, etc.
Hay algo, sin embargo, que sí querría destacar con todo el énfasis
posible. El artículo 38 y la libertad de empresa que consagra está
incluido en el segundo bloque de los derechos y libertades que la
Constitución proclama. Quiere esto decir que no alcanza a la libertad
de empresa el régimen máximo de protección que la norma
fundamental
reserva
a
las
libertades
susceptibles
de
amparo
constitucional (Arts. 14 a 29, más la objeción de conciencia del
Jorge A. Rodríguez Pérez 34 artículo 30), pero significa también que su valor no se reduce al de
mero principio informador de la política económica, como ocurre con
los derechos a que se refieren los artículos 39 a 52 del texto
constitucional. Profundizaré en ello porque esta idea devaluada de la
libertad de empresa parece haber tomado cuerpo en gran parte de
la doctrina constitucional consultada19.
Como
se
dijera
supra,
la
libertad
de
empresa
constituye,
ciertamente, uno de los pilares fundamentales del orden económico
constitucional. No en vano, cada una de las fuerzas políticas que
consensuaron
su
redacción
le
otorgaron
significados
distintos,
poniendo unas el acento en la libertad individual que implicaba y
otras en su dimensión o vertiente social: en la intervención pública
que consagra. Este precepto, como muchos otros que conforman la
Constitución española (CE), alberga numerosos problemas jurídicos
que se acrecientan si se tiene en cuenta que sus elementos
normativos remiten a cuestiones metajurídicas, como la economía de
mercado, que además poseen una fuerte carga ideológica. Y, para mí,
un concepto como el de economía de mercado que no esté
acompañado de algún tipo de adjetivación, significa en sí mismo,
poca cosa. Lo que, en todo caso, queda claro es que sobre él pivota
de modo principal el sistema económico sancionado por la CE.
Dicho de otro modo: el reconocimiento de la libertad de empresa
en el marco de la economía de mercado a que se refiere el artículo 38
de la Constitución española tiene una formulación positiva, aunque
diste mucho de ser inequívoca. Por ello, tan importante como el
estudio de las garantías para el ejercicio de este derecho, lo es el de
los límites que el propio texto constitucional, en su conjunto, impone.
Tan es así que, no obstante la aparente claridad con que dicho
reconocimiento se hace, es lo cierto que del examen general de la
19 V. STC de 16 de noviembre de 1981 El derecho a la libertad de empresa del artículo 38 de la constitución española: Estudio sobre su interpretación y las dificultades para su desarrollo y aplicación 35 Constitución no puede decirse que el sistema económico que en ella
se contiene reúna los caracteres suficientes para sostener la realidad
de dicho reconocimiento.
La pretensión, en fin, es realizar una profundización, no exenta de
critica, del derecho de los ciudadanos al ejercicio de la libertad de
empresa desde una óptica constitucional, pero siempre centrándome
en lo que sobre el
mismo ha venido señalando el
Tribunal
Constitucional: cómo debe ser interpretado (conexión con los
artículos 128 -sometimiento de la riqueza a las exigencias del interés
general e iniciativa económica pública- y 131 -planificación estatal de
la actividad económica general-); cómo sirve de límite de actuación
para los poderes públicos y, poniendo en relación el artículo 38 con el
artículo 53-1, la reserva de ley que, a modo de garantía reviste la
Constitución a la libertad de empresa. Pero, también, se abordarán
aquellos otros aspectos transcendentales sobre los que el Tribunal
Constitucional (TC) guarda silencio: qué ha de entenderse por
libertad de empresa; cuál es el “contenido esencial” de esa
libertad; qué valor ha de darse a la expresión “Se reconoce la
libertad de empresa… de acuerdo con las exigencias de la economía
general y en su caso de la planificación”.
¿Está la Constitución subordinando la libertad de empresa a las
exigencias económicas de orden general o de la planificación, o son
simplemente límites con los que tiene que convivir la libertad de
empresa?
Me interesa, por consiguiente, intentar dilucidar, a través del análisis
de la jurisprudencia constitucional que ha interpretado el artículo 38,
si se atiende más a destacar el carácter de garantía institucional que
su aspecto subjetivo como derecho fundamental, cuestión básica
antes de concluir si estamos ante un precepto desvirtuado que no
Jorge A. Rodríguez Pérez 36 logra articular la piedra angular del sistema o modelo constitucional
basado en la economía de mercado.
El objeto de estudio que he escogido me obliga con demasiada
frecuencia a saltar las rígidas barreras que en ocasiones trazamos
entre las ramas del Derecho. La presente investigación se proyecta
además sobre un ámbito en el que ha de existir una colaboración
fluida entre el Derecho Público y el Derecho Privado. La presencia en
la Constitución de elementos centrales en la estructura de las
instituciones mercantiles como la libertad de empresa y la libre
competencia hace necesario un estudio integral de los aspectos
públicos y privados. Se puede concluir que en pocas libertades se
aprecia mejor la naturaleza transversal del Derecho Constitucional.
Insisto: aunque me resulte especialmente difícil, intentaré no entrar
más allá de lo razonable, en los debates puramente ideológicos sobre
la libertad de empresa, que parten de peticiones de principio a
favor o en contra de este postulado y enfrentan hoy dos visiones
contrapuestas de la globalización económica, pero conviene conocer
sus argumentos porque se filtran inevitablemente en los discursos
económicos y jurídicos que escuchamos y leemos incluso en la
literatura administrativista. Forman parte de la realidad social del
tiempo en que las normas han de ser aplicadas y, por tanto, han de
ser tomados también en cuenta.
Pero, de lo que trataré es de Derecho: del fundamento y la
naturaleza jurídica de la libertad de empresa, su contenido, alcance
y legítimas restricciones; de sus límites y los límites de esos límites;
de sus proyecciones sobre el ejercicio del poder público en los
distintos territorios y sobre las diversas actividades económicas; de
sus perspectivas de presente y de futuro en un Ordenamiento en
El derecho a la libertad de empresa del artículo 38 de la constitución española: Estudio sobre su interpretación y las dificultades para su desarrollo y aplicación 37 constante evolución, marcado en el último cuarto de siglo en nuestro
país por la creciente relevancia del Derecho europeo.
La investigación, además, pretende ser una intrusión en la dimensión
económica de la Constitución en el Estado Autonómico (la distribución
competencial de la ordenación e intervención en la economía entre el
Estado y las Comunidades Autónomas; el principio de unidad de
mercado).
Así las cosas, y de manera concreta, esta tesis consta de seis
capítulos: los dos primeros orientados a establecer el marco teórico al
cual se está haciendo permanentemente referencia. En el Capítulo I
hablo de la libertad en general como algo más que una simple
facultad; que pertenece al reducido círculo de la intimidad personal,
donde el sujeto y su acción llegan a confundirse. Justifico, en fin, que
la persona está hecha de libertad. Y el reconocimiento de las
libertades o derechos de nuestra Constitución es la manera de
proteger ese ámbito de libertad personal de los excesos de la lógica
colectiva.
En
concreto,
razono
que
la
libertad
económica
es
imprescindible para que cada persona pueda desarrollar su capacidad
de creación y de trabajo y tenga el estímulo necesario para ello. El
primer analogazo de la libertad de empresa se encuentra en esa
decisión autónoma de concebir y realizar una actividad útil, que
satisface un deseo, que cubre una necesidad.
Por su parte, en el Capítulo II, y aceptando de antemano que sobre
el particular hay muchos y diferentes enfoques, creo que no puede
negarse al estudio constitucional del derecho a la libertad de empresa
una calificación o valoración de naturaleza ideológica, por mínima que
ésta sea. Relaciono, además, el progreso económico con que buena
parte de los derechos proclamados por la Constitución nunca podrían
alcanzar la generalidad y la calidad que deseamos. De ahí el máximo
Jorge A. Rodríguez Pérez 38 interés que tiene para mí, como dijera supra, que me plantee el
alcance del derecho constitucional de la libertad de empresa en el
marco de la economía de mercado a la luz de nuestra experiencia
reciente y de las enseñanzas que puede aportarnos la comparación
internacional.
En este Capítulo me propongo hacer también unas humildes
intrusiones en las relaciones entre Constitución y Economía, con
objeto de, simplemente, avanzar un esquema sobre el que pudiera
edificarse en un futuro un estudio más profundo si cabe y riguroso
sobre la dimensión económica de la Constitución. Los aspectos
económicos de la Constitución, su proyección extraconstitucional, su
manifestación en la política concreta a través de las grandes políticas
públicas…, son un campo casi inabarcable. Y, al tiempo que
inabarcable, es un campo todavía muy desconocido, poco estudiado.
No sé muy bien la razón de ello. Quizá los juristas no muestran un
excesivo celo por conocer la ciencia de la Economía. Quizá las
declaraciones constitucionales de contenido económico se ven con
una benevolencia teñida de una implícita, incluso inconsciente,
concepción de la misma como algo ajurídico, imposible de ser
regulado
por
el
Derecho,
como
concesiones
a la galería
de
pretensiones ilusorias utópicas (el derecho al trabajo, el derecho a la
vivienda o un salario digno, etc.). Quizá porque nuestra Constitución
tiene los aspectos económicos muy desperdigados.
Los constituyentes no tuvieron -y eso es algo que se ve muy
claramente al leer los debates de 1977 y 1978- en su cabeza una
concepción desarrollada, completa, de la misión que el texto de
máximo rango de nuestro ordenamiento jurídico debiera cumplir en
relación a la Economía. Por todo este cúmulo de razones, un estudio
sobre la Constitución Económica, o sobre el modelo constitucional, si
es que existe, o sobre las garantías y derechos respecto de los
El derecho a la libertad de empresa del artículo 38 de la constitución española: Estudio sobre su interpretación y las dificultades para su desarrollo y aplicación 39 poderes económicos o de contenido económico, sigue estando en
gran medida por hacer.
El Capítulo III está destinado a acreditar que la libertad de
empresa es un derecho que la Constitución protege con la garantía
de un contenido esencial, es decir, un ámbito de acción libre de las
injerencias de los poderes públicos. Es así que, la libertad de
empresa es un derecho constitucional –que no fundamental- como
todos los enunciados en la sección segunda del Capitulo Segundo del
Título I de la Constitución, vinculante para todos los poderes públicos,
con reserva de ley para regular su ejercicio y con un contenido
esencial que ha de respetar el legislador.
Este Capítulo, de manera muy particular, aborda también una
aproximación, a veces relativa, a veces absoluta, al contenido
esencial de una libertad. La misma jurisprudencia ha mostrado las
dificultades para acometer una indagación esencial más allá de
situaciones evidentes como puede ser preservar la libertad de
iniciativa frente a exclusiones de un sector de la actividad económica.
Sin embargo, una delimitación absoluta es una labor que antes o
después debe ser seriamente afrontada por la doctrina constitucional
para poder avanzar. La jurisprudencia constitucional ha reconocido
entre los contenidos incluidos en la libertad que nos ocupa las
facultades de crear empresas, actuar en el mercado, establecer
objetivos empresariales, organizar y dirigir la actividad empresarial,
etc. Pero, sorprendentemente -sin apenas motivación- ha negado,
por ejemplo, su conexión con la libertad de horarios comerciales. Una
decisión de digestión intelectual difícil. Como no tenemos aún una
buena identificación doctrinal del objeto del derecho y de sus
contenidos principales cualquier decisión judicial puede darse por
válida en virtud de su imperio. Como dice G. ARIÑO, después de más
Jorge A. Rodríguez Pérez 40 de
treinta
años
de
desarrollo
y
experiencias
constitucionales
subsisten muchas incógnitas20.
Y, la libertad de empresa se desarrolla “en el marco de la economía
de mercado”. Se trata de dos conceptos diferentes. La libertad de
empresa es un derecho subjetivo y la economía de mercado es el
marco institucional en el que se desenvuelve la actividad económica.
El Capítulo IV refiere las condiciones a que se ve sometida la libre
iniciativa privada derivadas del interés público, exigencias que nunca
pueden llegar hasta la anulación de este derecho y la supresión de la
economía de mercado. La Constitución no es neutral entre la
economía dirigida y la economía libre. Opta por la economía libre, con
limitaciones que, en todo caso, deben respetar, al menos, tres rasgos
fundamentales: la libre iniciativa privada, el intercambio y el
mecanismo de los precios y la libre competencia en condiciones de
igualdad.
Por lo demás, la aproximación constitucional a la libertad de
empresa que realizo en este Capítulo la formulo desde el estudio de
sus límites, tanto directos como indirectos. Límites directos son los
que contiene el mismo artículo 38: en primer lugar, los que impone el
marco de la economía de mercado, o sea, la competencia en
condiciones de igualdad; en segundo lugar, y en su caso, la
planificación.
Límites
indirectos
son
los
que
resultan
de
las
intervenciones públicas destinadas a proteger otros derechos o
bienes. Estas intervenciones no pueden ir tan lejos que lleguen a
vaciar de contenido la libertad de empresa, y deben estar
establecidos legalmente.
20 ARIÑO ORTIZ,G.: “Principios de Derecho Público Económico. Modelo de Estado, Gestión Pública, Regulación Económica”. Comares Ed. Granada, 2004. El derecho a la libertad de empresa del artículo 38 de la constitución española: Estudio sobre su interpretación y las dificultades para su desarrollo y aplicación 41 Precisamente, vengo a evidenciar que, a pesar de estos principios, no
resulta fácil, en la práctica, extraer de la Constitución, y de su
interpretación
contenido
autorizada,
esencial
de
la
apoyos
suficientes
libertad
de
para
empresa,
describir
el
porque
el
reconocimiento de este derecho se rodea de tantas condiciones que
llegan a desfigurarlo.
En el Capítulo V justifico que la primera condición para conseguir
una dinámica de crecimiento económico y creación de empleo es la
libertad económica. Que la libertad económica es parte indisociable
de la libertad individual, junto a la libertad política o la libertad civil,
pero necesita vías institucionales para desarrollarse y conjugarse en
la
convivencia
social,
entre
otras
cosas,
porque
el
progreso
económico y la pacífica convivencia necesitan seguridad, justicia,
protección social… Si la estructura institucional no es la adecuada,
sus consecuencias sobre la economía pueden ser desastrosas.
Por último, el Capítulo VI aborda la unidad de mercado en la España
actual. Alabo las ventajas, desde el punto de vista económico, de la
descentralización territorial del poder público entre las diferentes
escalas territoriales de gobierno (estatal, regional y local), pero existe
un límite a esa descentralización: la preservación de la unidad de
mercado. El interés de este estudio radica en la trascendencia que el
principio de unidad de mercado tiene para la libertad de empresa,
pues la unidad económica es una de las expresiones de la unidad
nacional, de tal modo que la ruptura de aquélla implica la ruptura de
ésta. Es por eso que muestro mi preocupación por la deriva que está
tomando el siempre inacabado proceso de construcción autonómica
en España. La asunción de cada vez más competencias por parte de
los gobiernos de las Comunidades Autónomas, y el uso que de ellas
están haciendo éstos, amenaza con romper la unidad de mercado, un
Jorge A. Rodríguez Pérez 42 lujo que nuestra economía no puede permitirse en un entorno
mundial globalizado y fuertemente competitivo.
El origen del problema se encuentra, en gran medida, en el obsesivo
afán regulatorio de las autoridades autonómicas. La intromisión
normativa de los gobiernos de las Comunidades Autónomas tiene un
alcance que supera con creces cualquier límite razonable. Muchas
actividades económicas se regulan hasta el más mínimo detalle,
siendo ésta la causa fundamental de la introducción, absolutamente
innecesaria y arbitraria, de requisitos y barreras inútiles cuyo
resultado es obstaculizar la actividad económica y fragmentar el
mercado nacional, sin aportar realmente nada beneficioso a la
sociedad.
Finalmente, la investigación se cierra con una Reflexión Final y un
apartado de Conclusiones, en el que se recogen las deducciones que
de los anteriores capítulos se desprenden y algunas sugerencias
personales extraídas a raíz de los resultados del
bibliografía utilizada y
trabajo, la
una relación de la jurisprudencia más
relacionada con la materia objeto de estudio.
Me parece necesario y, a la vez, instructivo dejar anotado desde este
punto que no se pretende defender aquí un liberalismo económico
puro,
sin
condicionamiento
alguno
(lo
que
algunos
llaman
“capitalismo salvaje”). En un mercado abierto y global, con una cada
vez más intensa eliminación de toda barrera arancelaria y una
competencia creciente, casi universal, resulta incuestionable la
necesidad de que el Estado diseñe un sistema institucional (de leyes,
reglas, instituciones, controles) que defina y mantenga las reglas del
juego, proteja la competencia leal, garantice el cumplimiento de los
contratos, defienda a los consumidores, asegure una información
El derecho a la libertad de empresa del artículo 38 de la constitución española: Estudio sobre su interpretación y las dificultades para su desarrollo y aplicación 43 veraz y, claro está, haga posible el buen funcionamiento del
mercado 21.
Y, precisamente porque abundan los mercados imperfectos, desigual
información en ocasiones, posiciones dominantes (de compradores y
de vendedores) que tienen siempre la tentación del abuso, etc., se
hace necesario y evidente asegurar el mercado como institución en el
marco de una institucionalidad más amplia -el sistema legal- de la
que aquél forma parte. Y esto es misión del Estado -de los poderes
públicos en general- en todos sus niveles: central, autonómico y
local.
Así pues, y como ya puede haberse deducido, la libertad de
empresa es un tema cuya investigación no puede darse nunca por
cerrada. Es una consecuencia de la textura tan abierta del derecho, la
permanente transformación del mercado y la amplitud de las
regulaciones e intervenciones en las actividades económicas sobre las
que esta libertad, en cuanto derecho limitado, se proyecta. Un
derecho complejo y en continua evolución. Nadie está en condiciones
de decir la última palabra 22.
Sin duda alguna, adentrarse en los textos constitucionales, ofrecer
posibles interpretaciones, intentar la construcción de un sistema
coherente de principios es una tarea verdaderamente comprometida
que exige el esfuerzo de especialistas de heterogénea procedencia.
Muchos son los que prefieren evitar el riesgo de esta tarea. Al
participar en ese esfuerzo me sabía consciente de las dificultades y
también de la insatisfacción ante el resultado. Pero, probablemente,
21 ARIÑO ORTIZ, G.: “Principios constitucionales de la libertad de empresa. Libertad de Comercio e Intervencionismo Administrativo”. Marcial Pons e Idelco (Instituto de Estudios del Libre comercio). Madrid, 1995. 22 GARCÍA ROCA, J.: Prólogo a “La libertad de empresa: ¿un terrible derecho?”, de Ignacio García Vitoria. CEPC. Madrid, 2008. Jorge A. Rodríguez Pérez 44 como alguien ha dicho, más importante que las soluciones son las
dudas sobre las que se construyen y las nuevas dudas que generan.
El derecho a la libertad de empresa del artículo 38 de la constitución española: Estudio sobre su interpretación y las dificultades para su desarrollo y aplicación 45 Jorge A. Rodríguez Pérez 46 CAPÍTULO I
ESTADO DE DERECHO, SEGURIDAD
DESARROLLO ECONÓMICO.
JURÍDICA
Y
El derecho a la libertad de empresa del artículo 38 de la constitución española: Estudio sobre su interpretación y las dificultades para su desarrollo y aplicación 47 Jorge A. Rodríguez Pérez 48 CAPÍTULO I
ESTADO DE DERECHO, SEGURIDAD JURÍDICA Y DESARROLLO
ECONÓMICO.
La economía y el derecho son disciplinas con metodología distinta y
distintos objetos de conocimiento. La ciencia jurídica tiene como
tarea originaria la interpretación de normas como etapa preparatoria
para la aplicación del derecho. La realidad no es para la ciencia
jurídica algo inmediatamente relevante, sino sólo como objeto de
regulación, como contenido material de la norma23.
Por el contrario, la ciencia económica tiene como finalidad la
comprensión de una parte de la realidad social, concretamente de
aquella que se desenvuelve en el ámbito de la vida económica. En los
modelos económicos las regulaciones jurídicas vigentes tienen la
condición de un dato más del problema, mientras que, para el
derecho, la ciencia económica es la perspectiva que desvela ciertas
interdependencias
y
correlaciones,
cuyo
conocimiento
resulta
imprescindible para la elaboración de la normativa de aspectos
materiales concretos. Para el derecho entonces los contenidos del
conocimiento
económico
son
elementos
vinculantes
para
la
construcción de la estructura normativa24.
Economía y Derecho, en fin, son formas distintas de captar el orden
social, con la diferencia sustancial de que la ciencia económica aborda
el conocimiento de un orden social independiente de la voluntad
humana, es una realidad “descubierta”, mientras que el objeto de la
23 V. ATIENZA, M.: “El sentido del Derecho”. E. Ariel. Barcelona, 2003. 24 V. MERCURO, N.: “Derecho y Economía”. Ministerio de Hacienda. Instituto de Estudios Fiscales, 1991. El derecho a la libertad de empresa del artículo 38 de la constitución española: Estudio sobre su interpretación y las dificultades para su desarrollo y aplicación 49 ciencia jurídica es un orden derivado de la voluntad humana, es un
orden “construido”, como bien afirma COTARELO GARCÍA. 25.
Dicho de otro modo más concreto: si la economía puede definirse
como la ciencia de las elecciones humanas (en la distribución de
recursos escasos o en la selección de fines alternativos), el derecho
es uno de los factores que condicionan las distintas opciones de los
agentes económicos, en algunos casos proscribiéndolas, en otras
sujetándolas con su cobertura formal protectora. Apenas puede
señalarse una decisión económica no mediatizada por múltiples
normas jurídicas, tanto si nos fijamos en las operaciones de los
sujetos privados (empresas y consumidores), como si analizamos las
intervenciones económicas del poder público, en sus manifestaciones
legislativas y ejecutivas, principalmente 26. Normas todas ellas que
nos demuestran el interés y la importancia del Derecho para la
economía.
Las instituciones políticas y jurídicas son condiciones previas del
sistema económico, que depende de ellas 27. Todas las operaciones
empresariales de cierta envergadura requieren un detenido análisis
del contexto jurídico en el que se adoptan, y ni la ejecución de la
política económica ni las concretas intervenciones administrativas
pueden llevarse a cabo prescindiendo del marco constitucional y de
la distribución de poderes y funciones entre las distintas autoridades
políticas y administrativas.
25 COTARELO GARCÍA, J., en “El concepto de Constitución Económica y su aplicación a la Constitución Española de 1978”. XV Jornadas de Estudio “El Sistema Económico en la Constitución Española”. Dirección General del Servicio Jurídico del Estado. Ministerio de Justicia, pg. 130. 26 Sobre el análisis jurídico de las decisiones legislativas y ejecutivas en la economía, MARTIN MATEO/SOSA WAGNER, “Derecho Administrativo Económico”, Madrid, 1974; ARIÑO ORTIZ, G., “Principios de Derecho Público Económico”, Comares, Granada, 2004 (con la colaboración de Juan Miguel DE LA CUÉTARA y Lucía LÓPEZ DE CASTRO); y RIVERO ORTEGA, R., en “Introducción al Derecho Administrativo Económico”. Ratio Legis Librería Jurídica, Salamanca, 2001. 27 RIVERO ORTEGA, R.: “Derecho Administrativo Económico” 5ª ed. Marcial Pons, 2009. Jorge A. Rodríguez Pérez 50 Para cumplir con su finalidad, la economía necesita del derecho y del
análisis institucional, pues sin un marco jurídico-político-económico
creador de cierta estabilidad, y al mismo tiempo favorecedor del
progreso, no es posible el desarrollo económico 28.
Una de las claves del progreso, precisamente la que suele distinguir a
los países desarrollados de los que aspiran a serlo, es la seguridad
jurídica, que consiste en último término en saber a qué atenerse,
algo imprescindible para el desarrollo económico y la tranquilidad
social, como apuntó perfectamente Max WEBER: “El capitalismo
industrial… tiene que poder contar con la constancia, la seguridad y la
objetividad del funcionamiento de la ordenación jurídica, con el
carácter racional, primordialmente calculable, del derecho y de la
administración”29.
1.1. Sistema
económico-social:
Estado
de
Derecho
y
Constitución.
Es una idea comúnmente aceptada hoy que el andamio institucional
es una de las piezas esenciales del edificio de la civilización, hasta el
punto de haberse afirmado que el crecimiento económico es función
de la calidad institucional de cada país. Los economistas, sin
embargo, han tardado mucho tiempo en aceptar esta evidencia.
Encerrados en el estudio de la oferta y de la demanda no prestaron la
debida atención al hecho de que éstas no interactúan en el vacío sino
a lo largo del tiempo y del espacio entre personas que, a veces, se
conocen pero que, usualmente, no se conocen y cuyas necesidades
de supervivencia y de bienestar las colocan, respectivamente, ante
dos exigencias antagónicas: por un lado, la necesidad de desconfiar
28 V. IMMENGA, U.: “El mercado y el derecho: estudios de derecho de la competencia”. Edición y traducción de José Miguel Embid Irujo. Valencia. Tirant lo Blanc, 2001. 29 WEBER, en “Economía y Sociedad”, vol. II, Fondo de Cultura Económica, Madrid, 1993. El derecho a la libertad de empresa del artículo 38 de la constitución española: Estudio sobre su interpretación y las dificultades para su desarrollo y aplicación 51 de los desconocidos y, por otro, la de cooperar con ellos. Para
obtener los beneficios de la cooperación sin incurrir en los riesgos del
desconocimiento, los individuos generan instituciones cuya misión
esencial
consiste
en
impedir
el
engaño
entre
desconocidos
posibilitando así que aparezca la confianza necesaria para que la
cooperación sea posible y, de ese modo, oferta y demanda puedan
encontrarse. Sin tales instituciones no es posible el desarrollo del
mercado cuya esencia consiste, precisamente, en la cooperación contratación- entre desconocidos.
Obsérvese que la confianza no se fundamenta en la creencia en la
filantropía
de
nuestro
prójimo,
sino
en
la
fiabilidad
de
las
instituciones, las cuales no son un obstáculo para la cooperación sino,
muy contrariamente, la condición que la posibilita. Desde una
perspectiva amplia, puede sostenerse que la función general de las
instituciones consiste en favorecer el progreso de la sociedad,
entendiendo por tal el desarrollo de una cooperación crecientemente
profunda y compleja entre los individuos dentro de grupos cada vez
más amplios e impersonales. Y cuanto más amplios son los grupos se
requieren instituciones más complejas y, por tanto, más costosas;
pero, su coste se queda sobradamente justificado porque su
presencia facilita la contratación entre extraños y, por tanto, aumenta
las posibilidades de especialización30.
Este es el hecho nuclear que se encuentra detrás del gran
crecimiento conseguido por las exitosas economías modernas. Las
sociedades se
juegan
mucho en
ser capaces de
dotarse
de
instituciones adecuadas. Sin embargo, las instituciones estatales o
derivadas de la autoridad suelen ser percibidas como contraintuitivas
por no parecer fruto directo de un proceso evolutivo desde abajo
30 V. MENDEZ GONZÁLEZ, F. P.: “Seguridad del tráfico jurídico y economía de mercado”. Rev. Foment del Treball Nacional 2009/01 nº 2124. Jorge A. Rodríguez Pérez 52 hacia arriba, sino producto de un diseñador que actúa desde arriba
hacia abajo, sin caer en la cuenta de que el Estado es una forma
evolutiva exigida por el aumento del tamaño de los grupos y las
necesidades de intercambio y de división del trabajo, algo que suele
quedar fuera del horizonte individual, como muy certeramente
escribe el Registrador de la Propiedad y Mercantil, Fernando MÉNDEZ
GONZÁLEZ 31
Se reconoce que existen instituciones políticas, legales, monetarias y
otras de diversa índole, pero es frecuente, sin embargo, considerarlas
como neutrales en su efecto en los resultados económicos, o se las
ignora en gran medida.
Precisamente
se
deriva
claramente
de
la
desatención
a
las
instituciones mencionadas que su función es conditio sine qua non
para
un
desarrollo
económico,
puesto
que
todas
las
teorías
económicas simplemente las presuponen (independientemente de
cómo deban configurarse). Se discute en las diferentes teorías qué rol
debe jugar el Estado en la creación y mantenimiento de estas
instituciones, pero la garantía de la seguridad jurídica es un factor
que generalmente se espera del Estado (o de la sociedad).
El Estado de Derecho, y la seguridad jurídica como elemento del
mismo, son conceptos que han encontrado un lugar fijo en la teoría
del Derecho, en especial en la teoría del Derecho constitucional y del
Estado 32. Pero, en lo que interesa aquí, la seguridad jurídica es
también
un
fundamento
de
extraordinaria
importancia
para
decisiones emprendedoras y, por ello, para el desarrollo económico y
social de un país.
31 MÉNDEZ GONZÁLEZ, F. P.: op. cit. 32 V. LÖSING, N.: “La jurisdiccionalidad constitucional en Latinoamérica”. Dykinson-­‐Konrad Adenauer Stifting. Madrid, 2002. El derecho a la libertad de empresa del artículo 38 de la constitución española: Estudio sobre su interpretación y las dificultades para su desarrollo y aplicación 53 Si nos remontáramos al origen de la idea del Estado de Derecho,
forzoso será decir que la idea del Estado de Derecho se refería en
principio a la exigencia y la garantía de la paz y, por ello, de la
seguridad33, muy distinta concepción de la que tenemos hoy, y sobre
la que más adelante profundizaré. Esta aspiración de seguridad es un
componente constitutivo de la vida, como lo expresara en otros
términos, aunque muy claros, Ortega y Gasset34:
“Nos movemos a la busca de una seguridad radical, que
nosotros necesitamos porque lo que nosotros somos
interinamente, lo que a nosotros se nos adjudicó ya con el
nacimiento en la cuna, es una inseguridad radical”.
Expuesto desde el principio a peligros, no es asombroso que la
seguridad sea la necesidad más profunda del hombre: seguridad para
la propia vida, para la libertad, para el desarrollo económico y social,
por mencionar solamente algunos ámbitos en los que reclamamos
seguridad. Por todas partes acechan peligros, partiendo de las
fuerzas de la naturaleza, los animales salvajes y, en especial, de
nuestros semejantes. Es el estado de la naturaleza tan característico
de Hobbes, la guerra de todos contra todo (bellum omnium contra omnes), en el que cada hombre representa un lobo para los otros
hombres (homo homini lupus). Este estado se puede transformar
solamente, según Hobbes, en aquel otro en que se concluya un
contrato que se dirija a una ordenación estatal del dominio. Al
respecto, subraya:
“Los convenios sin la mera espada son meras palabras y
no poseen la fuerza para ofrecer a un hombre siquiera la
más mínima seguridad. En caso de que no se erija un
poder obligatorio o éste no sea lo suficientemente fuerte
33 ROBBERS, G.: “El Estado de derecho y sus bases éticas”, en J. Thesing (comp.), “Estado de Derecho y Democracia”, citado por Norbert Lösing en op. cit. 34 Citado por KEMELMAJER DE CARLUCCI, A.: “La seguridad jurídica”, en “La seguridad jurídica como dato para la decisión empresarial”. Rev. de Derecho Comercial y de las Obligaciones, de Abril-­‐
Junio 1988, pág. 205. Jorge A. Rodríguez Pérez 54 para nuestra seguridad, cualquiera confiará justamente, y
puede hacerlo, en su propia fuerza y destreza para
asegurarse frente a todos los demás hombres”. 35
Resulta curioso, a este efecto, el desarrollo etimológico de la palabra
“seguridad”. Procede del latín “segur” y significa “hacha”. En
consecuencia, la seguridad se puede comparar con el estado de aquel
que tiene el potencial de un guerrero armado y, por ello, es capaz de
defenderse y está preparado para hacerlo36. La imagen de la lanza en
las pinturas de Altamira también tiene su significado: proporcionaba
seguridad y confianza en la caza futura. Hoy, una lanza no garantiza
una
caza
exitosa,
pero
muchos
pensamos
que
una
ley,
la
promulgación de una ley, proporciona seguridad (jurídica).
Y, a la seguridad jurídica no se la considera solamente como una
tarea estatal, sino que también es, en realidad, una razón para la
formación del Estado. El fin de la seguridad del Estado moderno
reside en la protección de los ciudadanos frente al poder privado, un
fin éste por virtud del cual, dice Thomas Hobbes, han sido creados los
hombres: “para que les asegure la existencia sobre la Tierra y les
proporcione la paz”37. Es así que la afinación de la cultura de
derechos fundamentales crea sutiles necesidades de tutela y exige la
adecuación de los deberes estatales de protección. Por ejemplo, el
reconocimiento del derecho fundamental al libre desarrollo de la
personalidad exige la garantía de la seguridad jurídica 38.
35 HOBBES, “Leviatan”, 1992, cap. 17, p. 134. 36 OUVIÑA, G.: “Nuevas bases para una estrategia racional de la seguridad”. Buenos Aires, 1991. 37 HOBBES, T.: op. cit. 38 DE ASÍS, RAFAEL, en “La apertura constitucional: la dignidad de la persona y el libre desarrollo de la personalidad, como fundamentos del orden político y de la paz social”. Comentario a la Constitución socio-­‐económica de España. Dir. José Luis Monereo Pérez y otros. Comares Ed., 2002. El derecho a la libertad de empresa del artículo 38 de la constitución española: Estudio sobre su interpretación y las dificultades para su desarrollo y aplicación 55 La seguridad jurídica es, según jurisprudencia constante del Tribunal
Constitucional Federal alemán 39, un elemento básico del Estado de
Derecho. La seguridad jurídica significa, según esta jurisprudencia,
confiabilidad y previsibilidad del ordenamiento jurídico. También
nuestro Tribunal Constitucional define la seguridad jurídica de forma
parecida40. Según éste, ésta es “la expectativa del ciudadano basada
en motivos razonables de conocer o predecir la actuación del poder
público en la aplicación del Derecho”41 (sic). La seguridad jurídica es,
por ello, una garantía de la libertad dentro de una sociedad. La
libertad exige además la confiabilidad del ordenamiento jurídico.
Porque la libertad significa, sobre todo, la posibilidad de conformar la
vida según los propios proyectos. Una condición esencial para ello es
que las circunstancias y factores que puedan influir de manera eficaz
en las posibilidades de conformación de tales proyectos y su
ejecución, en especial las intervenciones del Estado a tales efectos,
puedan ser
calculadas del modo más fiable posible. La seguridad
jurídica es, por ello, un mandato jurídico-constitucional, un mandato
finalista que trasciende a los derechos fundamentales, que, según la
opinión dominante, puede ser realizado incluso a costa de los
intereses protegidos por los derechos fundamentales42. A ella le
corresponde, por consiguiente, una importancia de alto rango que ha
de observar tanto la legislación como la administración, como
también la jurisprudencia. Los efectos en la libertad y el desarrollo
económico son, además, enormes.
En rigor, la seguridad jurídica sólo existe cuando se complementa la
confiabilidad
(del
ordenamiento
ejecutabilidad, previsibilidad
y
jurídico)
el
con
concepto
de
el
concepto
de
aceptación.
Así
39 STREINZ, R.: “Seguridad jurídica como desafío a la jurisdicción constitucional”. Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano”. Buenos Aires, 1997, págs. 121 y sgs. 40 Cfr. FERNÁNDEZ SEGADO, F.: “El sistema constitucional español”. Dykinson, 1992. 41 STC 36/1991, F. J. 5º. 42 Cfr. por todos: GALLWAS, H.-­‐U.: “Grundrechte”, Frankfurt am Main, 1985, pág. 109 y sgs., citado por Norbert Lösing en op. cit. Jorge A. Rodríguez Pérez 56 entendida, la seguridad jurídica es fundamento de todo desarrollo
social, económico o político. De ahí que sea tan necesaria la tarea del
Estado de crear y mantener un ordenamiento en el que se pueda
confiar, que encuentre aceptación en la amplia mayoría de sus
ciudadanos. Y este ordenamiento jurídico tiene el Estado que aplicarlo
eficazmente.
Y, cuál es la mejor forma para que el Estado cumpla esta tarea, se
pregunta N. Lösing43.
En la Política, en el Derecho y en la Economía hay pocas recetas
mágicas, no es todo blanco o negro, ni un claro “sí” o un “no”.
Desgraciadamente, no puede mostrarse un camino estándar para la
realización
de
los
objetivos
antes
mencionados.
Pero
pueden
indicarse algunos pasos a dar para alcanzar las aspiraciones de
seguridad jurídica y confiabilidad del ordenamiento jurídico.
A) El marco de la actividad estatal: la Constitución
Primero que nada debe delimitarse el marco de la actividad estatal,
debe fijarse el campo de juego con sus medidas y límites. La
Constitución, por lo general, juega ese papel. En ella se contienen las
reglas básicas conforme a las cuales puede desarrollarse el juego. Es
necesario para ello la regulación de la organización del Estado, la
actuación de las instituciones estatales y la fijación de los derechos y
deberes de los ciudadanos e instituciones. La división de poderes, los
derechos fundamentales y las reglas del proceso son, por ello, el
contenido más importante de una Constitución. También debe velar
ésta para que todos los actores actúen conforme a sus preceptos 44. Si
43 LÖSING, N: op. cit. 44 HERDEGEN, M.: “La tutela contra privados: Instrumento certero para implantar la normatividad en la realidad social”, en Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, Buenos Aires, 1997, págs. 183 y sigs. El derecho a la libertad de empresa del artículo 38 de la constitución española: Estudio sobre su interpretación y las dificultades para su desarrollo y aplicación 57 ello se logra, se conseguirá seguridad jurídica y confiabilidad del
ordenamiento jurídico.
Pero, ¿cómo se crea el fundamento normativo para la seguridad
jurídica?
La
Constitución
española
de
1978
nos
los
aclara
fácilmente45. El punto de partida es el llamado principio de legalidad
en sentido formal y material, esto es, el sometimiento del poder a
una Constitución que contiene determinados valores y a las leyes que
son conformes a dicha Constitución.
El llamado principio de legalidad está estrechamente vinculado al
principio del Estado social y democrático de Derecho. El primer
fundamento jurídico-constitucional para el principio de legalidad es el
artículo 1.1 CE, que reza:
“España se constituye en un Estado social y democrático de
Derecho, que propugna como valores superiores de su
ordenamiento jurídico la libertad, la justicia, la igualdad y el
pluralismo político”.
El Estado de Derecho significa, entonces, no otra cosa que el
sometimiento del conjunto del poder del Estado al ordenamiento
jurídico y, en especial, a la Constitución. También significa soberanía
plena (democracia), división de poderes y, finalmente, la vinculación
a, y la garantía de, los derechos fundamentales. Así lo formula el
artículo 9.1 CE:
“Los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la
Constitución y al resto del Ordenamiento jurídico”.
El artículo 9.3 precisa con mayor detalle todavía a qué principios
están sometidos los ciudadanos e instituciones:
45 CALVILLO ARBIZU, D.: “Las infracciones procesales del juzgador y el contenido del principio de legalidad”, en J. E. MOLINÉ JORQUES, Boletín de Legislación El Derecho, año V, nº 188, 9 de julio de 2001. Jorge A. Rodríguez Pérez 58 “La Constitución garantiza el principio de legalidad, la jerarquía
normativa, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras
no favorables o restrictivas de derechos individuales, la
seguridad jurídica, la responsabilidad y la interdicción de la
arbitrariedad de los poderes públicos”.
Hay que referirse, por último, al artículo 25.1 CE, que concretiza el
principio de legalidad para el poder punitivo del Estado:
“Nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u
omisiones que en el momento de producirse no constituyan
delito, falta o infracción administrativa, según la legislación
vigente en aquel momento”.
El principio de legalidad significa, en último término, el sometimiento
del poder a la Ley y a la Constitución. Es, además, sabido que la Ley
y la Constitución reconocen y deben proteger determinados valores
(por ejemplo, la dignidad de la persona, la vida, la libertad, la
propiedad privada) para posibilitar no sólo un Estado de Derecho
formal, sino también material, a cuyo efecto el principio de legalidad
contiene un marco razonable, vinculado a valores.
Y, si la Constitución es el fundamento del Estado de Derecho y, por
ello, de la seguridad jurídica y de la confiabilidad del ordenamiento
jurídico, debe ser eficaz. Lo que se quiere decir es que, en la
redacción de una Constitución, el constituyente se debe cuestionar
una y otra vez si los derechos y principios previstos en la misma,
también son realizables. Tiene que examinar si el Estado, cuando
deba ser condenado por un Tribunal a hacer efectivo determinado
derecho
garantizado
jurídico-constitucionalmente,
está
en
condiciones de hacerlo así. Si no lo está, no debería tampoco
prometer
el
derecho
que
sea
en
la
Constitución.
Muchos
constituyentes tienden por razones, muchas veces oportunistas, a
sobrecargar las Constituciones con derechos y promesas. Es posible
leer, así, que se reconoce un derecho a una vivienda apropiada, a la
El derecho a la libertad de empresa del artículo 38 de la constitución española: Estudio sobre su interpretación y las dificultades para su desarrollo y aplicación 59 salud, al trabajo, etc., y se debe comprobar, decepcionado, que se
trata sólo de lírica constitucional o de pensamiento de deseo. Falta la
realización.
Partiendo de la clásica división de poderes, las funciones obligan a la
creación de las condiciones, necesarias también para el desarrollo de
la economía, del legislativo, el ejecutivo y el judicial.
B) La seguridad jurídica como tarea del Poder Legislativo
El Poder Legislativo se sitúa en el comienzo del procedimiento que
crea la seguridad jurídica. Analiza problemas que pueden resolver
conflictos y suministra una solución legislativa. Ése es el caso ideal. El
ciudadano puede, de conformidad con ello, ajustar su conducta de
modo que evitará un conflicto o podrá confiar en que un determinado
conflicto será resuelto de un determinado modo con un determinado
resultado. Al menos en la teoría46.
A la vista del flujo de leyes que irrumpen sobre nosotros, hay que
pensar que los problemas a solucionar son innumerables y el
legislador tiene tanta experiencia y rutina que el arte de legislar se
encuentra en un nivel nunca visto. Podría decirse que se carece de
una metodología de la legislación, de una “teoría de la legislación”, en
expresión acertada de LÖSSING 47, y se carece en especial de una
eficiente tecnología social que pueda preparar la estrategia para la
realización de los fines, así como de un sistema de información
orientado al problema que ofrezca los datos necesarios de partida
precisos para ello. Las leyes no cumplen siempre los objetivos fijados
y ocasionalmente regulan también materias que no necesitan incluso
46 No debe infravalorarse, al respecto, el papel controlador de los medios de comunicación. 47 LÖSSING, N.: op. cit. Jorge A. Rodríguez Pérez 60 ninguna
regulación.
Por
eso,
una
sobrerregulación
estrangula
también a la economía.
En otro orden, pero no menos importante, la mera posibilidad de un
uso torticero de las normas no puede ser nunca en sí misma motivo
bastante para declarar la inconstitucionalidad de éstas, pues, aunque
el Estado de Derecho tiende hacia la sustitución del gobierno de los
hombres por el gobierno de las leyes, no hay ningún legislador, por
sabio que sea, capaz de producir Leyes de las que un gobernante no
pueda hacer mal uso 48.
C) La seguridad jurídica como tarea del Poder Ejecutivo
El Ejecutivo, esto es, el Gobierno, la Administración, se ajusta a su
tarea de crear y mantener seguridad jurídica cuando se ciñe
cuidadosamente al ordenamiento jurídico creado de la forma descrita,
esto es, cuando se esfuerza en respetar el principio de legalidad en
sentido formal y material. Sólo así se da la previsibilidad de la
actuación pública y sólo así surge un clima de confianza, que de tanta
extraordinaria importancia es para el desarrollo económico. También
juegan un papel decisivo las formas y los procedimientos, aunque no
deben ser un fin en sí mismas. Las formalidades irrazonables no
sirven a la seguridad jurídica.
D) La seguridad jurídica como tarea del Poder Judicial
La tarea del Poder Judicial es suministrar rápidamente la paz jurídica
allí donde ha surgido una controversia. Para ello, tiene que decidir la
correspondiente controversia jurídica con eficacia para todas las
partes presentes en ella. Si bien, por un lado, la aspiración a una
48 STC 588/1982, 2-­‐VII; RI 74/1982. El Preámbulo de la CE proclama la voluntad de la Nación española de “Consolidar un Estado de Derecho que asegure el imperio de la Ley como expresión de la voluntad popular”. El derecho a la libertad de empresa del artículo 38 de la constitución española: Estudio sobre su interpretación y las dificultades para su desarrollo y aplicación 61 justicia
material
puede
hacer
aparecer
como
indicado
un
procedimiento judicial tan amplio y minucioso como sea posible, y
que se prolongue a través de varias instancias, por otro lado, la
pronta producción de seguridad jurídica respecto a una relación
jurídica controvertida es un objetivo procesal igualmente importante.
La seguridad jurídica es también protección frente a la arbitrariedad.
Los procedimientos judiciales están, por ello, de un modo especial, al
servicio de la seguridad jurídica:
a) Unicidad de la jurisprudencia
Relacionado con ello es que las leyes se someten en su aplicación a la
interpretación judicial, y pese a determinadas reglas hermenéuticas,
dicha interpretación puede tener lugar de modo muy diferente.
Incluso abogados experimentados no pueden predecir con absoluta
seguridad cómo resultará un caso, puesto que en último término el
juez puede interpretar no sólo las circunstancias de hecho, sino
también la ley, de un modo diferente que sus colegas o que los
abogados de las partes en conflicto.
Así pues, es una tarea inherente de la justicia garantizar una unidad
de la jurisprudencia en la medida de lo posible.
b) Seguridad jurídica y Derecho Penal
Pero, también la protección frente a la detención y la persecución
penal arbitrarias es el presupuesto para que se goce de la protección
de la ley, para que sea calculable el ámbito de libertad seguro de sí
mismo. Si no existe dicha protección, se desmorona toda la
construcción del Estado de Derecho, por ingeniosa que ella sea.
Solamente
quien
puede
asegurar
la
libertad
de
su
derecho
constitucional, se aventurará en una actividad económica a largo
Jorge A. Rodríguez Pérez 62 plazo. Para el prudente desarrollo económico es tan importante la
protección de la libertad como la protección de la propiedad privada.
Como muy bien dijera Lösing49 “el Estado de Derecho y la seguridad
jurídica son recursos internos cuya disponibilidad no depende -en
contraposición al petróleo, el carbón u otras materias primas- del
azar… Además, la seguridad jurídica y el Estado de Derecho no
dependen del número de derechos prometidos, sino de la realización
de los mismos…” 50
El mismo Lösing, concluye la monografía abajo referenciada con una
cita de Friedrich von Hayek, que pronunciara éste antes de su
muerte:
“El resultado de mi investigación se puede resumir del siguiente
modo: la sociedad más feliz es aquella que protege y tiene en
gran estima a la familia, la propiedad privada y la rectitud”.
En resumen, en un estado democrático, el sistema jurídico es el
resultado
de
un
pacto
político
configurado
según
las
reglas
constitucionales. Pero, su buen funcionamiento exige preservarlo
cuanto sea posible. En caso contrario, se perjudica seriamente la
seguridad jurídica indispensable para el progreso social y económico.
Y en la España actual se producen desajustes que, en ocasiones,
dificultan la consecución de esta dinámica.
Ciertamente, la legitimidad política descansa, en último término, en
la decisión electoral que permite constituir una mayoría de gobierno.
Pero, esta legitimidad requiere también la existencia de mecanismos
eficientes de control de las decisiones de la mayoría política. Estos
mecanismos
funcionan
adecuadamente
cuando
el
sistema
49LÖSING, NORBERT . Doctor en Derecho por la Universidad de Bonn. Abogado en el bufete Sieper
&
Lösing de Luneburgo. Alemania. 50LÖSING, NORBERT en “Estado de Derecho, seguridad jurídica y desarrollo económico”, traducido del alemán por Joaquín Brage Camazano, Doctor europeo en Derecho. Departamento de Derecho Constitucional Universidad Complutense de Madrid. El derecho a la libertad de empresa del artículo 38 de la constitución española: Estudio sobre su interpretación y las dificultades para su desarrollo y aplicación 63 institucional cuenta con cuatro contrapesos al poder de la mayoría:
una
oposición
eficiente,
parlamentaria
unos
organismos
responsable,
reguladores
un
sistema
judicial
independientes
y
una
administración pública profesional. Y sin que se quiera ignorar los
innegables progresos, hay que reconocer que estos mecanismos no
funcionan como debieran en el sistema democrático español.
De ahí que sea legítimo reclamar una especial dedicación a resolver
los graves problemas planteados por una administración de justicia
ineficiente,
unos
dependientes
y
organismos
una
reguladores
administración
pública
excesivamente
directiva
poco
profesionalizada, como se tendrá ocasión de mostrar más adelante51.
Pudiera pensarse, a primera vista, que este desajuste institucional es
irrelevante desde una perspectiva económica. Pero, es bien muy al
contrario. La seguridad jurídica es uno de los aspectos objeto de
valoración prioritaria en este mundo globalizado. Puede afirmarse que
no existe desarrollo económico allí donde no hay mercado, y que hay
mercado allí donde existe seguridad jurídica. Por este motivo, cuando
comienza a extenderse en los ámbitos de decisión internacionales la
convicción que en un país determinado fallan los presupuestos de la
seguridad jurídica, ello puede afectar de manera inevitable en el
desarrollo económico.
1.2. El reconocimiento constitucional a la autodeterminación
individual
(los
fundamentales)
derechos
frente
a
individuales
la
acción
de
y
libertades
los
poderes
públicos.
51 ARIÑO ORTIZ, G.: “Principios de Derecho Público Económico”. Ed. Comares, 2004. Jorge A. Rodríguez Pérez 64 España se configura constitucionalmente como un Estado social y
democrático de Derecho, que propugna como valores superiores de
su ordenamiento jurídico la libertad, la justicia, la igualdad y el
pluralismo político (Art. 1.1. CE).
De acuerdo con ello, la Constitución Española atribuye a los poderes
públicos la función de promover la libertad y la igualdad del individuo
y de los grupos en que se integra, así como la de remover los
obstáculos que impiden o dificultan su plenitud y facilitar la
participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica,
cultural y social (Art. 9.2. CE).
El tenor de estos preceptos deja bien claro que la libertad y la
democracia que pregona nuestra Ley Fundamental no quedan
circunscritas al ámbito de lo estrictamente político, desde el momento
en que informan también de la actuación de las personas en otros
ámbitos
de
la
sociedad.
Así
pues, la
virtualidad
del
Estado
democrático de Derecho no se agota en el reconocimiento a los
ciudadanos de un derecho a tomar parte en la vida política, ni puede
quedar reducido a la intervención de los mismos en las funciones
propias de los poderes públicos. La democracia es algo más, como lo
evidencia el dato de que la Constitución propugne otras esferas de
libertad y de participación ciudadana, distintas de la propiamente
política 52.
La libertad y el derecho de participación que la Constitución confiere
a los individuos alcanza, muy particularmente, al ejercicio de
actividades de carácter económico, al permitirles tomar sus propias
decisiones dentro de este ámbito, así como elegir libremente el
52 V. VIVER PI-­‐SUNYER, C.: “Constitución: conocimiento del ordenamiento constitucional”. Vicens-­‐
Vives, Barcelona, 1987, págs. 3 y sgs. El derecho a la libertad de empresa del artículo 38 de la constitución española: Estudio sobre su interpretación y las dificultades para su desarrollo y aplicación 65 camino y el método que cada cual considere más adecuado para la
consecución de los objetivos que haya de trazarse 53.
La participación en la vida económica a que alude la Constitución
alcanza, asimismo, al ámbito concreto de las actuaciones que los
ciudadanos y sus grupos llevan a cabo en el mercado, cuya primera
expresión jurídica es sin duda el contrato, por el papel fundamental
que el mismo desempeña en la circulación de la riqueza del país a
través del intercambio de todo tipo de bienes y servicios. Desde esta
perspectiva, los parámetros constitucionales de la libertad de
empresa han venido a reforzar la vigencia del principio general de
autonomía de la voluntad que, desde antiguo, informa la regulación
de los contratos en nuestros Códigos Civil y Mercantil.
En efecto, la libertad de empresa no se circunscribe únicamente a
las fases de acceso al mercado o a las cuestiones directamente
relacionadas con la competencia. En cuanto tal, debe predicarse
también de otros aspectos de la actividad mercantil. La misma
libertad constitucional que permite a una persona terciar en el
mercado o mantenerse en él, pugnando con sus competidores, le
habilita además para decidir en torno a las condiciones de sus
transacciones económicas. Esta faceta de la libertad de empresa
incide en los procesos de contratación y, especialmente, a la hora de
fijar el contenido de las prestaciones que son objeto de tales
contratos.
Dicho esto, conviene aclarar de inmediato que esa autonomía
contractual nunca ha sido concebida por nuestro ordenamiento como
una libertad de tipo absoluto y, por supuesto, tampoco lo es después
53 V. ASENSI, J.; ELIZALDE, J. M.; y MEDINA, R.: “Iniciación a la Constitución”. Universidad de Alicante, 1982, págs. 22 y sgs. Y los artículos de JUAN ASENJO, O. de: “La Economía social de mercado como sistema económico y sistema de política económica”, EN MONEDA Y CRÉDITO, nº 156, 1981, pág. 3 y sgs. ESCRIBANO COLLADO, P.: “El orden económico en la Constitución española de 1978”. Revista Española de Derecho Constitucional, nº 14, mayo-­‐agosto 1985, pág. 77 y sgs. Jorge A. Rodríguez Pérez 66 de su refrendo constitucional. Es más, cabría afirmar que dista mucho
de serlo, si nos atenemos a sus importantes limitaciones.
Dejando a un lado las cuestiones relativas a la ilicitud del objeto
negocial,
la
autonomía
de
la
voluntad
encuentra
su
límite
fundamental en las exigencias de la buena fe y la defensa del
contratante débil, como principios configuradores del Derecho de
Obligaciones.
La
Constitución
no
sólo
no
ha
alterado
estos
postulados, sino que, -en cierto modo- ha venido a confirmar su
vigencia cuando, al tratar de los principios rectores de la política
social y económica, ordena a los poderes públicos que garanticen la
defensa de los consumidores y usuarios, protegiendo mediante
procedimientos eficaces los legítimos intereses económicos de los
mismos (Art. 51.1. CE). Esto me permite también afirmar que,
cabalmente, el Derecho del Consumo no es ninguna invención del
texto constitucional, aun cuando éste le haya dado un nuevo sesgo 54.
En fin, la sujeción a la Constitución es una consecuencia obligada de
su carácter de norma suprema, que se traduce en un deber de
distinto signo para los ciudadanos y los poderes públicos; mientras
los
primeros tienen un deber general negativo de abstenerse de
cualquier actuación que vulnere la Constitución, sin perjuicio de los
supuestos en que la misma establece deberes positivos (artículos 30
y 31, entre otros), los titulares de los poderes públicos tienen además
un deber general positivo de realizar sus funciones de acuerdo con la
Constitución, es decir, que el acceso al cargo implica un deber
positivo de acatamiento entendido como respeto a la misma, lo que
no
supone
necesariamente
una
adhesión
ideológica
ni
una
conformidad a su total contenido, dado que también se respeta la
Constitución en el supuesto extremo de que se pretenda su
54 V. PARDO LÓPEZ, J. L.: “El uso, el abuso y el no uso Derecho Privado, enero 1964. de los derechos subjetivos”. Revista de El derecho a la libertad de empresa del artículo 38 de la constitución española: Estudio sobre su interpretación y las dificultades para su desarrollo y aplicación 67 modificación por el cauce establecido en los artículos 166 y siguientes
de la Norma Fundamental.
Sea como fuere, la Norma Fundamental vigente utiliza instrumentos
para el logro de los objetivos fijados, a saber: la creación de técnicas
que confieren al Estado la intervención y posterior dirección de la vida
económica; la enumeración de unos derechos económicos y sociales,
y la matización de los derechos y libertades consagrados por el
liberalismo del siglo XIX 55. De lo que se desprenden las preguntas de
¿cuál es la estimación dada al principio de autonomía privada?, ¿qué
labor desempeña?, ¿cuáles son sus limitaciones?
De forma acertada, M. Isabel Garrido afirma que el ideal humanista
de una comunidad asentada en la primacía de la persona es la raíz de
la libertad en el mundo contemporáneo, y sobre esa dirección se
define la libertad como el ideal de la civilización de Occidente. Pero se pregunta-, ¿de quién?, ¿de qué? y ¿para qué? 56. La fijación del
sujeto al que se atribuye, de las exigencias que claman y del fin para
el que se concede, nos permite llegar a captar cada libertad histórica
y los medios disponibles para su satisfacción, sentencia57.
La libertad pertenece radicalmente a la persona, no hay ninguna
existencia humana donde falte. Y el derecho a la libertad es medio
para el cumplimiento de los fines humanos porque, aun siendo un
bien excelente, es medio para alcanzarlos como fundamento de la
imputabilidad y de la responsabilidad del mérito y del demérito. En
efecto, en la realización de la justicia de las relaciones sociales, la
55 V. VIVER PI-­‐SUNYER, C.: “Constitución: conocimiento del ordenamiento constitucional”. Vicens-­‐
Vives, Barcelona 1987, pág. 3 y sgs. GARRIDO GÓMEZ, M. ISABEL: “El principio de autonomía privada en el sistema económico constitucional”. XV Jornadas de Estudio “El sistema económico en la Constitución española”. Dirección General del Servicio Jurídico del Estado. Ministerio de Justicia, 1994. 57 Cfr. SANCHEZ AGESTA, L.: “Sistema político de la Constitución española de 1978. Ensayo de un sistema. (Diez lecciones sobre la Constitución de 1978)”. Edersa, Madrid 1985, pág. 82. 56 Jorge A. Rodríguez Pérez 68 técnica empleada se compone de instrumentos, cada uno de los
cuales se apoya en los anteriores para, juntos, conseguir ese fin
justo. La relación jurídica presupone una relación social de pugna de
intereses que halla una solución justa58.
Lo que hace el Derecho es recortar la libertad existencial y devolver
como recompensa la de carácter jurídico; esto explica que, en cuanto
forma social de vida, el Derecho es libertad organizada, precisada y
recortada. Así, ser libre jurídicamente es estar en situaciones de
derecho subjetivo y desenvolverse en ellas con la seguridad de lograr
los efectos normales y de no ser impedido en el uso de las propias
facultades, sino por las normas regularmente establecidas (aparte el
caso del abuso del derecho)59.
La cuestión se remite a lo que se denomina “autonomía privada”: el
poder reconocido al sujeto particular de dominar un ámbito que el
ordenamiento somete a su señorío. En consecuencia, la autonomía
privada surge como una prolongación del concepto de persona y
consiste en un poder que el orden confiere al individuo para que
gobierne sus propios intereses, adquiriendo institucionalmente la
cualificación de principio general del Derecho privado plasmado en
una pluralidad de reglas y aforismos. La persona no es una categoría
producto del derecho positivo, es un prius respecto de éste60.
Pero la citada autonomía no es mera libertad individual, no se trata
simplemente de reconocer un ámbito de actuación personal. Hay
autonomía desde el momento en el que la persona es libre y
soberana para dictaminar su norma en el seno de su propia
adscripción jurídica, realizándose un acto independiente, eficaz,
58 V. PARDO LÓPEZ, J. L.: “El uso, el abuso y el no uso Derecho Privado, Enero 1964, pág. 4. 59 V. ARIÑO ORTIZ, G.: op. cit. 60 V. GARRIDO GÓMEZ, M. I.: op. cit. de los derechos subjetivos”. Revista de El derecho a la libertad de empresa del artículo 38 de la constitución española: Estudio sobre su interpretación y las dificultades para su desarrollo y aplicación 69 vinculante y preceptivo, limitado a la conformación de reglas de
conducta en las relaciones entre particulares 61.
Como certeramente refiere M. Isabel Garrido, la libertad aparece en
la Constitución (Art. 1.1.), sin contradicción con la teoría general, a
modo de principio normativo que reconoce una realidad con validez
anterior al ordenamiento: la dignidad de la persona y los derechos
inviolables inherentes, pilares del orden político y de la paz social 62.
En efecto, conforme al Artículo 1.1. de la Constitución española los
valores superiores del ordenamiento jurídico español propugnados
son “la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político”. En
tales valores informantes se reconoce un terreno axiológico, pues se
conciben a modo de contenidos de moralidad que el Estado pretende
ejercitar concretándolos en diversos preceptos. Pero, ¿existe entre
ellos un orden jerárquico? ¿Acaso son complementarios?
Evidentemente, la “libertad” es proclamada en primer lugar, pudiendo
llegar a reconocer cierta primacía funcional. Sin embargo, la
“Libertad” no es rigurosamente superior a la “Justicia” y a la
“Igualdad”. Sólo hay una enumeración que califica ideológica y
axiológicamente el régimen español democrático ajustado a derecho.
Cada uno de los valores enunciados no permanece aislado, se
interrelaciona con los demás, las limitaciones a la igualdad y a la
61 Incluyo, a estos efectos, el concepto de “autonomía de la voluntad” en el de “autonomía privada”, expresiones ambas de la libertad, si bien, técnicamente, la primera se refiere sólo al libre ejercicio de la voluntad, en cuanto se entiende que el hombre tiene completa soberanía sobre sus decisiones; y la segunda es el poder de crear, dentro de los límites establecidos por la ley, normas jurídicas. Cfr. FERRI, L.: “La autonomía privada”, trad. de L. Sancho Mendizábal. Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1969, pág. 8. LEGAZ Y LACAMBRA, L.: “Filosofía del Derecho”. Ed. Bosch, Barcelona, 1979, pág. 743 y sgs. 62 V. GARRIDO GÓMEZ, M. I.: op. cit. Jorge A. Rodríguez Pérez 70 libertad no provienen de sus propios conceptos, provienen de la
justicia63.
Por consiguiente, es comprensible que, a veces, libertad e igualdad
no admitan limitaciones que, de aplicarse, serán coactivas o
discriminatorias al perjudicar a la justicia; mientras que, en otras
ocasiones, son admisibles porque la desigualdad o la negación de
libertad configuran requerimientos de justicia64.
Todo lo anterior desemboca en que la esencia de los derechos y
libertades, conexionados con la autonomía privada y su ejercicio, se
hallen en el libre desarrollo de la personalidad.
La filosofía constitucional que subyace es la de favorecer el juego de
la libertad, a la vez que se actúa el factor de la liberación para luchar
contra los riesgos de una socialización totalitaria, el Estado no es un
enemigo natural de la persona y su justificación ética de actuación
está en fundarse en la libertad con la pretensión de hacerla real. Los
poderes públicos intervienen con el fin de procurar “un orden
económico y social justo” y “promover el progreso de… la economía
para asegurar a todos una digna calidad de vida”, haciendo efectivo
el respeto a los valores de la persona al crear las estructuras sin las
que es imposible que esos valores sean reales65.
63 LUCAS, J. y VIDAL, E.: “Los principios básicos de la Constitución: El Título I”, en “Estudios sobre la Constitución española de 1978”, de la Universidad de Valencia, pág. 45 y sgs.; y PECES BARBA, G.: “Los valores superiores”, Tecnos, Madrid 1986, pág. 53 y sgs. 64 Cfr. ARCE FLOREZ-­‐VALDES, J.: “Los principios generales del Derecho y su formulación constitucional”. Civitas, Madrid 1990, pág. 115; LUCAS, J. y VIDAL, E.: “Los principios básicos de la Constitución: El Título I”, en “Estudios sobre la Constitución española de 1978” de la Universidad de Valencia, pág. 45 y sgs. BASILE, S.: “Los valores superiores, los principios fundamentales y los derechos y libertades públicas”. Trad. de M. Sánchez Morón en “La Constitución española de 1978. Estudio sistemático”. Dirigido por A. Pedrieri y E. García de Enterría. Civitas, Madrid, 1981, pag. 253 y sgs. TORRES DEL MORAL, A: “Principios de Derecho Constitucional español”. Átomo, Madrid, 1985-­‐1986. 65 V. STC de 3 de febrero de 1989. RUÍZ RICO, G.: “Fundamentos sociales y políticos en los derechos sociales de la Constitución española”. Revista de Estudios Políticos, nº 71, enero-­‐marzo 1991, pág, 171 y sgs. El derecho a la libertad de empresa del artículo 38 de la constitución española: Estudio sobre su interpretación y las dificultades para su desarrollo y aplicación 71 Y, las limitaciones en el ámbito del sistema económico no pueden
imponerse caprichosamente, han de traer causa de algún título
habilitante avenido a la Constitución, puntualizando la ley las
condiciones “razonables” que permitan un ejercicio general de la
autonomía privada.
La función que desempeña la Constitución como Norma Fundamental
es la de orientar las normas jurídicas, componiendo, asegurando y
expandiendo condiciones de vida social adecuadas a un progresivo
despliegue
del
papel
de
la
autonomía,
encaminado
hacia
la
consecución de los elementos básicos de la estructura del bien común
(el bienestar material, la paz y los bienes culturales)66.
Atinadamente, M. Isabel GARRIDO GOMEZ resume en su trabajo
antes citado, que “las manifestaciones constitucionales en las que
actúa la cuestión de los derechos y libertades, conexionados con la
autonomía privada, se plasman en tres derechos en los que destaca
el interés y el poder, resultando que el interés es el fin y el poder es
el medio. Cuando haya un poder reconocido por el derecho y se
practique por su titular para servir al interés encomendado, nos
encontraremos, sin más, ante un supuesto no conflictivo”. Las
dificultades surgirán, sin embargo, cuando ambos elementos no
coincidan67, de tal suerte son regulados:
A) El reconocimiento del derecho a la propiedad privada. El
tratamiento dado al derecho ha variado a lo largo de la historia,
siendo el hecho de adoptar posturas discrepantes el que nos
revela que es una institución que afecta a los fundamentos del
orden social en su progresar paulatino. Me gusta la definición
66 V. en este sentido SANCHEZ DE LA TORRE, A.: “Principios de Filosofía del Derecho”. Universidad de Deusto, 1972, pág. 101 y sgs. 67 PARDO LÓPEZ, J. L.: op. cit., pág. 5. MARTINEZ CALCERRADA, L.: La buena fe y el abuso del derecho. Su respectiva caracterización como límites en el ejercicio de los derechos”. Revista de Derecho Privado, mayo 1979. Jorge A. Rodríguez Pérez 72 que hace DIEZ-PICAZO 68 cuando la afirma como “un derecho
de goce en el máximo de plenitud. El propietario puede gozar
de la cosa, en principio, del modo como tenga por conveniente.
Ello significa que el propietario hace suyos todos los provechos,
utilidades o réditos que de la cosa se deriven y significa
también que el propietario decide libremente el modo y la
forma de utilización. El es, en definitiva, el árbitro del destino
económico que a la cosa se haya de dar”.
Hoy el concepto de propiedad es el producto de un transcurso
histórico que representa una adaptación a las etapas económicas y
jurídicas.
La
Constitución
Española, en
su
Artículo
33.1
dice
textualmente: “Se reconoce el derecho a la propiedad privada”.
Puede apreciarse en la palabra “propiedad”, jurídicamente hablando,
un cariz abstracto, derecho a la propiedad, o facultad natural de
poder ser propietario, común de todos los hombres; y un derecho
concreto, derecho de propiedad, al convertirse la facultad natural, por
un hecho jurídico transformador, en realidad actual.
Efectivamente, el hombre precisa del derecho a la propiedad al
necesitar bienes de consumo, frutos de la tierra, la tierra misma y
todo elemento que sirva para cumplir sus metas. Como ser dotado de
razón, hay que conceder al hombre la facultad de usar y poseer con
derecho estable y perpetuo, poseer algo como propio y con exclusión
de los demás es un derecho de la naturaleza69.
La Constitución protege la propiedad de los ataques externos
procedentes de los poderes públicos, expresada en el plano de una
institución a la que los ciudadanos tienen derecho en relación al uso y
68 V. DIEZ-­‐PICAZO, L.: “Propiedad y Constitución”, en el vol. “Constitución y Economía” (La ordenación del sistema económico en las Constituciones occidentales)”. Centro de Estudios y Comunicación Económica, Madrid 1977, pág. 42. 69 Correlativamente el art. 348 del C.C. establece que “es el derecho de gozar y disponer de una cosa, sin más limitaciones que las establecidas en las leyes”. El derecho a la libertad de empresa del artículo 38 de la constitución española: Estudio sobre su interpretación y las dificultades para su desarrollo y aplicación 73 disfrute de los bienes y a su utilización económica; reafirmando la
vertiente personal del derecho, su contenido patrimonial (bienes y
derechos en relación con la expropiación, Art. 33.3 y con referencia a
la responsabilidad de los poderes públicos, Art. 106.2) y su vertiente
institucional (derecho a la propiedad privada).
Pero, si en una más que caduca concepción individualista, la
propiedad era un derecho del titular del que se podía usar y abusar,
ahora es un derecho que crea obligaciones y que ha de ser ejercitado
en consideración de la utilidad del propietario y del provecho general,
no es admisible el ejercicio antisocial 70.
En realidad la propiedad privada estará subordinada al interés
público,
circunstancia
que
permite
al
legislador
establecer
el
contenido del derecho tratado en cada caso; apareciendo, junto a las
limitaciones que ya son tradicionales (por ejemplo, la expropiación
forzosa o los tributos obligatorios), otras innovadoras (por ejemplo,
los límites que el planeamiento o la protección de los consumidores
producen en la propiedad privada o la libertad de empresa)71.
B) El reconocimiento del derecho a la herencia. El artículo 33.1 CE
reconoce “el derecho a la herencia”, expresión que posee varias
acepciones compatibles entre sí. La más usual es la que se
trata del patrimonio del difunto; complementada por otras
posiciones que aseveran que la voz constituye el núcleo
70 HERNÁNDEZ GIL, A.: “La función social de la posesión”. Alianza Editorial, Madrid 1969. 71 Cfr. LUCAS VERDU, P.: “Manual de Derecho Político”, vol. I. Tecnos, Madrid, 1987. Determinaciones de lo expuesto son: La subordinación de la riqueza del país al interés general (Art. 128.1); el establecimiento de los medios que faciliten el acceso de los trabajadores a la propiedad de los medios de producción (Art. 129.2); la ordenación de la utilización racional de los recursos naturales (Art. 45.2); la conservación y promoción del enriquecimiento del patrimonio histórico, cultural y artístico (Art. 46); la utilización del suelo de acuerdo con el interés general para impedir la especulación (Art. 47); la defensa de la seguridad, la salud y los legítimos intereses de los consumidores (Art. 51.1). Jorge A. Rodríguez Pérez 74 patrimonial que va a los herederos; hablándose, por último, de
herencia como sucesión mortis causa.
Como es de todo punto evidente, el derecho a la propiedad privada
no ha de separarse del fundamento de la sucesión hereditaria, que es
la perpetuación de la propiedad individual, la continuidad en el goce
de los bienes materiales y de los derechos. El conjunto de normas
reglamentadoras de la transmisión de bienes del difunto a la persona
que le sucede, encuentra su acomodo en procurar que la muerte no
interrumpa las relaciones de quien cesa de existir. Ello se explica en
la
conveniencia
de
otorgar
estabilidad
a
la
familia
y
en
el
requerimiento de fortalecer la economía social.
En contrapartida, las teorías partidarias de limitar el orden de las
sucesiones aspiran a coartar la libertad de disposición testamentaria;
cercenar cada vez más los derechos de los parientes, máxime a los
colaterales en la sucesión intestada; mejorar la posición del cónyuge
viudo y sus derechos en la sucesión testamentaria y en la
abintestato; acrecer la participación del Estado en las herencias, etc.;
y proteger la pequeña propiedad con las instituciones encaminadas a
mantener la indivisibilidad hereditaria de los elementos económicos o
de los bienes rústicos indispensables para alimentar a una familia72.
La CE hace posible cualquiera de estas medidas con la perspectiva de
superar inconvenientes, como el de acumular la propiedad y
consolidar desigualdades.
C) El reconocimiento de la libertad de empresa. El artículo 38 CE
constata: “Se reconoce la libertad de empresa en el marco de la
economía de mercado…”. Por empresa se ha de entender la
unidad económica de producción contenedora de los recursos
72 ALBALADEJO, M.: “ Curso de Derecho Civil”, T. V. Bosch, Barcelona, 1982. El derecho a la libertad de empresa del artículo 38 de la constitución española: Estudio sobre su interpretación y las dificultades para su desarrollo y aplicación 75 (materias primas, técnicas de aplicación, trabajo, dinero) para
poner a disposición del consumidor, valiéndose del mercado, los
objetos susceptibles de remediar las necesidades humanas de
toda índole. Aunque sobre la definición de “empresa” volveré
más tarde, debe dejarse claro ya que la organización es
imprescindible, la estructura es un medio, el objetivo es la
producción y distribución de bienes económicos73.
Con la meta de construir un concepto que pueda integrarse en el
sistema de Derecho positivo, los juristas parten de que la empresa es
un sujeto jurídico autónomo y reconducen a una unidad los
componentes empresariales. Esa labor constructiva ha empezado a
actuar en el área de un tratamiento unitario, pues el precepto del
artículo 38, que incluye las libertades de industria y de comercio (ya
se verá más tarde), ha sido valorado de manera muy superflua por
muchos al incardinarse en el derecho a la propiedad y a la herencia74.
Para que el mercado pueda funcionar se necesitan ciertos requisitos:
que haya una libre determinación de los factores productivos, libertad
de acceso y permanencia de los empresarios en el mercado, libre
concurrencia y competencia, libertad de contratación, capacidad de
autodeterminación y gestión, libertad de apropiación del beneficio en
función del riesgo, del poder y de las ganancias de los consumidores.
La economía de mercado, jurídicamente, cristaliza en la libertad de
empresa e, implícitamente, lo hace en la autonomía privada.
La libertad de empresa se desenvuelve bajo dos postulados: Un
derecho subjetivo a participar por aportación de recursos privados en
la creación, mantenimiento y desarrollo empresarial; y un principio
73 Cfr. NIETO DE ALBA, U.: “Economía de mercado y Constitución”. Revista de Economía Política, nº 85, mayo-­‐agosto 1980. 74 Cfr. GARRIGUES, J.: “Curso de Derecho Mercantil”., t. II. Impr. Aguirre, Madrid, 1983, pág. 186. Jorge A. Rodríguez Pérez 76 de ordenación del que se deriva la facultad para decidir los objetivos
y establecer una planificación propia75.
En general, la libertad de empresa encuentra su fundamento último
en idénticas valoraciones a las que fundamentan los demás derechos
individuales que tienen la estructura de libertades: asegurar a los
individuos una esfera de actuación libre de injerencias estatales.
Como afirman PAZ-ARES Y ALFARO su función específica es -junto a
las
restantes
libertades
económicas-
la
de
garantizar
la
independencia de los ciudadanos permitiéndoles “ganarse la vida” de
forma autónoma respecto del Estado76.
La estrecha relación de la libertad de empresa, trabajo, y libre
ejercicio de la profesión u oficio con la autodeterminación y la
autorrealización humanas es, pues, evidente. Dicen estos mismos
autores citados que las libertades económicas son garantía de la
libertad real de los ciudadanos cuando ejercitan las restantes
libertades, ya que la obtención autónoma de los medios de vida
asegura
que
no
hay
terceros
-singularmente
el
Estado-
en
condiciones de imponerles modos o fines vitales y, por tanto, que
queda en manos de los ciudadanos la elección libre de sus fines
vitales y de los medios para alcanzarlos77.
Por su parte, aunque el artículo 53 CE reafirma que “los poderes
públicos garantizan y protegen su ejercicio”, “el marco de la
economía de mercado” al que se remite el artículo 38 CE, no queda
75 V. ENTRENA CUESTA, R.: “El principio de libertad de empresa”, en el vol. I de la obra dirigida por F. GARRIDO FALLA: “El modelo económico en la Constitución española”, I. E. E., Madrid 1981, págs. 103 y sigs. SÁNCHEZ BELLA CARSWELL, A.: “El principio de libertad de empresa” en “La Constitución Española. Lecturas para después de una década”. Universidad Complutense de Madrid, 1989. GARCÍA PELAYO, M.: “Consideraciones sobre las cláusulas económicas de la Constitución”, en “Estudios sobre la Constitución española de 1978”. Facultad de Derecho de la Universidad de Zaragoza, 1979. 76 PAZ-­‐ARES, C. y ALFARO ÁGUILA-­‐REAL, J.: “El Derecho a la libertad de empresa y sus límites” en “Comentario a la Constitución Socio-­‐Económica de España”. VV. AA. Ed. Comares, 2002. 77 Más indicaciones en J. ALFARO ÁGUILA-­‐REAL, “Imperialismo económico y dogmática jurídica”, Revista de Derecho Mercantil nº 233 (1999), pág. 959. El derecho a la libertad de empresa del artículo 38 de la constitución española: Estudio sobre su interpretación y las dificultades para su desarrollo y aplicación 77 exento
de
limitaciones.
La
economía
de
mercado
significa
concurrencia y competencia perfectas, aunque con la evolución de los
tiempos
hayan
aflorado
imperfecciones
desencadenantes
de
oligopolios y monopolios que agreden a la libertad de empresa.
No deja de ser, sin embargo, impreciso el contorno que el texto
constitucional ha dibujado para la libertad de empresa, como es la
“economía de mercado”. Lo que debe importar es deslindar el
contenido esencial de lo que se entiende por “libertad de empresa”
y resolver su funcionalización para intentar “compatibilizar”, sobre
todo, la libertad y la planificación78.
Y, aunque es éste un tema de especial trascendencia al que dedicaré
una buena parte de mi atención más adelante, dígase desde ya que
el ejercicio de la libertad de empresa se condiciona por las
coerciones
de
la
economía
general
que
pueden
impulsar
la
planificación de la economía (Arts. 38 y 131 CE); la política de
estabilidad económica y pleno empleo (Art. 40 CE); la defensa de
consumidores y usuarios (Art. 51.1 CE); la habilitación para regular el
comercio interior y el régimen de autorizaciones de determinados
productos comerciales (Art. 51.3 CE); la legalización de las huelgas y
conflictos colectivos promovidos por los trabajadores, unido al
derecho a la negociación colectiva laboral (Art. 37 CE). Y, necesario
es, igualmente, advertir que no se aclara si se trata de una
planificación indicativa o coactiva, aunque creo que nunca podrá ser
total ni vinculatoria. Tampoco se dice, por cierto, que la libertad de
empresa se haya de ejercitar según el principio de economía de
mercado, sino de acuerdo con la exigencia de la economía general y,
en su caso, la planificación. La tensión libertad de empresa-
78 V. FONT GALAN, J. L.: “Notas sobre el modelo económico en la Constitución española de 1978”. Revista de Derecho Mercantil, nº 152, 1979. Jorge A. Rodríguez Pérez 78 planificación parece superarse a través de la interpretación de los
artículos 38, 53.1, 128 y 131 CE.
Me parece, en fin, sostenible, siguiendo una interpretación evolutiva,
que la libertad de empresa está constitucionalmente funcionalizada
a la satisfacción socio-económica, y que su práctica supone una
limitación intrínseca que actúa como criterio u orientación de
cumplimiento de las medidas de fomento. El intervencionismo
destaca en el sector de los servicios públicos o actividades privadas
de interés público, en el que los particulares actúan en la actividad
sujetos a un ordenamiento sectorial 79.
Puede, en fin, deducirse de todo lo anterior que la Constitución
española aboga por la autonomía privada, discernido que la economía
de mercado es una de sus partes nucleares. Se ha de partir de un
personalismo, no individualista, en el cual la armonía de las miras e
intereses individuales y sociales se petrifica sobre el reconocimiento,
el respeto y el rango prioritario que en la pirámide jerárquica de los
valores corresponde a la persona humana.
Ha de ampararse siempre una economía de mercado conciliada con
las distintas formas de propiedad y de gestión. Las mutaciones
producidas por la acción pública sólo podrán efectuarse sin lesionar
los derechos reconocidos y garantizados constitucionalmente.
Un Estado social desnaturalizado y abusivo que ahogue la autonomía
privada y que actúe guiado por sus propios intereses deja de ser
social, se deslegitima y se injustifica80.
79 Cfr. FONT GALAN, J. L.: op. cit. También ENTRENA CUESTA; R.: op. cit, pág. 163. 80 Cfr. las tesis de FRAGA IRIBARNE, M.: “La Constitución y otras cuestiones fundamentales”. Planeta, Barcelona, 1978; y GOMES CANOTILHO, J. J.: “Tomemos en serio los derechos económicos, sociales y culturales”. Revista del Centro de Estudios Constitucionales, nº 1, 1988, pág. 239 y sgs. El derecho a la libertad de empresa del artículo 38 de la constitución española: Estudio sobre su interpretación y las dificultades para su desarrollo y aplicación 79 No he olvidado que, más atrás, concedí a la libertad de empresa la
vestimenta de “derecho subjetivo”. ¿La libertad de empresa como
derecho subjetivo? Por derecho subjetivo entiendo la titularidad
activa por excelencia construida por la técnica del Derecho privado, el
reconocimiento por el Derecho de un poder a favor de un sujeto
concreto que puede hacerlo valer, en su propio interés, frente a otros
sujetos, imponiéndoles obligaciones o deberes, reconocimiento que
lleva implícita la tutela judicial de dicha situación de poder.
¿Puede predicarse igual tratamiento del derecho subjetivo en el resto
de ramas o ámbitos del Derecho no estrictamente privados? En el
ámbito del Derecho Administrativo, seguidor como las demás ramas
del Derecho del modelo proporcionado por el Derecho privado, tanto
a
favor
de
la
Administración
Pública
como
de
los
propios
administrados, esta figura goza igualmente de plena consagración.
Efectivamente, toda la doctrina autorizada señala la existencia en la
esfera del Derecho público de derechos subjetivos de naturaleza
idéntica a la de los regulados por el Derecho privado. Cabe distinguir,
ciñéndome fundamentalmente a las sólidas reflexiones de García de
Enterría sobre la teoría general de los derechos públicos subjetivos y
las libertades públicas, los siguientes supuestos 81:
1º. Derechos subjetivos de naturaleza patrimonial, sean de
carácter obligacional o de naturaleza real. Es el caso de los
derechos
de
que
son
titulares
quienes
contratan
con
la
Administración, o han sufrido por la actuación de ésta una lesión
patrimonial que justifica la exigencia de la oportuna indemnización
de daños y perjuicios, o son titulares de servidumbres sobre
bienes de la Administración, etc.
81 GARCÍA DE ENTERRÍA, E.: “Sobre los derechos públicos subjetivos”. Revista Española de Derecho Administrativo, nº 6, 1975. También: “La significación de las libertades públicas para el Derecho Administrativo”. Anuario de Derechos Humanos, nº 1, 1982, pág 11 y sgs. Jorge A. Rodríguez Pérez 80 2º. Derechos cuya creación o reconocimiento derivan de actos
singulares a favor de personas determinadas, como los que
corresponden a los concesionarios de servicios públicos o a los
titulares de beneficios tributarios.
3º. Situaciones de libertad individual que aparecen articuladas
técnicamente en las leyes como derechos subjetivos, como puede
ser el derecho a la libertad y secreto de la correspondencia.
El reconocimiento de estos supuestos de verdaderos derechos
subjetivos exigibles frente a la Administración y, en algunos casos,
frente a terceros no impide que en determinadas ocasiones y
circunstancias algunos de tales derechos del administrado pueda ser
objeto de sacrificio o limitación por parte de la Administración. En
cualquier caso, en ellos es perfectamente aplicable el mecanismo
técnico del derecho subjetivo en forma idéntica a como actúa en el
Derecho privado, es decir, se trata de situaciones de protección de
intereses privados, en cuyo favor la Ley confiere un poder a su
titular, que le permite imponer a la Administración una determinada
conducta o prestación, acudiendo, en caso de incumplimiento, a la
tutela judicial82.
Ahora bien, si la vigencia de la figura del derecho subjetivo en la
esfera pública o administrativa quedase limitada a esas tres formas
típicas que se acaban de señalar, es indudable que quedarían al
margen de este sistema de tutela jurídica las posibilidades de
actuación más importantes de la Administración Pública, de suerte
que los administrados o particulares no tendrían poder jurídico para
imponer a la Administración del Estado y demás Entes públicos el
cumplimiento de la Ley salvo en aquellos tres supuestos indicados,
82 Cfr. DÍEZ MORENO, F.: “Libertad de empresa e iniciativa pública en la actividad económica”, en El Sistema Económico en la Constitución Española, XV Jornadas de Estudio de la Dirección General del Servicio Jurídico del Estado. Ministerio de Justicia, 1994. El derecho a la libertad de empresa del artículo 38 de la constitución española: Estudio sobre su interpretación y las dificultades para su desarrollo y aplicación 81 dentro de los cuales no se reconocía cabida hasta ahora a un
pretendido derecho subjetivo a la libertad de empresa.
El problema que se plantea no es baladí, ya que la cuestión que ha de
dilucidarse es, si frente a un acto o una norma emanados de la
Administración que restrinjan o desconozcan la libre iniciativa privada
podrá reaccionarse por los administrados acudiendo al mecanismo de
defensa del derecho subjetivo o su actuación deberá limitarse en todo
caso a invocar la desviación de poder o la existencia de un simple
interés, o incluso a pretender la defensa de aquella libertad de
iniciativa económica alegando la vulneración de otros derechos
subjetivos, como el de propiedad privada. Por consiguiente, la
pregunta que debemos hacernos es de qué medios de reacción
jurídica podría disponer el administrado frente a aquellos actos o
disposiciones administrativas que afecten a su esfera vital de
intereses (es el
caso de todo empresario frente a cualquier
vulneración administrativa del principio de libre empresa), pero que
no supongan lesión de algún derecho subjetivo de los individuos
comprendido en alguno de los tres supuestos antes descritos.
Con
mayor
o
Administrativos
menor
tutelan
intensidad,
figuras
o
los
Tribunales
situaciones
Contenciosojurídicas
que
evidentemente no son derechos subjetivos perfectos en el sentido
clásico de este concepto. ¿Estamos ante una situación jurídica
subjetiva o se trata de una tutela abstracta de la legalidad para la
que se ha legitimado a los administrados? 83. El ciudadano que recurre
por la vía del “interés directo” intenta defender sobre todo lo que con
más o menos rigor, considera su derecho y no la legalidad abstracta
del acto recurrido. Por ello, si el recurso no prospera, el recurrente,
por encima del daño que puede sufrir la legalidad, siente la
83 GARCÍA DE ENTERRÍA, E. y FERNÁNDEZ, T. R.: “Curso de Derecho Administrativo” T. II, pág 43 y sgs. Jorge A. Rodríguez Pérez 82 desestimación de un recurso como una negación sustantiva de sus
derechos. Aunque esta vivencia personal subjetiva pudiera estimarse
más de valor sociológico que jurídico, lo cierto es que ella está en la
base de todo el sistema de justicia, concebido fundamentalmente, al
margen de abstracciones legales, como un mecanismo de defensa de
intereses subjetivos.
Coincido con DÍEZ MORENO 84, en que es ésta una argumentación que
adquiere fuerza si se considera que nuestra jurisprudencia ha
concretado que por interés no debe entenderse otra cosa que el
perjuicio que el acto impugnado cause o el beneficio que su
eliminación reporte al recurrente. La actividad de éste es, por
consiguiente y ante todo, una actitud de defensa frente a un perjuicio
que le produzca el acto de la Administración, perjuicio que él estima
injusto en cuanto que ha sido causado al margen de la legalidad, que
es la que legitima toda actuación administrativa. De aquí se deriva la
conexión existente entre interés subjetivo y legalidad objetiva, ya
que lo que mueve al recurrente no es un abstracto interés por la
legalidad, sino el muy concreto de estimar que la Administración le ha
perjudicado al obrar fuera de la legalidad y que, por tanto, dicho
perjuicio sólo puede eliminarse mediante la desaparición del acto
ilegal que lo ha causado.
Partiendo de este dato fundamental, que el ordenamiento jurídico ha
apoderado al particular que demuestra que ha sido perjudicado por
un acto ilegal de la Administración para pedir su anulación, la
doctrina más reciente ha llegado a la conclusión de que en ese
apoderamiento que permite poner en funcionamiento el mecanismo
judicial reside la esencia de un verdadero derecho subjetivo. No
importa que la norma vulnerada por el obrar administrativo no regule
de modo primordial intereses privados, sino que esté destinada a
84 DÍEZ MORENO, F.: op. cit. El derecho a la libertad de empresa del artículo 38 de la constitución española: Estudio sobre su interpretación y las dificultades para su desarrollo y aplicación 83 servir ante todo al interés general, como es el caso común de las
normas del Derecho Administrativo. Lo decisivo es que, ante el
perjuicio personal causado al ciudadano, la Ley le concede para la
protección de su propio interés, y no por una simple razón de
legalidad, la posibilidad de ejercitar una acción anulatoria del acto
perjudicial.
Lo que se quiere decir, en otras palabras, es que, en última instancia,
existe un derecho del individuo a su esfera propia de libertad que
ninguna norma o actuación administrativa puede limitar si la Ley no
lo ha autorizado previamente. De ahí que el principio de legalidad de
la Administración sea ante todo una técnica de garantía de la libertad,
una tesis que se encuentra hoy acogida prácticamente en todas las
doctrinas, y que tiene su principal defensor entre nuestros autores en
García de Enterría85. Toda acción administrativa que fuerce a un
ciudadano a soportar lo que la Ley no autoriza o le impida hacer lo
que la Ley permite no sólo es una vulneración del principio general de
legalidad, sino que supone una inmisión en la esfera de libertad
individual y un atentado al derecho de hacer uso de esa libertad.
En cualquier caso, no acaba quedando como consecuencia claro si, al
hablar de derechos, nos referimos a contar o no con la oportunidad
de celebrar el disfrute de determinados resultados favorables a
nuestros intereses, o si, por el contrario, nos estaríamos refiriendo a
contar con un título de justicia que nos habilitaría para exigir el
disfrute de tales resultados.
La respuesta acaba enmarcada en el normativismo, que ha permeado
sin mayor debate la formación de los juristas españoles durante más
de un siglo. Entiendo por tal la tendencia a presentar el Derecho
como un ordenamiento compuesto exclusivamente por normas, que
85 GARCÍA DE ENTERRÍA, E.: op. cit. Jorge A. Rodríguez Pérez 84 pasan
de
almacenarse
meramente
yuxtapuestas
a
acabar
racionalmente trabadas gracias a su reelaboración doctrinal dentro de
un sistema. La consecuencia es doble, al afectar a principios y
derechos.
Los principios se ven reducidos a material gaseoso o polvoriento en
suspensión, que sólo se convertirá en jurídico al posarse o encontrar
acomodo en una norma. Los derechos aparecen, por su parte, como
mera consecuencia o resultado de las normas mismas. Serían sólo la
situación favorable en que una norma coloca a quien, sin ser titular
de nada, se beneficia de los deberes que ella ha impuesto a terceros.
Este planteamiento invita a considerar la constitucionalidad y la
legalidad
como
ámbitos
adosados,
entre
los
que
habría
que
establecer una problemática frontera. A partir de aquí, desarrolla
Andrés Ollero una original teoría. Afirma, en concreto, “cabe
entender, desde determinado punto de vista, que todos los derechos
recogidos en la Constitución son derechos, sin perjuicio de que por
imperativo de la misma naturaleza de las cosas…, la operatividad de
unos y otros sea forzosamente diversa. Es obvio que resulta más fácil
garantizar la inviolabilidad del domicilio que el derecho a una vivienda
digna; deducir de ello que lo segundo no constituye en realidad
derecho alguno llevaría a incurrir en una demasía, de la que prefiero
no hacerme responsable. Lo mismo cabría decir sobre el derecho a la
salud o tantos otros”. O sobre el de la libertad de empresa, añado
yo.
Pero, sigue diciendo: “Cabe, por el contrario, entender que derechos,
lo que se dice derechos, sólo serían los provistos de amparo procesal;
el resto serían más bien una loable sarta de buenaventuras sobre el
futuro de la humanidad. Se empezó por recurrir a lo procesal para
considerar derechos fundamentales, no a los capaces de exhibir más
El derecho a la libertad de empresa del artículo 38 de la constitución española: Estudio sobre su interpretación y las dificultades para su desarrollo y aplicación 85 sólido fundamento, sino a los que gozaran de la protección del
recurso de amparo 86, y parece concluirse negando que sin tan
preciado recurso pueda hablarse con fundamento de la existencia de
derecho alguno”87.
En cualquier caso, es obvio que los derechos acaban siendo siempre
delimitados judicialmente, dada la obligada generalidad de las
normas, y tanto más cuanto mayor sea esa generalidad, como ocurre
con la Constitución. El propio Tribual Constitucional ha brindado
frecuente ocasión de documentar esta realidad, no sin sorpresa de
algún votante particular 88.
Resumidamente, los derechos implican la existencia de un título para
exigir en justicia determinados comportamientos, tanto a los demás
conciudadanos como a los poderes públicos.
Insiste A. Ollero (cit.) sobre este particular afirmando que cuando
dicho título tiene su fundamento en la dignidad humana, o en
exigencias del libre desarrollo de la personalidad (Art. 10.1 CE) que
condicionan una vida digna, se tratará de derechos fundamentales.
En razón de ello gozarán de privilegiada protección procesal; pero no
cabe considerarlos fundamentales porque den acceso al recurso de
amparo, sino que dicho acceso se justifica precisamente por su
carácter fundamental.
86 Así parece entenderlo la STC 247/2007, de 12 de diciembre, que considera tales en el F. 13 a) a “aquellos que la Constitución recoge en su Título I, Capitulo II”. Son éstos los que “pueden calificarse de derechos fundamentales” y establecen “un principio de igualdad sustancial que no puede confundirse con un principio de uniformidad”. 87 V. OLLERO, A.: “La suave rigidez constitucional: derechos que no son derechos. A propósito de la STC 247/2007, de 12 de diciembre”. FAES, Cuadernos de pensamiento político, julio-­‐septiembre 2008. 88 El magistrado Conde Martínez de Hijas, quejoso, a propósito de la STC 4/2000, de 17 de enero, afirma que el “concreto contenido del derecho de tutela judicial efectiva es pura creación de nuestra jurisprudencia, sin base en ningún precepto constitucional o legal”; como si no ocurriera lo mismo respecto a cualquier otro derecho constitucional, sin perjuicio de que no quepa descartar, sobre todo desde una perspectiva ius naturalista, que el tribunal de modo más o menos consciente se apoye en criterios objetivos de justicia. Jorge A. Rodríguez Pérez 86 Así pues, sigue diciendo, los derechos operan como principios, antes
y al igual que a través de normas, que nunca resultarán demasiado
explícitas en el punto de arranque que los formaliza de modo
fundamental. Los principios rectores de la política social y económica,
del Capítulo Tercero del Título I CE, son por tanto en realidad
derechos,
sin
perjuicio
de
que
el
carácter
inevitablemente
optimizador, propio de su condición de económicos, sociales o
culturales, les llame a operar prevalentemente como principios, sin
excluir su lógico desarrollo normativo89.
Ello lleva a cuestionar la identificación de los derechos con la norma
(primordialmente legal), para vincularlos más directamente a la “cosa
justa”. Se marcará así la frontera entre una mera pretensión
individual y un auténtico derecho. No todo pretendido y no impedido
ejercicio de la libertad puede fundamentar un derecho. Éste implica
que el pretendido despliegue de la libertad se vea matizado por las
consecuencias derivadas del reconocimiento del otro como un igual.
Tendremos pues derecho a todo y sólo aquello que aparece como
resultado del ajustamiento de una relación social. Como reconoce
OLLERO, las normas no otorgan derechos, sino que los reconocen; el
auténtico título fundamentador de un derecho es esa justicia o
ajustamiento objetivo, tal como el ordenamiento jurídico -sirviéndose
de normas y principios- la va expresando.
Si
olvidamos
todo
esto,
los
derechos
se
trivializan
y
del
enjuiciamiento jurídico pasaríamos al mero juego de un mercado de
los deseos. Dentro de lo que cabría calificar como “buenismo
jurídico”, tendríamos derecho a cualquier antojo o capricho siempre
que encuentre respaldo generalizado; o, al menos, no tropiece con un
rechazo social específico. El problema cobra particular importancia
89 OLLERO, A.: op. cit. El derecho a la libertad de empresa del artículo 38 de la constitución española: Estudio sobre su interpretación y las dificultades para su desarrollo y aplicación 87 cuando no se acierta a establecer la adecuada frontera entre
tolerancia y justicia.
Los derechos, pues, son exigencias de justicia. El reconocimiento de
derechos no es tarea propia de la tolerancia sino de la justicia, que es
la que exige (llegando a recurrir a la coacción, si fuera necesario) dar
a cada uno lo suyo. La tolerancia, por el contrario, es fruto de la
generosidad, en la medida en que anima a dar al otro más de lo que
en justicia podría exigir.
A estas alturas, ya se habrán hecho patentes varias de las
deficiencias de los planteamientos y argumentos de nuestros autores:
su visión positivista del derecho que lo desvincula a priori de
cualquier fundamentación moral, su interpretación “economicistautilitarista” de la justicia, que junto con su rechazo de principios
morales absolutos, conduce a un alto grado de escepticismo y
cinismo en la política y en las relaciones sociales en general.
Y, por muy ligado que esté el discurso del juez Oliver Wendell
Holmes90
a la experiencia norteamericana, dificultando así
su
generalización a otros países, hay que reconocer que nos ha abierto
los ojos a grandes e importantes verdades. El juez Holmes adopta
una postura descriptiva, no valorativa cuando se refiere a derechos y
libertades “legales”, por contraposición a los “morales”. Dice limitarse
a la investigación empírica de los “intereses protegidos” en una
sociedad
políticamente
organizada.
Un
“interés”
se
torna
en
“derecho” cuando el Estado, con su sistema legal y judicial, lo trata
efectivamente como tal, empleando los recursos necesarios para
hacerlo operativo, para defenderlo y para resarcir a sus titulares de
90 Fue uno de los personajes más influyentes de la sociedad norteamericana del siglo XX. Según el Honorable Richard Posner, Presidente del Tribunal Federal del Seventh Circuit entre 1993 y 2000, Oliver W. Holmes Jr. fue, simplemente, “la figura más ilustre en la historia del derecho norteamericano”. Jorge A. Rodríguez Pérez 88 posibles daños. Sólo en cuanto apoyados por la ley y los agentes del
Estado, adquieren los derechos una vigencia real -les “salen dientes”91
. El tamaño y el grado de intervención del Estado en la vida de los
ciudadanos siempre será una cuestión discutible, pero lo que ya no se
puede negar es la dependencia de los ciudadanos del Estado para sus
derechos. Lo incondicional es el Estado, en cualquiera de sus formas.
Aunque éste es a menudo la raíz del problema, sin embargo, la
solución también pasa por él necesariamente.
1.3. Libre iniciativa privada e interés social.
Es una constatación primaria que el principio de libre iniciativa
económica privada, como todos los grandes principios o conceptos
que sirven de fundamento a un determinado sistema económicosocial, puede ser contemplado desde la perspectiva de muy diversas
ramas de las ciencias sociales. Economía y Sociología, Ciencia Política
y Derecho confluyen sobre él, convirtiéndolo en objeto de estudio y
análisis: la libertad económica es condición necesaria para la
existencia del mercado como marco de las relaciones económicas; de
ella
se
derivan
una
estructura
y
unas
relaciones
sociales
determinadas; actúa como elemento dialéctico en las relaciones
sociedad-Estado, incidiendo sobre los fines de éste y sobre la propia
organización política; y, en suma, se constituye en factor subyacente
en la regulación legal del derecho de propiedad privada y de las
limitaciones que al mismo impone el común interés social. De ahí que
el sistema económico, las relaciones sociales, la concepción del
Estado y el ordenamiento jurídico se nos presenten con tan distinta
faz según se acepte o se rechace la libre iniciativa privada como uno
91 HOLMES, S. & SUNSTEIN, C.: “The Cost of Rights. Why Liberty Depends on Taxes”, New York/London (1999), W. W. Norton & Co. , pág.98. El derecho a la libertad de empresa del artículo 38 de la constitución española: Estudio sobre su interpretación y las dificultades para su desarrollo y aplicación 89 de los principios esenciales del orden social, es decir, de la vida del
hombre en sociedad.
Se sabe, por propia experiencia, por observación de lo que ocurre a
nuestro alrededor y por la enseñanza de la más sana filosofía, que el
hombre en su polifacético obrar, busca inexorablemente la felicidad,
aunque en la apreciación de lo que apetece como bueno pueda errar,
y de hecho yerra, lo cual no impide afirmar que la voluntad humana
tiende siempre al bien previamente aprehendido como tal por el
intelecto, ya que la voluntad nada puede querer sino bajo la razón de
bien. Y tiende tanto más necesariamente hacia el bien conocido,
cuanto mayor sea, en la aprehensión intelectual, la relación de
necesidad entre el bien en cuestión y la felicidad. Cuando el hombre
alcanza la certeza de esta relación, entonces su voluntad se adhiere
necesariamente a estos bienes -trascendentes o no- en los que
consiste la verdadera felicidad92.
Esta adhesión necesaria de la voluntad al bien conocido como
supremo, o como conducente a él, no quita la libertad del hombre ya
que todo sujeto que posea libertad es, por naturaleza, libre, aunque
no siempre obre libremente. SARTRE, el filósofo existencialista que en
tantas
cosas
erró,
acierta
al
afirmar
que
“el
hombre
es
necesariamente libre”, coincidiendo con la doctrina tomista, según la
cual “la voluntad apetece libremente la felicidad, aunque la apetezca
de modo necesario”93.
Parece, pues, evidente que, en esta búsqueda de la felicidad, el
hombre, cuando tenga que elegir, tenderá a preferir siempre aquello
que le produce mayor satisfacción, utilidad o bienestar. Bien puede
suceder que por razones morales, ya sean de índole religiosa o
92 TERMES CARRERO, R.: op. cit. 93 SARTRE, J-­‐P.: “El existencialismo es un humanismo”. Trad. V. Prati. Barcelona, Orbis, 1984. Jorge A. Rodríguez Pérez 90 simplemente éticas, haga lo contrario. Pero ello no obsta para
concluir que el hombre actúa siempre para acrecentar la satisfacción
personal, aunque a veces sea la satisfacción moral de privarse de
algo para contribuir directamente a la mejoría de la condición ajena.
En este sentido, es lícito decir que el hombre es “maximizador”
porque tiende siempre a elegir aquella opción que le produzca el
mayor valor. Pero es necesario aclarar que se trata del mayor valor
subjetivo, porque la utilidad del resultado es inseparable de la
cantidad
y
calidad
del
esfuerzo
necesario
para
obtenerlo.
A
consecuencia de ello, cada uno valorará a un nivel distinto la
“utilidad” -material o espiritual, terrena o trascendente- de la acción
a realizar, o a omitir, en relación con el esfuerzo o privación que la
acción o la omisión
supongan, y de
ello surgirán diferentes
actuaciones -mezquinas, mediocres o heroicas- frente a la continua
necesidad de elegir que es la vida. Pero todos habrán tendido a
maximizar su propia función de utilidad. Para unos, el objetivo “vale
la pena”, para otros no.
Sin embargo, la observación de la realidad produce la impresión de
que el hombre contemporáneo renuncia a niveles personales de
mayor realización, tanto espirituales como materiales, por la aversión
al riesgo que la búsqueda de estos logros entraña. Esta impresión, de
ser cierta, llevaría a la conclusión de que el hombre ha dejado de
anhelar el máximo posible, para convertirse en aspirante a la
mediocre seguridad. Yo, personalmente, sin embargo, sigo creyendo
que el hombre, tal como ha sido creado por Dios, tiende de manera
innata al mayor bien, a la mayor satisfacción, a la mayor felicidad; el
hombre es por naturaleza “maximizador” en todos los aspectos de su
vida y no sólo en lo económico. Si el hombre de nuestro tiempo busca
el contrato, en donde se cambia beneficio por seguridad, y abandona
la maximización, que implica riesgo, es porque fuerzas exteriores a él
le han separado de su esencial manera de ser. La culpa, en concreto,
El derecho a la libertad de empresa del artículo 38 de la constitución española: Estudio sobre su interpretación y las dificultades para su desarrollo y aplicación 91 la tiene el mal llamado Estado del Bienestar, no por la atención
prestada a los pocos necesitados de apoyo, sino por haber pretendido
extender su capa protectora al inmenso número de aquellos cuyas
capacidades debían haber sido puestas a prueba para que dieran los
frutos de que eran capaces y, en lugar de ello, han sido adormecidos
por el exceso de seguridad, con cargo al presupuesto.
Y, es que cuando el Estado se hace responsable de demasiadas
cosas,
cambia
lo
que
la
gente
piensa
de
sus
propias
responsabilidades. Paradójicamente, en nuestro afán por eliminar la
pobreza y la desigualdad, tal vez estemos creando sociedades menos
compasivas, pero, sin duda, menos competitivas.
Comparto plenamente, en este sentido, las palabras de Michael
Portillo94 dictadas en una conferencia pronunciada en Madrid el 28 de
junio de 1994, por invitación de la Fundación para al Análisis y los
Estudios Sociales. Decía, entonces: “…hay dos factores relativamente
nuevos que intervienen en las democracias modernas y tienden a
causar una reducción de las libertades”.
“Primero, los electores esperan cada vez más de los gobiernos por los
cuales han votado. Consideran que son dueños de su gobierno y,
puesto que se sienten dueños del mismo, creen que éste debe hacer
lo que ellos desean”.
“Ocurre con frecuencia que los políticos tienen muchas ganas de dar
la impresión de que pueden hacer frente a cualquier problema y que
su esfera de responsabilidades abarca todos los asuntos. Se sienten
obligados a reaccionar ante cada petición de acción con una nueva
ley o gastando una suma mayor del dinero de los contribuyentes”.
94 MICHAEL PORTILLO fue Ministro de Defensa y de Trabajo en los gobiernos de Margaret Thatcher y Jhon Major en Reino Unido. En el momento en que dictó la conferencia de referencia era Secretario de Estado del Tesoro, con rango de Ministro. Jorge A. Rodríguez Pérez 92 “En segundo lugar, la libertad de palabra, la libertad de expresión
ofrecen a los grupos de presión y a los intereses personales un
terreno fértil en el cual surgir y florecer. Es justo que existan tales
grupos. La adopción de decisiones en una democracia exige que
todos, por estrecho que sea su punto de vista, tengan la oportunidad
de participar en el debate público. Pero es fácil, incluso para grupos
muy pequeños, hacer que el gobierno sienta miedo. Cuando los
políticos dan ansiosamente la impresión de que nada escapa a su
esfera de competencia, es natural que hagan frente a exigencias
crecientes de hacer más por los necesitados, de eliminar el delito, de
intervenir a fin de impedir o aminorar el cambio industrial”.
“Cuando los gobiernos responden a esas presiones, sus actos no
siempre son eficaces o útiles. Pero cada nueva acción de los
gobiernos entraña cierta pérdida de libertad. Impuestos un poco más
altos, posibilidades algo menores de elección, precios ligeramente
más altos”.
Estoy convencido de que el riesgo, correlato ineludible de la libertad,
tiene un inmenso poder creador. Pienso que la propensión al riesgo
favorece la innovación y el progreso. Estimo que el razonable amor al
riesgo favorece la aventura empresarial, a través de la cual, al
intentar maximizar el propio provecho, se logra la mejora colectiva.
En contraste, parece evidente que la seguridad tiene claros efectos
paralizantes. Entiéndase que el excesivo amor a la seguridad
destruye la natural tendencia maximizadora del hombre y le convierte
en aspirante al contrato de prestaciones mínimas. No me cabe duda
de que la seguridad de tener cubiertos, sin esfuerzo, todos los
aspectos de la vida produce el desinterés e inhibe la contribución del
El derecho a la libertad de empresa del artículo 38 de la constitución española: Estudio sobre su interpretación y las dificultades para su desarrollo y aplicación 93 individuo al desarrollo de la sociedad, lo que conduce a estructuras
cada vez más ineficaces y anquilosadas95.
Por lo tanto, la batalla por un futuro mejor pasa, si se me permite la
metáfora, por quitar las redes de la seguridad, a fin de devolver al
hombre la confianza en su propia habilidad, fruto del esfuerzo y del
entrenamiento. Consiste en restablecer la confianza en uno mismo y
en la sociedad, en vez de descansar en el estado, empezando -valga
la ironía- por escribir su nombre con minúscula, desmitificando el
concepto. Se precisa de un rearme ideológico que nos conduzca a
creer más en el individuo libre y menos en el estado coercitivo, lo
cual se traduce en la potenciación del primero y en la reducción del
papel del segundo, convencidos que, a la postre, con menos estado
viviríamos todos mejor.
Pues bien, esto sobreentendido, no es este trabajo ocasión para
hacer la apología de aquella idea en base a la inabarcable doctrina
económica, sociológica o política que se ha preocupado del tema y ha
justificado con abundancia de argumentos la bondad de su influencia
en el desarrollo y en el progreso de la vida social. Con seguridad,
aunque de manera breve, haré una incursión sobre la evolución del
pensamiento liberal, pues se parte en este caso de un “prius”: la
creencia de que el principio de libre iniciativa económica privada es el
elemento clave para la existencia de unas relaciones sociales libres y
de un nivel de bienestar social que haga accesible al mayor número
de ciudadanos el mayor número de bienes, tanto culturales como
materiales. Sólo en una sociedad libre, en ninguna de cuyas parcelas
de actividad y, por lo tanto, en la economía, se predique un criterio
negativo de la libertad humana, es posible ofrecer al hombre concreto
95 TERMES CARRERO, R.: Prólogo a “Privatizar las mentes. Por un contrato con España”, de ENRIQUE DE DIEGO. Ediciones Internacionales Universitarias, Madrid, 1996. Jorge A. Rodríguez Pérez 94 unas oportunidades tan amplias y generalizadas de realización
personal.
Permítaseme algunas más reflexiones conceptuales en este punto,
porque la cuestión lo merece.
La palabra “libertad” ha sido utilizada en numerosas ocasiones para
designar cosas diferentes e, incluso, contradictorias. El barón de
Montesquieu en su célebre El espíritu de las leyes afirmó que no
había conocido vocablo que admitiera significados tan variados ni que
produjera impresiones tan diversas en la mente humana como la
libertad: unos la utilizan como medio para desplazar a personas a las
que han conferido una autoridad despótica; otros, como poder para
elegir a un superior a quien deben obedecer por obligación; otros,
como el derecho a llevar armas de fuego y a utilizar la violencia96. En
el caso que me ocupa, definiré la libertad como aquella condición
humana en la que la coacción que ejerce un número de personas e
instituciones sobre los demás se reduce al mínimo 97. La palabra
coacción implica la obligación de los individuos a obrar en un sentido
distinto al deseado.
La libertad no da derecho a cada persona a hacer siempre y en todos
los casos lo que crea conveniente, incluso cuando su actuación pueda
restringir la libertad de los demás. La entiendo como la cualidad de la
relación entre los hombres cuyas normas se limitan a establecer las
condiciones mínimas para facilitar la convivencia. La imposición de
obstáculos más allá de lo hasta aquí establecido sería -tomando una
idea de Hayek- andar por el camino de la servidumbre. Como
96 MONTESQUIEU, CHARLES-­‐LOUIS (1748): “El espíritu de las Leyes”. 97 HAYEK, F. : “Los Fundamentos de la Libertad”. Unión Editorial, Madrid, 2008, pág. 25. El derecho a la libertad de empresa del artículo 38 de la constitución española: Estudio sobre su interpretación y las dificultades para su desarrollo y aplicación 95 acertadamente recordaba Von Mises, serviles denominaban los
españoles en sus contiendas a quienes se oponían a las liberales98.
Aunque las otras acepciones de la libertad (política, civil, interior,
etc.,) son también importantes, y sin perder de vista que se trata de
realidades inseparables, no olvido que el eje central de mi análisis es
la libertad económica. Y, conviene aquí detenerse un momento a
distinguir entre la libertad económica y las libertades políticas y
civiles.
La libertad política se refiere a los procedimientos utilizados para
elegir a los gobernantes y organizar el proceso de toma de decisiones
sobre las principales cuestiones políticas. Existe cuando todos los
ciudadanos adultos tienen la opción de elegir y de ser elegidos para
desempeñar cargos públicos, las elecciones son limpias y se celebran
en abierta competencia entre los candidatos y se permite la libre
participación de todos los partidos, con independencia de las ideas
que defiendan. La libertad civil, por su parte, se relaciona con la
libertad de prensa y los derechos de reunión y asociación, asume la
existencia de diversas y variadas creencias religiosas, de tribunales
imparciales y de exposición libre de todo tipo de opiniones sin temor
a represalias físicas99. Puede darse el caso de que un país disfrute de
grandes dosis de libertad política y cívica y que, sin embargo, adopte
medidas que entran en conflicto con la libertad económica.
El elemento central de la libertad económica es la capacidad de
elegir. Los individuos deciden por sí mismos, a través de su labor
creativa y de su trabajo, la forma en que desean integrarse en la
sociedad, y qué usos darán a los resultados de su actividad, siempre
98 VON MISES; L. “Sobre liberalismo y capitalismo”, 1995, Nueva Biblioteca de la Libertad nº 10, Unión Editorial, Madrid. 99 ROUSSEAU, J.-­‐J.: “El contrato social: o los principios del derecho político”, publicado en 1762. Ed. Virtual, 2004. Jorge A. Rodríguez Pérez 96 guiados por el interés de maximizar su bienestar. Para materializar
sus legítimas aspiraciones deben contar con la posibilidad de
apropiarse de los frutos de su esfuerzo y de intercambiarlos
libremente con los demás. Las personas disfrutan de libertad
económica cuando las propiedades que adquieren sin métodos
violentos, sin fraude o robo, están debidamente protegidas frente a
invasiones físicas y pueden usarlas, cambiarlas o donarlas.
Desafortunadamente, no todos entienden el significado y la utilidad
social de la libertad económica, convencidos de que poco o nada tiene
que ver con las otras libertades que aseguran tanto estimar. No
parecen darse cuenta de que la libertad económica es la única que
faculta
al
individuo
para
optar 100.
Además,
la
evidencia
ha
demostrado que la organización que garantiza directamente la
libertad económica, a saber, el capitalismo competitivo, es la más
favorable a la libertad política. La historia ofrece un testimonio
inequívoco de la relación entre libertad política y economía libre.
Aceptada ya la superioridad del liberalismo frente al socialismo desde
el punto de vista de la eficacia económica, cosa que no siempre fue
así, puesto que se trata de una adquisición que se ha abierto
lentamente paso desde tiempos relativamente próximos, hoy la
oposición al liberalismo económico, economía de libre empresa o
capitalismo -que de todas estas y otras maneras se puede designarse hace en términos de crítica por sus carencias morales. El sistema,
dicen sus detractores, es eficaz pero a costa de ser inmoral. Los
presupuestos, afirman, sobre los que descansa el sistema y en los
que
radica
su
eficiencia
son
el
individualismo
egoísta,
la
competitividad destructiva, y el desinterés por la suerte de los menos
favorecidos; todo lo cual redunda en las injustas desigualdades que
100 VON MISES, L. (1995): op. cit. El derecho a la libertad de empresa del artículo 38 de la constitución española: Estudio sobre su interpretación y las dificultades para su desarrollo y aplicación 97 aquejan a las sociedades en las que, más o menos, impera el
liberalismo económico, tanto más injustas cuanto más liberales101.
Por lo tanto, siguen argumentando, aceptado el fracaso económico
del socialismo soviético, que llaman real, es necesario inclinarse por
el socialismo apellidado democrático, o de economía intervenida por
el Estado, para garantizar, aun a costa de una menor eficiencia
económica, una mayor igualdad de resultados, es decir, una
sociedad, tal vez económicamente menos libre, pero más justa, en la
que la acción gubernamental corrija los excesos del puro mercado.
A mí me parece que la experiencia demuestra que los hechos no son
como quisieran los defensores del sistema últimamente descrito, es
decir,
esencialmente,
los
socialistas
moderados
y
los
socialdemócratas. Pienso que, desde el punto de vista del mayor
bienestar para el mayor número de personas, los resultados del
liberalismo económico siguen siendo mejores que los de la economía
intervenida, por la sencilla razón de que el proceso económico está
sometido, o es el resultado, de un núcleo invariante de leyes
económicas reales cuya existencia es temerario desconocer o querer
contradecir, por buenas que sean las intenciones que animen a los
espíritus intervencionistas.
El hecho de que el socialismo, al sacrificar la libertad bajo promesa
de la justicia, la igualdad y el bienestar, acabe destruyendo, junto
con la libertad, la justicia, la prosperidad y la misma igualdad, no
resuelve el problema de la moralidad del sistema antagónico, el
capitalismo, puesto que si este sistema, partiendo del respeto de la
libertad, lograra mayor bienestar al precio de atentar a la dignidad de
la persona humana en aspectos distintos de la libertad, también
habría que condenarlo moralmente. No parece inoportuno dejar
101 TERMES CARRERO, R.; op. cit. Jorge A. Rodríguez Pérez 98 señalado aquí que resulta paradójico que al capitalismo se le impute
la carga de la prueba, mientras el socialismo se atribuye la bondad
moral, sin que se le exija demostración. Afortunadamente, hoy son
ya no pocos los que, en la propia izquierda, reconocen que la
pretendida superioridad moral del socialismo, y del marxismo en
general, no descansa en otra cosa que en su propia afirmación.
De todas maneras, al día de hoy, hay todavía personas que,
incapaces de rebatir con hechos la probada eficacia del capitalismo
para producir más riqueza y bienestar que cualquier otro sistema
económico, se dedican a atacarle con argumentos pretendidamente
éticos. En la larga lucha entre la economía de mercado y el dirigismo
estatal, los partidarios del segundo sistema han reprochado a los del
primero el desprecio de la situación de los menos favorecidos por la
fortuna, acusándoles de insensibilidad social. Estos reproches no han
sido nunca aceptados por los economistas liberales, los cuales,
convencidos de la incapacidad de los Gobiernos para resolver los
males que los estatistas achacan al mercado, entienden que, aunque
la sensibilidad o el sentimentalismo se inclinen a preferir los
planteamientos “sociales” del intervencionismo, la razón, juzgando a
las doctrinas no por sus declaraciones programáticas sino por sus
resultados, ha de concluir que el poder creador de la libertad y la
responsabilidad individual juegan en beneficio de todos en forma
mejor que pudiera hacerlo un Estado intervencionista animado de los
mejores propósitos.
Pero tales críticas morales al capitalismo, si no han sido aceptadas
nunca por los economistas inscritos en esta corriente102, sí han hecho
mella no sólo en muchos hombres de la calle sin preparación
especial, sino también en profesionales, intelectuales, artistas, e
incluso en algunos empresarios, los cuales, declarando que desde el
102 TERMES, CARRERO, R.: op. cit. El derecho a la libertad de empresa del artículo 38 de la constitución española: Estudio sobre su interpretación y las dificultades para su desarrollo y aplicación 99 punto de vista de la eficacia no hay nada mejor que el capitalismo,
sienten la necesidad de matizar su adhesión al sistema, añadiendo
que, desde el punto de vista social, es necesario aportar ciertas
correcciones al mismo, mediante actuaciones del Estado encaminadas
a paliar los supuestos efectos éticamente intolerables del puro
capitalismo.
No resulta, además, difícil encontrarse con bastantes personas que,
inscribiéndose conceptualmente en el capitalismo, parecen tener
“mala conciencia” de ello y pretenden dar satisfacción a lo que pienso
no es sino su “mal formada conciencia”, aceptando, por razones
“humanitarias”, ciertos postulados socialistas. Coloquialmente dicho,
son capitalistas de mente y socialistas de corazón. Son gentes que,
sin llegar a renegar del capitalismo, apoyan una más o menos amplia
intervención estatal para remediar lo que, a su modo de ver, son las
carencias éticas de la organización capitalista. Con ello, y a
consecuencia de la influencia que estas personas ejercen sobre la
opinión pública, erosionan los cimientos sobre los que se asientan no
sólo las posibilidades de progreso material de la sociedad, sino
también sus libertades.
Por lo tanto, los defensores del liberalismo económico, la economía
de mercado o lo que, con un nombre que no gustaba ni a HAYEK103,
llamamos capitalismo, conscientes de que los más inteligentes de
nuestros adversarios no discuten ya la ventaja económica de nuestro
sistema, sino que le acusan de
ser un sistema moralmente
inaceptable, no tengo más remedio que insistir en que no sólo no hay
contradicción entre el capitalismo y la ética, sino que la propia
naturaleza del modelo capitalista, bien entendido y bien vivido,
fomenta el desarrollo de las virtudes morales. En primer lugar, la
generosidad.
103 V. HAYEK, F. A.: “Los Fundamentos de la Libertad”, Octava Edición. Unión Editorial, 2008. Jorge A. Rodríguez Pérez 100 No me extrañaría que este aserto causara a algunos estupor, ya que
una de las mayores críticas al sistema, tal vez la más frecuente, es
que se basa en el egoísmo. Mi convicción es la contraria. Sin
obstáculo para admitir que los individuos, lo mismo en una sociedad
capitalista que en una sociedad socialista, pueden comportarse
egoístamente, lo cierto es que el funcionamiento del capitalismo
descansa en la generosidad, la magnanimidad y el altruismo. George
Gilder, el conocido autor de Riqueza y Pobreza dice textualmente: “El
capitalismo
empieza
por
dar.
Nadie
puede
esperar
que
las
recompensas del comercio sean fruto de la codicia, la avaricia o
incluso el egoísmo, sino de un espíritu íntimamente afín al altruismo,
una consideración de las necesidades del prójimo, un talante
humano, sociable y animoso. No el tomar y el consumir, sino el dar,
arriesgar y crear es lo que distingue al capitalismo”104. Es una
manera atractiva de expresar la célebre ley: “la oferta crea su propia
demanda”, debida al gran economista francés Jean Baptiste Say105,
discípulo e introductor en el continente de las teorías de Adam Smith.
Gilder, glosando esta Ley de Say, dice que la producción capitalista se
basa en la confianza; confianza en el prójimo, en la sociedad y en la
lógica compensatoria del cosmos. Busca y encontrarás; da y
recibirás. Es esta lógica secuencial lo que esencialmente distingue a
la economía libre de la socialista. La economía socialista pasa de la
definición racional de la necesidad o la demanda a la prescripción de
ofertas planificadas. En una economía socialista no se ofrece hasta
que no hayan sido determinadas y especificadas las demandas.
Impera el racionalismo y éste proscribe las temibles incertidumbres y
los correspondientes actos de fe -de magnanimidad, diría yoindispensables para un sistema expansivo e innovador. Bajo el
capitalismo, las aventuras de la razón se lanzan a un mundo
104 GILDER, G.: “Riqueza y Pobreza”. Colección Tablero. Ed. Sudamericana, 1984. 105 SAY, J.-­‐B.: Economista francés, seguidor de Adam Smith. Su aportación más conocida es la llamada “Ley de Say”. El derecho a la libertad de empresa del artículo 38 de la constitución española: Estudio sobre su interpretación y las dificultades para su desarrollo y aplicación 101 gobernado por la moralidad y la Providencia. Las dádivas sólo tendrán
éxito en la medida en que son “altruistas” y nacen de una
comprensión de las necesidades ajenas. En un mundo gobernado por
los principios del capitalismo, uno puede dar sin un contrato de
compensación, aventurar sin una recompensa segura, buscar las
sorpresas del beneficio en vez de la ganancia más limitada del pago
contractual, tomar iniciativas en medio de peligros e incertidumbres.
Pienso que la acusación de egoísmo de la que el capitalismo es
víctima procede de un mal entendimiento de lo que es el “propio
interés” esgrimido por el formulador de esta doctrina106. En efecto,
las frases más citadas -y no siempre bien- para probar el egoísmo en
el que, según los detractores, se basa el capitalismo, proceden de La
riqueza de las Naciones que Adam Smith 107 publicó en 1776. Una es:
“No obtenemos los alimentos de la benevolencia del carnicero, del
cervecero o del panadero, sino de su preocupación por su propio
interés. No nos dirigimos a sus sentimientos humanitarios, sino a su
egoísmo”. Otra: “El individuo -dice- por regla general, no intenta
promover el bienestar público ni sabe cuánto está contribuyendo a
ello. Prefiriendo apoyar la actividad doméstica en vez de la foránea,
sólo busca su propia seguridad, y dirigiendo esa actividad de forma
que consiga el mayor valor, sólo busca su propia ganancia, y en éste
como en otros casos está conducido por una mano invisible que
promueve un objetivo que no entraba en sus propósitos. Tampoco es
negativo para la sociedad que no sea parte de su intención, ya que
persiguiendo su propio interés promueve el de la sociedad de forma
más efectiva que si realmente intentase promoverlo”. Otra, en la que
se viene a decir lo mismo en forma más breve: “Es así como los
intereses y las pasiones privadas de los individuos les disponen
naturalmente a dirigir sus capitales hacia los empleos que en los
106 V. HAYEK, F.A.: op. cit. 107 SMITH, A.: “La Riqueza de las Naciones”. Longseller, 2005. Jorge A. Rodríguez Pérez 102 casos ordinarios son los más ventajosos para la sociedad”.
Con éstos y no muchos más mimbres -las palabras egoísmo, busca
de la propia ganancia, intereses y pasiones, espigadas de las citas
dichas- es como se construye la afirmación de que, por elevar los
vicios privados a la categoría de virtudes públicas, es inmoral el
sistema que hoy conocemos con el nombre de capitalismo. En mi
opinión, las críticas basadas en la propia obra del fundador del
sistema, en el caso de que sean de buena fe, pueden proceder de una
incorrecta lectura de las frases aducidas, al sacarlas de su contexto.
Pero proceden, sin duda, del desconocimiento de la personalidad y
del pensamiento del autor escocés. Adam Smith, que fue profesor de
filosofía moral en la Universidad de Glasgow, desde 1751 a 1763,
durante este período, exactamente en 1759, publicó su primer libro:
La Teoría de los sentimientos morales 108, que se abre con esta frase
“Por más egoísta que quiera suponerse el hombre, evidentemente
hay algunos elementos en su naturaleza que lo hacen interesarse en
la suerte de los otros, de tal modo, que la felicidad de éstos le es
necesaria, aunque de ello nada obtenga, a no ser el placer de
presenciarla”.
Pues bien, a mi juicio, leída La riqueza de las Naciones a la luz de La
Teoría de los sentimientos morales, es fácil entender que Adam Smith
hable de un interés propio “racional”, tratando de indicar que la
expresión
“interés propio”
excede
con
creces la preocupación
exclusiva por uno mismo, el egoísmo, la avidez y la codicia. Puede
pensarse
que
el
interés propio desemboca siempre
en
estas
desviaciones morales; pero ello a condición de suponer que los
individuos son tan depravados que siempre efectúan esta clase de
elección, cosa que no opinaban los fundadores del capitalismo ni
108 SMITH, A.: “La teoría de los sentimientos morales”. Fondo de Cultura Económica, 2004. El derecho a la libertad de empresa del artículo 38 de la constitución española: Estudio sobre su interpretación y las dificultades para su desarrollo y aplicación 103 opinan sus actuales defensores. Así, Milton y Rose Friedman 109, en su
obra Libres para elegir, destacan el amplio significado que hay que
atribuir al concepto de interés propio. “La obsesiva preocupación por
el mercado económico -dicen los Friedman- ha dado lugar a una
angosta interpretación del interés personal como egoísmo miope,
como el exclusivo interés por las ganancias materiales inmediatas.
Esto es un grave error. El interés personal no equivale al egoísmo
miope, sino que engloba todo cuanto interesa a los participantes en la
vida económica, todo lo que valoran, los objetivos que persiguen. El
científico que intenta ensanchar las fronteras de su disciplina, el
misionero que se esfuerza por convertir a los infieles a la verdadera
fe, el filántropo que trata de aliviar los sufrimientos del necesitado,
todos ellos procuran colmar su interés personal de acuerdo con sus
propios valores”.
Por otra parte, las reglas del mercado indican que las actuaciones
guiadas por la codicia, por el afán de sacar ventajas inmediatas,
desatan fuerzas sociales que tarde o
temprano destruyen a sus
propios actores. Y esto es válido tanto para las personas como para
las empresas, las cuales, si pusieran el acento en la obtención y el
reparto de beneficios inmediatos, en vez de practicar una magnánima
política de inversiones cara al futuro, acabarían en la bancarrota. Por
esto el mérito de la economía de mercado es que, aparte de las
decisiones que por razones éticas tomen los individuos, el sistema
limita la codicia y el interés personal, porque la codicia y el egoísmo
cuando se producen pagan su precio. El interés propio entendido en
forma estrecha destruye las empresas como destruye a las personas.
Para evitar esta destrucción, el sistema capitalista induce a todos a
entender el interés propio en forma correcta; es decir, con visión no
sólo individual sino también familiar y comunitaria, con preocupación
109 FRIEDMAN, M y R.: “Libres para elegir”. Fundación para el Análisis y los Estudios Sociales (FAES). Jorge A. Rodríguez Pérez 104 por los demás y no sólo por uno mismo, en forma cooperativa sin
merma de la independencia, matizando el amor propio con la
autocrítica.
Puede imaginarse una sociedad compuesta de personas actuando
todas ellas correctamente desde el punto de vista moral y que no
obstante no funcione desde el punto de vista de la eficacia; es decir,
que no logra crear riqueza y bienestar suficiente. Tal sistema sería un
fracaso, tal vez también moral, aunque los individuos que en él se
movieran
fueran
personalmente
altamente
virtuosos,
si
negligentemente hubieran dejado de poner los medios para lograr la
eficacia. El capitalismo funciona porque es el sistema que, por
emplear el título de la famosa obra de Adam Smith, ha creado la
riqueza de las naciones, llevando el bienestar, a lo largo de la
historia, a amplios contingentes de personas 110. El capitalismo no
puede, desde luego, garantizar que todos los hombres serán
virtuosos, pero no solamente no se lo impide, sino que, leyendo
adecuadamente la definición smithiana, no es que en el capitalismo al
buscar el interés propio se logre el bien de los otros, sino que el
sistema, por su propia dinámica, induce a las personas a buscar su
propio
interés
comportándose
generosamente
con
los
demás.
Generosidad que no tiene nada que ver, por supuesto,
con la
generosidad de que se llenan la boca los partidarios de las “razones
del corazón” cuando piden que el Estado -es decir, los otros- atienda
generosamente a las necesidades de ciertos sectores de la población,
quedando ellos de esta forma exonerados de cualquier generosidad
personal que imponga sacrificio. De hecho, a medida que el Estado
Benefactor se ha ido desarrollando, con cargo al presupuesto y a los
impuestos,
incluido
el
inflacionario,
han
ido
mermando
las
110 Cfr. ROTHBARD, M. N.: “Historia del Pensamiento Económico. Vol. I. El Pensamiento Económico hasta Adam Smith”. Unión Editorial, 1999. El derecho a la libertad de empresa del artículo 38 de la constitución española: Estudio sobre su interpretación y las dificultades para su desarrollo y aplicación 105 manifestaciones de la generosidad personal -virtud moral- de que
está llena la historia de la humanidad 111.
En otro orden, economía libre y justicia distributiva no son conceptos
opuestos. Es, francamente difícil -por no decir imposible- que se
pueda repartir aquello que no se ha producido previamente. Pero aun
asumiendo este principio, es utópico e injusto suponer que la
participación de cada individuo en el producto total deba ser igual. Lo
verdaderamente justo es que cada cual reciba una remuneración
proporcional a la cantidad y utilidad de su esfuerzo. El hombre es, por
naturaleza, un ser desigual. Sus gustos, sus preferencias, creencias,
poco o nada tienen que ver con las de los otros hombres. Por ello, la
igualdad absoluta sólo puede ser parte de las fantasías mentales de
algunos intelectuales, pero nunca una realidad. Sí conviene, sin
embargo, definir unos niveles de igualdad que permitan a los
hombres cooperar sin necesidad de que se agredan sistemáticamente
unos a otros. La igualación de todos los individuos ante la ley es un
requisito irrenunciable y, además, plenamente compatible con el
mantenimiento y aumento de la libertad económica. El Estado debe
garantizar este objetivo a través de la vigilancia y sanción de los
comportamientos individuales que violen las normas establecidas112.
Respaldo, como no puede ser de otra manera, la corriente del
liberalismo iusnaturalista,113 en el que se inserta la economía de
mercado o de “libre empresa”. En efecto, respondiendo a una
convicción profundamente arraigada, defiendo la superioridad del
111 ROTHBARD, M. A. : “Historia del Pensamiento Económico Vol. II. La Economía Clásica”. Unión Editorial, 1999. 112 DE LA NUEZ, P.: “La política de la libertad. Estudio del Pensamiento político de F. A. Hayek”. Segunda Edición. Unión Editorial, 2010. 113 V. OSUNA FERNÁNDEZ-­‐LARGO, A.: “La escuela española del derecho natural. Introducción a su estudio”, en XIV Jornadas de Filosofía Jurídica y Social. Problemática actual de la Historia de la Filosofía del derecho español, Vol. 2. Universidad de Santiago de Compostela, 1994, pág. 127 y sgs. También CARPINTERO BENÍTEZ, F.: “Los escolásticos españoles en los inicios del liberalismo político y jurídico”. Revista de Estudios Histórico Jurídicos, nº 25, 2003. Jorge A. Rodríguez Pérez 106 sistema de organización que, a falta de mejor vocablo, como en su
día ya señaló von Hayek, llamamos capitalismo. Esta defensa no se
hace en términos de resultado, cosa innecesaria, ya que cada vez se
ha hecho más evidente que los resultados de la economía de mercado
son mejores que los logrados por cualquier otro sistema. La defensa
del capitalismo la hago a partir de la primacía moral a la que el
sistema se hace acreedor, al basarse en el fomento de la libertad,
característica esencial y distintiva del hombre, en la que radica su
gran dignidad, y que, en cambio, no es respetada en los sistemas
económicos colectivistas114.
Pero, la libertad hay que ponerla en relación con el bien. Toda la sana
filosofía moral, desde Aristóteles115, concuerda en que el bien no
puede imponerse por la fuerza; antes es la libertad que el bien. Si el
hombre no fuera libre, no podría realizar lo ético, ni lo éticamente
bueno, ni lo éticamente malo. Aunque, bien considerado, solamente
al realizar lo éticamente correcto, es decir, al adherirse a la verdad o
al bien, es el hombre verdaderamente libre. El gran liberal que fue
Alexis de Tocqueville lo expresó de una manera maravillosa al decir:
“La libertad es, verdaderamente, una cosa santa. Sólo existe otra que
merezca mejor este nombre: es la virtud. ¿Pero, qué es la virtud sino
la libre elección del bien?”116 Por ello, aunque el bien no pueda
imponerse, es deseable que el hombre sea voluntariamente bueno y
que la sociedad de los hombres sea una sociedad éticamente
correcta. Desgraciadamente, esta deseable situación está muy lejos
de ser realidad en las sociedades en las que imperan, en mayor o
menor medida, los principios de economía de mercado y en las que,
simultáneamente, apreciamos que demasiadas personas adoptan
comportamientos manifiestamente incorrectos.
114 Cfr. ROTHBARD, M. N.: “La ética de la libertad”. Segunda Edición. Unión Editorial, 2009. 115 ARISTÓTELES: “Moral a Nicómaco”. Libro Segundo. VI. Biblioteca Filosófica. Obras filosóficas de Aristóteles. Volumen 1. Trad.: Patricio de Azcárate. Ed. Edinumen. 116 MAESTRE, A.; PENDÁS, B., MUÑOZ-­‐ALONSO, A.; LASALLE, J. M. y otros. Coord. Oscar Elía: “Alexis de Tocqueville. Libertad, igualdad, despotismo”. FAES, 2007. El derecho a la libertad de empresa del artículo 38 de la constitución española: Estudio sobre su interpretación y las dificultades para su desarrollo y aplicación 107 Ahora bien, los vicios y los fallos aislados en los comportamientos
individuales -que evidentemente pueden generar estructuras sociales
perversas- no son atribuibles al sistema capitalista. El capitalismo,
propiamente hablando, es, ni más ni menos, un sistema de
organización económica basado en la propiedad privada, incluso de
los bienes de producción; que utiliza el mecanismo de los precios
como el instrumento óptimo para la eficiente asignación de los
recursos; y en el que todas las personas, libremente responsables de
su futuro, pueden decidir las actividades que desean emprender,
asumiendo el riesgo del fracaso a cambio de la expectativa de poder
disfrutar del beneficio si éste se produce. En este sistema, por lo
menos en su versión pura, el Estado no debe interferir en la mecánica
del mercado, ni intervenir, salvo para el ejercicio de un reducido
papel subsidiario, en aquellas actividades de los particulares que el
propio
mercado
encauza,
para
producir el
orden
espontáneo,
resultado de la acción humana pero no de su designio, que, sin que
sea expresamente buscado por los agentes, conduce al mayor bien
común posible117.
Este sistema, sin embargo, no se desarrolla en el vacío, sino que vive
en el entorno constituido por un determinado sistema ético-cultural y
un concreto sistema político-jurisdiccional que, respectivamente,
motiva y enmarca la actuación de los agentes del sistema económico.
Y, a mi juicio, los fallos morales que he referido deben imputarse no
al capitalismo, sino precisamente a los sistemas axiológico y jurídico,
dentro de los cuales operan las leyes económicas.
Pero,
un
imaginario
portavoz
de
la
postura
crítica frente
al
capitalismo, podría objetar que el sistema económico no es como un
martillo o un pincel, instrumentos físicos que permanecen neutros e
inmutables cualquiera que sea la mano -y tras ella la mente- que los
117 ROTHBARD, M. N.: “Historia del Pensamiento Económico”, op. cit. Jorge A. Rodríguez Pérez 108 maneja, sino una realidad humana que es permeada por el sistema
ético-cultural en cuyo interior se sitúa y que, a su vez, es capaz de
influir sobre la configuración y evolución del propio sistema éticocultural e incluso del político-jurisdiccional. Por ello, seguiría diciendo
nuestro personaje, las relaciones entre ética y economía no son
relaciones de mera yuxtaposición o coexistencia, sino de interacción
profunda, pudiendo ocurrir que ciertas formas de concebir la
actividad económica, la competencia, la asignación de recursos a
través de los mecanismos del mercado, la creación de riqueza
mediante la búsqueda del beneficio, etc., pudieran contribuir al
fomento de una actitud inmoral, o amoral, que desde la economía
tendería a difundirse a otros campos de la vida social118.
Es muy posible que no todo el mundo estará de acuerdo en estas
reflexiones y seguirá existiendo la presión a favor de la intervención
del Estado para corregir los pretendidos fallos del mercado, pero mi
opinión es que si los agentes del sistema capitalista operan teniendo
en cuenta no sólo el valor económico, sino el valor psicológico y el
valor ético de sus actuaciones; si toman sus decisiones económicas
eligiendo las alternativas en función no exclusivamente del valor
económico inmediato sino ponderando además, y sobre todo, el
impacto que estas alternativas producen en el interior -en el valor- de
la persona, tanto del propio decisor como de los demás; es decir, en
pocas palabras, si, conducidos por la prudencia, viven en sus
actuaciones todas las virtudes morales, entre las cuales, está, desde
luego, la justicia, entonces el sistema de mercado, gracias al efecto
del núcleo invariante de las leyes económicas, conducirá a resultados
que serán, económica y éticamente, los mejores posibles.
No creo, en fin, necesarias más reflexiones en este orden sobre la
validez en todo tiempo del principio objeto de mi análisis. Y,
118 Cfr. FRANCH, J. J.: “La fuerza económica de la libertad”. Unión Editorial, 1998. El derecho a la libertad de empresa del artículo 38 de la constitución española: Estudio sobre su interpretación y las dificultades para su desarrollo y aplicación 109 precisamente porque se parte, como un dato ya establecido, de la
necesidad de la vigencia social de dicho principio, voy a constreñirme
a un planteamiento casi exclusivamente jurídico de tan importante
tema, ya que de poco servirá cualquier tipo de actitud apologética si
la realidad del derecho, de la norma positiva, desconoce o restringe
hasta desfigurarla la libertad de iniciativa o de empresa, désele la
denominación
que
se
prefiera.
Estoy,
pues,
a
estas
alturas,
delimitando de manera precisa el objeto de esta investigación, el
objetivo del que se parte: la consagración o reconocimiento por el
ordenamiento jurídico español del principio de libre iniciativa privada,
el examen de las carencias normativas de nuestro Derecho y el
análisis comparativo con otros ordenamientos, método siempre útil
para comprobar los hallazgos o deficiencias de nuestras leyes.
Pues bien, en este intento de encuadrar mi propósito y dado que no
pueden ignorarse los condicionamientos de la realidad social, es
necesario aludir, como un elemento más de juicio, a los factores o
circunstancias que inevitablemente han de influir, en mayor o menor
grado, sobre el contenido del mismo. Estos factores son los
siguientes, a mi entender:
A) El marco económico-social
En primer lugar, el contexto social en que vivimos. Sería vano
desconocer el intenso proceso de cambio que ha venido afectando a
la sociedad española y que abarca desde las costumbres individuales
y colectivas, en un plano puramente privado o personal, hasta los
modos de comportamiento de las instituciones económicas y de las
fuerzas que actúan en el mercado. Existe, pues, una crisis en el
mundo de las creencias, valores y comportamientos. Y sobre esta
crisis ejerce, además, un efecto multiplicador, contribuyendo al
incremento de la inestabilidad social, la crítica situación en que se
Jorge A. Rodríguez Pérez 110 desenvuelve la economía española desde hace unos años para acá. Y
sabido es que un año en economía es un período de tiempo mucho
más “largo” por sus consecuencias que si se mide en puros términos
temporales.
Ahora bien,
desde el momento en que éste es un factor de la
realidad, el empresario, la empresa privada, situados en este mundo
cambiante,
necesitan
superar
las
dificultades
del
presente
y
prepararse para el futuro. Esta será la auténtica demostración de su
vitalidad como instituciones sociales imprescindibles en la difícil
andadura del progreso humano, porque sólo los cuerpos plenamente
vivos pueden profesar y realizar una voluntad de cambio. En modo
alguno, los que viven de prestado de otros centros vitales o los que
son aún un experimento de laboratorio.
La idea de libre iniciativa privada, en mi opinión, se halla sometida en
España a un cuádruple reto, pese a los años transcurridos: 1) el
tecnológico, para adecuar sus estructuras de producción a las
exigencias de la industria del siglo XXI; 2) el de las relaciones
laborales, con la presencia de unos Sindicatos sin experiencia
suficiente en el tratamiento de las complejas relaciones industriales
del tiempo actual y que, por esto mismo, han heredado del
sindicalismo
histórico
reflejos
anacrónicos
en
relación
con
el
fenómeno de la lucha de clases, hoy en trance de superación por los
nuevos métodos de actuación sindical; 3) el organizativo, que
reclama de los empresarios un mayor impulso organizador y ser
capaces de participar más activamente en la dinámica social, creando
una adecuada relación de fuerzas; y 4), finalmente, el reto social que
plantea a la libertad de empresa, como libertad esencialmente
creadora, rigurosas exigencias en la producción continuada de
riqueza y en su contribución a la satisfacción de necesidades sociales.
El derecho a la libertad de empresa del artículo 38 de la constitución española: Estudio sobre su interpretación y las dificultades para su desarrollo y aplicación 111 B) El marco constitucional
Un segundo elemento de influencia en la labor de análisis jurídico que
me he propuesto viene dado por nuestra norma fundamental, la
Constitución, situada en la cúspide del sistema jurídico.
Hoy en día está enteramente superada la visión estrictamente jurídica
o formal de la Constitución como ley fundamental o superley, dirigida
esencialmente a establecer límites al ejercicio del poder político y a
distribuir ese poder entre las distintas esferas de la organización
estatal. La Constitución no es sólo un complejo normativo, sino que
se aparece para el hombre moderno, desde una perspectiva global,
como la ordenación concreta de la existencia y de la actividad política
de un pueblo. Por ello, al lado del mecanismo técnico de la
distribución del poder y de la organización estatal, la Constitución
contiene
el
reconocimiento
expreso
de
ciertas
esferas
de
autodeterminación individual -los derechos individuales y libertades
fundamentales-, protegidos suficientemente frente a la acción de los
poderes públicos.
Además, si se considera que los orígenes liberales, y por tanto
individualistas, del fenómeno constitucional han sido desbordados por
las preocupaciones socio-económicas y por la creciente presencia del
Estado en los asuntos sociales, vemos que el contenido material de la
Constitución se caracteriza modernamente por una limitación de los
derechos individuales clásicos en el orden económico -sumisión de la
propiedad privada a una función social, acusado intervencionismo
estatal- y por un correlativo incremento de los denominados derechos
sociales y del sentido tutelar y asistencial del Estado. Esta tendencia
histórica, sería imperdonable ligereza ignorarlo, está incidiendo
inevitablemente sobre la Constitución española.
Jorge A. Rodríguez Pérez 112 C) Libre iniciativa privada e interés social
Soy consciente de que los propósitos y objetivos que animan este
trabajo pueden ser sometidos a la tacha de parcialidad, dada mi
profunda
convicción
liberal.
Pero,
reconozco
una
apreciación
generalizada en la opinión pública de nuestro tiempo, tan olvidada y
tan crítica de lo que acertadamente se ha llamado la función social
del empresario. No me incumbe aquí analizar las posibles causas o
razones, injustificadas o no, de este estado de opinión ni la
responsabilidad que en su génesis pueda incumbir a los propios
empresarios. En cualquier caso, quede constancia de que es
necesario
dimensión,
restituir a la imagen
de
forma
que
del
responda
empresario
al
su
cometido
verdadera
social
que
desempeña. Sería una ingenuidad pensar que tal tarea puede
acometerse en base a las modernas técnicas de información o
influencia sobre la opinión pública. El deterioro de la imagen del
empresario ha penetrado demasiado profundamente en amplias
capas sociales para que a través de acciones o campañas epidérmicas
pueda recomponerse. Sería necesario, por ello, objetivar la función
del empresario, separarla en lo posible de la idea de pura defensa de
intereses singulares para hacer énfasis en la misión de innovación y
de producción de riqueza que de modo insustituible desarrolla en el
seno del sistema económico.
Demasiado frecuentemente el principio de defensa de la libre
iniciativa privada aparece como ligado exclusivamente a intereses
económicos individuales y de clase, al margen de toda conexión con
el interés social. Incluso cuando se dice que la iniciativa privada es
compatible con el interés de la comunidad, con los intereses
generales, se está incurriendo, aún con un bienintencionado propósito
de defensa, en un evidente error. Porque la idea de compatibilidad
suscita inmediatamente
la
distinción
entre
El derecho a la libertad de empresa del artículo 38 de la constitución española: Estudio sobre su interpretación y las dificultades para su desarrollo y aplicación cosas
o
conceptos
113 separables, es decir, libertad de empresa e interés social se
presentan
como
conceptos
individualizados
y,
por
ende,
perfectamente distinguibles, cuya mutua relación viene marcada o
por la compatibilidad, en cuyo caso se acepta una “coexistencia
pacífica”
entre
ellos,
o
por
un
choque
o
rechazo,
que
inexcusablemente engendra el sacrificio del interés privado ante la
superioridad ética que reside en la defensa del interés social.
Son
estos
residuos,
que
llegan
hasta
nuestros
días,
de
las
concepciones romanistas del derecho y, más recientemente, de las
doctrinas sociales que, como respuesta a los excesos de poderes
absolutos o de las concepciones individualistas de la sociedad,
erigieron al interés social como concepto supremo plenamente
diferenciado del interés de los individuos. Esta extrapolación al campo
de lo social de una distinción doctrinal que había servido a los juristas
romanos como criterio de clasificación de las normas jurídicas, pero
no como expresión de una inevitable contraposición de intereses, ha
sido causa de graves errores y desviaciones en la observación de los
fenómenos sociales119.
En realidad, el interés social no es separable de los intereses
singulares de los miembros de la comunidad, sino que los subsume a
todos ellos en un concepto integrador. De ahí el principio general de
que los intereses privados sólo deben limitarse o sacrificarse cuando
así lo exige la satisfacción general de otros intereses privados que
afectan a mayor número de ciudadanos o presentan una superior
condición ética. El interés social adquiere así su verdadero contenido,
al margen de toda abstracción teórica que permita utilizarle como
justificación moral de quienes detentan el poder para someter a los
intereses de la organización estatal los propios del cuerpo social 120.
119 Cfr. LEONI, B.: “La Libertad y la Ley”. Tercera Edición Ampliada. Unión Editorial, 2010. 120 ROTHBARD, M. N.: op. cit. Jorge A. Rodríguez Pérez 114 Se requiere, por consiguiente, un enfoque radicalmente distinto de la
cuestión planteada. El derecho de libre iniciativa económica no es un
interés privado en lucha permanente con el interés social, con el que
ha de cohonestarse, sino que constituye un aspecto o elemento
integrante de ese todo que definimos, por vía de abstracción, como
interés social. He aquí, pues, que al defender o reclamar la protección
del derecho de libre iniciativa no se hace desde una posición de parte
alegando razones de compatibilidad, sino que se actúa, como ocurre
cuando se trata de derechos, desde la posición del todo, desde la
propia defensa del interés general. Desde este instante, aquel
derecho no se reconoce sólo en interés del empresario, siquiera sea
éste el que lo actúe. Es el interés de la propia comunidad quien lo
reclama.
Quede claro esto, que constituye punto esencial de partida en el
análisis técnico-jurídico del objetivo que me he propuesto. Ha de
abandonarse aquella concepción desviada que contempla la libre
iniciativa
como
un
puro
interés
parcial
del
empresario,
en
contraposición con otros intereses igualmente parciales y, por lo
menos, igualmente respetables que los del empresariado. En esta
situación de conflicto, al Estado se le inviste del supremo poder de
decisión sobre los intereses en competencia, invocando la razón
última del interés social, concepto mágico y neutral, en cuyo nombre
todo sacrificio adquiere justificación. Sin embargo, pienso que una
comprensión exacta de la realidad social y de la función del poder
debe conducirnos a muy otras conclusiones: la esencia misma del
interés social reside en la omnicomprensión de todos los derechos y
libertades.
Haciendo
un
poco
de
recorrido,
la
libre
iniciativa
privada,
naturalmente, como toda concepción humana, está sometida a los
cambios y mutaciones del proceso histórico. Incluso, por su propia
El derecho a la libertad de empresa del artículo 38 de la constitución española: Estudio sobre su interpretación y las dificultades para su desarrollo y aplicación 115 influencia dinámica sobre la actividad social, se ve más afectada en
épocas de crisis por la inestabilidad e incertidumbre que provocan los
cambios sociales. En cualquier caso, es evidente que la libertad
económica no se concibe hoy como en los viejos tiempos del Estado
gendarme, atenido a la regla del “laissez faire, laissez passer”. No es
mucho el tiempo transcurrido desde que asistimos al nacimiento de
una nueva formulación del Estado: el Estado Social de Derecho. La
sumisión del Estado a la ley como garantía de los derechos
individuales se contempla ya hoy con la misión de procura existencial
que se impone al Estado, misión ésta que se descompone en una
doble actividad, ambas igualmente importantes: por un lado, la
prestación de servicios públicos, y, por otro, la tarea de redistribución
social 121.
Si ello puede ampliar el ámbito de limitaciones impuestas al libre
juego de las fuerzas sociales, también debe servir como factor de
potenciación de esa libertad de iniciativa, ya que el Estado Social de
Derecho no pretende asumir todas las funciones sociales, sino
desarrollar con mayor intensidad su función de ordenación para
asegurar que la libertad se ejerza en condiciones próximas de
igualdad. El Estado debe velar por la existencia del mercado. Hoy ya
es una evidencia que si éste se abandona al libre juego de las fuerzas
presentes, acabará siendo dominado en su provecho por las más
poderosas, que tratarán de reducir la libertad de las demás. El poder
de ordenación del Estado ya no se concibe en nuestro tiempo como
una limitación o intervención del mercado, sino como un elemento de
defensa del mismo. En EE. UU, Alemania, Japón y las naciones
industriales más avanzadas nadie desconoce el papel cada vez más
necesario que corresponde al Estado como defensor de la libertad
económica, no con una actitud meramente pasiva y de simple
121 V. SAAVEDRA GALLO, P. (Coord.): “Sistema de garantías procesales. Los derechos y libertades fundamentales en el Estado Social de Derecho”. Dijusa, Madrd, 2008. Jorge A. Rodríguez Pérez 116 regulación jurídica, desde una perspectiva de omisión, sino con su
presencia real en el mercado, desde una perspectiva de acción.
Pero, no hay empresa sin libertad. De los múltiples juicios de
principios que se hacen a las empresas en las economías de mercado,
los más insensatos son aquellos que, de una u otra forma, oponen el
interés de las empresas a la libertad de los ciudadanos. Lejos de
atentar contra libertad alguna, la empresa -siempre y cuando,
naturalmente, no esté en situación de monopolio- vive de la libertad
y no puede vivir verdaderamente sin ella.
¿Qué es, en realidad, una empresa?
Todas las definiciones posibles de la empresa -y son numerosas- se
formulan partiendo de la misma observación: la empresa sólo existe
mientras exista el mercado. No son ni el asalariado, ni el empresario,
ni el Estado quienes “hacen” la empresa sino la existencia de una
necesidad expresada libremente por un cliente. Ninguna empresa
puede eludir el veredicto del consumidor. El es quien la hace vivir, o
quien decide darle muerte al optar por otros productos.
Si bien, en definitiva, es el cliente quien decide, la empresa es, ante
todo, fruto de la decisión de una persona o de un grupo de personas
que se comprometen con una idea. Se comprometen con todos los
riesgos financieros y humanos que esto implica, pero también con las
posibilidades de éxito inherentes a cualquier actividad económica. No
fomentar el gusto por la iniciativa personal, desalentar el “gusto de
emprender” es suprimir de raíz cualquier creación de empresa y, en
definitiva, toda creación de riqueza y de empleo en beneficio de
todos 122.
122 V. ARIÑO ORTIZ, G.: op. cit., pág. 204 y sgs. El derecho a la libertad de empresa del artículo 38 de la constitución española: Estudio sobre su interpretación y las dificultades para su desarrollo y aplicación 117 A menos, naturalmente, que se opte por no “crear” sino empresas
públicas… pero, en ese caso, es preciso que se expongan claramente
las consecuencias sobre las libertades individuales.
Por consiguiente, es indispensable que se fomente el espíritu
emprendedor.
Para ello es preciso que se garanticen los medios necesarios para la
afirmación práctica de la libertad de emprender: posibilidad de crear,
naturalmente, pero también de crecer y de desarrollarse.
Obstaculizar la libertad de dirigir es menoscabar la legitimidad de la
responsabilidad. ¿En virtud de qué se puede hacer soportar a un
empresario los resultados de su gestión si no tiene la libertad de
concebirla y de aplicarla, si no es libre de decidir sobre sus
inversiones, su política comercial, sus precios?
La empresa es una célula viva que se va configurando día a día, que
debe adaptarse constantemente a un entorno en continuo cambio.
Sólo puede hacerlo si su dirigente es libre de anticipar, de actuar, de
ajustar sus medios a sus objetivos. Si la iniciativa privada es
realmente el medio más eficaz para producir riqueza, es absurdo
ponerle trabas mediante reglamentaciones cada vez más complejas
de una burocracia aplastante.
La existencia de la libre iniciativa, de la libre empresa está, por
consiguiente, fundamentalmente vinculada a múltiples libertades, sin
las cuales no podría nacer ni desarrollarse. Por tanto, es lógico
garantizar la existencia de la libre empresa si se quieren consolidar y
asegurar numerosas libertades esenciales. Ya se sabe: la libertad del
consumidor; la libertad de los asalariados, la libertad de afiliarse o no
a un sindicato y la libertad del sindicato, tanto con respecto al
Jorge A. Rodríguez Pérez 118 empresario como al Estado; la libertad de suspender el trabajo (el
derecho de huelga); libertad de no tener que dar cuenta de sus
opiniones políticas, ni al empresario ni a representantes de partidos
políticos…
Es así de cierto: el crecimiento de la economía, del empleo y del
bienestar nace siempre de empresarios que detectan necesidades no
satisfechas, o mal satisfechas, en la sociedad y se lanzan a
satisfacerlas arriesgando y empleando capital, tiempo, trabajo, etc.
En este proceso, el empresario utiliza unos factores de producción -a
los que paga sueldos, salarios, precios o intereses- y los combina y
gestiona
para
producir
nuevos
productos
y
satisfacer
esas
necesidades. Añade o crea valor donde antes no lo había. Es decir,
crea nueva riqueza y empleo, y la economía en su conjunto crece123.
Los beneficios que obtiene el empresario son siempre residuales,
como diferencia, grosso modo, entre el precio de los bienes y el coste
de productos. Es el mecanismo de mercado lo que dirige las
inversiones y determina lo que debe o no debe producirse a largo
plazo. Constituye el termómetro del éxito que ha tenido el empresario
a la hora de satisfacer los deseos de la sociedad. Por ello, la
intervención estatal en la formación de los precios de bienes,
servicios y factores de producción, las políticas de gasto público y
redistributivas pueden señalar a las empresas de forma errónea qué
inversiones deben acometer y qué productos han de producir: puede
que la sociedad no desee esos productos, o que los precios finales de
venta sean excesivamente elevados para competir en un mercado
abierto y global. Los incentivos que reciben entonces individuos y
empresas pueden ser perversos y llevarlos a adoptar decisiones de
inversión y consumo equivocadas: es lo que ocurre con las burbujas
123 ARIÑO ORTIZ, G.: op. cit. El derecho a la libertad de empresa del artículo 38 de la constitución española: Estudio sobre su interpretación y las dificultades para su desarrollo y aplicación 119 registradas en los últimos años, derivadas todas de fallos del Estado
y de los gobiernos, no de los mercados.
Por otra parte, el empresario, al crear empleo, crea asimismo las
fuentes de impuestos directos e indirectos (vía consumo) que
financian el actual sistema de pensiones o funciones esenciales del
Estado, como la provisión de justicia, defensa y seguridad nacional, la
construcción de infraestructuras, etc.
Para llevar a cabo sus ideas e inversiones, el empresario necesita
mercados de factores de producción, bienes y servicios libres, a salvo
del intervencionismo estatal, y unas políticas económicas y sociales
coherentes y estables. Por lo tanto, las medidas, regulaciones y
actuaciones del Gobierno en los mercados de factores de producción,
en los mercados de bienes, sus políticas económicas (impuestos,
gasto público, definición del mercado) y las relacionadas con el
Estado de Bienestar van a tener una influencia decisiva sobre la
libertad de empresa y de mercado. Pueden introducir altas dosis de
arbitrariedad y trastocar la asignación de recursos que llevarían a
cabo libremente los empresarios.
La clave del futuro me atrevo a decir que está en cambiar el entorno
político, social e institucional y dar un giro de 180º al enfoque de la
política económica. Para ello es preciso empezar por reconocer que el
centro neurálgico de la actividad económica es el empresario y, en
consecuencia, el eje central de las políticas económicas debe
orientarse a favorecer e impulsar la actividad empresarial como la
única fuente de crecimiento, empleo y bienestar.
Y, ¿qué es la empresa para el Derecho?
Jorge A. Rodríguez Pérez 120 Identificar el sujeto (ámbito subjetivo) y el objeto (ámbito objetivo)
de la libertad de empresa no es tarea fácil. Ello obedece a la íntima
conexión entre empresario (el presunto sujeto) y empresa (el
presunto objeto), hasta el punto de que en el lenguaje económico y
en el usual se emplea la voz “empresa” para aludir al empresario.
Pero también a la misma confusión que existe en torno a la noción de
empresa desde una perspectiva jurídica.
Dice FONT GALAN que “la empresa es, en su esencia natural, una
realidad económica y, en su explicación racional y lógica, un concepto
económico” 124. Desde el punto de vista económico, se admite
comúnmente que la empresa es una organización de capital y trabajo
destinada a la producción o a la mediación de bienes y servicios para
el mercado 125. La empresa es para la economía un sujeto del tráfico
económico, “un centro autónomo de decisiones económicas” y no una
simple
organización
técnico-funcional,
una
mera
unidad
de
producción o explotación, supeditada a fines u objetivos económicos
prefijados desde una instancia directiva superior”126. Pero también es
un objeto del tráfico económico; y este objeto de tráfico es la
empresa como organización activa: “con la transmisión de una
empresa lo que se pretende propiamente traspasar es este campo de
actividad y, sólo accesoriamente, la organización, que sirve de
instrumento a la explotación de la actividad” 127.
Sin embargo, esa realidad económica que es la empresa, como bien
afirma CIDONCHA, ni está regulada unitariamente por el Derecho
124 JIMÉNEZ SÁNCHEZ, G. (coord.): Derecho
Mercantil, Vol. I ,Ariel, 1997, 4ª ed., pág, 54. 125 En la jurisdicción social se utiliza esta noción económica a efectos de sucesión o transmisión de empresas: se dice así que la empresa es una organización de medios personales y materiales
encaminada a la realización de la actividad que constituye su objeto (STS de 9.7.1987) o, más claramente, una organización económica de elementos productivos encaminada a la producción de bienes o servicios (STS de 26.1.1988). 126 GONDRA, J. Mª.: “La estructura jurídica de la empresa (el fenómeno de la empresa desde la perspectiva de la teoría general del Derecho)”, en Revista de Derecho Mercantil, núm. 228 (abril-­‐
junio 1998), pág. 496. 127 GONDRA, J. Mª.: op. cit., pág. 498. El derecho a la libertad de empresa del artículo 38 de la constitución española: Estudio sobre su interpretación y las dificultades para su desarrollo y aplicación 121 Positivo, ni ha encontrado una definición jurídica unitaria y unánime
en la doctrina128.
Efectivamente, la empresa es en todo caso, como se ha podido
deducir, un fenómeno o realidad compleja, integrada por elementos
heterogéneos,
como
el
empresario, los
técnicos,
trabajadores,
maquinaria, medios financieros y medios de tráfico129, y que por ello
es objeto de análisis por distintas disciplinas jurídicas (Derecho Civil,
Mercantil, Laboral, etc.) Es en este punto donde se aprecian, como
destaca GONDRA 130, una serie de contradicciones lógico-jurídicas en
las que parece incurrirse al referirse a la empresa. Puede observarse
cómo en el Derecho de la Competencia las empresas suelen aparecer
como los sujetos destinatarios de las normas legales131, en tanto que
en el ámbito del Derecho Patrimonial la empresa aparece como si
fuera un bien unitario 132, y en el sector del Derecho de Sociedades la
empresa se toma como si fuese una actividad133. GONDRA resalta las
contradicciones que se derivan de esta regulación puesto que, en el
Derecho, todo fenómeno de la realidad social ha de ser referido, en
último extremo a la esfera del “sujeto” o a la del “objeto”. La
actividad no es un concepto último en el Derecho, sino una forma de
128 CIDONCHA, A.: “La Libertad de empresa”, Thomson-­‐Civitas, 2006. 129 STS de 9 de octubre de 1984, Cdo. 3º. 130 GONDRA, J. Mª.: op. cit., pág. 500. 131 Así, por ejemplo, el Art. 2 de la LDC prohíbe a las empresas el abuso de su posición de dominio en todo o en parte del mercado nacional. También puede mencionarse en este sentido el Art. 2, aptdo. a), de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales (BOE núm. 314, de 30 de diciembre), que define a la empresa como “cualquier persona física o jurídica que actúe en el ejercicio de su actividad independiente económica o profesional”. 132 GONDRA cita en este sentido el Art. 1.347, aptdo. quinto del CC, de acuerdo con el cual son bienes gananciales las empresas y establecimientos fundados durante la vigencia de la sociedad por cualquiera de los cónyuges a expensas de los bienes comunes. Este autor menciona igualmente el Art. 1.506 CC, que establece que, cuando el testador hiciere, por acto inter vivos o por última voluntad, la partición de sus bienes, se pasará por ella, en cuanto no perjudique a la legítima de los herederos forzosos. El testador que en atención a la conservación de la empresa o en interés de su familia quiera preservar indivisa una explotación económica o bien mantener el control de una sociedad de capital o grupo de éstas podrá usar la facultad concedida en este Art., disponiendo que se pague en metálico su legítima a los demás interesados. 133 Así, en el Art. 221.1 del CCom. se afirma que las compañías de cualquier clase que sean se disolverán totalmente por las causas que siguen: 1. El cumplimiento del término prefijado en el contrato de sociedad o la conclusión de la empresa que constituya su objeto. Jorge A. Rodríguez Pérez 122 ser o de estar del sujeto. Decir que la empresa es una forma de
actividad es reconocer que la empresa pertenece a la esfera del
sujeto. Y los conceptos de sujeto y objeto de derecho son siempre
antitéticos. En el Derecho están en oposición irreductible. No cabe
que de un mismo fenómeno se predique, simultáneamente, la doble
condición de sujeto y objeto de derecho simultáneamente 134.
Como bien resume GARCIA ALCORTA, siendo como es la empresa
una realidad no aprehensible de forma unitaria por el Derecho 135, es
necesario identificarlo a medio de unas características que pueden
sistematizarse
de
la
forma
siguiente 136:
en
primer
lugar,
el
empresario ha de desempeñar una actividad económica dirigida a la
producción o al cambio de bienes o servicios y destinada al mercado
para satisfacer necesidades ajenas al propio sujeto que realiza la
actividad. En segundo lugar, la actividad económica desarrollada ha
de ser organizada. En tercer lugar, la actividad económica ha de
ejercitarse en forma profesional, es decir, de forma habitual, estable
y duradera. Y, finalmente, en cuarto lugar, el empresario ha de
ejercitar la capacidad establecida en la ley en nombre propio, es
decir, debe poder imputársele el riesgo de la empresa.
Por su parte -conviene resaltarlo-, en el trabajo de los profesores
NICOLÁS DÍAZ DE LEZCANO y JORGE LÓPEZ CURBELO 137, relativo al
análisis de las principales cuestiones de naturaleza mercantil que
tienen que ver con las entidades aptas para ser partícipes de la Z. E.
C. (Zona Especial Canaria), en el momento de referirse a la distinción
entre sociedades civiles y mercantiles, dicen de aquéllas que “aun
134 GONDRA, J. Mª.: op. cit., págs. 500-­‐501. 135 GARCÍA ALCORTA, J.: “La limitación de la libertad de empresa en la competencia”. Atelier Ed., Barcelona, 2008. 136 BROSETA PONT, M. “La empresa, la unificación del Derecho de Obligaciones y el Derecho Mercantil”, Ed. Tecnos, Madrid, 1965. 137 DÍAZ DE LEZCANO SEVILLANO, N. y LÓPEZ CURBELO, J.: “ Las entidades ZEC: análisis de su problemática mercantil”. Revista Hacienda Canaria nº 18. Consejería de Economía y Hacienda. Gobierno de Canarias. El derecho a la libertad de empresa del artículo 38 de la constitución española: Estudio sobre su interpretación y las dificultades para su desarrollo y aplicación 123 cuando se hayan constituido en escritura pública, no pueden
inscribirse en el Registro Mercantil, pues está reservado para las
sociedades de naturaleza mercantil 138. En consecuencia, dicen que “el
criterio para determinar la mercantilizad no es la inscripción en el
registro Mercantil, sino que la sociedad ha de inscribirse en dicho
Registro para dedicarse a la actividad mercantil”.
Esta dimensión objetiva de la empresa, dice GARCÍA ALCORTA,
permite que la misma pueda ser objeto del tráfico jurídico, de
negocios jurídicos con finalidad traslativa. Si bien es cierto, siguiendo
a GARRIGUES 139, que las leyes desconocen el concepto de la empresa
como universalidad, en el Ordenamiento jurídico pueden encontrarse
concretas alusiones a la empresa como objeto de tráfico140, y en la
realidad el hecho es que las empresas son objeto de negocios
contractuales (cesión en arrendamiento, constitución en usufructo,
transmisión a título de venta).
Sin intención de extendernos más en esas discusiones académicas
sobre la definición del empresario -el propietario de la empresa o el
empleado-manager, creador de riqueza para todos, distribuidor social
y administrador fiel y prudente de los bienes y dineros que le han
sido confiados-, lo cierto es que una empresa, persona física o
jurídica, como reconoce ARIÑO, es un centro final de imputación de
responsabilidades y lo que distingue al empresario del manager o
directivo por él nombrado es que aquél está dispuesto a cubrir con su
patrimonio (o con el capital riesgo que ha podido reunir de otras
personas) aquellas responsabilidades económicas141.
138 Los profesores Díaz de Lezcano y López Curbelo refieren en este punto la sentencia del T. S. de 24-­‐2-­‐2000, al resolver el recurso contencioso administrativo núm. 526/1998, que anuló la posibilidad de inscripción de las sociedades civiles en el Registro Mercantil, cualquiera que fuera su objeto, aunque no tuvieran forma mercantil, como permitía el número 3 del artículo 81 del RRM, que se añadió en virtud de la disposición adicional única 2 del Real decreto 1867/1998, de 4 de septiembre, que modificó determinados artículos del Reglamento Hipotecario. 139 GARRIGUES, J.: op. cit. 140 GARRIGUES cita el Art. 928 CCom., que prevé el traspaso de la empresa. 141ARIÑO ORTIZ, G.: “Principios constitucionales de la libertad de empresa”. Marcial Pons, Ed. Jurídicas, S. A., Madrid 1995. Jorge A. Rodríguez Pérez 124 Y, para llevar a cabo esa labor creadora el empresario requiere
libertad. Libertad de iniciativa, de producción, de organización, de
oferta, de modelo y de productos, de atención al cliente, de
contratación de servicios, de ubicación y domiciliación de su negocio,
de horarios de trabajo, de ventas y de todo cuanto se pueda imaginar
para adaptar, en cada momento y en cada lugar, su empresa al
entorno: a la sociedad, a las necesidades y preferencias de los
ciudadanos.
Acaso sea por esto mismo que el derecho ha sido siempre muy
respetuoso con la empresa y, frente a la proposición muchas veces
repetida en años pasados, de aprobar un Estatuto de la Empresa que
plasmase lo que llamaban “la democracia económica”, la empresa ha
permanecido, en todos los países libres, sin apenas regulación
interna. Se han regulado sólo las formas jurídicas de su titular (las
sociedades, las cooperativas o las fundaciones), pero no la empresa
en sí misma. El Derecho se ha limitado a abrir cauces operativos a la
autonomía de la voluntad del empresario.
Refiere ARIÑO en su obra citada, una conferencia sobre la reforma de
la empresa (Conferencia pronunciada en la Asociación para el
Progreso y la Dirección, APD, el 17 de enero de 1977) del gran
maestro don Joaquín Garrigues, en la que subrayaba cómo “la ley no
ha reconocido nunca a la empresa como objeto en el derecho; se ha
limitado a reconocer la existencia de la misma fundándola en dos
nociones del Código Civil: la propiedad de los bienes que se manejan
y el contrato”. Nunca se le ha dado forma jurídica, concluye ARIÑO,
sino que se ha previsto para ella una multiplicidad de formas, así
como múltiples modos de organizarla internamente. El Estatuto de la
Empresa no existe y quizá lo preferible sea que no llegue a existir. La
empresa exige libertad e imaginación creadora. Y es que no hay
empresa sin empresario.
El derecho a la libertad de empresa del artículo 38 de la constitución española: Estudio sobre su interpretación y las dificultades para su desarrollo y aplicación 125 Resumidamente, el empresario es el hombre capaz de reunir, de
poner juntos, todos esos medios para obtener un resultado -unos
productos o servicios- que ofrece al mercado. El es el poder
ordenador, la mente creadora, el responsable último del patrimonio.
Permítaseme, por último, en este punto, la licencia de citar algunas
breves referencias que, sobre este particular, tan magistralmente
acuñó AYN RAND 142, una de las pensadoras más influyentes del siglo
XX, y a la que le debemos la creación de la filosofía objetivista, cuyos
fundamentos delineara en textos como “La rebelión de Atlas” o “El
manantial” y en varios ensayos más.
Decía, en “La rebelión de Atlas”, “si no hubiera sabido que mi vida
depende de mi mente y de mi esfuerzo -estaba diciendo el personaje
principal de la novela, Rearden, a la fila de hombres que cruzaba la
historia-, si no hubiera convertido en mi mayor propósito moral el
ejercicio de los mejores esfuerzos y de la plena capacidad de mi
cerebro, con el fin de mantener y engrandecer mi vida, no habrían
encontrado nada de qué despojarme, nada sobre lo que basar su
existencia. No son mis pecados lo que usan para perjudicarme, sino
mis virtudes; mis virtudes según su propia opinión, ya que sus vidas
dependen de ellas y las necesitan. No buscan destruir mis logros, sino
robarlos”.
En otra parte podemos leer esta categórica verdad: “ Sólo existe una
clase de personas que nunca estuvieron en huelga en toda la historia
humana. Las otras se han detenido cuando lo desearon, presentando
demandas, proclamándose indispensables… los que nunca estuvieron
142 AYN RAND (1905-­‐1982), creadora de la escuela de pensamiento del Objetivismo. Su filosofía, en esencia, es el concepto del hombre como un ser heroico, con su propia felicidad como el propósito moral de su vida, con el éxito productivo como su actividad más notable, y la razón como su único absoluto. Jorge A. Rodríguez Pérez 126 en huelga son los que llevaron al mundo sobre sus hombros, lo
mantuvieron vivo y soportaron toda suerte de torturas como único
pago, pero nunca le han dado la espalda a la raza humana. Pues
bien, ahora tienen su oportunidad. Que el mundo descubra quiénes
son, qué hacen y qué sucede cuando se niegan a funcionar. Ésta es la
huelga de los hombres de razón… es la huelga de la mente”. Hablaba
de los productores, de los hombres de empresa.
Comparto con Millán-Puelles, que “la libertad puede emplearse con
fines perjudiciales y, por supuesto, el gobernante se halla en el
derecho de tomar las medidas necesarias para impedir y prevenir los
abusos. Pero también sería abusivo que el Poder tratara de regir la
sociedad sobre la base de una desconfianza sistemática ante los
ciudadanos, pretendiendo que la libre iniciativa es, por esencia,
peligrosa y mala. Tal pretensión no es sólo abusiva, sino, además,
radicalmente injuriosa, porque tiene por supuesto el “narcisismo” de
unos gobernantes que se consideran revestidos de las prendas
morales de que, en cambio, desnudan a todos los gobernados” 143.
Afortunadamente,
tal
supuesto
queda
conjurado
por
nuestra
Constitución, nada cicatera en el reconocimiento de las libertades,
que
concilia
una
mitigada
-aunque
legítima,
desde
luego-
intervención publica con la proclamación de la economía de mercado
y la libertad de empresa.
El Derecho debe mantener su función de defender la libertad
individual y, por tanto, de limitar -dosificar, medir, cuantificar- el
poder de intervención del Estado sobre nuestras vidas, tanto de cada
uno de sus órganos, como de su actuación conjunta. Y, además, debe
velar para que ese espacio de libres transacciones y operación
143 MILLAN-­‐PUELLES, A.: “Sobre el hombre y la sociedad”, Ed. Rialp, Madrid, 1976, pág. 158-­‐159. El derecho a la libertad de empresa del artículo 38 de la constitución española: Estudio sobre su interpretación y las dificultades para su desarrollo y aplicación 127 económica, que hoy llamamos “mercado”, sea suficiente y ofrezca los
grados de libertad que necesitan sus protagonistas.
1.4. Constitución económica, política económica y unidad de
mercado.
En la Constitución española de 1978, a diferencia de lo que solía
ocurrir con las Constituciones liberales del siglo XIX, y de forma
semejante a lo que sucede en más recientes Constituciones europeas,
existen varias normas destinadas a proporcionar el marco
jurídico fundamental para la estructura y funcionamiento de la
actividad económica; el conjunto de todas ellas compone lo que
suele
denominarse la constitución económica o constitución
económica formal.
Muchos autores han puesto de relieve la ambigüedad que caracteriza
el modelo económico de la Constitución española, que después
de consagrar la libertad de empresa en el marco de la economía de
mercado, reconoce la iniciativa pública en la actividad económica
(artículo 128) y la planificación económica general (artículo 131). La
forma en que el artículo 38 se elaboró -fórmula pactada o de
compromiso- y otras circunstancias, han dado lugar, a juicio de
Cazorla 144, a una gran ambigüedad en la formulación jurídica de la
norma glosada, dado que términos como “economía de mercado y
“exigencias de la economía general” difícilmente pueden ser más
indeterminados y más susceptibles de interpretaciones dispares.
144 CAZORLA PRIETO, LUIS Mª: “Comentarios a la Constitución”, dirigidos por GARRIDO FALLA, Ed. Cívitas, 2001, pág. 468. Jorge A. Rodríguez Pérez 128 En este punto el Tribunal Constitucional ha sentado una importante
doctrina: la de que existe una Constitución económica dentro de la
Constitución
propiamente
dicha,
o
normas
destinadas
a
proporcionar el marco jurídico fundamental para la estructura
y funcionamiento de la actividad económica 145. Junto a este
principio, hay otro más, también de carácter básico o fundamental en
el orden económico: el de la unicidad económica o la necesidad de
que el orden económico nacional sea uno en todo el Estado.
Para el Tribunal Constitucional la libertad de empresa en la
economía de mercado, que es compatible con la iniciativa pública y la
planificación, supone el establecimiento de los límites dentro de los
que necesariamente han de moverse los poderes constituidos al
adoptar medidas que incidan sobre el sistema económico de la
sociedad, pero cuál sea el contenido esencial del derecho a la
libertad de empresa corresponde determinarlo precisamente al
Tribunal Constitucional en cada caso concreto.
Aunque se desarrollarán más tarde las precisiones que se han dejado
anunciadas, obsérvese que ese marco implica la existencia de unos
principios básicos del orden económico que han de aplicarse, con
carácter unitario, unicidad que está reiteradamente exigida por la
Constitución, cuyo preámbulo garantiza la existencia de “un orden
económico y social justo”146, y cuyo artículo 2 establece un principio
de unidad que se proyecta en la esfera económica por medio de
diversos preceptos constitucionales, tales como el 128, entendido en
su totalidad; el 131.1, el 139.2 y el 138.2 147, entre otros. Por otra
parte, la Constitución fija una serie de objetivos de carácter
económico cuya consecución exige la adopción de medidas de política
145 STC 1/1982, de 28 de enero. 146 El Preámbulo de la CE hace referencia a “un orden económico y social justo” conforme al que se garantice la convivencia democrática. 138.2 CE: “Las diferencias entre los Estatutos de las distintas Comunidades Autónomas no podrán implicar, en ningún caso, privilegios económicos o sociales”. 147 El derecho a la libertad de empresa del artículo 38 de la constitución española: Estudio sobre su interpretación y las dificultades para su desarrollo y aplicación 129 económica aplicables, con carácter general, a todo el territorio
nacional (artículos 40.1, 130.1, 131.1, 138.1)148.
Una de las manifestaciones de esa unidad de orden económico es la
exigencia, señalada por el Tribunal Constitucional en sus Sentencias
88/1985, 80/2001 y 20/2002, de la adopción de medidas de
política económica aplicables, con carácter general, a todo el
territorio nacional, al servicio de una serie de objetivos de
carácter económico fijados por la propia CE (artículos 40.1; 130.1;
131.1 y 138.1).
Efectivamente, en diversas disposiciones, tanto de la Constitución
como de los Estatutos de Autonomía (de cuyas competencias se
tratará más adelante), y en una constante y reiterada jurisprudencia
constitucional se reconoce al Estado (¿o será mejor decir “a la
organización central del Estado?) la competencia para fijar la política
económica de cada momento. Esto se hace, de una parte, mediante
la declaración solemne contenida en el artículo 97 CE (que atribuye al
gobierno de la nación “la dirección de la política interior y exterior” y,
por tanto, el liderazgo político-administrativo del Estado) y, de otra
parte,
mediante
reiteradas
declaraciones
contenidas
en
la
Constitución, en las que se encomiendan al Estado tales poderes con
carácter general. Así, en el artículo 131 CE (poder de “planificar la
actividad económica general”), en el artículo 148, números 7 y 13 (en
los que se reconoce la reserva al Estado de “la ordenación general de
la economía”, y de “determinación y fijación de objetivos a la política
económica nacional”).
Todo ello se ve confirmado mediante la reserva al Estado, como
competencia exclusiva, de la regulación de los grandes parámetros
o instrumentos de toda política económica, a saber: política
148 STC 1/1982, de 28 de Enero. Jorge A. Rodríguez Pérez 130 monetaria y crediticia, política fiscal, política de precios y rentas,
política laboral (incluido el régimen de seguridad y asistencia social) y
sector exterior (comercio exterior, régimen arancelario, divisas,
cambios y convertibilidad). Finalmente, hay que recordar los poderes
de planificación general de la economía, que establecen los
artículos 131 y 149.13 con bastante amplitud. Por consiguiente,
puede concluirse que el Estado, en nuestra organización territorial
autonómica, conserva en el orden de la política económica un poder
de dirección, que se corresponde con la unidad de la nación y con el
liderazgo político-administrativo que le asigna el artículo 97 CE.
En todo caso, ninguna ordenación autonómica podrá suponer una
violación o limitación al principio de unidad de mercado. Como afirma
ARIÑO “ninguna autoridad puede adoptar medidas que directa o
indirectamente obstaculicen la libre circulación de bienes, capitales,
personas o servicios de todo orden, en el territorio español 149. El
Tribunal Constitucional ha perfilado el contenido de este principio
afirmando en STC 64/1990, de 5 de abril, que “la efectiva unicidad
del orden económico nacional requiere la existencia de un mercado
único y que la unidad de mercado descansa, a su vez, como han
señalado las SSTC 96/1984, F. J. 3º, y 88/1986, F. J. 6º, sobre dos
supuestos irreductibles, la libre circulación de bienes y personas por
todo el territorio español (o, como dice la STC 88/1996, “la libertad
de circulación sin traba por todo el territorio nacional de bienes,
capitales, servicios y mano de obra”), que ninguna autoridad podrá
obstaculizar directa o indirectamente (Art. 139.2 CE), y la igualdad de
las condiciones básicas de ejercicio de la actividad económica (Arts.
139.1 y 149.1.1º CE), sin los cuales no es posible alcanzar en el
mercado nacional el grado de integración que su carácter unitario
impone”.
149 ARIÑO ORTIZ, G.: “Principios de Derecho Público Económico”. Ed. Comares, 2004. El derecho a la libertad de empresa del artículo 38 de la constitución española: Estudio sobre su interpretación y las dificultades para su desarrollo y aplicación 131 Adicionalmente, la Constitución española, al disponer en su artículo
148, número 1, las competencias que podrán asumir en un principio
las Comunidades Autónomas, se refiere en su párrafo 13 al “fomento
del desarrollo económico de la Comunidad Autónoma dentro de
los objetivos marcados por la política económica nacional”, y,
también al servicio de esa unidad del orden económico, se
atribuyen
por
la
Constitución
española
al
Estado
diversas
competencias en materias económicas. Es en este sentido, como
deben interpretarse las competencias estatales previstas en el
artículo 149, número 1, regla 11, de la CE, es decir, como
instrumentos al servicio de una política monetaria y crediticia única y,
por lo tanto, de una política económica común.
El carácter unitario del orden económico que la Constitución
garantiza se vería fragmentado, y se incurriría en el fomento de
privilegios económicos, prohibidos por el artículo 138.2 de la
Constitución, a favor de aquellas Comunidades de mayor capacidad
de ahorro que lo invirtieran preferentemente en atención a sus
intereses propios, con lo que se quebrantaría también “eo ipso” el
principio de subordinación de toda la riqueza del país al “interés
general” (artículo 128.1 CE), de importantes recursos con los que
atender con la equidad debida a múltiples necesidades de carácter
general 150.
En cualquier caso, permítaseme la osadía de afirmar que la unidad de
mercado -de la que hablaré más profusamente en un capítulo
posterior- no está recogida como tal en la Constitución, lo que
plantea un problema económico además de político. No se trata de
una consideración teórica, de un entretenimiento de académicos. No
es una afirmación catastrofista ni producto del derrotismo, pero el
150 STC 1/82, de 28 de Enero. Jorge A. Rodríguez Pérez 132 Informe Cecchini estimó en 1988 151, en pleno debate europeo sobre
el mercado interior y a petición de la propia Comisión, entre el 4% y
el 7% del PIB de la entonces Comunidad los beneficios económicos de
la adopción del programa del mercado único y la reducción de las
barreras internas a la unidad de mercado. Una cifra importante;
equivalente al PIB conjunto de Holanda, Irlanda y Portugal. Eso es lo
que se perdía Europa por no tener un mercado único.
Pues bien, en ausencia de una definición clara y rotunda, el Tribunal
Constitucional ha venido definiendo un equilibrio inestable entre dos
principios en conflicto: el de unidad de mercado y el de autonomía
política de los territorios. Pero no existe una “prohibición expresa de
que las normas y las políticas autonómicas afecten al comercio
supraautonómico y al mercado nacional” de tal manera que el
principio de unidad de mercado pudiera configurarse como una
“limitación al proceso de descentralización que operara al margen del
reparto de
competencias entre
el
Estado y las Comunidades
Autónomas” 152.
Lo que queda deducido es que se hace patente cómo la idea de
unidad del sistema económico se proyecta y manifiesta en diversos
aspectos:
- En los objetivos económicos constitucionales unitarios.
- En la política económica unitaria.
- En la reserva a favor del Estado con carácter exclusivo de una
serie de materias económicas.
- En la competencia estatal para fijar “bases” de determinadas
materias de contenido económico.
151 CECCHINI, P.: “Informe Cecchini sobre las ventajas del mercado único europeo”. Revista del Instituto de Estudios Económicos”, 1988. 152 MARCOS, F.: “El principio constitucional de unidad de mercado”, en “Marco regulatorio y Unidad de Mercado”, Libro Marrón del Círculo de Empresarios, Madrid, Mayo 2006, págs. 182 y 186. El derecho a la libertad de empresa del artículo 38 de la constitución española: Estudio sobre su interpretación y las dificultades para su desarrollo y aplicación 133 - En la existencia de unos principios aplicables de carácter
unitario.
- En las ideas de colaboración y coordinación.
Todo ello hace que podamos afirmar a la luz de la amplia doctrina
jurisprudencial existente en este punto, de la que he dejado referidas
algunas sentencias y que más adelante abordaré más profusamente,
que la unidad del orden económico del Estado se proyecta como
exigencia
constitucional,
como
un
principio
básico
del
orden
económico existente, compatible con el respeto a la diversidad
jurídica que pueda existir en materia económica entre las respectivas
Comunidades Autónomas en función de su sistema de distribución de
competencias153.
1.5. Derecho de Propiedad, libertades individuales y libre
iniciativa privada.
La propiedad privada es uno de los pilares básicos de la libertad
económica. Es difícil que una persona pueda ser libre si no cuenta con
el derecho a apropiarse del resultado de su actividad fundamental,
siempre que no se haya obtenido a través de métodos violentos o de
la extorsión. De lo contrario, el incentivo para producir más y mejor
desaparecería por completo. En aquellas sociedades en las que las
autoridades políticas optaron por la propiedad pública de los medios
de
producción
se
produjo
de
inmediato
un
descenso
de
la
productividad de los trabajadores y una inercia en el desarrollo de la
actividad que acabó afectando negativamente al bienestar general 154.
153 BERNALDO DE QUIRÓS, L y otros: “La unidad de mercado en la España actual”. IEE, 2010. 154 Cfr. GAYO DE ARENZANA, L.: “Configuración constitucional de la propiedad privada”, en XV Jornadas de Estudio sobre El Sistema Económico en la Constitución Española. Ministerio de Justicia, 1994. Jorge A. Rodríguez Pérez 134 Alvin Rabushka ha arrojado meridiana luz en el capítulo de las
relaciones entre la propiedad privada y la libertad económica155.
Sostiene el autor que la propiedad privada es un denominador común
que apuntalan todos los tratados filosóficos liberales sobre la libertad
económica individual. Locke, por ejemplo, entendía que la propiedad
privada era la situación genuina del hombre en el estado de la
naturaleza156. La función primaria de la sociedad civil consiste en
proteger y preservar la propiedad privada. El Estado no tiene ningún
derecho a apoderarse de parte alguna de la propiedad de una
persona sin
su
consentimiento. La posibilidad de
retener los
resultados del trabajo es fundamental para que los individuos y los
grupos
puedan
llevar
a
cabo
elecciones
económicas
con
independencia de la intervención arbitraria de otros. Pero esto es tan
solo un aspecto, y no necesariamente el más importante, de las
ventajas que la teoría moderna de la propiedad aporta a la sociedad.
La
escasez
de
recursos
plantea,
en
efecto,
dos
problemas
analíticamente distintos. El primero es animar a quien tiene un
recurso a consagrar el máximo esfuerzo personal para explotarlo y
administrarlo de la forma más eficaz posible, teniendo en cuenta su
capacidad y aptitudes personales. Este problema queda resuelto por
el principio de los derechos del propietario. El segundo es conseguir
que el control de los recursos se oriente, preferentemente, hacia los
que están en condiciones de hacer el mejor uso de ellos. La virtud del
mecanismo
de
la
propiedad
privada
es
resolver
de
manera
espontánea este problema a través del juego de los intereses
individuales. El instrumento para conseguirlo es el principio de libre
155 RABUSHKA, A.: “Preliminary definition of economic freedom”, en Walter Bloac (dir.) Economic Foundation: Toward a Theory of measurement, The Fraser Institute, Vancouver, 1991, págs. 87-­‐
108. 156 TOUCHARD, J.: “Historia de las ideas políticas”. Tecnos. Madrid, 1988. El derecho a la libertad de empresa del artículo 38 de la constitución española: Estudio sobre su interpretación y las dificultades para su desarrollo y aplicación 135 transferencia de los derechos y de sus atributos, esto es, de hecho, la
regla de oro de la libertad de los contratos privados157.
Es imposible transferir a otros a cambio de pago o de forma gratuita
lo que previamente no se posee. Por tanto, el intercambio es difícil cuando no imposible- en una economía en la que no existen derechos
de propiedad. Los defensores de la propiedad pública arguyen que no
se pierde nada, puesto que el comercio es un juego de suma cero, en
el que las ganancias de unos pocos (los propietarios) se producen a
costa de los demás (los desposeídos). Pero no se dan cuenta de que
el intercambio es, en una sociedad libre, un verdadero acto de
creación. De manera inexplicable, la acción de numerosos hombres
libres que intercambian los resultados de su actividad bajo el único
impulso de los intereses individuales y de la satisfacción de sus
necesidades permite que los recursos, a medida que cambian las
necesidades
y
evolucionan
las
técnicas,
sean
constantemente
reorientados hacia los campos de mayor utilidad social 158. Los
detractores del sistema de propiedad privada también argumentan en
contra de esta afirmación. Afirman que muchas veces los recursos
económicos se asignan a producciones que poco contribuyen al
bienestar general. Pero lo que temen es la libertad de elección
individual. Todos sabemos que el alcohol es dañino para la salud,
pero muchos ciudadanos optan por su consumo sin ignorar sus
efectos negativos. ¿Significa esto que habría que dejar de producir
alcohol y reorientar esos recursos hacia otros usos alternativos? La
última palabra, en cualquier caso, la tienen los consumidores, que se
encargarán de comunicar a los propietarios de estas fábricas su
decisión de abandonar ese producto por los perjuicios que causa y,
157 V. RODRÍGUEZ MOLINERO, M: “Entre liberalismo y socialismo: la regulación constitucional de la propiedad privada”. XV Jornadas de Estudio sobre El Sistema Económico en la Constitución Española. Ministerio de Justicia, 1994. 158 LEPAGE, H.: “Por qué la propiedad”, IEE, Madrid, 1986. Jorge A. Rodríguez Pérez 136 sin necesidad de que ninguna autoridad les fuerce o les expropie,
moverán sus recursos hacia usos distintos.
La experiencia de los últimos años -no tengo duda alguna, y es una
opinión que comparto con muchos analistas 159- pone de manifiesto la
supremacía de la propiedad privada sobre la pública, patente no sólo
en los resultados económicos de la economía de mercado respecto a
la economía planificada, sino también en la mayor eficiencia de la
gestión privada sobre la pública. Estas diferencias se relacionan con
conceptos mencionados anteriormente. Para el empresario privado,
las mejoras en la eficiencia, las reducciones en los costes y el
incremento de la calidad de los bienes y servicios que ofrece suponen
una ganancia importante que repercute directamente en su riqueza
personal. Éste es el mejor incentivo para controlar el comportamiento
de gestores y empleados, de tal forma que orienten sus esfuerzos
hacia la producción de aquello que demandan los consumidores, y
que lo hagan de una manera efectiva en términos de costes. Por
contra, las empresas públicas tienen más dificultades para llevar a
cabo una gestión eficiente. La razón de fondo está en la socialización
de los beneficios y las pérdidas. La responsabilidad respecto al éxito o
fracaso de una determinada gestión se diluye. Obviamente, la
situación es menos grave en sociedades de capitalismo mixto, donde
una parte importante de la producción de bienes y servicios la realiza
el sector privado, que en economías en las que la propiedad pública
se extiende a todas las actividades económicas. En este último caso,
los individuos están poco o nada motivados para trabajar, por cuanto
el fruto de su actividad se reparte entre todos de una forma mecánica
y sin su consentimiento, en un proceso de expropiación continua de
su esfuerzo.
159 V. BORREGO BORREGO, J.: “La jurisprudencia sobre el derecho de propiedad en el tribunal europeo de derechos humanos”. XV Jornadas de Estudio sobre El Sistema Económico en la Constitución Española. Ministerio de Justicia, 1994. El derecho a la libertad de empresa del artículo 38 de la constitución española: Estudio sobre su interpretación y las dificultades para su desarrollo y aplicación 137 Hay políticas económicas que alejan a la sociedad de la libertad y
otras que, en cambio, la acercan. Cualquier medida que atente contra
la propiedad privada, que limite el intercambio sano de bienes y
servicios o que cohíba a los individuos de elegir su propio destino y
de asumir todas las responsabilidades de sus éxitos o fracasos, son
una
amenaza
para
la
libertad
económica.
La
libertad
y
la
responsabilidad individuales están estrechamente relacionadas 160.
Y, es que, al final del camino, la realidad se ha encargado de
demostrar la ineficacia de la planificación -dando la razón a quienes
como HAYEK, la combatieron duramente- y su incapacidad manifiesta
para generar riqueza. La historia económica del siglo XX se inició bajo
la influencia de las teorías clásicas y hace ya algunos años se regresó
a los principios fundamentales del mercado y la competencia. Pero,
expliquemos algo su contexto y evolución 161.
El movimiento liberal es un movimiento complejo dentro del que
caben diversas corrientes, que hay que calificar de forma distinta,
puesto que si bien todas ellas se asientan en un ideal de libertad, el
contenido de este término es distinto en una u otra de estas
corrientes, como, por ejemplo, las que representan Stuart Mill y
Alexis de Tocqueville. Y no hay que olvidar que al lado de su vertiente
filosófica, el liberalismo tiene una vertiente política y otra vertiente
económica. Ciertamente que el liberalismo, como postura global ante
el orden social, debe integrar las tres vertientes dichas, pero no es
menos cierto que cada una de ellas puede adoptar su propia
configuración en forma autónoma, de manera que, por así decirlo, el
liberalismo total resultante será distinto según sea la configuración
adoptada por cada una de las partes integrantes. Esta autonomía es
especialmente predicable del liberalismo político y del liberalismo
160 LEONI, B.: op. cit. 161 ROTHBARD, M. N. : Historia del Pensamiento Económico”. Op. cit. Jorge A. Rodríguez Pérez 138 económico respecto del liberalismo filosófico. Sea cual fuere la opción
filosófica por la que cada uno se sienta atraído, para mí el sustrato
del liberalismo filosófico se halla en la doctrina de Tomás de Aquino, a
quien significativamente, Lord Acton 162 considera como el primer
whig 163. En cuanto a las otras dos vertientes, entiendo que el
liberalismo político es el que, desde la modernidad, descansa
esencialmente en el pensamiento de John Locke164 que, no en balde,
ha sido llamado el padre del liberalismo político; y el liberalismo
económico es el que arranca de la obra de Adam Smith, cuyo mérito
consiste en haber sentado las bases sistemáticas de la ciencia
económica y haber puesto de relieve, en el siglo XVIII, que entre los
distintos sistemas de organización económica que ya en su tiempo
existían, la economía de mercado es la que más ha hecho por la
riqueza de las naciones.
A la luz de estas breves ideas planteadas, fácilmente se deducirá las
exigencias éticas que deben pesar sobre los elementos integrantes
del sistema capitalista -propiedad privada, libre mercado, iniciativa
privada- para que su funcionamiento redunde, en la mayor medida
posible, en el bien común, tal como lo concebimos: realización
integral de todos los hombres que componen la sociedad.
Por su parte, para hombres como Milton Fredman, Hayek, von
Mises…, ya citados, no hay ninguna duda de que el desarrollo de la
democracia está ligado a la existencia de la propiedad privada; y que
ésta juega un papel fundamental como guardián de las libertades.
Como señala, con razón Gottfried Dietze, en su libro In Defense of
Property: “De todos los derechos que definen la libertad del hombre
moderno, el derecho de propiedad es el que figura de manera más
162 ACTON, L.: op. cit. 163 Voz inglesa. Miembro de un grupo político inglés que, en los siglos XVIII y XIX, defendió las aspiraciones democráticas frente a los tories. A partir de 1832, el partido whig se conoce bajo el nombre de Partido Liberal. 164 TOUCHARD, J. : op. cit. El derecho a la libertad de empresa del artículo 38 de la constitución española: Estudio sobre su interpretación y las dificultades para su desarrollo y aplicación 139 constante en todos los grandes documentos que han marcado la
emancipación de los pueblos occidentales” 165.
165 Véase el ejemplo de la famosa Carta Magna inglesa del siglo XII, venerada como la primera de las grandes cartas de libertad. Cuando se examina de cerca su contenido se descubre que en ella no figuran ninguna de nuestras grandes “libertades” modernas, ya se trate de la libertad de expresión, de la libertad de asociación o incluso simplemente de la libertad religiosa, la primera de todas las libertades políticas. Ni siquiera se encuentra el reconocimiento del principio del Habeas Corpus, ni el control de los impuestos reales por el Parlamento, como afirman generalmente muchos manuales. La Carta Magna se reduce a una recopilación de disposiciones cuya finalidad es reforzar la seguridad de los terratenientes ingleses contra las arbitrariedades del poder real o de los administradores feudales locales. La Carta Magna, señala Gottfried Dietze, no es más que una especie de Código Penal que establece las garantías que rodean las condiciones en las que los hombres pueden ser encarcelados, detenidos, juzgados, condenados y confiscadas sus posesiones. En el momento en que surge la idea de una justicia concebida no sólo como castigo y represión, sino también como erección de los “derechos” de los individuos contra la arbitrariedad, el primero de estos derechos que se beneficia de una protección legal y “organizada” es el derecho de propiedad. Más adelante, en la revolución inglesa de 1640, la primera de las grandes revoluciones democráticas de la historia contemporánea, fue cuando, a través de los Levellers, aparece por vez primera formulada claramente la confirmación de la naturaleza universal de los derechos del hombre. Sin embargo, la Constitución de Cromwell no menciona explícitamente más que dos derechos individuales: el derecho a la libertad religiosa y el derecho de propiedad. Con la desaparición del derecho del monopolio real para la creación de nuevos comercios y de nuevas industrias, el derecho de propiedad se convierte en la primera libertad civil individual que no es objeto de ninguna restricción. Se trata por fin de un verdadero “derecho” en el sentido pleno del término. Cosa que desgraciadamente no ocurre todavía con la libertad religiosa: aunque oficialmente reconocida en el plano de los principios, el ejercicio de ésta aparece seriamente limitado cuando no se pertenece a la confesión anglicana o no se es protestante. Lo mismo sucede con la introducción del derecho de voto, que sigue siendo parcial por la aplicación del principio censatario. Desde comienzos del siglo XVII es normal en Inglaterra considerar a la propiedad privada como un derecho individual que tiene la misma consideración que las libertades personales que el Parlamento defiende contra los privilegios de la monarquía. La revolución americana, por su parte, se trata de una revolución de naturaleza especialmente “propietarista”, reacción de los colonos de América del Norte contra los atentados a la libertad de comercio que resultaban de las inoportunas iniciativas de la metrópoli. Esta actitud aparece en las primeras líneas de la Declaración de Independencia: la libertad de compra y el libre disfrute de la propiedad se presentan en la declaración como uno de los derechos inalienables de la especie humana en pie de igualdad con el derecho a la vida y el derecho a la libertad. De acuerdo con la filosofía de Locke, se define el gobierno como el producto de un pacto social concebido para garantizar la defensa de los individuos y de sus propiedades. A la inversa, la propiedad se presenta, por su parte, como la mejor garantía contra cualquier gobierno autoritario. Para los padres fundadores de la Constitución americana estaba claro que libertad y propiedad eran una misma cosa. Ocurre lo mismo con la Revolución francesa, a pesar de los excesos que se produjeron en su desarrollo. Los adjetivos ”inviolables” y “sagrados” que, en el artículo 17 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, calificaban al derecho de propiedad, son adjetivos de circunstancias, introducidos en el último minuto para tranquilizar a los compradores de bienes nacionales y darles garantías de que no se les iban a arrebatar sus nuevas adquisiciones. Está claro, por otro lado, que el artículo 2º de esta misma Declaración establece sin ninguna ambigüedad que la conservación del derecho de propiedad es uno de los fines fundamentales de la sociedad política, y que la propiedad es un “derecho natural e imprescriptible”, situado al mismo nivel que “la libertad, la seguridad y la resistencia a la opresión”. El análisis de los debates parlamentarios nos hace ver que, para los constituyentes de la época, la libertad de la propiedad era un factor que les preocupaba, al menos tanto como la libertad de opinión, la libertad de prensa o la libertad de culto. A ninguno se le ocurrió la idea de establecer una distinción y de introducir una jerarquía entre, de un lado, las “libertades políticas” stricto sensu, y, de otro, las llamadas “libertades económicas”. Para ellos la libertad era un concepto global que, como viene definido en el artículo 4 de la Declaración Jorge A. Rodríguez Pérez 140 ¿Quién se equivoca y quién tiene razón? ¿Cuáles son las relaciones de
la propiedad con la libertad? ¿Qué puesto ocupa la propiedad en
relación con otras libertades constitutivas de una sociedad libre y
democrática?
Respuesta:
todo
depende
de
la
definición
que
adoptemos sobre qué es libertad.
Existen dos grandes filosofías políticas de la libertad: la liberal (la del
liberalismo clásico), la no liberal (de la que el socialismo, la
socialdemocracia, y también la mayor parte
de
las reformas
contemporáneas del liberalismo, no son más que variantes más o
menos pronunciadas). Es importante conocer lo que las diferencia y
entender adecuadamente sus esquemas de pensamiento 166.
Para el liberal, la libertad es, ante todo, un concepto individual; el
reconocimiento del derecho de cada ser humano a vivir de una forma
autónoma, sin estar obligado a obedecer las órdenes o las exigencias
que otros quieran imponerle. En este sentido, la libertad se define por
oposición a la esclavitud o en comparación con el estado de
dependencia personal que caracteriza al feudalismo. Ser libre es
tener
reconocida
la
calidad
de
ser
plenamente
“dueño”
(o
“propietario”) de uno mismo, dueño de su vida, de su cuerpo, de su
espíritu, de sus movimientos, de sus actos y de sus decisiones. Es, en
cierto sentido, tener reconocido el derecho a “autodeterminarse”.
Es un derecho natural, es decir, inherente a la propia esencia de la
naturaleza; un derecho que, con independencia de toda intervención
legislativa o jurídica, se deriva de la moral universal que es inherente
de los Derechos, consiste en poder hacer todo aquello que no perjudique a otro, y que sería imposible conservar si se establecieran restricciones arbitrarias o abusivas a la libertad de emprender. Antes que la de una nación, la libertad de la revolución era una libertad individual, la del hombre como tal hombre. Y ésta es la razón por la que la garantía del derecho de propiedad ocupa en ella un lugar importante. Cfr. DIETZE, GOTTFRIED, en “In Defense of Liberty”, The Johns Hopkins Press, 1971. 166 ROTHBARD, M. N.: op. cit. El derecho a la libertad de empresa del artículo 38 de la constitución española: Estudio sobre su interpretación y las dificultades para su desarrollo y aplicación 141 a los seres humanos, por el mero hecho de las características
comunes de su naturaleza 167.
Desde esta perspectiva, se llega a una definición política de la
libertad: sólo se podrá decir que una persona es libre cuando las
demás respeten escrupulosamente sus “derechos”. Ahora bien,
admitir
la
existencia
necesariamente, el
de
una
libertad
reconocimiento del
individual
concepto de
supone,
propiedad.
Admitir que los hombres tienen un “derecho natural” a la libertad sólo
tiene sentido si, simultáneamente y de igual forma, se les reconoce el
derecho a la propiedad, ya que como señala Ayn Rand: “Sin derecho
de propiedad no es posible ningún otro derecho. Desde el momento
en que el hombre se ve obligado a asegurar su existencia a través de
su propio esfuerzo, aquel que no tiene derecho al producto de su
esfuerzo no tiene ningún medio de garantizar su existencia” 168.
Partiendo de ahí, la libertad, tal como la conciben los liberales, es
resultado de la suma de un conjunto de derechos individuales, todos
los cuales, a semejanza del derecho de propiedad, se derivan de
aquello que se precisa para poder lograr, en la práctica, el derecho
que tiene todo hombre a “autodeterminarse”, y que establecen lo que
los demás no tienen derecho a hacernos, e incluso lo que no tienen
derecho a impedir que hagamos. Estas libertades elementales
representan, en cierta medida, otros tantos “derechos de propiedad”,
que definen las condiciones y las áreas en las que, cada uno, puede
ser, realmente, “dueño de sí mismo”, manteniendo sus propias
decisiones frente a las que los demás, individual o colectivamente,
quisieran imponerle169.
167 Esta definición me parece más rigurosa y muy superior a la que consiste en presentar el derecho natural como un derecho “anterior” al contrato social, y por ello “preexistente” a la formación de la sociedad. Desde esta óptica no es necesario en absoluto imaginar que haya existido un “estado de naturaleza” antes de que apareciese la sociedad. 168 RAND, AYN, “Man’s Rights”, Capitalism: The Unknow Ideal, Sinet Books, 1967. 169 DE LA NUEZ, P.: op. cit. Jorge A. Rodríguez Pérez 142 Para que haya libertad, todas las libertades son necesarias; tanto las
libertades jurídicas (que son el reconocimiento por la sociedad del
derecho de los hombres a la autonomía personal) como las libertades
económicas (que son, a la vez, la expresión y el medio de ese
derecho), o las libertades políticas (que son su garantía y su
protección).
No se trata aquí, como pudiera pensarse después de esta incursión
filosófica, de estudiar el derecho de propiedad y su régimen jurídico,
tal como éste viene recogido en el Libro II del Código Civil (“De los
bienes, de la propiedad y de sus modificaciones”), sino de analizarlo
brevemente como factor determinante del orden económico-social de
un país170.
Como es fácilmente deducible de cuanto he dejado escrito hasta
ahora, la propiedad es un presupuesto necesario de la libertad
económica y, por consiguiente, de la libertad política. La relación
existente entre libertad económica y libertad política es mucho más
directa y estrecha de lo que se piensa. La razón es obvia: como
escribe
FRIEDMAN 171,
la
libertad
económica
es
una
parte
importantísima de la libertad total; sin aquélla, ésta se convierte en
una ilusión. Pues bien, el presupuesto necesario de la libertad
económica y, por ende, política, es la propiedad. Como escribió
KNIGT, “el contenido real de la libertad de contrato depende de lo
que uno posea”, pues es evidente que sólo en esa medida podrá
ejercer el “poder o capacidad de ordenar la propia vida, acorde con
los propios deseos e ideales”, que es en lo que la libertad consiste
desde un punto de vista social y político; la propiedad -esto es, el
derecho de apropiación sobre las cosas con las características que
conlleva- resulta “conditio sine qua non” de la libertad económica y,
170 Cfr. DÍAZ DE LEZCANO SEVILLANO, I.: "Comentarios al Código Civil", Lex Nova, 2010. 171 FRIEDMAN, M: op. cit. El derecho a la libertad de empresa del artículo 38 de la constitución española: Estudio sobre su interpretación y las dificultades para su desarrollo y aplicación 143 por tanto, de la libertad total (de las demás libertades de la
persona) 172.
De ahí que una de las características esenciales de las sociedades
libres sea la existencia de un marco legal, jurídico, que imponga el
respeto a la propiedad privada y el cumplimiento de los contratos, tal
como fueron pactados. En expresión atinada de ARIÑO, “sin respeto a
la ley, no puede subsistir la propiedad, ni el mercado, ni la libertad.
Cuando no hay ley y orden -y un sistema judicial capaz de hacerla
efectiva- la única libertad es la del estafador” 173.
Pues bien, como se sabe, España se configura constitucionalmente
como un Estado social y democrático de Derecho, que propugna
como valores superiores de su ordenamiento jurídico la libertad, la
justicia, la igualdad y el pluralismo político (Art. 1.1 CE).
De acuerdo con ello, la Constitución atribuye a los poderes públicos la
función de promover la libertad y la igualdad del individuo y de los
grupos en que se integra, así como la de remover los obstáculos que
impiden o dificultan su plenitud y facilitar la participación de todos los
ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social (Art. 9.2).
El tenor de estos preceptos deja bien claro que la libertad y la
democracia que pregona nuestra Ley Fundamental no quedan
circunscritas al ámbito de lo estrictamente político, desde el momento
en que informan también la actuación de las personas en otros
ámbitos
de
la
sociedad.
Así
pues, la
virtualidad
del
Estado
democrático de Derecho no se agota en el reconocimiento a los
ciudadanos de un derecho a tomar parte en la vida política, ni puede
quedar reducido a la intervención de los mismos en las funciones
172 KNIGT, F. : “Riesgo, incertidumbre y beneficio”, Aguilar, Madrid, 1947, pág. 351. 173 Cfr. ARIÑO ORTIZ, G.: “Principios de Derecho Público Económico”, 3ª ed. Comares Editorial, 2004. Jorge A. Rodríguez Pérez 144 propias de los poderes públicos. La democracia es algo más, como lo
evidencia el dato de que la Constitución propugne otras esferas de
libertad y de participación ciudadana, distintas de la propiamente
política.
La libertad y el derecho de participación que la Constitución confiere
a los individuos alcanza, muy particularmente, al ejercicio de
actividades de carácter económico, al permitirles tomar sus propias
decisiones dentro de este ámbito, así como elegir libremente el
camino y el método que cada cual considere más adecuado para la
consecución de los objetivos que haya podido trazarse.
Es así que la Constitución reconoce -como es bien sabido- el derecho
de los ciudadanos a la propiedad privada y a la herencia (Art. 33.1).
En tanto que forma de titularidad jurídica, el dominio sobre los bienes
se perfila, de este modo, como un instrumento al servicio de la
libertad del individuo y de los grupos en que se integra, pasando a
constituir uno de los medios que el Derecho pone a su disposición
para participar en la vida económica. De acuerdo con la Constitución,
nadie podrá ser privado de sus bienes y derechos más que por causa
justificada
de
utilidad
pública
o
interés
social,
mediante
la
correspondiente justificación y de conformidad con lo que dispongan
las leyes (Art. 33.3)174.
Aunque pueda parecer reiterativo, incluso ocioso, conviene recordar
aquí que la libertad de empresa que consagra el artículo 38 de la
Constitución presupone un ordenamiento jurídico que reconoce y
protege la propiedad privada, como ya he dejado señalado más
arriba, de modo que no resulta ningún absurdo afirmar que los
condicionamientos con que se configura la propiedad privada tienen a
174 V. ARIÑO ORTIZ, G.: “Propiedad, libertad y empresa”, publicado en La Empresa en la Constitución española”. VV. AA. Ed. Aranzadi, 1989. El derecho a la libertad de empresa del artículo 38 de la constitución española: Estudio sobre su interpretación y las dificultades para su desarrollo y aplicación 145 su vez su repercusión en la concepción de la empresa privada.
Recuérdese para ello el contenido del Art. 33.2: “La función social de
estos derechos (se refiere a la propiedad privada y a la herencia)
delimitará su contenido, de acuerdo con las leyes”.
La propiedad, pues, -ese derecho “inviolable y sagrado” de los
revolucionarios de finales del XVIII, como más tarde se verá- tiene
hoy una “función social” que cumplir. Y no sólo la propiedad privada,
pues aunque se pudiera entender que en la propiedad pública ello
está en el núcleo mismo de su justificación, el artículo 128.1 nos dice
para evitar malentendidos: “Toda la riqueza del país en sus distintas
formas, y sea cual fuere su titularidad, está subordinada al interés
general”.
El concepto de propiedad del que parte la Constitución no responde,
sin embargo, a los cánones del modelo clásico de dominación,
construido por la pandectística y resumidos en la máxima enunciada
por WINDSCHEID de que “la propiedad como tal es ilimitada, aunque
admite restricciones”175. En el fondo, se trataba de los mismos
cánones que habían llevado a un jurista como BECCARIA, en el año
1764,
a describirla
necesario” 176.
El
como un
paso
del
derecho
tiempo
ha
“terrible”
ido
y
“acaso
desgastando
no
estas
concepciones y la titularidad dominical ha experimentado un profundo
proceso de socialización, que se ha dejado sentir de un modo especial
en la vieja Europa. De acuerdo con tales planteamientos, nuestro
constituyente no ha dudado en establecer que el contenido del
derecho a la propiedad privada y del derecho a la herencia vendrá
delimitado por su función social, cuya determinación queda reservada
175 WINDSCHEID, B.: “Diritto delle Pandette”, trad. Italiana de Carlo Fadda y Paolo E. Bensa, vol. I, Turín, 1930, pág. 591. 176 BECCARIA, C.: “Dei delitti e delle pene”, 1764, Cap. XXII. La obra ya fue traducida al castellano en 1774 por J. A. de las Casas y dicha traducción puede verse en la edición en su día preparada por Alianza Editorial “Los delitos y las penas”, junto con el “Comentario al Libro “De los Delitos y las Penas”, de VOLTAIRE, con introducción, apéndice y notas de J. A. Deval, Madrid, 1998, pág. 71. Jorge A. Rodríguez Pérez 146 a la ley (Art. 33.2), al igual que la regulación de su ejercicio,
respetando en todo caso su contenido esencial (Art. 53.1);
asimismo y en conexión con esto y sea cual fuere su titularidad, al
interés general (Art. 128.1)177
La nueva dogmática no sólo ha venido a certificar la superación del
individualismo agrario que inspiró la regulación dominical de los
códigos civiles decimonónicos -como el nuestro-, sino que también ha
servido para dar cobertura a las titularidades que recaen sobre los
activos de la nueva riqueza mercantil. Ahora bien, dejando a un lado
la titularidad sobre los medios de producción que integran cada
establecimiento u organización empresarial, es evidente que la
propiedad interesa al Derecho Mercantil más en tanto que título de
disponibilidad sobre los bienes y derechos que en su aspecto estático
o de mero disfrute178.
Abundando en lo anterior, puede sostenerse sin ninguna duda que
propiedad e
coordinados
iniciativa privada han de
dentro
de
la
estructura
considerarse
del
modelo
elementos
económico
constitucional, pues el reconocimiento de la libre iniciativa privada en
la economía significa lógicamente que el propietario dispone de la
libertad de invertir, en una empresa propia o en la de otros, sus
bienes. Por descontado, su análisis conjunto permite ofrecer una
interpretación que esquiva los obstáculos de índole conceptual que
hay en la definición de la disciplina constitucional de la propiedad.
Es, en este contexto, donde es trascendental el papel que tiene la
garantía del pluralismo político y social en la elección de las opciones
177 ARIÑO ORTIZ, G.: “Principios de Derecho Público Económico”, pág.164 y sgs. Ed. Comares, 2004. 178 V. ROCA BAIXAULI, J.: “Interpretaciones de la función social de la propiedad de la tierra a través del artículo 33 de la Constitución Española”, en El Sistema Económico en la Constitución española. Ministerio de Justicia, 1994. El derecho a la libertad de empresa del artículo 38 de la constitución española: Estudio sobre su interpretación y las dificultades para su desarrollo y aplicación 147 a tomar 179. Si, en general, la tarea del intérprete de la Constitución
se basa en la exigencia de respeto a la libre determinación del
legislador sobre la inmensa mayoría de las cuestiones, este límite ha
de ser remarcado aún más intensamente si cabe por lo que respecta
a las cláusulas económicas del texto constitucional. No sólo por cómo
se puedan imaginar muchas alternativas diferentes; sino sobre todo
porque en la propia Constitución es patente una incertidumbre muy
notable en cuanto al sistema económico garantizado 180.
Ello no significa, sin embargo, tener que renunciar al establecimiento
de ciertas bases constitucionales mediante las que sea posible
someter a control jurídico las decisiones que, en materia económica,
tomen los gobernantes. Antes al contrario, la mejor doctrina defiende
la neutralidad de la Constitución frente a modelos o sistemas
económicos
determinados 181
y
la
existencia
de
principios
constitucionales directamente vinculantes en esta materia182.
179 Sobre el método adecuado para la interpretación y la aplicación de las normas constitucionales, sirve como una expresión general de la posición que mantengo el siguiente fragmento de la Sentencia del Tribunal Constitucional 11/1981, de 8 de Abril (BOE nº 99, de 25 de abril de 1981): “la Constitución es un marco de coincidencias suficientemente amplio como para que dentro de él quepan
opciones de muy diverso signo. El valor de integración de la Constitución no consiste necesariamente en
cerrar el paso a las opciones o variantes, imponiendo autoritariamente una de ellas. A esta conclusión
habrá que llegar únicamente cuando el carácter unívoco de la interpretación se imponga por el juego de
los criterios hermenéuticos, queremos decir que el juego de las opciones políticas y de gobierno no están
previamente programadas de una vez por todas, de manera tal que lo único que cabe hacer en adelante es
desarrollar ese programa previo…” 180 Los términos del debate sobre el modelo económico constitucional se corresponde con las diferentes lecturas que pueden recibir las cláusulas económicas de la Constitución, desde las más variadas perspectivas ideológicas. Así, podrían distinguirse tres grandes grupos de posturas: la neoliberal, la socialista y la que se conoce como de economía social de mercado (Cfr. O. DE JUAN ASENJO, “La Constitución económica española”, Madrid, CEC, 1984, págs. 51 y sgs.). La característica común a estos planteamientos teóricos es su exclusivismo. De manera que, habiendo adoptado la Constitución una concreta línea económica, se considera que no podrían tener lugar -­‐
sin una reforma constitucional-­‐ políticas no conformes con aquel modelo. Estos planteamientos, por tanto, obligan a afirmar que es necesaria la reforma constitucional para poder desarrollar lo que (con expresión necesariamente general) se designa como un “programa social”, o bien que la Constitución ha apostado por la transición al socialismo (y, consecuentemente, un partido con programa de gobierno liberal no podría llevarlo a cabo). 181 Cfr. GARCIA-­‐PELAYO, M.: “Consideraciones sobre las cláusulas económicas de la Constitución”, en “Estudios sobre la Constitución española de 1978” (Coord. M. Ramírez), Zaragoza, Pórtico, 1979, pág. 51 y sigs. En el voto particular a la sentencia 37/1981, del Tribunal Constitucional, de 16 de noviembre (BOE nº 285, de 28 de noviembre de 1981), el profesor DIEZ-­‐PICAZO caracterizaba a la Constitución económica de la siguiente manera: “EL concepto de Constitución económica designa el
marco jurídico fundamental para la estructura y funcionamiento de la actividad económica o, de otro
Jorge A. Rodríguez Pérez 148 Aunque se desarrollarán más ampliamente en adelante algunas de
estas cuestiones, ciertamente la finalidad primordial del constituyente
era sentar las bases de un orden económico que pudiese admitir
diversas modulaciones, dejando fuera del pacto únicamente las
opciones colectivistas totalitarias. En lo que aquí respecta, la garantía
de la iniciativa autónoma del propietario, en su papel clave en la
estructura del sistema, es el fundamento no del contenido esencial,
sino del contenido a secas de la previsión constitucional. Con
independencia de que pueda considerarse que se confunden o
mezclan las nociones de iniciativa privada y de propiedad privada,
ambas son inescindibles en la necesaria visión unitaria del problema.
En cualquier caso, inmediatamente o mediatamente, la propiedad
es la premisa necesaria de actuación de la iniciativa privada
en la economía. Dicho de otro modo, la Constitución garantiza
la
libertad
de
los
particulares
de
operar
en
el
campo
económico sobre la base de los principios de una economía de
mercado, con los matices derivados de la eventual actuación
estatal de controles y limitaciones. De igual forma, no se
modo, para el orden del proceso económico (…) Así entendida, la Constitución económica contenida en
la Constitución política no garantiza necesariamente un sistema económico ni lo sanciona. Permite el
funcionamiento de todos los sistemas que se ajusten a sus parámetros y sólo excluye aquellos que sean
contradictorios con las mismas. Por ello nos parece que la norma del art. 38 permite un sistema
económico plenamente liberal, una economía intervenida y una economía planificada por lo menos a
través de una planificación indicativa”. Contra la neutralidad económica de la Constitución española de 1978 se ha pronunciado R. MARTIN MATEO, “Derecho Público de la Economía”, Madrid, CEURA, 1985. 182 Por este motivo, algún autor prefiere referirse a un “orden” económico constitucional (por oposición a la noción, más sustancial, de “modelo” o “sistema”); idea que parece más neutral en relación con los diversos operadores y que presenta la originalidad de pretender imponerse a todos ellos. Así, ESCRIBANO COLLADO dice que las aparentes contradicciones y las oscuridades existentes en el texto de la norma fundamental han de ser integradas por el intérprete sobre la base del principio de concordancia práctica, a la búsqueda de este orden económico constitucional: “La unidad y la coherencia que se obtengan con este método y este conocimiento constitucionales puede no dar como resultado la descripción de un sistema o modelo económico al que la Constitución somete la actuación de todos los sujetos económicos (…) La existencia en la Constitución de un orden trascendente no sólo hace posible la efectividad de principios esenciales de nuestra economía, como el de la unidad (art. 139.2), sino además constituye un complemento indispensable del principio de unidad política condensado en la fórmula del estado social y democrático de Derecho”. ESCRIBANO COLLADO, P.: “El orden económico en la Constitución española de 1978”, REDC (14), 1985, pags. 77-­‐109. El derecho a la libertad de empresa del artículo 38 de la constitución española: Estudio sobre su interpretación y las dificultades para su desarrollo y aplicación 149 puede forzar la continuación de las actividades económicas del
particular.
El fundamento de este criterio se encuentra en el hecho de que el
reconocimiento de la libre iniciativa privada en la economía responde
a una pesada motivación -confirmada históricamente- que se conecta
con la aspiración de garantizar la libertad de los individuos de realizar
sus propios fines, ya que ésta sería, de entrada, positiva para el
conjunto de la sociedad. Contemporáneamente, y eso se refleja
justamente en la formulación del equilibrio constitucional, esta
original libertad ya no abraza, sin embargo, la generalidad de
opciones que en materia económica puede realizar cualquier persona.
Se ha reconocido el componente de poder social que tienen las
relaciones económicas, a la vez que se ha ampliado el control público
sobre la gestión de los recursos. Por eso, la protección constitucional
de la iniciativa privada se ha de extender sobre todo a la decisión de
entrar o no en el mercado. Por lo que respecta a la regulación de las
condiciones de ejercicio de la posición escogida, la vinculación
constitucional ha de comprender solamente el mantenimiento de la
utilidad objetiva para el particular de la opción que ha escogido. De lo
contrario, sería una vía indirecta de suprimir la efectividad de la
garantía. Cuando la opción de mantenerse o no como propietario
queda prejuzgada por las condiciones excesivamente onerosas que se
impongan por la ley al titular del derecho se están traspasando los
límites constitucionales183.
El derecho de propiedad es en la Constitución, esencialmente título
preferente para disponer de los propios bienes. Esta caracterización
se justifica por el papel que juega este derecho en relación con el
orden
económico
constitucional.
Como
centro
primordial
de
imputación de la riqueza, la pertenencia de los bienes puede imponer
183 V. SCHWARTZ, P. : “Empresa y Libertad”. Unión Editorial, Madrid, 1981. Jorge A. Rodríguez Pérez 150 la participación en el producto social que éstos generan (renta).
Como título para el desarrollo de la autonomía en el campo
económico (Art. 38), la propiedad sobre los bienes garantiza una
intervención necesaria en el proceso de decisión respecto de sus
utilidades184.
Lo que resulta claro es que “propiedad” y “libertad de transacciones
económicas” son los dos pilares sobre los que se asienta el principio
esencial de nuestra ordenación económica 185: la iniciativa privada, no
sólo como el sistema ordinario normal, de actividad económica, sino
como una vía de manifestación de la “dignidad de la persona, el libre
desarrollo de la personalidad” (Art. 10 CE) y la “libre elección de
profesión y oficio” (reconocido en el Art. 35 CE). La Constitución
española consagra también, junto a éstos, otros principios en los que
se refleja el “Estado social y democrático de Derecho” (función social
de la propiedad, iniciativa pública, reservas al sector público,
planificación,
intervención
de
empresas,
participación
de
los
trabajadores en la empresa, etc.: arts. 28.2, 51, 128, 129.2 130 y
131), pero no me cabe ninguna duda respecto de que los primeros
(propiedad privada, libertad de empresa, economía de mercado,
iniciativa
privada,
defensa
de
la
competencia)
constituyen
el
“modelo”, la regla general, y que los segundos se configuran como
“correctivos” al sistema, como excepciones a una regla general de
libertad 186.
De
ahí
mi
sorpresa
que,
no
obstante
su
gran
importancia
socioeconómica y su trascendencia, reconocida, para la configuración
de una sociedad libre, tanto el derecho de propiedad como la
libertad de empresa aparezcan en nuestra Constitución como dos
184 SAURA MARTÍNEZ, L. F.: “Configuración constitucional de la propiedad privada”, en El Sistema Económico en la Constitución Española. Ministerio de Justicia, 1994. 185 ARIÑO ORTIZ, G.: “Principios de Derecho Público Económico”, Ed. Comares, 2004. 186 ARIÑO ORTIZ, G.: Economía y Estado”, Madrid, Marcial Pons, 1993. El derecho a la libertad de empresa del artículo 38 de la constitución española: Estudio sobre su interpretación y las dificultades para su desarrollo y aplicación 151 derechos constitucionales, que no fundamentales, y, por eso mismo,
“debilitados”, no susceptibles de amparo constitucional. A mi juicio, la
Constitución española ha incurrido aquí en una cierta contradicción:
por un lado, extiende la garantía del artículo 53 (respecto al
”contenido esencial” de los derechos) a todos los reconocidos en el
Capítulo Segundo del Título I, con lo que va más allá de lo que prevé
el Art. 19 de la Ley Fundamental de Bonn187 en la que se inspira (en
ésta el contenido esencial se predica únicamente de las libertades
públicas). En cambio, frente a lo que ocurre en Alemania –y, por
supuesto, en los Estados Unidos-, se niega al ciudadano la vía del
recurso de amparo como protección directa del derecho de propiedad,
pues, como se sabe, y reiteraré más adelante, está vía sólo alcanza,
sí, a los derechos fundamentales y libertades públicas contenidas en
la Sección Primera -artículos 15 a 29, además del 14- del Capítulo
Segundo. No me cabe duda alguna que se trató de un error, pero no
material, sino acaso producto del acomplejamiento de la derecha, no
exenta de mala conciencia histórica a la hora de redactar la
Constitución.
Algunos autores -y en general, los partidos de izquierda- tienen a
gala santificar lo que se llaman libertades ideológicas o espirituales,
frente a las libertades y derechos económicos (o materiales), lo que
me parece absurdo, pues pensar que aquéllos pueden subsistir sin
éstos, es irreal. Poner en tela de juicio el carácter de derecho
fundamental tanto a la propiedad privada como a la libertad de
empresa para el ciudadano y negar a éste la protección directa frente
a la invasión del Estado es no querer mirar a la realidad y ver qué es
lo que le importa a la gente. Pero, es lo cierto que tanto la propiedad
como las libertades económicas han recibido en la Constitución
española escasa protección frente a la ley, hasta ser calificada la
187 Ley Fundamental de la República Federal de Alemania, de 23 de mayo de 1949. Enmendada por la ley de 26 de noviembre de 2001. Jorge A. Rodríguez Pérez 152 propiedad y la libertad de empresa en alguna ocasión como
“derechos debilitados” (por ejemplo, STC de 2 de diciembre de 1983,
Asunto RUMASA).
Como sentencia ARIÑO, sería muy oportuno, a estos efectos, que en
el futuro el Tribunal Constitucional se esforzara más en precisar el
contenido esencial del derecho de propiedad y de la libertad de
empresa, actualmente con contenidos intangibles y por ello sin
garantía ante la ley188.
En fin, sin propiedad no hay posibilidad de acometer proyectos
empresariales y sin agentes empresariales no se puede hablar de
competencia
(competencia
es
democracia
en
las
relaciones
económicas) porque faltaría la sustancia activa personal de la trama
competitiva.
Para que broten efectos beneficiosos en nuestra economía a veces
agostada
por
intervencionismos,
acuerdos
o
prácticas
anticompetitivas y presiones colectivas, es preciso ampliar el campo
de ejercicio de esa libertad y responsabilidad independiente para
potenciar la acción humana que transforma la materia sobre la que
actúa. Ampliar el campo de la libertad es ampliar el campo de la
propiedad
privada
de
los
bienes.
Libertad,
responsabilidad,
independencia y propiedad están entrelazadas de forma radical: es la
libertad la que posibilita el uso conveniente de la propiedad, y ésta la
que enmarca el ámbito del derecho de libre disposición. La propiedad
facilita
el
crecimiento.
aprovechamiento
Al
permitir
máximo
de
desarrollar
las
oportunidades
nuestras
de
capacidades
emprendedoras, facilitando el descubrimiento de nuestras habilidades
y de las de los bienes que están a nuestra disposición exclusiva,
contribuye al desarrollo económico de toda la sociedad.
188 ARIÑO ORTIZ, G.: “Principios de Derecho Público Económico”, Ed. Comares, 2004. El derecho a la libertad de empresa del artículo 38 de la constitución española: Estudio sobre su interpretación y las dificultades para su desarrollo y aplicación 153 Jorge A. Rodríguez Pérez 154 CAPÍTULO II
ORDENACIÓN JURÍDICA DE LA ECONOMÍA EN EL
MARCO CONSTITUCIONAL: EL MODELO ECONÓMICO
CONSTITUCIONAL ESPAÑOL.
El derecho a la libertad de empresa del artículo 38 de la constitución española: Estudio sobre su interpretación y las dificultades para su desarrollo y aplicación 155 Jorge A. Rodríguez Pérez 156 CAPÍTULO II
ORDENACIÓN JURÍDICA DE LA ECONOMÍA EN EL MARCO
CONSTITUCIONAL: EL MODELO ECONÓMICO CONSTITUCIONAL
ESPAÑOL.
En el arsenal de contenidos actuales de las Constituciones hay un
sector de normas, principios y valores que se refieren o que son
aplicables a la economía, a la hacienda pública y a las finanzas.
Esas normas, a veces integran un segmento de la codificación
constitucional dedicado específicamente a la materia económicofinanciera. Otras veces, tales normas están dispersas en el
articulado total del texto constitucional, pero tanto de una manera
como de otra han permitido a buena parte de la doctrina hablar de la
“Constitución económica” 189.
No he encontrado una definición mejor que la que aporta BASSOLS
COMA: “El concepto de Constitución económica designa el marco
jurídico fundamental para la estructura y funcionamiento de la
actividad económica o, dicho de otro modo, para el orden del proceso
económico.
En
ella
se
definen
el
orden
económico
en
sus
fundamentos esenciales y se establecen normas que sirvan de
parámetro para la acción de los operadores económicos” 190.
189 FONT GALÁN, J. I.: op. cit.; SANTOS, V.: “Modelo económico y unidad de mercado en la Constitución española de 1978”, en la obra colectiva “El desarrollo de la Constitución española de 1978”, dedicada a la Univ. de Zaragza en su IV Centenario, 1982, pág. 365 y sgs; DUQUE DOMÍNGUEZ, J. F.: “Constitución económica y derecho Mercantil”, en la obra colectiva “La reforma de la legislación mercantil”, Civitas, Madrid, 1979; pág 63 y sgs.; GARCÍA COTARELO, R.: “El régimen económico social de la Constitución española”, obra colectiva dirigida por T. R. Fernández “Lecturas sobre la Constitución Española”, Madrid, 1978, T. I, pág. 69 y sgs., entre otros. 190 BASSOLS COMA, M.: “Constitución y sistema económico”, Ed. Tecnos, Madrid, 1985. El derecho a la libertad de empresa del artículo 38 de la constitución española: Estudio sobre su interpretación y las dificultades para su desarrollo y aplicación 157 Definiciones al margen, la Constitución económica vendría a ser
el
conjunto de normas, principios y valores que, una vez incorporados a
la Constitución formal, guardan relación con la economía y son
aplicables -como dije renglones más arriba- a la actividad y a las
relaciones económico-financieras.
2.1. Consideraciones previas: la ideología económica en las
Constituciones.
Una Constitución es un texto jurídico donde las influencias políticas
alcanzan una mayor resonancia. El simple hecho de ser, en palabras
del
profesor
SÁNCHEZ
AGESTA,
la
norma
fundamental
de
organización de un régimen político 191, la hace ya acreedora de
referencias y proyecciones ideológicas de singular importancia.
Esta consideración inicial no está reñida, en absoluto, con la legítima
y plural discrepancia doctrinal existente en relación con su concepto y
significado más profundo 192. En cualquier caso, y aceptando de
antemano que sobre el particular hay muchos y diferentes enfoques,
creo que no puede negarse al estudio constitucional una calificación o
valoración de naturaleza ideológica, por mínima que ésta sea. Qué
duda cabe que los modernos textos constitucionales descansan sobre
acuerdos
y
pactos
construidos
por
y
entre
fuerzas
políticas,
ideológicamente dispares y aun enfrentadas, que pretenden así
191 SÁNCHEZ AGESTA, L.: “Principios de Teoría Política”, Editora Nacional, Madrid, 1976 (Sexta edición revisada), págs. 329 y 338. En este mismo sentido, y sobre la importancia y trascendencia de la norma “Constitución”, véase: EDUARDO GARCÍA DE ENTERRÍA, “La Constitución como norma jurídica”, en “La Constitución española de 1978”, estudio sistemático dirigido por los Profs. Alberto Predieri y Eduardo García de Enterría, Ed. Civitas, Madrid 1980, pág. 100. 192 El prof. García Pelayo distingue entre tres conceptos distintos: lógico racional, histórico tradicional y sociológico. Todos ellos con componentes ideológicos de diferente matriz y pretensiones (Cfr. GARCÍA PELAYO, “Derecho Constitucional comparado”, Alianza Editorial, Madrid 1984, págs. 34 a 53). Jorge A. Rodríguez Pérez 158 alcanzar un fundamento de legitimidad suficiente para el sistema
político y económico finalmente normativizado.
Para el estudio pretendido he creído conveniente abrir, aunque de
manera mínimamente suficiente y para mejor comprensión de mi
propósito, la posibilidad del análisis de la Constitución desde esta
perspectiva,
para
cuyo
objeto
deberé
tener
en
cuenta,
inevitablemente, datos no sólo estrictamente jurídicos, sino también
y sobre todo políticos, más concretamente aquellos que aparecen
directamente conectados con los diferentes proyectos de sociedad
presentados
por
los
agentes
políticos
que
participaron
en
la
elaboración del texto constitucional.
Desde este punto de vista es claro que las ideologías cumplen un
papel relevante, ya que operan como elementos de reflexión y
síntesis, cauce y expresión de opciones a través de las cuales se
definen las diversas ópticas y posturas, sin duda múltiples y plurales,
que sobre la forma de organizar la convivencia humana tienen las
personas individualmente consideradas, o los grupos, a quienes esas
ideologías -presumiblemente con un grado suficiente de objetivación
y, en consecuencia, de abstracción- pretenden representar, y que
configuran las constituciones como textos ideológico-políticos 193.
Habría aquí, por tanto, una doble referencia obligada: por una parte,
(1º) la existencia de modelos ideológicos, y por otra (2º) la
dimensión finalística e intencional, ya que lo que se pretende es que
en el texto final se recoja una serie de objetivos. Estos objetivos en
una gran mayoría de los casos son de naturaleza política y prejurídica, con una ineludible vinculación con instancias diferentes a las
193 Las ideologías son, al fin y al cabo, cuadros de referencia intencional sobre la convivencia humana con los que los ciudadanos se identifican. Y operan, generalmente, como instrumentos válidos de racionalización y objetivación de impulsos políticos variados en función de objetivos suficientemente definidos (hay un elemental deseo de consecución de metas o fines, tanto en la consideración de éstos como fines intermedios, o como fines más o menos últimos, y por tanto menos instrumentales que los primeros, aunque nunca, en política, definitivos). El derecho a la libertad de empresa del artículo 38 de la constitución española: Estudio sobre su interpretación y las dificultades para su desarrollo y aplicación 159 únicas y exclusivamente jurídicas. El contenido y la finalidad están,
pues, directamente relacionados con modelos concretos según los
distintos fundamentos teóricos e ideológicos, lo que terminará por
quedar reflejado en el “Código Constitucional”.
La dimensión ideológica de la Constitución se configura como un
resultado, consecuencia directa de la influencia que ésta recibe de las
distintas fuerzas-ideologías en concurso y que la conforman de una
determinada manera, sobre todo en relación con aquellos problemas
directamente sometidos al área de competencias propio y específico
de las ideologías; aunque bien es cierto que no es éste el único factor
existente194.
Todas las Constituciones son fruto y expresión de una cierta “visión
política de las cosas”, y en las democracias occidentales el cauce
ordinario y frecuente para esa interpretación y actuación tiene en las
ideologías (fuerzas políticas o partidos políticos más representativos)
a uno de sus máximos representantes195.
En la Constitución hay, en consecuencia, junto a un componente
básico
y
esencial
de
naturaleza
político-organizativa
(Poderes,
relaciones entre los poderes, estructura jerárquica y proceso regulado
en cuanto a la toma de decisiones, justificación y sentido de la unidad
194 El prof. Lucas Verdú ha indicado la presencia en la Constitución española de cuatro dimensiones que condicionan, influyen, matizan y justifican, respectivamente, los enunciados, en este caso, de nuestro texto constitucional; a saber: el subsuelo socioeconómico, la dimensión ideológica, la penetración historicista y la dimensión estimativa (Cfr. “Estimativa y política constitucionales”, Facultad de Derecho, Univ. Complutense, Servicio de Publicaciones, Madrid 1984, págs. 64 y 65). Manuel Jiménez de Parga, por su parte, ha señalado la existencia de cuatro condicionantes de un hecho político: a) el marco jurídico-­‐formal en que se produce; b) las fuerzas políticas que operan en el país y fuera de él; c) el tipo de proceder ciudadano: factor psicológico; d) las estructuras sociales y económicas (Véase “Los regímenes políticos contemporáneos”, Ed. Tecnos, Mayo 1983, sexta edición, pág. 31). A estos efectos, resulta sumamente interesante el concepto acuñado por Lucas Verdú de “fórmula política”: “Expresión ideológica, jurídicamente organizada, en una estructura social” (en “Curso de Derecho Político”, Madrid, Tecnos 1981, vol. II, pág. 428). 195 BREY BLANCO, J. L.: “Ideologías políticas y modelo socioeconómico constitucional”. XV Jornadas de la Dirección General del Servicio Jurídico del Estado sobre El Sistema Económico en la Constitución Española. Ministerio de Justicia, 1994. Jorge A. Rodríguez Pérez 160 del
ordenamiento…),
otros
dos
componentes:
el
componente
ideológico y el componente estimativo. Esto es tan cierto, hoy día,
como, al parecer, inevitable.
Habría que mencionar también otros componentes fundamentales
como son el elemento definido por la base o estructura económica de
la que se parte, y un elemento que aquí, de forma muy abstracta y
simple, llamaré sociológico. Pero, a mi juicio, estos dos últimos
aparecen convenientemente “filtrados” a través y por medio de los
dos anteriores: el ideológico y el estimativo, de forma que aparecen
en el texto constitucional no en su versión más “pura” o nítida, como
dato
previo,
sino,
como
decía,
“discernidos”
y
aplicados
selectivamente.
Me interesa el elemento ideológico, por encima de otro tipo de
preocupaciones que no entran ahora a formar parte de mi intención
primaria de análisis y reflexión. Y especialmente este componente en
la medida que opera y actúa como instrumento de depuración,
canalización y concreción, tanto con respecto a las propias ideologíasfuente de las que se parte- como por la relación que éstas mantienen
con
otras
distintas
y
con
los
datos
previos
mencionados:
socioeconómicos, sociológicos, culturales e históricos.
Entiendo, pues, el componente ideológico como un dato que permite
una visión de la Constitución en razón de un contenido o conjunto de
decisiones políticas que encuentran su origen en las fuerzas políticas
que influyen y configuran un modelo constitucional. Los partidos
políticos serán, por tanto, el instrumento reflexivo de condensación y
selección de ideas de cara a su plasmación racionalizada en un texto
de naturaleza normativa.
El derecho a la libertad de empresa del artículo 38 de la constitución española: Estudio sobre su interpretación y las dificultades para su desarrollo y aplicación 161 La relación ideologías políticas-realidad socioeconómica, por un lado,
y condicionamientos jurídicos, culturales y sociales, por otro, son así
importantes referentes de toda construcción constitucional.
2.2.
La
Constitución
económica:
concepto
y
significado:
clasificación de los modelos económicos.
Las relaciones entre Constitución y Economía son relativamente
recientes. Hasta bien entrado el siglo XX no puede decirse que la
teoría constitucional hubiera tenido en cuenta como una dimensión
del Derecho y la Política, a la Economía. En el siglo del nacimiento de
las constituciones, o de su generalización en el área occidental, la
norma fundamental era la ordenación del Poder Político. Nada se
decía del Poder Económico 196.
Hasta cierto punto puede resultar paradójico lo anterior, pero el
liberalismo
decimonónico
tiene
como
primer
efecto,
sin
duda
trascendente, la ruptura con el sistema económico del Antiguo
Régimen. La nueva regulación agraria, la libertad de comercio, el
desarrollo de una verdadera Hacienda Pública, son objetivos y logros
del sistema político que alumbró el siglo XIX. Incluso a finales se
atisbaron elementos sólidos de intervencionismo económico estatal.
Pues bien, aún así, las constituciones estaban ciegas ante la realidad
económica.
Hubo que esperar a que acabara la Primera Guerra Mundial, a que
llegara la Constitución alemana de Weimar, para que lo económico
196 Cfr. MARTIN-­‐RETORTILLO BAQUER, S.: “Esbozo histórico sobre la libertad de comercio y la libertad de industria”, en Libro Homenaje a VILLAR PALASÍ. Civitas, Madrid, 1989 (Dirig. por Rafael GÓMEZ-­‐FERRER MORANT). Jorge A. Rodríguez Pérez 162 entrara en lo constitucional; para que se empezara a hablar de
“Constitución Económica”197.
La segunda mitad del siglo XX ve definitivamente instalarse en la
problemática
constitucional
a
la
Economía,
a
los
agentes
intervinientes en la misma, a derechos conectados con ella; todo ello
bajo el manto protector de un concepto nuevo que dará su impronta
al desarrollo político que hoy día estamos viviendo aún: el Estado
Social.
Como
constitucional
dice
LÓPEZ
abierto,
un
GARRIDO,
nuevo
es
clima
o
un
marco
político-
atmósfera
jurídico-
constitucional, que va a permitir vivir y progresar a toda una serie de
técnicas que adquieren el máximo rango legal. Puede hablarse ya,
propiamente, de Constitución Económica 198.
En cualquier caso, a estas alturas, el concepto o categoría de
“Constitución económica” reconozco que me causa perplejidad, más
que nada por la dificultad de su precisión conceptual. Y no me refiero
al concepto académico, sino a su concepción práctica.
Constitución económica tiene, en efecto, una doble acepción. En
sentido formal, es el conjunto de normas constitucionales que
consagran los principios y reglas por las que han de regirse la
actividad económica desarrollada por el Estado y los ciudadanos. Pero
la supuesta neutralidad económica de la Constitución -que predica
una gran parte de la doctrina- o, incluso, la inexistencia de tales
reglas, no empece que sea piedra, si no angular, sí principal de lo que
doctrinalmente se ha llamado “orden económico”, esto es, el conjunto
de todas las reglas por las que se rige la economía nacional y los
procesos económicos, así como la totalidad de las instituciones
197 V. PASTOR PRIETO, S.: “Sistema jurídico y economía. Una introducción al análisis económico del derecho”. Tecnos, Madrid, 1989. 198 LÓPEZ GARRIDO, D.: “Apuntes para un estudio sobre la Constitución Económica”. Revista del Centro de Estudios Constitucionales. Nº 15, Mayo-­‐Agosto 1993. El derecho a la libertad de empresa del artículo 38 de la constitución española: Estudio sobre su interpretación y las dificultades para su desarrollo y aplicación 163 competentes para la administración, dirección y estructuración de la
economía. El orden económico es claro que existe y su dimensión
normativo-institucional es de gran importancia. Por eso, haya o no
Constitución económica en sentido formal, sí existe una Constitución
económica material que es el fundamento constitucional, cuando
menos tácito, del derecho de la economía en el más amplio de sus
sentidos 199.
Ello es así porque, en la raíz de toda Constitución económica, y con
ello paso a la segunda de las acepciones, se encuentra la búsqueda
de la seguridad, la afirmación de un programa, o ambas cosas a la
vez.
Así, Oscar ALZAGA y Jorge de ESTEBAN 200 coinciden en que durante
la vigencia de la Constitución y sin necesidad de abordar su reforma
pueden realizarse los distintos programas de política económica. Pero
en realidad la afirmación de que una Constitución no es un programa
de
gobierno,
ni
que
una
Constitución
puede
contemplar
las
necesidades de política económica concreta que puedan ir registrando
nuestro país durante su vigencia, pues ella ha nacido con la ambición
de que se mantenga en vigor durante muchas décadas, tranquiliza a
todos, ya que el mismo desarrollo de los avatares que culminaron en
su aprobación y las afirmaciones de los diferentes grupos y partidos
políticos son las que motivaron en última instancia el desasosiego y
las dudas de parte de los españoles, hasta de los que dieron su voto
en el referéndum de 6 de diciembre de 1978.
En todo caso, la noción que me ocupa no debe entenderse en
términos absolutos, habida cuenta de la evolución sufrida por la
199 Cfr. MARTIN RETORTILLO: “Derecho Administrativo Económico”, Madrid, 1988. 200 ALZAGA VILLAMIL, O.: “La Constitución española de 1978. Comentario sistemático”, diciembre 1978, pág. 309. DE ESTEBAN, J.: “De la dictadura a la democracia” y “Las bases de una Constitución para España”, en “Sistema”, nº 19, 1977, pág. 109. Jorge A. Rodríguez Pérez 164 ordenación económica de la sociedad desde el pasado siglo XIX, y la
no menos importante transformación experimentada en el presente;
no en vano, el profesor Ignacio María de LOJENDIO distingue entre la
concepción predominante en los años treinta -citando a Beckerath- y
la existente hoy día. En el primer término de la comparación, la
constitución económica se concebía “…como ordenación
de la
propiedad, del contrato y del trabajo, de la forma y extensión de la
intervención del Estado, así como la organización y la técnica de la
producción y la distribución”, mientras que en la actualidad se
concibe
como
“…establecimiento
jurídico
de
una
ordenación
económica determinada”201.
Las constituciones decimonónicas no consagran de forma ordenada y
sistemática la estructuración jurídico-económica de la sociedad, sin
que ello deba entenderse como olvido u omisión total de este
importante aspecto, habida cuenta de que dichos textos recogen
declaraciones y formulaciones de principio que afectan al régimen de
la propiedad, a la industria, al comercio, a la libertad económica, etc.,
teniendo como denominador común la concepción liberal, en la que,
al menos tendencialmente, el Estado aparece como espectador de
excepción, cuya función se reduce a una mera contemplación policial,
matizada
con
la
aparición
paulatina
con
tímidas
actuaciones
intervencionistas, de ahí que no podamos hablar de constitución
económica hasta la segunda mitad del siglo XX, tal y como se
entiende en nuestros días202.
Como afirma LOJENDIO, “…el ámbito propio del llamado Derecho
Constitucional económico está directamente determinado por el
fenómeno de la socialización, cuyo instrumento principal en nuestro
201 De LOJENDIO, I. Mª. : “Derecho Constitucional Económico”, en la obra colectiva “Constitución y Economía”, dirigida por SÁNCHEZ AGESTA, Madrid, 1977, págs. 82 y 83. 202 STC 1/1982, de 28 de enero. El derecho a la libertad de empresa del artículo 38 de la constitución española: Estudio sobre su interpretación y las dificultades para su desarrollo y aplicación 165 tiempo es la intervención del Estado en la economía” 203. En este
mismo sentido, PADILLA SERRA estima necesario -presuponiendo esa
intervención
estatal-
que
el
texto
de
las
constituciones
contemporáneas “…contenga principios que expresen cuál será la
posición del Estado ante el orden económico” 204.
En tanto en cuanto la Constitución se instituye como voluntad política
ordenadora del Estado, garante de los derechos y libertades de la
persona, y se propone al mismo tiempo unos objetivos comunitarios,
la ordenación económica no puede escapar al tratamiento legal de
rango constitucional, en la medida en que la propiedad, la iniciativa
económica, la libertad de comercio e industria, etc., se contemplen o
no como derechos de la persona que deben ser garantizados y, en
función de ellos, delimitar su ámbito de actuación en armonía con la
acción del Estado como garante del bien común.
Estimo que han pasado los tiempos en que el orden económico y el
político funcionaban como poderes independientes o autónomos,
prevaleciendo en unas ocasiones el uno sobre el otro. Los sistemas
colectivistas y liberales clásicos son la representación más genuina de
estas posturas antagónicas.
Los textos constitucionales contemporáneos, al reconocer el elenco
de los derechos fundamentales, aquellos que tienen un claro matiz
económico -cuando no lo son sustantivamente-, y se proponen la
tutela de determinados fines relacionados con la propiedad, el
mercado, la renta y una determinada política socioeconómica, están
definiendo un modelo económico, que por estar contemplado en la
Constitución viene en llamarse constitución económica, de la que se
203 De LOJENDIO, I. Mª.: “Derecho Constitucional…”, op. cit., pág. 85. 204 PADILLA SERRA, A.: “El Poder Ejecutivo y la ordenación económica”, en la obra colectiva “Constitución y Economía”, dirigida por SÁNCHEZ AGESTA op.cit., pág. 198. Jorge A. Rodríguez Pérez 166 deducen o establecen “los principios que constituyen los supuestos de
un sistema económico”205.
Algunos autores 206, al tratar el tema que me ocupa, distinguen entre
un concepto formal, restringido, y un concepto material, amplio, de
constitución económica. Considerando, como hace V. SANTOS -en el
primer
sentido
apuntado-
“que
la
constitución
económica
se
integraría de normas constitucionales” exclusivamente, mientras que
el concepto material o amplio reclama para sí, no sólo las normas o
preceptos de rango constitucional, sino también aquellos textos
legales que, careciendo del referido rango, poseen “una cierta
estabilidad” y “una vocación de permanencia” 207. En este último
sentido podría, por tanto, estimarse, como integrantes de la
constitución económica, los principios, fundamentos, instituciones y
consecuencias, claramente expresados o deducibles del Código Civil,
del Código de Comercio, etc. Yo creo, en puridad, que si bien puede
hacerse tal distinción académica, el concepto que se aborda sólo
puede referirse a la regulación contenida en el texto constitucional,
mientras que lo que el profesor V. SANTOS considera como
constitución económica en sentido material o amplio, bien podría
denominarse, en palabras de SÁNCHEZ AGESTA, como textos
normativos que configuran la “política económica de un país”208.
La estructura económica de la nación exige una atención ineludible,
que debe ser auspiciada por una ley fundamental, en la que se
consideren las relaciones de los poderes públicos con “el mundo de la
205 SANCHEZ AGESTA, L.: Introducción a la obra “Constitución y Economía”, op. cit., pág. 7. Sobre las diferencias entre Constitución política y Constitución económica, cfr. BASSOLS COMA, M.: “La planificación económica”, en la obra “El modelo económico en la Constitución Española”, dirigida por Fernando GARRIDO FALLA. IEE, Madrid, 1981, vol. II, págs. 233 y sigs. 206 V. MARTÍN-­‐RETORTILLO BAQUER, S.: “Derecho Administrativo Económico”, vol. II. La Ley, Madrid, 1991. 207 SANTOS, V.: “Modelo económico y unidad de mercado en la Constitución española de 1978”, en la obra colectiva “El desarrollo de la Constitución española de 1978”, dedicada a la Universidad de Zaragoza en su IV Centenario, Zaragoza, 1982, págs. 365 a 369. 208 SÁNCHEZ AGESTA, L.: Introducción a la obra “Constitución y Economía”, op. cit., pág. 7. El derecho a la libertad de empresa del artículo 38 de la constitución española: Estudio sobre su interpretación y las dificultades para su desarrollo y aplicación 167 economía y el ámbito de la libertad y las metas que se plantean para
los componentes de la ordenación económica del país” 209, lo que nos
lleva
a
concebir
la
constitución
económica
como
“elemento
estructural de la fórmula política de la Constitución” 210.
Este concepto no puede circunscribirse asépticamente a contenidos o
aspectos puramente económicos, tanto más en cuanto que la misma
ciencia económica ha evidenciado con todo género de detalles, las
repercusiones políticas y sociales que se desprenden de una
determinada opción en esta materia. Inciden, por tanto, en la
cuestión que me ocupa, el reconocimiento de los derechos de
propiedad, herencia, libertad de empresa, contratos, derechos de
los trabajadores y empresarios, la política fiscal y el conjunto de los
intereses generales de la sociedad que conforman el bien común al
cual deben ordenarse el recto ejercicio de los derechos individuales, y
dirigirse la política nacional, todo lo cual obliga a incluir dentro de la
ordenación constitucional los derechos y libertades de contenido
económico, sus límites, las responsabilidades derivadas de su
ejercicio, los instrumentos jurídicos garantes de los mismos, así como
los principios que deben presidir la acción de los particulares y de los
poderes públicos en el campo de la actividad económica211.
El reconocimiento de los derechos de contenido económico y los fines
que el Estado se impone como árbitro y garante de los intereses
generales, viene a perfilar la posición de éste frente al orden
económico,
materializándose
en
un
modelo
determinado,
dependiente, en gran medida, de la concepción política que presida el
texto constitucional en concreto. No hay duda, pues, que el texto
209 ALZAGA VILLAMIL, O.: “Comentario sistemático a la Constitución Española de 1978”, Ed. Foro, Madrid, 1978, pág. 306. LUCAS VERDÚ, P.: “Constitución española”, Edición comentada, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1979, pág. 94. 211 DUQUE, J. F.: “Iniciativa privada y empresa”, en la obra “Constitución y Economía”, op. cit., pág. 52. 210 Jorge A. Rodríguez Pérez 168 constitucional debe consagrar y garantizar los derechos de naturaleza
económica, sus excepciones o quiebras, así como los principios y
objetivos socioeconómicos que el Estado debe perseguir, junto con
los instrumentos idóneos para su consecución 212.
Por otra parte, el texto constitucional no debe someter a unos límites
rigurosos el modelo económico por el que se decida, sin perjuicio de
fijar los fundamentos capitales “para dar a la vida económica la
certidumbre que le es imprescindible”213, evitando de esta forma los
vaivenes y mudanzas que las distintas opciones electorales podrían
introducir, conculcando derechos o principios que por su importancia
no deben quedar relegados a formulaciones o tratamientos jurídicos
de carácter secundario, ya que de lo contrario se daría al traste con
los derechos y garantías que la Constitución, tal y como la
entendemos, debe tutelar.
Resumidamente, puede afirmarse que toda Constitución al fijar un
modelo económico, ha de establecer según ENTRENA CUESTA, “quién
tiene el poder de configuración de la actividad económica, dentro de
qué límites puede configurar y de qué forma configura”214. Estas tres
cuestiones van a delimitar el sistema económico de la Constitución,
en tanto que al establecer los derechos y libertades de la persona se
están fijando los límites de la ordenación económica del país. Sigue
diciendo
ENTRENA
CUESTA,
que
debe
incluirse
la
forma
de
configuración de la actividad económica, afirmación que comparto, en
212 V. Informe sociológico sobre el cambio político en España, 1975-­‐1981. Fundación FOESSA. Ed. Euramérica, S. A., Madrid, 1981. 213 El profesor ENTRENA CUESTA, R., se pronuncia abiertamente por la necesidad de constitucionalizar el sistema económico en los siguientes términos: “Realmente existe una consideración práctica que abona la necesidad de plasmar al más alto nivel jurídico-­‐formal los principios básicos del sistema económico, y es que aunque la Constitución deba, en un régimen pluralista ser lo suficientemente ambigua o permisiva para que puedan funcionar con ellas todas las opciones de gobiernos posibles en un país, es lo cierto que la economía no puede someterse a mutaciones o subversiones en el modelo económico a raíz de una consulta electoral”, “El principio de libertad de empresa”, en la obra “El modelo económico en la Constitución Española”, op. cit., vol. I, págs. 108 y 109. 214 ENTRENA CUESTA, R.: “El principio de libertad de empresa”, op. cit. vol. I, pág. 109. El derecho a la libertad de empresa del artículo 38 de la constitución española: Estudio sobre su interpretación y las dificultades para su desarrollo y aplicación 169 la medida en que la forma suponga un factor de garantía exigiendo
que se observen determinados requisitos a la hora de producirse la
intervención de los poderes públicos en la economía, cuestión que
abordaré más adelante.
A mi (modesto) modo de ver, la definición, en fin, que mejor se
adecua al intento de explicar tal contenido general de la constitución
económica viene de la doctrina mercantilista española, del autor
antes citado, DUQUE DOMÍNGUEZ, el cual nos habla de que “la parte
de la nueva CE que se ocupa de los aspectos económicos de la vida
comunitaria puede ser llamada Constitución económica en sentido
formal,
a
condición
constitucionalización
de
directa
que
de
no
un
se
atienda
sistema
-de
como
un
la
régimen
económico- concreto, ni mucho menos, del programa de un gobierno
o de un partido, sino como la parte de la Constitución que contiene
los derechos que legitiman la actuación de los sujetos económicos, el
contenido y límite de estos derechos, la responsabilidad que
comporta el ejercicio de la actividad económica, así como las
instituciones competentes para establecer la normativa adecuada o
las instituciones jurisdiccionales ante las cuales puede hacer valer
aquellos derechos, reclamar contra su vulneración y hacer efectiva la
responsabilidad derivada de un uso obsesivo de aquéllos”215.
Pero, ¿por qué se hace necesaria la existencia de preceptos
económicos
dentro
del
articulado
constitucional?
Respondo
a
semejante cuestión señalando que el ciudadano no sólo reclama
derechos políticos y sociales, también exige el reconocimiento de sus
derechos económicos, y tanto mejor a través de la primera y más
elevada norma jurídica. Además, conforme la sociedad se vuelva más
compleja los ciudadanos pedirán la más perfecta definición del marco
económico.
215 DUQUE DOMINGUEZ: “Constitución Económica y Derecho Mercantil”. Ed. Civitas, 1979. Jorge A. Rodríguez Pérez 170 Una cuestión me resta apuntar sobre el concepto de “Constitución
económica”, y es que ésta no debe reconducirse exclusivamente a
una declaración formal y estereotipada adscribiéndose a un singular
sistema económico; esa declaración puede ser el principio informador
y garante que presida el modelo económico, pero será necesario
conjugarla con los derechos y deberes de la persona y con los fines y
facultades que se encomiendan y otorgan a los poderes públicos 216.
Un
último
apunte
sobre
los
distintos
modelos
económicos
constitucionalizados. Modelos que se corresponden con las diferentes
concepciones de la economía imperantes a lo largo de la historia del
constitucionalismo.
El profesor ENTRENA CUESTA distingue cuatro grandes grupos de
sistemas económicos:
1. El
de
economía
dirigida
desde
el
centro
o
economía
centralizada, propio de los países colectivistas;
2. El de economía descentralizada o economía de mercado;
3. El de economía autogestionaria, y
4. El de democracia económica217.
La mayoría de los autores 218 distinguen tres clases. El primero de
ellos es el de economía de mercado, caracterizado por la libre
iniciativa empresarial y económica, cuya actuación viene sujeta a la
ley de la oferta y la demanda de acuerdo con ecuánimes y legales
reglas de competencia, proscribiéndose la intervención estatal, salvo
cuando ésta se dirige a proteger el sistema y garantizar el
cumplimiento de las normas que lo configuran, reduciéndose por
216 FONT GALÁN, J. I.: “Notas sobre el modelo económico de la Constitución española de 1978”. Revista de Derecho Mercantil, nº 152, 1978. 217 ENTRENA CUESTA, R.: “El principio de libertad de empresa”, op. cit. vol. I, págs. 110-­‐112. 218 Cfr. MARTÍN MATEO, R.: “El marco público de una economía de mercado”. Trivium, Madrid, 1999. El derecho a la libertad de empresa del artículo 38 de la constitución española: Estudio sobre su interpretación y las dificultades para su desarrollo y aplicación 171 consiguiente el papel de los poderes públicos a una mera función de
policía.
Frente a la economía de mercado o descentralizada, aparece el
sistema colectivista y totalitario de economía centralizada, en la que
el Estado detenta con carácter absoluto la dirección de la economía,
planificando
coactivamente
los
fines
y
los
medios
para
su
consecución, y asegurando coercitivamente el cumplimiento de las
directrices propuestas. Este sistema generalizado hasta hace poco en
los países del este europeo y en otros muchos países del mundo,
hunde, por lo general, sus raíces en los postulados económicos del
marxismo, según el cual el Estado asume la propiedad de los medios
de producción erigiéndose al mismo tiempo en rector único de la
economía.
Entre estas dos posiciones de perfiles nítidos y diametralmente
opuestos, es posible hacer otras clasificaciones producto de una
combinación porcentual de los elementos característicos de una y
otra, destacando por su predicamento el sistema de economía social
de mercado, que ha venido ganando terreno y perfilándose como el
modelo económico establecido en la mayoría de las constituciones
occidentales, y que se caracteriza por el reconocimiento de la
libertad de empresa y de la iniciativa económica en el marco de las
leyes propias del mercado, habilitándose a los poderes públicos para
intervenir de forma moderada en la economía, respetando las líneas
maestras del mercado y el contenido esencial de la libertad de
empresa, y orientando el desarrollo normal de la economía para la
consecución de mayores logros sociales y de interés general.
Los modelos definidos en las actuales constituciones que
he
consultado, y que más adelante referiré, no se ajustan de forma
hermética e incuestionable a los moldes expuestos, sino que
Jorge A. Rodríguez Pérez 172 participan de aspectos y elementos propios de cada uno de ellos,
evidenciando una determinada orientación según el predominio de
uno u otros.
2.3. ¿Qué sistema económico adopta la Constitución Española
de 1978?
La configuración constitucional de la economía en nuestra actual
Carta Magna, no puede atribuirse originaria y genuinamente al
constituyente del 78. La historia de nuestro constitucionalismo ha ido
decantando los principios y la sistemática hoy adoptados, fruto de los
avatares del devenir temporal y que han girado en torno al sistema
de
economía
dependientes
de
de
mercado
las
con
tendencias
más
o
políticas
menos
desviaciones,
imperantes
en
cada
momento histórico 219.
El modelo económico de la Constitución española vigente está
integrado por una serie de preceptos que sólo a la luz de
determinados principios y definiciones jurídico-constitucionales podrá
entenderse correctamente220.
219 SANCHEZ AGESTA, L., distingue los tres momentos a los que se circunscriben respectivamente el constitucionalismo del siglo XIX, la Constitución de 1931 y las Leyes Fundamentales del período 1936-­‐1976. En palabras suyas “esos tres modelos, que corresponden a tres momentos históricos diversos: el cuadro de derechos de una economía liberal; una definición casi socialista del régimen económico social en la Constitución de 1931, no plena, puesto que se reconoce la libertad de industria y comercio, aunque sea con límites, y finalmente, este régimen de economía mixta (1936-­‐
1976) con un fuerte acento nacionalista y estatista, que recuerda, en gran parte, modelos alemanes e italianos en las primeras fechas, sobre todo, en el primer período de autarquía, pero después, con una aproximación a la economía europea y sobre todo al modelo francés, sobre la base de una planificación indicativa”. “El orden económico y social en el constitucionalismo español”, op. cit, págs. 115 y 116. 220 V. SOSA WAGNER, F.: “La construcción del Estado y del Derecho Administrativo”. Marcial Pons, Madrid, 2001. El derecho a la libertad de empresa del artículo 38 de la constitución española: Estudio sobre su interpretación y las dificultades para su desarrollo y aplicación 173 2.3.1.
Sistematización
de
los
preceptos
que
configuran
la
constitución económica.
Estoy de acuerdo con el profesor MARTINEZ LÓPEZ-MUÑIZ cuando
afirma que en la Constitución española de 1978 se encuentran las
“bases
de
un
sistema
económico
de
perfiles
suficientemente
determinados, en el que habrán de desenvolverse tanto los agentes
privados de los procesos económicos como los poderes públicos”221.
No albergo duda alguna respecto de que el modelo económico como
base estructural “de la fórmula política de la Constitución”222 está
definido con cierta claridad en el texto de 1978, aunque de forma
algo asistemática y desordenada, habida cuenta de que los distintos
elementos que integran su estructura se encuentran dispersos a lo
largo de todo el cuerpo legal, si bien existen concentraciones de
preceptos que abordan de forma más directa y monográfica la
intervención del Estado y de los particulares en la economía.
221 MARTÍNEZ LÓPEZ-­‐MUÑÍZ, J. L.: “Poderes de ordenación económica del Principado de Asturias”, Caja de Ahorros de Oviedo, 1982, págs. 88 y 89. 222 LUCAS VERDÚ, P.: “Constitución española”, op. cit., pág. 94. La fórmula política de una Constitución nos viene dada por una serie de elementos que configuran un determinado modelo político que, a su vez, presenta una determinada forma de ordenar la participación popular en las tareas de Gobierno; una postura ante el desenvolvimiento de los procesos económicos y sociales por parte de los poderes públicos, y un sistema de reconocimiento de derechos de imposición de obligaciones, junto con unos mecanismos cautelares para conseguir el respeto de aquéllos y la observancia de éstos. De diversas formas las distintas constituciones toman postura ante el fenómeno económico, y esa toma de postura, presidida por una determinada concepción ideológica, incide de forma notable en la arquitectura jurídico-­‐política de un Estado, en cuanto que introduce elementos importantes de interpretación en función de los cuales habrá de entender el contenido de muchos derechos y obligaciones, determinará la corrección constitucional de muchas producciones legislativas que encontrarán con los elementos económico-­‐sociales de la Constitución, su fundamento y legitimidad o su tacha legal en la medida en que los respete o vulnere. Por estas razones, entiendo con el Profesor LUCAS VERDÚ, que el modelo económico forma parte esencial de la estructura, de la fórmula política de una Ley Fundamental, de una Constitución. Jorge A. Rodríguez Pérez 174 Para sentar las bases del sistema debe acudirse, fundamentalmente,
al Título I, Capítulo Segundo, Sección segunda, relativo a los
derechos y libertades de los ciudadanos y, por otra parte, el Título VII
que se desarrolla bajo la rúbrica “Economía y Hacienda”. Dentro de
estos dos bloques de preceptos vamos a encontrar las declaraciones
y mandatos más señeros en relación con la materia que nos ocupa,
sin
prescindir
del
Preámbulo,
del
Título
Preliminar,
de
las
disposiciones comunes del Capítulo Primero del Título I, de las
importantes consecuencias derivadas del Capítulo IV, de los principios
rectores de la política social y económica y, en fin, del Título VIII y
aún del Título X, en cuanto se refiere a la reforma constitucional.
De la integración de esta relación de normas surge el modelo
económico de nuestra Constitución. En principio no haría falta una
declaración contundente, incontrovertible y apodíctica del modelo o
sistema que el texto constitucional adopta, ya que éste puede
inferirse de una interpretación sistemática y armónica de los derechos
e instituciones que la Constitución reconoce y regula.
Las
primeras
alusiones
las
encontramos
en
el
Preámbulo,
concretamente en el párrafo segundo en el que se hace referencia a
la garantía de la convivencia democrática “…conforme a un orden
económico y social justo”. En el párrafo quinto se afirma la
voluntad de “promover el progreso de la cultura y de la
economía para asegurar a todos una digna calidad de su vida”.
Estas afirmaciones deben conjugarse con los valores superiores del
ordenamiento jurídico a que se contrae el párrafo primero del artículo
1, en torno a los cuales habrá de girar la interpretación correcta de la
Constitución.
El artículo 9 se configura, junto con el articulo 53, como una pieza
clave, a fin de establecer las diferencias jurídico-formales existentes
entre los derechos y libertades de contenido económico recogidos en
El derecho a la libertad de empresa del artículo 38 de la constitución española: Estudio sobre su interpretación y las dificultades para su desarrollo y aplicación 175 el Capítulo Segundo del Título I y las normas establecidas en el Título
II. En caso de producirse colisión entre el reconocimiento de la
libertad de empresa, consagrada en el artículo 38, y el contenido
de los artículos 128.2 y 131, la solución del conflicto viene ofrecida,
en cierto modo, por el distinto tratamiento jurídico otorgado, que se
deriva de la distinta ubicación de los preceptos aludidos, en tanto en
cuanto el artículo 38 goza de una esencial garantía dispensada por el
artículo 53.1 al afirmar que “sólo por ley, que en todo caso deberá
respetar su contenido esencial, podrá regularse el ejercicio de tales
derechos y libertades” al referirse a los contemplados en el Capítulo
Segundo del Título I, dentro del cual se inserta el meritado artículo
38 relativo a la libertad de empresa en el marco de la economía de
mercado 223.
El distinto emplazamiento de los artículos de contenido económico
erigidos como derechos y libertades y los ya mencionados artículos
128.2 y 131 representa una diferencia esencial de trato, también
porque los primeramente aludidos, por encontrarse regulados en el
Título I, no pueden ser afectados mediante Decreto-Ley, tal y como
dispone el tenor literal del artículo 86, con los matices que más
adelante expondré.
En cuanto se refiere a la posibilidad de utilizar el instrumento de la
legislación delegada a que se contrae el artículo 82, es obvio que no
existe óbice que impida su aplicación a los derechos de los
ciudadanos regulados en la Sección segunda del Capítulo Segundo del
Título I, entre los que se encuentran los Arts. 33 y 38, tal y como se
desprende del apartado primero del mencionado artículo 82, que
autoriza la delegación legislativa “sobre materias determinadas no
incluidas en el artículo 81”, que se refiere a las materias reservadas a
223 V. GARCÍA DE ENTERRÍA, E. y PREDIERI, A. (Directores): “La Constitución española de 1978. Estudio sistemático”. Civitas, Madrid, 1980. Jorge A. Rodríguez Pérez 176 la ley orgánica entre las que aparecen los derechos fundamentales y
las libertades públicas que se ubican en la Sección primera, pero no
los derechos de los ciudadanos integrados por los Arts. 30 a 38224.
Más adelante me ocuparé de estudiar más detenidamente estas
diferencias de tratamiento al abordar el tema de la iniciativa
económica en la Constitución.
Por otra parte, como he dejado anunciado, el aludido artículo 9, en su
párrafo segundo, recoge de forma expresa el ineludible deber que
contraen los poderes públicos, de “promover las condiciones para
que las libertades y la igualdad de los individuos… sean reales
y
efectivas”,
y
“remover
los
obstáculos
que
impidan
o
dificulten su plenitud…”. Función y deber de capital importancia,
recogida en el Título Preliminar, y que afecta por entero a los
derechos y libertades contempladas en el Capítulo Segundo del Título
I.
Dentro de este elenco de preceptos que integran o afectan a la
Constitución económica, deben quedar incluidos el derecho al trabajo
(Art. 35) y la libre elección de profesión, junto con sus derechos
anejos recogidos en los artículos 36, 37, 28 y 7, así como el artículo
33 en el se reconoce el derecho a la propiedad privada y a la herencia
que, como afirma DUQUE, se trata de un “derecho previo y distinto al
de libertad de empresa” 225, si bien, no puede contemplarse
aisladamente, en tanto que el segundo presupone necesariamente la
existencia del primero.
El artículo 38 recoge, a mi juicio, una cuasidefinición, casi una
declaración definitiva, del modelo económico, que por su especial
224 MARTÍNEZ LÓPEZ-­‐MUÑÍZ, J. L.: “Poderes de ordenación…”, op. cit., pág. 89. 225 DUQUE DOMÍNGUEZ, J. F.: “Iniciativa privada y empresa”, op. cit., pág. 69. El derecho a la libertad de empresa del artículo 38 de la constitución española: Estudio sobre su interpretación y las dificultades para su desarrollo y aplicación 177 trascendencia, además de motivo central de este trabajo, abordaré
pormenorizadamente.
El Capítulo Tercero del Título I proclama los principios de la política
social y económica, que deben presidir la actuación de los poderes
públicos. Los artículos 39 a 52 recogen algunas de las bases que
modelan el Estado social en que se constituye España de acuerdo con
el párrafo primero del artículo 1 del texto constitucional. Estos
principios y derechos del Capítulo Tercero no se benefician de la
especial protección otorgada al Capítulo Segundo por el artículo 53.1
y 2, lo que no debe interpretarse como pérdida de vigencia, habida
cuenta de que su aplicación, por imperativo del artículo 9.1, está
garantizada, amén
de la posibilidad de
ser tutelados por la
jurisdicción constitucional mediante los instrumentos previstos en el
artículo 161.a) (recurso de inconstitucionalidad) y en el 163 (cuestión
de inconstitucionalidad)226.
Esta
breve
incursión
sobre
el
modelo
económico
de
nuestra
Constitución no queda completo si no se hace, igualmente, referencia
a la determinación de las condiciones en que la iniciativa pública y
privada intervienen en el marco económico, una cuestión, por otra
parte, nada pacífica; diría que se trata de una cuestión bien
disputada.
226 GARCÍA DE ENTERRÍA, E. y FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, T. R..: “Curso de Derecho Administrativo”, op. cit, tomo I, págs. 110 y 111. En relación con los principios rectores de la política social y económica, el profesor BASSOLS COMA admite de forma indubitada su carácter programático, pero “… ello no impide su consideración como normas jurídicas constitucionales vinculantes. En primer lugar, si la Constitución es una norma jurídica como un todo y, en consecuencia, si está dotada formalmente de un rango superior al resto de las normas jurídicas, dicha superioridad no lo es solo a efectos formales, sino también materiales. Si su efectividad material requiere de una ley de desarrollo, su operatividad en otros campos del mundo jurídico no queda en suspenso absolutamente. Por lo pronto tiene una eficacia interpretativa de primer orden, sirven de orientación, estimulación y promoción de la política económica de los poderes públicos rescatándola de la pura exigencia coyuntural y partidista, se interconexionan con los demás derechos de contenido económico del Capítulo II (en especial con el derecho de propiedad y de libertad de empresa) generando cláusulas de contenido social que coadyuvan a definir y delimitar el contenido esencial de éstos”. “Constitución y sistema económico”, Ed. Tecnos, Madrid 1985, pág. 99. Jorge A. Rodríguez Pérez 178 El profesor MORISI centra el primer postulado del modelo económico
de nuestra carta constitucional en una estructura de economía dual
“donde el sistema de los aparatos públicos (administraciones y entes
instrumentales, bancos centrales, subsistemas de las empresas y
Holdings públicos) y el sistema de las instituciones económicas
privadas, actúan en asociación simbiótica” 227.
Esta equiparación no puede afirmarse de forma incontrovertible sin
un detenido análisis de los preceptos en que se pretende fundar. Los
artículos 38 y 128.2 abren las puertas a la actividad económica
privada y pública, al afirmar el primero de ellos que “se reconoce la
libertad de empresa en el marco de la economía de mercado”. El
segundo de los preceptos mencionados reconoce expresamente la
iniciativa pública en la actividad económica. No pongo en duda el
tenor literal de ambas afirmaciones, de su contenido ni de su
significado, pero la interpretación correcta nos viene dada por el
emplazamiento de los mismos en el texto constitucional (Títulos I y
VII), así como por la función finalista a la que deben servir los
poderes públicos, base sobre la cual puede fundarse o no la iniciativa
económica pública a que se contrae el artículo 128.2.
El artículo 38 consagra como derecho de los ciudadanos, el de
libertad de empresa en el marco de la economía de mercado,
sistema económico en el que el papel fundamental corresponde a la
iniciativa privada y no a los poderes públicos. Esto no debe llevarnos
al equívoco de afirmar que la iniciativa pública está en abierta
227 MORISI, M.: “Aspectos esenciales de la relación entre el E stado y la economía en una constitución de la crisis”, trabajo publicado en la obra “La Constitución española de 1978”, Estudio sistemático dirigido por los profesores Alberto Predieri y Eduardo García de Enterría, Ed. Cívitas Madrid, 1981, págs. 380-­‐381. En el mismo trabajo, el profesor MORISI destaca el papel de los poderes públicos ya como “regulador”, ya como “agente directo” en la economía. No sólo equipara la iniciativa pública y privada, sino que subordina la actividad privada a la “dirección política del propio proceso económico”, pág. 318. El derecho a la libertad de empresa del artículo 38 de la constitución española: Estudio sobre su interpretación y las dificultades para su desarrollo y aplicación 179 contradicción con el tenor manifestado en el artículo 38, pero sí
puede afirmarse, sin temor a error, que dicha iniciativa sólo puede
conjugarse con la privada en un régimen de igualdad de condiciones,
en el que se respeten -como dice GARRIDO FALLA- las “reglas del
juego que deben regir por igual tanto al sector público como al
privado”228, ya que de lo contrario se estaría conculcando el derecho
reconocido en el tan repetido artículo 38, lo que se produciría si la
empresa pública -en sentido amplio- irrumpiera en el ámbito del
mercado sin sujetarse al mismo estatuto laboral, fiscal y financiero
que la empresa privada, o no estuviera sometida a los mismos
procedimientos concursales del derecho mercantil. De no ser así,
estaríamos ante una situación privilegiada y excepcional, que cuando
no tiene su fundamento en la consecución de un objetivo social
preeminente o de interés público, se opone al principio de paridad de
trato, por contar con ventajas, beneficios, exenciones y coberturas
financieras de las que no dispone la empresa privada, incidiendo en el
mercado desde una situación de prepotencia muy lejana de los
presupuestos que configuran la libre economía de mercado 229.
Como puede verse, y estoy de ello convencido, la Constitución
española se enmarca dentro de las constituciones que no son
neutrales ideológicamente, dado que incorpora en su articulado
diversos proyectos o alternativas de transformación, de reforma o de
progreso del orden social, de la misma manera que en ella se
garantizan y se protegen manifestaciones concretas de dicho orden,
tal
y
como
está
configurado
en
el
momento
constituyente,
incorporándose como tales al ordenamiento constitucional.
228 GARRIDO FALLA, F.: Introducción en “El modelo económico…”, op. cit. vol. I, pág. 68. 229 ROJO, A.: “La actividad económica pública y actividad económica privada en la Constitución Española”. Revista de Derecho Mercantil, nº 169-­‐170, julio-­‐diciembre 1983, pág. 311. Jorge A. Rodríguez Pérez 180 Por resumir, de forma concreta, pero a grandes rasgos, los
pronunciamientos más importantes sobre la materia pueden ser los
siguientes:
a) Preámbulo:
- Apartado primero: “Garantizar la convivencia democrática
dentro de la Constitución y las Leyes conforme a un orden
económico y social justo”.
- Apartado segundo: ”Consolidar un Estado de Derecho que
asegure el imperio de la Ley como expresión de la voluntad
popular”.
- Apartado cuarto: “Promover el progreso de la cultura y de la
economía para asegurar a todos una digna calidad de vida”.
- Apartado
quinto:
“Establecer
una
sociedad
democrática
avanzada”.
b) Título Preliminar:
- Art. 1.1.: En cuanto a la declaración de Estado social y
democrático de
Derecho y
a los valores superiores del
ordenamiento jurídico.
- Art. 7.: Reconocimiento de los sindicatos y de las asociaciones
empresariales.
- Art. 9.2.: Misión de los poderes públicos de promover la
libertad, la igualdad y la participación de todos los ciudadanos
de forma real y efectiva.
c) Título Primero:
- Art. 10.1.: Referencia a los principios y valores que constituyen
el fundamento del orden político y de la paz social.
El derecho a la libertad de empresa del artículo 38 de la constitución española: Estudio sobre su interpretación y las dificultades para su desarrollo y aplicación 181 - Art. 28.1: Derecho de asociación sindical.
- Art. 28.2.: Derecho de huelga.
- Art. 31.1.: Deber de contribuir al sostenimiento de los gastos
públicos.
- Art. 33.1. y 2.: Derecho de propiedad y sometimiento a su
función social.
- Art. 33.3.: Potestad expropiatoria pública.
- Art. 35: Derecho al trabajo.
- Art. 37: Negociación colectiva y medidas de conflicto colectivo
entre trabajadores y empresarios.
- Art. 38: Libertad de empresa.
- Art. 40.1.: Objetivos económicos generales de la política
económica de los poderes públicos.
- Art. 45.2.: Protección del medio ambiente.
- Art. 47.2.: Participación pública en las plusvalías de la acción
urbanística.
- Art. 51.1.: Protección de los consumidores y usuarios.
- Art. 51.3.: Regulación del comercio interior por ley.
- Art. 36 y 52: Reconocimiento de los Colegios y demás
organizaciones profesionales.
d) Título Séptimo:
- Art. 128.1.: Sometimiento de la riqueza a las exigencias del
interés general.
- Art. 128.2.: Iniciativa económica pública. Nacionalizaciones e
intervenciones de empresas.
- Art. 129.1.: Participación ciudadana en organismos públicos
cuya función afecte a la calidad de la vida o al bienestar
general.
- Art. 129.2.: Participación de los trabajadores en la Empresa.
Fomento de las sociedades cooperativas y del acceso de los
trabajadores a los medios de producción.
Jorge A. Rodríguez Pérez 182 - Art. 130: Modernización y desarrollo de determinados sectores
económicos.
- Art. 131.1.: Planificación estatal de la actividad económica
general.
- Art. 132.2.: Naturaleza demanial de determinadas zonas,
bienes y recursos nacionales.
e) Título Octavo:
- Art. 138.1.: Principio de solidaridad.
- Art. 139.2.: Principio de unidad económica.
- Art. 158.1: Garantía de un nivel homogéneo de prestación de
servicios en todo el territorio nacional.
- Art. 158.2.: Fondo de Compensación.
A esta enumeración no exhaustiva habría que añadir los diversos
preceptos que distribuyen entre el Estado y las Comunidades
Autónomas las competencias en materia económica (Arts. 148.1,
149.1 y 3, especialmente).
Como puede apreciarse, la enumeración es sumamente amplia y
heterogénea. Su misma diversidad nos plantea dos importantes
cuestiones. De una parte, si nos encontramos ante preceptos que
tienen una misma naturaleza y fuerza de obligar y, de otra, si del
conjunto de declaraciones constitucionales se deriva un modelo o
sistema económico por el que la Constitución ha optado frente a otros
posibles230.
A la hora de calificar aquellos preceptos constitucionales, algunos
autores consideran que no se trata de auténticas normas jurídicas,
sino de declaraciones políticas o, a lo sumo, de carácter jurídico pero
230 V. GARCÍA DE ENTERRÍA, E. y PREDIERI, A.: op. cit. El derecho a la libertad de empresa del artículo 38 de la constitución española: Estudio sobre su interpretación y las dificultades para su desarrollo y aplicación 183 carentes
de
consistiendo
una
casi
interpretativos,
auténtica
siempre
fines y
proposición
en
objetivos
el
normativa
señalamiento
que
orientan
e
específica,
de
criterios
informan
el
comportamiento de los órganos del Estado a la hora de hacer las
leyes, aplicarlas o interpretarlas. Esta corriente doctrinal viene
representada por GARRIDO FALLA, que ha llegado a señalar que “por
el simple hecho de que un precepto se incluya en un texto
constitucional, no queda, sin más, convertido en norma jurídica. Es
necesario, además, que tenga “estructura lógica” de norma jurídica:
que sea una orden, mandato o prohibición -con la correspondiente
consecuencia por su incumplimiento- o, en definitiva, que delimite
esferas de correlativos derechos y deberes entre sujetos. Lo demás
es
pura
retórica
constitucional”231.
Frente
a
esta
línea
de
pensamiento, GARCÍA DE ENTERRÍA ha mantenido el carácter
normativo de todos los preceptos constitucionales.
Según este último autor, “no todos los artículos de la Constitución
tienen un mismo alcance y significación normativas, pero todos
rotundamente enuncian efectivas normas jurídicas… sea cual sea su
posible imprecisión o indeterminación” 232. Con posterioridad, el
Tribunal Constitucional vino a ratificar esta última tesis en diversas
sentencias, manteniéndose el criterio de que “la Constitución, lejos de
ser un mero catálogo de principios de no inmediata vinculación y de
no inmediato cumplimiento hasta que sean objeto de desarrollo por
vía legal, es una norma jurídica, la norma suprema de nuestro
ordenamiento, y en cuanto tal tanto los ciudadanos como todos los
poderes públicos… están sujetos a ella”233.
231 GARRIDO FALLA, F.: “Comentarios a la Constitución”, Civitas, Madrid, 1980, pág. 590 (en igual sentido, pág. 28). 232 GARCÍA DE ENTERRÍA, E.: “La Constitución como norma jurídica”, en “La Constitución española de 1978”, Madrid, 1979, págs. 116-­‐117. Asimismo en “Curso de Derecho Administrativo”, op. cit. (en colaboración con Fernández Rodríguez, T. R.), págs. 109 y 110. 233 STC 16/1982, de 28 de abril. También, STC de 15 de junio de 1981, STC de 31 de marzo de 1981 o la STC 80/1982, de 20 de diciembre. Jorge A. Rodríguez Pérez 184 Pero, ¿es posible deducir de todos aquellos preceptos la existencia de
un modelo o sistema económico determinado por el que haya optado
la Constitución? Es una pregunta, sin duda, compleja, pero que
contestaré en forma de hipótesis de trabajo, y que formulo de la
siguiente manera:
a) La regulación que efectúa la Constitución de algunos aspectos
de la economía nacional es parcial y no se apoya en una opción
previa sobre alguno de los sistemas o modelos económicos que
tiene teóricamente formulados la ciencia económica, de forma
que los preceptos constitucionales que se han señalado más
atrás puedan ser considerados como el desarrollo jurídico de
alguno de dichos sistemas.
b) La
Constitución
reconoce
y
tutela
intereses
económicos
contrapuestos o, mejor, que no son homogéneos (propiedad
privada y función social; propiedad privada y expropiación;
libertad de empresa y planificación; libertad de empresa e
intervención
empresarial,
etc.),
a
la
vez
que
formula
mecanismos y condiciones para la composición, equilibrio y
armonización de los mismos. De tal manera que bien mediante
el principio del interés económico prevalente, bien mediante la
concurrencia y convivencia de los intereses económicos en un
medio objetivado (el mercado), presidido por la competencia y
el orden público económico, o bien a través de la información,
la participación o la negociación, la Constitución define un
orden económico que no tiene necesariamente que ajustarse
a un modelo o sistema económico determinado conforme al
cual debieran, además, medirse o valorarse la regularidad de
las actuaciones o comportamientos de los sujetos económicos.
El derecho a la libertad de empresa del artículo 38 de la constitución española: Estudio sobre su interpretación y las dificultades para su desarrollo y aplicación 185 c) En cuanto tal orden, lo que correspondería cuestionarse es si la
Constitución encierra en sus determinaciones varios sistemas
económicos posibles, y no uno exclusivamente, de forma que
puedan ser puestos en práctica indistinta y alternativamente
según la fuerza política en el poder.
d) Dado el carácter unitario de la Constitución, su consideración
como norma u ordenamiento, y no como un conjunto de
disposiciones
dispersas
y
descoordinadas,
la
idea
de
la
existencia de un orden económico exige una interpretación
constitucional sistemática de los preceptos que lo regulan,
cualquiera que sea su ubicación y su contenido.
Esta simplificación analítica contrasta con el amplio tratamiento
doctrinal que en España se ha venido haciendo de la regulación que
la Constitución española dedica a la economía. Su objetivo, al menos
el de la mayoría de los autores, ha sido intentar desentrañar el
modelo o sistema económico incluido en el texto constitucional, lograr
clarificarlo dando sentido a los preceptos dispersos de éste que se
pronuncian sobre la cuestión 234. El resultado de este empeño sigue
siendo, hasta ahora, desigual. En unos casos, las conclusiones que se
obtienen provocan el desaliento, cuando no el rechazo o, incluso, una
cierta indignación. Ello es debido a lo que se califica como una
“regulación ambigua”, “equívoca”, “contradictoria”, “insegura”, y
hasta “incoherente” y “peligrosa”. En otros casos, se considera que la
Constitución ha tomado partido claramente por un determinado
modelo o sistema económico (casi todos los partidarios de la
economía de mercado, con diversos matices). En otros, no se opta
por ninguno en concreto, bajo la idea de que la Constitución hace
234 GARCÍA PELAYO, M.: “Consideraciones sobre las cláusulas económicas de nuestra Constitución”, en RAMÍREZ JIMÉNEZ, M. (Dir.): “Estudios sobre la Constitución española de 1978”, Zaragoza, 1978. Jorge A. Rodríguez Pérez 186 posible la puesta en práctica de distintas alternativas235. Y, por fin,
hay quienes consideran resueltamente que dentro de la Constitución
conviven dos sistemas opuestos o dos opciones diferentes, cuya
convivencia o es imposible o es difícil o quedará resuelta por las
urnas cada cuatro años 236.
Concretando un poco más este balance, se puede señalar que son
mayoría los autores que se inclinan por considerar que en la
Constitución existe un modelo económico, en cuanto que las normas
que regulan los principales aspectos de la economía nacional
responden a las características propias de uno de los sistemas
económicos que rigen en el mundo, el de economía de mercado, con
sus
distintas
matizaciones
y
con
sus
concretas
y
diversas
manifestaciones237.
Efectivamente. Compruébese que la piedra angular de nuestra
Constitución económica es, sin duda alguna, el artículo 38, por
encima de cuantas otras disposiciones referentes a la economía
recoge el texto supremo del ordenamiento jurídico español, y según
el cual: “Se reconoce la libertad de empresa en el marco de la
economía de mercado”. Cualquiera que sea la naturaleza de esta
norma (cuestión que abordaré más ampliamente en adelante), ya un
derecho fundamental, ya una garantía institucional, ya ambas cosas a
la vez, se trata, al decir de Aurelio MENÉNDEZ, de una declaración
totalizadora 238. Y si los constituyentes trataron de equilibrarla ya en
el propio texto del artículo 38 y, más aún, con el reconocimiento de la
235 V. FONT GALÁN, J. I.: “Constitución económica y Derecho de la Competencia”. Tecnos, Madrid, 1987. 236 Esta última afirmación es de LÓPEZ RODÓ, L.: “El modelo económico de la Constitución”, en “Administración y Constitución. Estudios en homenaje al profesor Mesa Moles”, Madrid, 1981, pág. 454. Conclusión terrible la del autor que pone de manifiesto su pesimismo ante la posibilidad de deducir de la Constitución un régimen económico coherente. 237 ESCRIBANO COLLADO, P.: “El Orden Económico en la Constitución de 1978”, en Revista Española de Derecho Constitucional, nº 14, mayo-­‐agosto de 1985. 238 MENÉNDEZ, A.: “Constitución, sistema económico y Derecho Mercantil”, Madrid, 1982, pág. 31. El derecho a la libertad de empresa del artículo 38 de la constitución española: Estudio sobre su interpretación y las dificultades para su desarrollo y aplicación 187 iniciativa pública en la economía (Art. 128.2), lo cierto es que el
propio carácter instrumental de los matices del artículo 38 CE -“Los
poderes públicos garantizan y protegen su ejercicio y la defensa de la
productividad de acuerdo con las exigencias de la economía general
y, en su caso, de la planificación”- y la distinta colocación de una y
otra norma en la Constitución y su diferente garantía (Art. 53) y
tutela [Art. 161.1.a)] revelan un diferente peso normativo.
Como antes dijera, también sobre estas mismas bases normativas,
las interpretaciones doctrinales han sido múltiples, si bien pueden
reducirse a dos pautas fundamentales. Para unos, el reconocimiento
de la libertad de empresa (Art. 38), fundamentada en el derecho
de propiedad (Art. 33) supone la constitucionalización de un modelo
económico de mercado que implica límites estrictos a la
intervención estatal. Para otros, las propias matizaciones de los
artículos 33 y 38 y el contexto de otros preceptos, como es el caso de
los artículos 128 y 131 CE y de toda la gama de Principios Rectores
de la política social y económica (Capítulo III del Título II) supone un
modelo flexible que posibilita tanto opciones más liberales como otras
más socializantes239. El equilibrio será, así, la vía hacia la neutralidad.
En todo caso, la realidad de la economía española en el momento
constituyente era, y aún después ha seguido siendo, una economía
mixta (véase las STC 184/1981, 111/1983 y otras posteriores). Ello
da, por una parte, una imagen social al principio de compatibilidad
entre la iniciativa pública y privada que avala el pacto o transacción
constitucional en torno al modelo económico y, cualquiera que sea su
adaptabilidad,
sitúa
la
supuesta
neutralidad
entre
dos
polos
239 Tanto los que hubieran preferido una decantación más socialista (por ej.: M. BOYER, en M. Ramírez Ed.: “Estudios sobre el proyecto de Constitución”, Madrid, 1978, págs. 261 y sgs.), como los que hubieran preferido otra más liberal (por ej.: ARIÑO, en ALZAGA (ed.): “Comentarios a la Constitución española de 1978, T. X, Madrid, 1985, págs. 6 y sgs.). En general, la opción intervencionista es la predominante en la doctrina, por ej.: DUQUE: “Iniciativa privada y empresa”, op. cit., págs. 29 y sgs.; DE JUAN ASENJO: “La Constitución Económica Española”, Madrid, 1984, o BASSOLS: “Constitución y Sistema Económico”, op. cit. Jorge A. Rodríguez Pérez 188 irrenunciables: la libertad de empresa y los derechos sociales que
exigen
una
intervención
de
los
poderes
públicos,
ya
como
prestadores, ya como garantes.
Me inclino por la primera de las interpretaciones enunciadas, sin
perjuicio de reconocer la orientación social de un mercado en el que
se ejercita una libertad de empresa que no es sino la expresión
dinámica del derecho de propiedad cuya función social afirma la
propia Constitución. Aún dando primacía del grupo normativo que
denominamos Constitución
económica, el
concepto de
“interés
general” afirmado en el artículo 128, resulta que ese interés general
funciona en dos dimensiones: una como límite de los derechos
privados, y otra como habilitante de la intervención pública. Lo
público y lo privado están supeditados al interés general, pero el
interés general funciona como limitación negativa para los intereses
privados, que han de respetar ese interés general; lo dice la
Constitución en el artículo 10.1. Pero, en cambio, funciona como
vinculación positiva para la Administración y los poderes públicos,
según el artículo 103 de la misma. Los poderes públicos sólo pueden
actuar al servicio del interés general, mientras que los ciudadanos
privados pueden actuar como quieran, siempre que no violen el
interés general. Tal es el orden por concurrencia que denominamos
mercado 240.
Del interés general del artículo 128 se pasa así a la economía de
mercado del artículo 38, verdadera cabecera del grupo normativo
para los liberales. El problema está en la equivocidad de semejante
expresión. Como señalara GARCÍA PELAYO 241, “mercado” significa,
cuando
menos,
tres
cosas
diferentes.
En
primer
lugar,
la
característica de aquella economía libre en la que el Estado se
240 ROJO, A.: “El Derecho Económico como categoría sistemática”, en Estudios de Derecho Mercantil en Homenaje al Prof. Antonio POLO. Edersa, 1981. 241 GARCÍA PELAYO, M.: “Derecho Constitucional comparado”. Alianza Editorial, Madrid, 1984. El derecho a la libertad de empresa del artículo 38 de la constitución española: Estudio sobre su interpretación y las dificultades para su desarrollo y aplicación 189 limita a crear un orden jurídico objetivo para la acción económica
privada sin intervenir en el mismo ni orientarlo. El mercado opera,
así, autónomamente, realizando, con mayor o menor perfección pero
siempre con eficacia, al menos a largo plazo, una autorregulación de
las libres decisiones de los agentes productores y consumidores.
Calificada de social, la economía de mercado puede significar,
también, aquel sistema en que, sin perjuicio de la autonomía en la
toma
de
decisiones
por
parte
de
operadores
económicos
y
consumidores y del libre acceso de los mismos al mercado, el Estado
interviene en él a efectos de garantizar la libre competencia,
realizando políticas de fomento, estabilizando los precios e, incluso,
redistribuyendo los beneficios que el mercado produzca. Por último,
la economía dirigida o controlada de mercado parte también de
la libertad de decisión de las empresas y de su autorregulación y
espontáneo ajuste, pero, de un lado, reconoce que hay casos en que
este proceso es insatisfactorio y, por lo tanto, ha de ser corregido
mediante la intervención estatal y, de otro, estima que hay
finalidades económicas de índole nacional cuya realización no puede
asegurarse por el simple mecanismo de mercado, sino por la acción
estatal, lo cual lleva a diversos grados de intervención, reserva de
actividades al sector público e incluso planificación. Y, a esta trilogía
cabría
añadir
una
cuarta
acepción
utilizada
por
el
Tribunal
Constitucional (por ej.: en Sentencia 64/1990) sobre la base de los
artículos 138.2 y 149.1.1ª. CE, en la que “mercado” significa no tanto
unas reglas de juego económicas como un espacio unificado para el
funcionamiento de dichas reglas. Esta es la acepción que ha llegado a
predominar en la doctrina del Tribunal Constitucional, derivando,
curiosamente, hacia la noción de “planificación económica”, aunque
no en el sentido del artículo 131 CE, sino del artículo 149.1. 13ª. CE,
Jorge A. Rodríguez Pérez 190 que podría dar nuevo sentido al que hasta ahora se ha supuesto en la
utilización del término en el artículo 38242.
Como fácilmente puede deducirse, la equivocidad que antes alegara
ha devenido en una discusión doctrinal que puede no tener fin. Acaso
fue esa equivocidad el precio ineludible de los compromisos tan
reiteradamente utilizados por el constituyente como técnica de
consenso, que permiten coincidir sobre los términos a costa de
discrepar sobre su significado 243.
Ha sido, pues, la jurisprudencia, en cuanto fuente complementaria
del ordenamiento (Art. 1 Cc), la que ha tenido que venir a superar las
dudas de la doctrina, si bien sus conclusiones no han ido más allá a la
hora de esclarecer preceptos constitucionales tales como los artículos
38, 128 y aun 33 de la Norma Fundamental.
En efecto, la doctrina del Tribunal Constitucional parte de poner en
cuestión la propia naturaleza de la libertad de empresa, calificada
de “derecho fundamental” (SSTC 37/1981, FJ 2º y 46/1983, FJ 6º,
reiterado en la 118/1983) y, a la vez de “derecho constitucional en el
que predomina el carácter de garantía institucional” (Sentencias
83/1984, FJ 3º y 225/1993, FJ 3ºB), para insistir, a continuación, que
la determinación de su contenido es cuestión que “no está exenta de
graves dificultades de definición… con carácter abstracto y de general
aplicación” (STC 37/1987, FJ 5º), de manera que no es necesario
entrar “en el análisis de qué es lo que haya de entenderse por
libertad de empresa o cuál sea el contenido esencial de esa libertad”
(STC 37/1981, FJ 2º).
242 V. STC 16 de noviembre de 1981. Cfr. BASSOLS COMA: Revista Española de Derecho Constitucional, nº 5 (1982), pág. 149 y sigs.”Las competencias legislativas de las Comunidades Autónomas en materia económica y el derecho a la libertad de empresa”, y SSTC 70 y 71 de 10 de abril y 133/1997, de 18 de julio. 243 CAZORLA PRIETO, L. M.: “Comentarios a la Constitución”. Edición dirigida por el Prof. GARRIDO FALLA. Madrid, 1980. El derecho a la libertad de empresa del artículo 38 de la constitución española: Estudio sobre su interpretación y las dificultades para su desarrollo y aplicación 191 Aun así, no faltan ocasiones en que el máximo intérprete de la
Constitución aborda el problema y concreta la libertad de empresa
en una libertad para crear empresas, para actuar en el mercado, para
establecer los propios objetivos de la empresa y dirigir y planificar su
actividad en atención a los recursos y condiciones del propio mercado
(STC 225/1993, FJ 3ºB).
Con terminología harto imprecisa, el Tribunal opone a esta dimensión
subjetiva de la libertad de empresa una dimensión objetiva e
institucional (Sentencia 227/1993, FJ 4º), pero que no es, como
pudiera
parecer,
la
institucionalización
de
la
propia
empresa,
concepción del anterior régimen abandonada tras la Constitución244,
sino que se remite a “las reglas que ordenan la economía de
mercado” como son, por vía de ejemplo a juicio del mismo Tribunal,
“las que tutelan el derecho de los consumidores, preservan el medio
ambiente u organizan el urbanismo” (STC 227/1993, FJ 4º). Y es esta
dimensión la que más extendida está en la doctrina acuñada por el
Tribunal Constitucional en la materia, donde abundan las tesis
formuladas en sentido negativo y la reiterada afirmación de los
límites a la libertad de empresa tanto como escasean las
definiciones positivas245. Más aún, en la mencionada Sentencia de 16
de septiembre de 1981 y en la también citada de 26 del mes de
marzo de 1987, el Tribunal Constitucional niega indirectamente que
la libertad de empresa tenga un contenido esencial, puesto que
éste supone un límite a la intervención, incluso del legislador. Es
decir, el contenido esencial supondría un núcleo inaccesible a la
244 Sobre la concepción institucional es paradigmático GARRIGUES: “Tres conferencias en Italia sobre el Fuero del Trabajo”, Madrid, 1939, concepción que, pese al silencio positivo, sigue latiendo en su Conferencia de 1977 en la APD sobre la reforma de la empresa. Cfr., igualmente, HERRERO DE MIÑÓN, M.: “Ideas para moderados”, Madrid, 1982, pág. 285. La jurisprudencia constitucional sigue la tendencia a negar el carácter institucional en función de los derechos fundamentales (por ej.: SSTC 99/1994 y 6/1995). 245 V., por ej.: no es ilimitada (STC 147/1985); requiere control (STC 88/1986); no excluye el intervencionismo (STC 71/1982), etc. Jorge A. Rodríguez Pérez 192 intervención pública del Estado basada en el artículo 128; pero según
el Tribunal Constitucional, debe interpretarse el artículo 38 sin
perjuicio de las competencias públicas de los artículos 40, 128 y 131.
Es decir, no es que el artículo 38 establezca una inmunidad frente al
artículo 128, sino que lo que diga el artículo 38 ha de interpretarse en
función de la aplicación del artículo 128, y ello es simétrico y paralelo
a la concepción del derecho de propiedad como un “derecho
debilitado” (STC de 2 de diciembre de 1983). Como en su día dijera
Gaspar ARIÑO 246, y que ya refiriera yo también más atrás, el máximo
intérprete de la Constitución ha hecho dejación de su función de tal
en cuanto a la parte económica se refiere, y ello explica que, tras
desvalorizar su contenido, haya ahorrado las declaraciones al
respecto, muy escasas, especialmente, en los últimos años.
Aún así, cabe deducir que es “la economía de mercado” el marco
donde se ejerce la libertad de empresa. Es elocuente, en este
sentido, la STC 88/1986, de 1 de julio, reiteración de doctrina
anterior (Sentencia 71/1982) y referencia a su vez de otras
posteriores, que afirma que el “reconocimiento de la economía de
mercado por la Constitución como marco obligado para el ejercicio de
la libertad de empresa y el compromiso de proteger el ejercicio de
ésta por parte de los poderes públicos suponen la necesidad de una
actuación específicamente encaminada a defender tales objetivos
constitucionales” (FJ 4º). Esta es, pues, la meta que orienta las
intervenciones públicas, si no en el mercado, supuesto del artículo
128.1 CE, sí sobre el mercado, por ejemplo, la planificación (Arts. 38
y 131 CE) que, por la misma razón de garante y no sustituto, podría
orientarse en el sentido del ya citado artículo 149.1.13ª. CE. Tal es el
carácter instrumental de las matizaciones del artículo 38 CE a la
economía de mercado, señalado más atrás.
246 ARIÑO ORTIZ, G.: “Principios constitucionales de la libertad de empresa”, op. cit., págs. 83, 92 y sigs. El derecho a la libertad de empresa del artículo 38 de la constitución española: Estudio sobre su interpretación y las dificultades para su desarrollo y aplicación 193 La doctrina del Tribunal Constitucional no permite ir más allá. De una
parte, se reconoce una libertad de empresa que, pese a su
colocación sistemática y su formulación literal se califica de garantía
institucional, a la que se da un contenido positivo consistente en
iniciar
y
sostener
en
libertad
la
actividad
empresarial.
Pero
sometiendo el contenido de ésta a las limitaciones que resultan de la
interpretación conjunta del artículo 38 con otros preceptos como el
artículo 128 y el 131 CE (Cfr. SSTC 184/1981 y 111/1983), de
manera que se trata de un derecho a interpretar de acuerdo con los
límites de su configuración constitucional (STC 147/1986) que, a su
vez, se remiten a una configuración legal. Y todo ello en el marco de
una economía de mercado puesta en la Constitución como garante de
la libertad económica, pero que en la doctrina del Tribunal parece
transformarse, a veces, en título de intervención pública.
Por su parte, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ni es mucho más
abundante ni tampoco más clarificadora, aunque sí, tal vez, más
atenta a la realidad económica 247.
En actitud simplista, me atrevo a decir, concluyentemente, de este
escenario, que los partidos de la derecha bien pondrán en práctica
una política económica favorable a las libertades individuales de
carácter económico y al protagonismo del mercado, mientras que los
partidos de izquierda acentuarían la presencia del sector público,
mediante la planificación y las empresas públicas. Y, aunque este
planteamiento
es
sociológicamente
correcto,
sin
embargo
jurídicamente es inadmisible, pues parte de una hipótesis que no está
en absoluto demostrada: Que la Constitución contiene derecho
dispositivo, libremente utilizable e, incluso, sustituible por sus
247 Cfr. COTARELO GARCÍA, J.: “El concepto de Constitución Económica y su aplicación a la Constitución española”, en El Sistema Económico en la Constitución española. XV Jornadas de Estudio de la Dirección General del Servicio Jurídico del Estado. Ministerio de Justicia, 1994. Jorge A. Rodríguez Pérez 194 destinatarios, en la regulación que efectúa de la economía, de forma
que salvo excepciones (por ejemplo, la reserva de ley, el límite del
contenido esencial de los derechos fundamentales, la calificación de
bienes de dominio público, la unidad económica nacional, etc.), su
aplicación queda a criterio de la fuerza política gobernante o de los
pactos o acuerdos a que puedan llegar los distintos partidos.
Curiosamente hay una coincidencia total en los autores de esta
corriente
doctrinal,
en
resaltar
el
carácter
decisivo
de
la
interpretación y aplicación políticas en la suerte que habrían de correr
los preceptos constitucionales que regulan la economía248.
Sin embargo, los anteriores planteamientos no pueden ser aceptados,
aunque se comprendan las resistencias que los intereses económicos
en pugna opondrán en la práctica, a través de la instancia política
que los represente en cada caso y, también, las dificultades teóricas y
prácticas que ofrece la tarea de armonizar jurídicamente preceptos
que
tradicionalmente
se
manifiestan
enfrentados,
como
los
contenidos en el Título I y en el Título VII de la Constitución. Y no
pueden aceptarse tales proposiciones, no sólo ya por las razones, en
su momento señaladas, de que la Constitución posee en su totalidad
naturaleza
normativa,
sin
que
quepa
hablar
de
preceptos
o
disposiciones programáticas en los que queda reducida o suprimida
su fuerza de obligar, por lo que vincula a la generalidad de los
ciudadanos y a todos los poderes públicos (Art. 9.1º), sino porque,
además, como norma y ordenamiento de rango fundamental que es,
ha de ser interpretada (y entendida) como un texto unitario y
248 La importancia de los programas políticos en la determinación del modelo económico es destacada por GARCÍA PELAYO, M., quien señala que “La Constitución otorga rango constitucional a unos conceptos sobre algunos de los cuales hay discusiones en cuanto a su significación y que, por consiguiente, son susceptibles de muy diversas interpretaciones tanto en el campo económico como en el político, pudiendo, así, servir a objetivos y modelos distintos”, en “Consideraciones sobre las cláusulas económicas de la Constitución”, en “Estudios sobre la Constitución Española, Ed. Manuel Ramírez, Zaragoza, 1979. Jorge DE ESTEBAN y LÓPEZ GUERRA, por su parte, destacan la existencia en la Constitución de una amplia “zona de indefinición”, cuyos límites se dejan en gran parte a la discreción del legislador. “El Régimen constitucional español”, vol. 2,. LABOR, Madrid, 1980, pág. 338. El derecho a la libertad de empresa del artículo 38 de la constitución española: Estudio sobre su interpretación y las dificultades para su desarrollo y aplicación 195 coherente, de forma que no resulta correcta la interpretación de sus
preceptos de forma aislada, mucho más cuando mediante este
método se obtiene o se logra el efecto de atribuir a unos y a otros
una distinta naturaleza jurídica, que en principio no se deriva de la
propia Constitución ni tiene por qué derivarse249. Convendría, por
ello, tener presente que la interpretación constitucional tiene sus
propias exigencias hermenéuticas, además de las generales propias
de todo texto jurídico. Y, entre otros, constituye un principio esencial
de la interpretación de la Constitución el de la unidad constitucional.
Este
principio
nos
constitucionales
como
obliga
entes
a
“no
aislados,
contemplar
sino
a
las
normas
captar
en
la
interpretación de cada una de ellas la unidad del sistema del que han
surgido, en el que se integran y del que constituyen una parte. Dicha
unidad remite, a su vez, a la necesidad de coherencia, o sea, a la
falta de contradicciones entre las distintas partes o normas que
integran “el todo” o “sistema constitucional”250.
2.3.2. El orden económico en la Constitución española.
¿Consagra nuestra Constitución un sistema u orden económico
determinado?
La idea de que en la Constitución española se encuentra diseñado un
sistema o modelo económico determinado es ciertamente atractiva
por las referencias que contiene a un arquetipo o patrón económico,
del que pueden deducirse y aplicarse principios y criterios que
resuelvan
los
problemas
de
intereses
que
en
las
relaciones
económicas se plantean frecuentemente entre la actividad pública y
la iniciativa privada. Las exigencias de la seguridad jurídica son en
249 De ESTEBAN ALONSO, J. y LÓPEZ GUERRA, L. M.: op. cit. 250 “La interpretación de la Constitución”. Revista de las Cortes Generales, nº 1, 1984. Una misma idea late en LUCAS VERDÚ: “La interpretación constitucional”, Boletín Informativo del Seminario de Derecho Político de la Universidad de Salamanca”. Jorge A. Rodríguez Pérez 196 este
terreno más acuciantes que en
características
coyunturalidad,
propias
del
variabilidad
derecho
y
ningún otro, dadas las
público
de
heterogeneidad
la
de
economía:
sus
normas,
minuciosidad normativa, dificultades insuperables para encontrar los
principios o tan siquiera el ámbito institucional en que se opera,
concurrencia de un buen número de Administraciones públicas, cuyos
criterios se superponen desarrollando y pormenorizando políticas
abstractamente
jurídicos
definidas, utilización generalizada de
indeterminados,
estándares
de
conceptos
comportamiento,
frecuentemente de carácter técnico, y de facultades de apreciación
discrecional, entre otros. Así las cosas, no es, por tanto, sorprendente
que muchos autores se hayan esforzado por encontrar en la
Constitución “el sistema” económico que puede dar coherencia y
unidad a una práctica legislativa de los poderes públicos “caótica”,
“incomprensible” y muchas veces atentatoria para con los derechos
de los ciudadanos.251
Sin embargo, no hay que hacerse ilusiones; lo lógico y natural sería
pensar que un texto constitucional surgido del pacto político, del
“consenso” entre fuerzas políticas e ideológicas muy dispares, es
difícil,
por
no
decir imposible,
que
acoja
en
su
interior
un
determinado y preciso modelo económico, de los formulados por la
economía política o puestos en práctica por la política económica en
otros países. Pero, no es ésta la única razón aducida por gran parte
de la doctrina por y para la que en nuestro texto fundamental no
existe definido un modelo de sistema económico252.
Hay que tener en cuenta, en primer lugar, que la regulación
constitucional en esta materia reconoce y protege e inserta dentro del
funcionamiento normal, institucional, de la economía intereses y
251 V. VERGEZ: “El Derecho Mercantil y la Constitución española”, en T. R. FERNÁNDEZ (Coord.) “Lecturas de la Constitución española”. T. II, Madrid, 1978. 252 COTARELO GARCÍA, J.: op. cit. El derecho a la libertad de empresa del artículo 38 de la constitución española: Estudio sobre su interpretación y las dificultades para su desarrollo y aplicación 197 aspiraciones
heterogéneas,
que
pueden
aparecer
como
contradictorias, que de hecho pueden serlo en la realidad, pero que la
Constitución se propone armonizar, ofreciendo para ello una serie de
instrumentos y materiales diversos (de trascendencia jurídica y
política). Aquí reside la explicación última de la heterogeneidad de
intereses económicos y de las aparentes contradicciones en que
incurre la Constitución al regular la organización de la economía, a
juzgar de muchos 253. Desde esta perspectiva ni existe una antinomia
constitucional ni un modelo o sistema económico determinado. Para
esa representación, la Constitución básicamente formula un orden
económico dentro del que deben desenvolverse todas las actuaciones
constitucionalmente legítimas para la consecución de los diversos
intereses que conviven en la economía.
Otro aspecto que hay que resaltar en relación con las dificultades
aducidas por muchos de encontrar formulado en la Constitución un
determinado sistema económico lo constituye el debate ideológico
que su propuesta conlleva normalmente. Es sintomático, al respecto,
que la única línea doctrinal que se muestra partidaria de la existencia
en la Constitución de un modelo económico coincida en que se trata
del sistema de economía de mercado, en cuanto es éste el que
reconoce de una forma más plena y a la vez permite una
defensa más eficaz del protagonismo de la iniciativa privada y de
su
predominio
sobre
la
pública254.
Ello
implica
que
en
la
interpretación y aplicación de los preceptos constitucionales que las
regulan debe tenerse presente siempre el contexto o marco en que se
desenvuelven, el cual ha sido asumido por la Constitución. Dicho
marco es el sistema de economía de mercado, cuyos principios
fundamentales no están, sin embargo, expresamente recogidos por
253 ARIÑO ORTIZ, G.: “Constitución, modelo económico y nacionalizaciones”, en RDBB, nº 9, 1983. 254 BALADO RUÍZ-­‐GALLEGOS, M.: “Notas sobre el modelo económico constitucional español”, en “El Sistema Económico en la Constitución española”, XV Jornadas de Estudio de la Dirección General del Servicio Jurídico del Estado. Ministerio de Justicia, 1994. Jorge A. Rodríguez Pérez 198 aquélla,
lo
que
obliga
a
buscarlos
fuera
del
ordenamiento
constitucional, bien en las ciencias económicas, bien en la experiencia
de otros países.
Con unos u otros matices, en realidad lo que se intentó es congelar e
inmovilizar un determinado status quo económico en base a la
inviolabilidad de unos pretendidos principios fundamentales que, se
piensa, fueron asumidos por la Constitución en el artículo 38, al
referirse al marco de la libertad de empresa, pero que, sin
embargo, la mayoría de los cuales no encuentran la objetividad
necesaria para ser definidos y aceptados como tales principios de
validez general.
Frente
a
estas
posturas
reduccionistas
del
orden
económico
formulado por la Constitución, destaco, por último, el efecto contrario
perseguido por ésta: Que sea posible el desenvolvimiento de una
pluralidad y diversidad de políticas, de actuaciones, de orientaciones,
de objetivos, etc., siempre que no se violen los principios, fines y
valores de dicho orden. Recuérdese a este respecto algunas de las
consideraciones
vertidas
por
los
Magistrados
del
Tribunal
Constitucional LUIS DÍEZ-PICAZO, MANUEL DÍEZ DE VELASCO Y
PLÁCIDO FERNÁNDEZ VIAGAS en un voto particular a la Sentencia de
16 de noviembre de 1981, y a la que ya me he referido en otra
ocasión. En él se señalaba que “la Constitución política no garantiza
necesariamente un sistema económico ni lo sanciona. Permite el
funcionamiento
de
todos
los
sistemas
que
se
ajustan
a los
parámetros y sólo excluye aquellos que sean contradictorios con los
mismos. Por ello, nos parece que la norma del artículo 38 y la
referencia a la libre empresa en el marco de la economía social (sic)
de mercado permite un sistema económico de economía plenamente
El derecho a la libertad de empresa del artículo 38 de la constitución española: Estudio sobre su interpretación y las dificultades para su desarrollo y aplicación 199 liberal, una economía intervenida y una economía planificada por lo
menos a través de una economía indicativa”255.
Estos presupuestos son los que han conducido inevitablemente a
colocarle a nuestra Constitución el tilde de ambigua, ya que contiene
principios de ordenación económica un tanto opuestos, y para
muestra véase el siguiente cuadro, sistematizado magistralmente por
ARIÑO 256:
TABLA DE PRINCIPIOS CONTRAPUESTOS
COLUMNA NÚM. 1
(Economía de mercado) COLUMNA NÚM. 2
(Economía mixta, intervenida y planificada) 1. Derecho a la propiedad y libre 1. Función social de la propiedad y
transmisión de la misma (art. 33.1).
subordinación de toda la riqueza al interés
general (arts. 33 y 128.1).
2. Libertad de emprender, libre elección 2. Iniciativa pública y reservas al sector
de profesión y oficio (arts. 35.1 y 38).
público (art. 128.2).
255 Añadiendo más adelante: “el artículo 38 (de la Constitución) establece los parámetros del orden económico, pero no reglas jurídicas de libertad de actuación de las empresas en los concretos aspectos de la actividad económica. A nuestro juicio, no hay razón alguna para que los empresarios se encuentren en situación privilegiada respecto del resto de los ciudadanos a quienes se reconocen ámbitos de libertad concreta, pero no un ámbito de libertad total. De este modo, nosotros creemos que no todas las modificaciones de la concreta libertad de los empresarios se tienen que situar en el marco del artículo 38 de la Constitución, sino que se ubican en aquellos campos especiales a los que se refiera cada actividad”. BJC núm. 7 (1981), pág. 507. Sobre el problema de fondo planteado en estos argumentos del voto particular, la distinción entre “contenido esencial” de los derechos fundamentales a que se refiere el artículo 53.1 de la Constitución y “condiciones básicas” de ejercicio a que alude el artículo 149.1.1ª, cfr. BASSOLS COMA, M.: “Las competencias legislativas de las Comunidades Autónomas en materia económica y el derecho a la libertad de empresa. Comentario a la Sentencia del Tribunal Constitucional de 16 de noviembre de 1981”, en Revista Española de Derecho Constitucional, núm. 5 (1982), pág. 170 y sgs. 256 ARIÑO ORTIZ, G.: “Principios de Derecho Público Económico”. Comares, Granada, 2004. Jorge A. Rodríguez Pérez 200 3. Economía de mercado y defensa de la 3. Planificación de la actividad económica
competencia (art. 38).
general, modernización y desarrollo de
todos los sectores económicos, distribución
de la renta, tanto personal como regional,
más equitativa (arts. 130 y 131).
4. Derecho del empresario a su empresa: 4.
Subordinación
de
la
actividad
poder de dirección y autonomía de empresarial privada a las exigencias de la
gestión (art. 38).
economía
general.
Intervención
de
empresas cuando lo exija el interés
general: participación de los trabajadores
en la empresa en sus diversas formas (art.
38 “in fine”; arts. 128.1 y 128.2 “in fine”).
5. Derecho a la negociación colectiva y 5. Derecho de huelga (incluida la huelga
defensa de la productividad (arts. 37 y política) (art. 37.2).
38).
6. Libertad de comercio e industria, 6.
Defensa
y
protección
de
los
libertad de circulación de personas consumidores; régimen de autorización de
y bienes (arts. 38 y 139).
los productos comerciales (art. 51).
Ciertamente, la descripción anterior, de principios aparentemente
contrapuestos, refleja bien a las claras la ambivalencia o, si se
prefiere, el carácter abierto de la Constitución económica española,
que traslada al liderazgo político de cada momento la elección de
variados modelos o formas de ordenar la vida económica, y el mayor
o menor protagonismo del Estado en la economía. Acaso sea ésta la
corriente mayoritaria presente en la doctrina.
Pero pueden caber otras visiones o interpretaciones, como la que
representa
Antonio
CIDONCHA 257,
y
con
la
que
me
siento
identificado.
257 CIDONCHA, A.: “La libertad de empresa”. IEE-­‐Thomson-­‐Civitas, 2006. El derecho a la libertad de empresa del artículo 38 de la constitución española: Estudio sobre su interpretación y las dificultades para su desarrollo y aplicación 201 Nuestra Constitución, en el artículo 38, proclama el reconocimiento
de “la libertad de empresa en el marco de la economía de
mercado”. A pesar de tan contundente afirmación, ya hemos visto
cómo abundan las discusiones a distintos niveles acerca de cuál es la
posición
constitucional
al
respecto.
Prácticamente
todas
las
controversias y los debates, incluso las de mayor rango doctrinal, se
ven insufladas de cierto apasionamiento ideológico, lo que añade un
plus de dificultad a la hora de la delimitación de los planteamientos.
Esta ideologización del problema puede traducirse no tanto ya en un
condicionante cuanto en un encauzamiento determinista en la
posición defendida. Entraña enormes riesgos tratar de prescindir de
esta carga ideológica de fondo al menos en un sentido débil; esto es,
como concepción o forma de entender y ver la vida, como bagaje
cultural
que
todos
desembarazarnos
de
llevamos.
las
rígidas
Por
el
contrario,
ligaduras
de
intentar
planteamientos
ideológicos determinantes en sentido fuerte no es ya conveniente,
sino que constituye un requisito básico para cualquier enfoque
riguroso. Se trata de liberarse de esa anteojera que impide ver
libremente. Cuando las ataduras ideológicas tienen tal entidad que
nublan nuestro entendimiento, se limita, de forma importante,
nuestra
capacidad
para
apreciar
la
realidad
sin
turbios
apasionamientos. No quisiera caer en la tentación -cuántas veces no
superada- de pretender permanecer ajeno a todo condicionante
ideológico, pues tal actitud, a la postre, está próxima a considerar
que las ideologizadas son las ideas de los demás, mientras que el
propio pensamiento está depurado de todo atisbo de subjetividad.
El sistema económico es una pieza esencial a la hora de evaluar el
funcionamiento económico de una sociedad determinada. A su vez,
su mayor o menor eficacia no puede valorarse en sí mismo, sino en
función de los objetivos (económicos) que se asignen a una sociedad
Jorge A. Rodríguez Pérez 202 en cada momento (crecimiento económico, estabilidad, eficiencia en
la asignación de recursos, distribución de la riqueza, etc.). Cada
sistema económico es mejor o peor que otro en la consecución de
tales
objetivos;
además,
algunos
de
éstos
son
de
difícil
compatibilidad (por ejemplo, eficiencia en la asignación de recursos y
distribución -pública- de la riqueza). Esto significa, primero, que un
sistema económico no es intrínsecamente eficaz o ineficaz, sino más
o
menos
eficaz
en
la
consecución
de
objetivos
económicos
concretos 258; y segundo, que si se da prioridad a un objetivo
económico concreto, no puede achacarse al sistema económico el que
falle en el logro de otro objetivo que, de hecho, no está persiguiendo
(o no está capacitado para perseguir)259.
Por consiguiente, y como quiera que el entorno condiciona todo tipo
de
decisiones, su
conocimiento es de
suma importancia. Tal
conocimiento nos permitirá ver claramente esa línea de separación
entre aquello que nos es propio y que nos rebasa. Sin percibir
claramente esa línea de separación nos faltarán siempre esas
actitudes básicas que son necesarias en todo proceso de toma de
decisiones con plena responsabilidad. Es decir, nos faltará, o bien la
suficiente flexibilidad para tolerar aquello que no podemos cambiar, o
bien la suficiente tenacidad para hacer aquello que nos es propio. Por
último, también nos faltará la suficiente valentía para cambiar aquello
que requiere el concurso de los demás.
258 No es ningún secreto que el capitalismo ha demostrado ser más eficaz que el socialismo en la tarea de asignar recursos limitados para satisfacer las necesidades o deseos de la sociedad (al menos las necesidades o deseos de quienes, dentro de ella, tienen poder de compra). 259 Si la prioridad de una política económica es el crecimiento económico y la estabilidad macroeconómica ( y esta es, precisamente, la orientación fundamental de las economías europeas), difícilmente puede achacarse al capitalismo que falle en lograr una más justa distribución de la riqueza, porque, primero, no es ese el objetivo al que sirve y, segundo, porque el sistema económico capitalista no está diseñado para lograr esa distribución. Ya se sabe, además: el funcionamiento del capitalismo tiene un doble efecto paradójico: un aumento general del nivel de vida en los países donde ha arraigado pero, al mismo tiempo, una tendencia a generar simultáneamente riqueza y miseria; el capitalismo genera tanto éxito como fracaso. El derecho a la libertad de empresa del artículo 38 de la constitución española: Estudio sobre su interpretación y las dificultades para su desarrollo y aplicación 203 La Constitución constituye ese gran marco, esa especie de teatro
dentro del cual se encuentran los escenarios, dentro de los cuales los
distintos agentes económicos, como los empresarios, desarrollan su
actividad.
Ya dejé más atrás acreditado la íntima relación que existe entre el
orden económico, el orden social y el orden político.
Es lo que el
párrafo primero del artículo 1º de la Constitución denomina como
“Estado social y democrático de derecho”.
Un Estado de Derecho significa que el Estado y el poder político se
autorregulan y autosometen al derecho, es decir: que se configuran
como sujetos de obligaciones y normas jurídicas y acepta, en el
ejercicio
concreto
del
poder,
límites,
procedimientos
y
responsabilidades que le pueden ser exigidos. El Estado democrático,
añade a lo anterior, que la autorregulación y el ejercicio del poder es
democrático. Es decir: el sujeto activo no son los gobernantes, es la
sociedad. Así, el artículo 1º, número 2, dice: “la soberanía nacional
reside en el pueblo español, del que emanan todos los poderes del
Estado”. Ahora bien, el pueblo no entrega totalmente todo su poder.
Sólo le confía una parte de su ejercicio regulada (por los límites que
suponen una clara definición de los derechos fundamentales de los
ciudadanos) y controlada (por la distinción de poderes y por la
posible intervención de los ciudadanos)260.
En el Título I aparecen los derechos fundamentales y libertades
públicas (Sección 1ª) y los derechos y deberes de los ciudadanos
(Sección 2ª). Estos derechos y libertades, tales como: la igualdad
ante la ley, el derecho a la vida, la libertad ideológica, religiosa, de
residencia, expresión, reunión, asociación, etc., aparecen como
realidades existentes con anterioridad a toda organización jurídica
260 ARIÑO ORTIZ, G.: “Principios de Derecho Público Económico”. Comares, Granada, 2004. Jorge A. Rodríguez Pérez 204 por estimar que están enraizadas en la propia naturaleza humana. No
aparecen como graciables concesiones de un poder generoso. El
Estado no puede hacer otra cosa que reconocerlos, protegerlos
jurídicamente y garantizar su ejercicio. Son derechos y libertades
protegidos que con arreglo al artículo 53 vinculan a todos los
poderes públicos. Esto es sumamente importante porque, como se
verá, la economía de mercado que aparece constitucionalizada en el
artículo 38 y la iniciativa pública que aparece en el artículo 128 no se
pueden poner en igualdad de rango 261.
El Estado social quiere decir que desde la estructura política se
promueve, sin atentar a la libertad, una estructura social global justa
y adecuada. Para mi, el artículo 9º, párrafo 2º, quizá contenga el
vínculo constitucional más eficaz entre el orden político y el orden
socioeconómico. Todo ello constituye la parte “dogmática” de la
Constitución y, esta consagración de la esfera “individual” viene a ser
una especie de valladar contra las posibles intromisiones del Estado y
resulta muy importante para el análisis de la economía de mercado
en la Constitución.
Pero, ¿cuáles son las piezas o columnas básicas en las que puede
asentarse o, realmente se asienta un modelo socioeconómico y,
además, que aparezcan constitucionalizados en el articulado de
nuestra Constitución? 262
Si tuviera que caracterizar un modelo socioeconómico me fijaría en
dos elementos, a mi juicio, esenciales: a) En la organización
económica; y b) En cómo se cumplen los objetivos de la justicia
social.
261 ABELLÁN MATESANZ, I. M. (Letrada de las Cortes Generales). Comentarios sinópticos a la Constitución española. Congreso de los Diputados. 262 V. BALADO RUÍZ-­‐GALLEGOS, M.: op. cit. El derecho a la libertad de empresa del artículo 38 de la constitución española: Estudio sobre su interpretación y las dificultades para su desarrollo y aplicación 205 La organización económica depende, a su vez, de dos elementos. De
lo que se llama orden económico y de cómo se configura el derecho
de propiedad. El orden económico nos habla de cómo se asignan
eficazmente los recursos, de cómo se coordinan eficazmente las
decisiones y de cómo se seleccionan a los agentes. Es decir, de cómo
se produce, cómo se gasta, cómo se ahorra y de cómo funcionan los
entes económicos. En cuanto a la propiedad, nos encontramos con los
sistemas de propiedad siguientes: propiedad privada, propiedad
estatal y propiedad colectiva. Pues bien, tenemos entonces las
formas siguientes de organización económica: las economías de
mercado que admiten la propiedad privada y donde la asignación de
recursos y la coordinación de decisiones se hace mediante mercados
competitivos. El empresario, en una economía de mercado, viene a
ser
el
representante
descentralizado
del
sistema
político.
Naturalmente, en las economías de mercado la descentralización no
siempre es total. Puede haber un grado mayor o menor de
centralización
(en
la
extinta
Alemania
nacional-socialista
fue
aumentando la centralización hasta convertirse en una economía
administrada en su totalidad). A este modelo le oponen los modelos
de tipo socialista, que a su vez aparecen divididos en dos grandes
grupos, según la propiedad sea estatal o colectiva. Si la propiedad es
estatal y la coordinación se hace mediante planificación, tenemos el
modelo centralizado burocrático. Es el que estuvo representado por la
antigua U.R.S.S. Se trataba de una economía de presión, de
prioridades, extensiva y cerrada. Cuando la propiedad es colectiva
tenemos las economías llamadas de socialismo descentralizado o
autogestionario. Aquí existen mercados y empresarios, pero la
propiedad es colectiva (que es de todos pero no es de nadie). Es el
modelo que estuvo representado por la antigua Yugoslavia 263.
263 V. ENTRENA CUESTA, R.: “El principio de libertad de empresa”, en “El modelo económico en la Constitución española”, dirigido por F. GARRIDO FALLA. IEE, 1981. Jorge A. Rodríguez Pérez 206 Como ya he reiterado el modelo que se configura en nuestra
Constitución, como corresponde a un Estado democrático de derecho,
es el primero. En efecto, el artículo 33 reconoce el derecho a la
propiedad privada, y el artículo 38 reconoce la libertad de
empresa en el marco de la economía de mercado. Además, tales
artículos están dentro del Título I, es decir, dentro de los derechos
“protegidos”. Por tanto, la libertad económica es un derecho que
constitucionalmente tiene que ser garantizado su ejercicio y protegido
jurídicamente.
Y, como dijera más arriba, la segunda pieza básica de todo orden de
convivencia lo constituye el objetivo de la justicia social. Si una
democracia constituida a costa de las libertades y derechos humanos
no es verdadera, tampoco lo es aquella que no sea capaz de integrar
la libertad individual y la competencia con un acelerado progreso
social, permitiendo la realización de estas categorías en el marco de
un orden político sujeto al derecho. Es decir, donde lo social no
aparezca como un mero aditamento o floreteo, sino como pilar básico
del orden económico-social con rango constitucional.
En este sentido tenemos, en primer lugar, el artículo 1, ya citado,
que cuando configura el Estado social y democrático de derecho
propugna como valores superiores del ordenamiento jurídico la
libertad, la justicia y la igualdad. En el resto del articulado de la
Constitución hay constantes referencias a la cuestión social. Así
tenemos:
Art. 31: Cuando habla de que todos contribuirán al sostenimiento de
los gastos públicos de acuerdo con su capacidad económica,
mediante un sistema tributario justo inspirado en los principios de
igualdad y progresividad.
El derecho a la libertad de empresa del artículo 38 de la constitución española: Estudio sobre su interpretación y las dificultades para su desarrollo y aplicación 207 Art. 33: Que habla de la función social del derecho de propiedad.
Art. 35: Cuando habla de la promoción a través del trabajo.
Art. 40: Que trata, además, de la política de progreso social y
económico, de la formación y readaptación profesionales, limitación
de la jornada laboral, vacaciones, etc. En esta línea también cabe
citar el resto de los artículos del Capítulo III (Título I):
Art. 41: Sobre el régimen público de la Seguridad Social, la asistencia
y prestaciones complementarias serán libres.
Art. 42: Sobre los derechos e intereses de los emigrantes.
Art. 43: Se reconoce el derecho a la protección de la salud. El artículo
44 a la cultura, el artículo 45 al medio ambiente. El artículo 46 sobre
el patrimonio artístico, histórico y cultural. El artículo 47 sobre el
derecho a la vivienda. El artículo 48 sobre la participación de la
juventud en el desarrollo político, social, económico y cultural. El
artículo 49 en lo referente a la rehabilitación e integración de los
disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos. El artículo 50, la atención
económica y servicios sociales durante la tercera edad y el artículo 51
en lo relativo a la defensa de los consumidores y usuarios.
Pero, el principio de igualdad del llamado “Estado social de derecho”,
donde quizá esté más de manifiesto es en el artículo 9, número 2,
cuando dice: “Corresponde a los poderes públicos promover las
condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los
grupos en que se integra sean reales y efectivos”. Es en este
precepto donde quizá aparece el puente o vínculo constitucional más
eficaz entre el orden político y el conjunto de la sociedad. En este
precepto es donde han visto algunos eso que se llama el “uso
Jorge A. Rodríguez Pérez 208 alternativo del derecho”. Hay quien incluso ve aquí el peligro de una
inversión del conjunto de la sociedad, desde la esfera del poder
político, a favor de concepciones de ideologías de tipo colectivista. En
efecto, existe una realidad sociopolítica que enfrenta esto que hemos
llamado el
modelo de la competencia, que
en
los países
occidentales está probado que es perfectamente compatible, y así
funciona, con el Estado social de derecho y ese otro modelo que se
llama modelo de la igualdad y que se trata de compatibilizar con el
Estado democrático de derecho. Tales concepciones se enraízan en lo
más profundo de unas filosofías que bien parten del individuo, o bien
parten
de
la
colectividad.
La
primera,
la
del
modelo
de
la
competencia, considera al individuo como principio y fin de toda
organización social y concibe a la sociedad como una comunidad de
hombres libres y responsables264.
La concepción colectivista, por el contrario, tiende a hacer regresar al
individuo de la familia, de la religión y del Estado, tal que atentando
contra los principios de su libre albedrío, lo transforma en un eslabón
sin voluntad de una sociedad sin forma.
Las características de uno y otro modelo en su concepción más pura
las podríamos resumir como sigue265:
1. En el modelo de la competencia se reconoce la propiedad
privada frente a la propiedad colectiva o estatal del modelo de
la igualdad.
264 V. AROZAMENA SIERRA, J.: “Principio de Igualdad y Derechos Fundamentales”, en XI Jornadas de Estudio sobre El Principio de Igualdad en la Constitución Española. Dirección General del Servicio Jurídico del Estado. Ministerio de Justicia, 1991. 265 V. NIETO DE ALBA, U.: “Economía de mercado y Constitución”. Fue Presidente de la Comisión de Economía y Hacienda del Senado durante el período constituyente. El derecho a la libertad de empresa del artículo 38 de la constitución española: Estudio sobre su interpretación y las dificultades para su desarrollo y aplicación 209 2. En el modelo de la competencia se fomenta y estimula la
iniciativa privada, en el segundo modelo esto se hace con la
iniciativa pública.
3. Mientras en el primer modelo se desenvuelve dentro de un
orden
de
competencia
en
el
que
surgen
organizaciones
caracterizadas por su transitoriedad, participación e iniciativa;
en el segundo aparece el centralismo burocrático, cuyas
organizaciones se caracterizan por su permanencia, por su
jerarquía y por su inercia.
4. En el modelo de la competencia, al tener en cuenta que el
hombre debe regir su propio destino, se fomenta el principio de
igualdad de oportunidades para que el triunfo de cada cual sea
fruto de su esfuerzo, sacrificio y voluntad y no de las ventajas
del punto de partida (igualdad a través de la solidaridad). En el
segundo modelo, al dispensar igual trato a hombres que son
desiguales,
ejerce
una
función
homogeneizadora
en
el
pensionista y en los comportamientos sociales que termina
siendo incompatible con la singularidad y la libertad de la
persona.
5. En el modelo de la competencia se busca la seguridad para
todos aquellos bienes, servicios y cobertura de riesgos donde el
individuo no puede llegar. Pero esta seguridad no se confunde
con el segurismo, del modelo de la igualdad, ya que la acción
del Estado se detiene allí donde el individuo y su familia pueden
asumir, con responsabilidad propia, sus necesidades.
6. Mientras en el modelo de la competencia se estimula y fomenta
la originalidad, la creatividad, el trabajo y el ahorro, en el
Jorge A. Rodríguez Pérez 210 modelo de la igualdad se desaprueba, se castiga y se fomenta
el consumo inmediato.
7. En el primer modelo se gastan energías en distribuir, pero se
gastan muchas más en producir, mientras que en el segundo
modelo sucede lo contrario, es decir, se gastan más energías
en distribuir que en producir.
8. En el modelo de la competencia se organiza la vida cotidiana y
profesional a partir del individuo; en el modelo de la igualdad
éste se hace a partir de la colectividad, olvidando que el
individuo se resiste a que se le organice colectivamente.
9. Mientras que en el primer modelo la libertad se liga a la
responsabilidad individual, en el segundo, en el modelo de la
igualdad, la responsabilidad se remite a la colectividad, con lo
cual el individuo está más dispuesto a exigir sus derechos que a
cumplir sus obligaciones.
10.
Por último, y para terminar, podríamos decir que frente a
las crisis económicas, el modelo de la competencia, trata de
superarlas con más trabajo, con más ahorro, con más eficacia
que nos conduzcan a un mayor crecimiento y a una mejor
distribución. En el segundo caso se ven más bien como una
oportunidad para llevar el sistema o bien a modelos utópicos
que no sufren el más mínimo contraste con la realidad del
mundo occidental o bien a la búsqueda de la igualdad ilimitada,
que por ser un argumento totalitario resulta incompatible con la
filosofía política contenida en el artículo 1 de la Constitución
que propugna (además de la libertad, la justicia y la igualdad)
el pluralismo político.
El derecho a la libertad de empresa del artículo 38 de la constitución española: Estudio sobre su interpretación y las dificultades para su desarrollo y aplicación 211 De cuanto antecede, fácil es concluir que de los distintos sistemas de
organización económico-social, el de economía de mercado o de “libre
empresa”,
es
decir,
el
sistema
económico
que
organiza
las
actividades de producción, distribución de bienes y servicios en una
sociedad determinada, que se caracteriza por la propiedad privada
de los medios de producción y por la coordinación de los múltiples
planes económicos privados a través del mercado, es el que
mayormente
planea
sobre
el
articulado
de
nuestro
texto
constitucional. Un sistema de organización que, a falta de mejor
vocablo, como en su día ya señaló Von HAYEK266, llamamos
“capitalismo”. El capitalismo, propiamente hablando, es, ni más ni
menos, que un sistema de organización económica basado en la
propiedad privada, incluso de los bienes de producción; que utiliza el
mecanismo de los precios como el instrumento óptimo para la
eficiente asignación de los recursos; y en el que todas las personas,
libremente responsables de su futuro, pueden decidir las actividades
que desean emprender, asumiendo el riesgo del fracaso a cambio de
la expectativa de poder disfrutar del beneficio si éste se produce. En
este sistema, por lo menos en su versión pura, el Estado no debe
interferir en la mecánica del mercado, ni intervenir, salvo para el
ejercicio de un reducido papel subsidiario, en aquellas actividades de
los particulares que el propio mercado encauza, para producir el
orden espontáneo, resultado de la acción humana pero no de su
designio, que, sin que sea expresamente buscado por los agentes,
conduce al mayor bien común posible267.
Pero este sistema no se desarrolla en el vacío, sino que vive en el
entorno constituido por un determinado sistema ético-cultural y un
concreto sistema político-jurisdiccional que, respectivamente, motiva
y enmarca la actuación de los agentes del sistema económico.
266 HAYEK, F. A.: “Los Fundamentos de la Libertad”. Octava Edición. Unión Editorial, 2008 267 ARIÑO ORTIZ, G.: op. cit. “Principios de Derecho Público Económico”. Jorge A. Rodríguez Pérez 212 Dicho esto, importa hacer algunas precisiones.
La primera tiene que ver con las piezas esenciales que integran la
imagen del “capitalismo”, que son la “propiedad privada” y el
“mercado”. Y, entre éstas, otra más que sirve de nexo entre ambas:
la “libre iniciativa económica privada”. En efecto, como razona
CIDONCHA 268, una economía de mercado es algo más que el
mercado. Éste, por supuesto, es el gran coordinador de las decisiones
económicas individuales (de los planes individuales), pero previa al
mercado está precisamente la decisión de emprender una actividad
económica para el mercado. Ejecutar esta decisión supone el
desarrollo de dos tareas: producir bienes y servicios y, después,
lanzarlos al mercado. El funcionamiento, pues, de la economía de
mercado comprende así dos fases; la primera, la iniciativa económica
privada; la segunda, el intercambio a través del mecanismo de los
precios: “sin iniciativa económica privada no funciona el
mercado
y
sin
mercado
no
tiene
sentido
la
iniciativa
económica privada”. Por consiguiente, presupuesto indispensable
para que funcione el mercado es que exista libre iniciativa económica
privada, en el doble sentido de libertad de producción (libre iniciativa
económica en sentido estricto) y de libertad de acceso al mercado. En
consecuencia, un sistema económico es capitalista de mercado si se
dan
estas tres condiciones:
propiedad privada, libre iniciativa
económica privada y mercado.
Pero, el capitalismo de mercado no se da nunca en la práctica en
estado puro, afirma CIDONCHA, que precisa que es compatible con
un cierto volumen de propiedad pública de medios de producción y
también con un cierto grado de dirección pública de la actividad
económica. Ahora bien, ni la propiedad pública puede prevalecer
268 CIDONCHA, A.: “La Libertad de Empresa”, Ed. Thomson-­‐Civitas, 2006, pág. 67. El derecho a la libertad de empresa del artículo 38 de la constitución española: Estudio sobre su interpretación y las dificultades para su desarrollo y aplicación 213 sobre la propiedad privada, ni los sectores de no mercado sobre los
sectores de mercado, pues de lo contrario se desnaturalizaría el
sistema y se transformaría en otro distinto 269.
Y otra precisión resulta necesaria añadirla a las anteriores, pues una
cosa es la intervención pública en la economía y otra muy distinta es
calificar una economía como dirigida o planificada. Una economía de
mercado puede estar intervenida por los poderes públicos sin que por
ello deje de ser de mercado y pase a ser una economía dirigida.
Estimo que el tránsito entre una y otra sólo se produce cuando las
intervenciones públicas sean de tal magnitud (en cantidad y calidad)
que, en la práctica, suponen la sustitución del mercado por la
planificación pública (el no mercado, que llama CIDONCHA) como
coordinador de la actividad económica privada.
Por último, en cuanto sistema económico basado en la propiedad
privada de los medios de producción, en la libre iniciativa económica
privada y en la coordinación privada de la actividad económica (a
través del mercado), el capitalismo de mercado necesita un clima de
libertad económica que sólo lo proporciona un sistema político
liberal 270, sea éste una democracia o una dictadura. Con quien no
puede coexistir, por definición, es con una dictadura “totalitaria” 271.
269 CIDONCHA, A.: op. cit. 270 Un sistema político es liberal o totalitario según el grado de control del poder político sobre la actividad no política, incluyendo, por tanto, la actividad económica. Un sistema político será liberal cuando los individuos sean esencialmente autónomos respecto del poder político, mientras que será totalitario cuando carezcan de dicha autonomía. Esto significa, en lo que respecta a la actividad económica en particular, que en un sistema político esencialmente liberal siempre debe haber un ámbito reservado a la iniciativa económica privada. Por el contrario, en un sistema político esencialmente totalitario, o bien no existe iniciativa económica privada relevante, o bien existe pero por mera concesión del poder político; en definitiva, la esfera económica está enteramente subordinada a la esfera política. 271 Si bien el capitalismo de mercado puede vivir sin la democracia (por ej. China), no parece que la democracia pueda hacerlo sin el capitalismo de mercado o, al menos, sin un sistema económico que garantice una amplia esfera de libertad a los individuos también en lo económico. Esta condición no la cumplen ni el socialismo (dirigido o de mercado), ni el capitalismo dirigido, pero sí el capitalismo de mercado. Jorge A. Rodríguez Pérez 214 En la actualidad, el capitalismo de mercado casi se ha quedado solo:
tras el colapso económico del bloque soviético, son excepción quienes
se rigen todavía bajo el socialismo dirigido. Así que, el capitalismo de
mercado es el sistema económico dominante.
Ya he razonado que “economía de mercado” es sinónimo de
“capitalismo de mercado”, y si se ha generalizado la primera
expresión es acaso porque se ha preferido evitar el empleo de una
palabra -capitalismo- a la que todavía hoy se anudan connotaciones
negativas. Pero, cuando en el artículo 38 de la Constitución se
reconoce la libertad de empresa “en el marco de la economía de
mercado, ¿a qué llama la Constitución “economía de mercado”? ¿La
Constitución utiliza la expresión en sentido estricto o en sentido
amplio? Ya he referido que, en sentido estricto la economía de
mercado se define como aquella basada en la libre iniciativa
económica privada y en el mercado como mecanismo de coordinación
de la actividad económica, por contraposición a la economía dirigida o
planificada, en la que la dirección de la actividad económica se basa
en planes públicos elaborados por una autoridad central. Y, en
sentido amplio, la expresión es sinónima de capitalismo de mercado,
que añade a los dos elementos anteriores la propiedad privada de los
medios de producción.
Comparto el razonamiento de CIDONCHA 272, pues la lectura aislada
del artículo 38 de la Constitución nos lleva a entender la expresión
“economía de mercado” en sentido estricto, como contrapuesta a
economía planificada. Nada se dice expresamente del régimen de
propiedad de los medios de producción en el citado artículo, sí del
régimen de coordinación de la actividad económica (el mercado es el
coordinador en una economía de mercado) y del régimen de la
iniciativa económica (se reconoce expresamente la libertad de
272 CIDONCHA, A.: op. cit. El derecho a la libertad de empresa del artículo 38 de la constitución española: Estudio sobre su interpretación y las dificultades para su desarrollo y aplicación 215 empresa, especie dentro del género “libre iniciativa económica
privada”)273. Y fuera del artículo 38, la Constitución se pronuncia
sobre el régimen de la propiedad de los medios de producción, toda
vez que en el artículo 33 se reconoce el derecho a la propiedad
privada (apartado 1), que se proyecta sobre los bienes y derechos
(apartado 3), entre los que están, obviamente, los medios de
producción, respecto de los cuales la Constitución nada dice en contra
de su apropiación privada, si bien no conviene ignorar lo que, aunque
de manera indirecta, refiere el artículo 129. Efectivamente, se trata
de la única alusión constitucional a la propiedad de los medios de
producción, que dispone que los poderes públicos “establecerán los
medios que faciliten el acceso de los trabajadores a la propiedad de
los medios de producción”. La norma, a mi juicio, está presuponiendo
que los medios de producción son susceptibles de apropiación
privada.
En consecuencia, los tres elementos de la “economía de mercado” en
sentido amplio están consagrados en la Constitución: en el artículo
38, la libre iniciativa económica privada (la libertad de empresa en
particular) y el mercado; y, en el artículo 33, la propiedad privada de
los medios de producción. Así pues, la expresión “economía de
mercado” del artículo 38 es sinónimo de “capitalismo de mercado”.
A mi, a estas alturas, ya no me cabe ninguna duda de que nuestra
Constitución apuesta, abierta y decididamente, por un sistema de
economía de mercado, así como reconoce el derecho a la propiedad
273 En el Anteproyecto constitucional lo que se reconocía era la “libre iniciativa económica”, y fue en la Comisión Constitucional del Congreso de los Diputados donde se cambió el tenor del derecho reconocido por el de “libertad de empresa”. Ello no es óbice para afirmar que la “libre iniciativa económica” no esté reconocida constitucionalmente, pues sería absurdo reconocer expresamente la especie (la libertad de empresa) sin reconocer implícitamente el género. Además, la Constitución se refiere expresamente, no al mercado, sino a la economía de mercado y eso es algo más que el mercado, pues engloba también la iniciativa económica privada. La libre iniciativa económica privada es reconocida implícitamente en la Constitución como elemento esencial de la economía de mercado (art. 38), amén de como manifestación del libre desarrollo de la personalidad (art. 10.1). Jorge A. Rodríguez Pérez 216 privada, con el límite de su función social, así como la libertad de
empresa, que engloba el reconocimiento de la libre iniciativa. Esta
es mi posición. Tal conclusión parece obvia si nos centramos en el
citado artículo 38, aunque contenga esa alusión a la planificación,
precedida, eso sí, por la expresión “en su caso”, lo que para muchos
prueba el carácter subsidiario de ésta274.
Así es, y, además cualquier precepto jurídico cobra significado y
alcance pleno cuando es contemplado en relación con otros preceptos
integrados en ese todo que llamamos ordenamiento jurídico. Por este
motivo, para comprender el sentido del artículo 38 de la Constitución,
clave
para
entender
la
“constitución
considerarlo
teniendo
presentes
otras
económica”,
formulaciones
hemos
del
de
texto
constitucional, al menos. Sólo de esta manera conseguiremos tener
cabal idea de dicha “constitución económica”.
También en el artículo 1.1 se dice que “España se constituye en un
Estado social y democrático de Derecho, que propugna como valores
superiores de su ordenamiento jurídico la libertad, la justicia, la
igualdad y el pluralismo político”. Puede verse cómo nuestra
Constitución, junto al artículo 38, que considero como un precepto de
carácter totalizador en lo económico, “recoge gran número de normas
bien alejadas de una pura economía liberal de mercado y que han de
ser integradas en un sistema coherente de normas y principios. Y es
al ensayar esa interpretación integradora de los distintos preceptos
cuando se manifiestan las más variadas opiniones, mostrando el
interés y la preocupación que ha suscitado tan delicada cuestión”275.
274 V. PÁZ ARES, C. y ALFARO ÁGUILA REAL, J.: “El derecho a la libertad de empresa y sus límites. La defensa de la productividad de acuerdo con las exigencias de la economía general y de la planificación”, en Comentario a la Constitución socio-­‐económica de España. Comares Ed. Granada, 2002. 275 LUCAS VERDÚ, P.: “Constitución española de 1978 y sociedad democrática avanzada”, en Revista de Derecho Político, nº 10, 1981. El derecho a la libertad de empresa del artículo 38 de la constitución española: Estudio sobre su interpretación y las dificultades para su desarrollo y aplicación 217 A tenor de lo expuesto, puede afirmarse categóricamente que se opta
expresamente a favor del sistema de economía de mercado, aunque
con ello no se cierran todos los huecos a la ambigüedad, como
consecuencia de las matizaciones hechas a tal reconocimiento legitimación para la intervención pública en la economía, referencia a
la sociedad democrática avanzada o consagración del Estado social y
democrático de Derecho, entre otras-, que, sin embargo, no hacen
que esa ambigüedad sea “tanta como para admitir cualquier modelo
económico”, según indica Aurelio MENÉNDEZ 276.
Categóricamente, con la autoridad del maestro, LEGAZ LACAMBRA
afirma que “la libertad pertenece esencialmente a la persona. No hay
existencia humana, no hay existencia personal donde falta la libertad,
la cual se halla en la misma raíz metafísica de la vida”277. Esta última
afirmación me sirve para resaltar la importancia de la economía de
mercado en cuanto campo para el desenvolvimiento de la libertad.
Y, la exigencia de libertad que se ve favorecida en lo económico por
la economía de mercado puede conciliarse -como así sucede- con la
intervención pública a través de los distintos mecanismos en los que
se desenvuelve. La iniciativa pública económica, si no pretende
destruir esferas sustanciales de libertad, deja incólume esa capacidad
de desarrollo que tiene el individuo responsable de sus actuaciones y,
por tanto, nada puede objetársele. Pero de igual manera que es
posible un uso antisocial de la libertad, incluida, claro está, la
libertad de empresa -lo que no ha de servir de justificación, en
modo alguno, para tratar de suprimirla-, también cabe la utilización
espuria y erosionadora de la libertad de la intervención pública, lo
que es preciso impedir.
276 MENÉNDEZ, A.: “Constitución, Sistema económico y Derecho Mercantil”, Universidad Autónoma de Madrid, Madrid, 1982, págs. 31 y 34. 277 LEGAZ LACAMBRA, L.: “Filosofía del Derecho”, Ed. Bosch, Barcelona, 1979, pág. 743. Jorge A. Rodríguez Pérez 218 Pero, ¿qué significado debemos darle a la incorporación expresa de la
“economía de mercado” al texto constitucional? Yo no tengo duda
alguna: cuando el artículo 38 de la Constitución dispone que “se
reconoce la libertad de empresa en el marco de la economía de
mercado”, quiere decir que se reconoce esa libertad en el marco de
un sistema económico determinado, el “capitalismo de mercado” o
“economía de mercado”. El marco constitucional de la libertad de
empresa no puede ser cualquier sistema económico: no puede serlo
ni el socialismo (planificador o de mercado) ni el capitalismo dirigido.
A la vista de la Constitución misma, el único marco constitucional
posible es el capitalismo de mercado.
Es ésta una argumentación que se opone frontalmente a aquellas
voces que, desde posiciones neutrales o abiertas, como antes dejara
relatado, han sostenido y sostienen que la Constitución española de
1978 no consagra sistema económico alguno 278, o que en ella cabe
una gran variedad de sistemas económicos 279, o que la expresión
“economía
de
mercado”
es
tan
flexible
que
admite
lecturas
diversas 280. Es posible que tales posiciones neutralistas y, en general,
278 Ésta es, como ya he apuntado más arriba, la posición de BASSOLS COMA, para quien “nuestro texto constitucional no define ni garantiza en términos normativo-­‐constitucionales un determinado sistema económico, ni paralelamente garantiza el sistema económico real de que se parte, ni otro abstracta y racionalmente concebido que de forma voluntarista y conscientemente programado se pretenda implantar de forma excluyente” (BASSOLS COMA, M.: “Constitución y sistema económico” [Tecnos, 1985], pág. 311). 279 Es la posición representada por OSCAR DE JUAN, para quien, desde una perspectiva jurídica, la Constitución es “una norma abierta, compatible con una pluralidad de sistemas económicos” aunque -­‐matiza-­‐ “una constitución económica abierta no es lo mismo que una Constitución vacía y desprovista de fuerza jurídica” (DE JUAN ASENJO, O.: “La Constitución económica española”, op. cit., págs. 68 y 69). También la de DÍEZ-­‐PICAZO, en su voto particular a la STC 36/1981, tantas veces mencionada: “La Constitución económica en la Constitución política no garantiza necesariamente un sistema económico ni lo sanciona, permite el funcionamiento de todos los sistemas que se ajustan a los parámetros y sólo excluye aquellos que sean contradictorios con los mismos”. 280 Así lo expresaba SOLÉ TURÁ en el debate del proyecto de Constitución en el Pleno del Congreso, en la sesión de 11 de julio de 1978: “economía de mercado es, por ejemplo, un sistema capitalista en fase de acumulación primitiva. Economía de mercado es también una economía capitalista en su fase monopolística. Economía de mercado es [igualmente] una economía mixta, como la que preconizamos nosotros […] en definitiva, se podría decir que economía de mercado -­‐aunque parezca que no es así, y que esto es rizar el rizo de la contradicción-­‐ puede ser, por ejemplo, un sistema como el que existe en los países del Este, porque allí también existen relaciones de mercado… Lo que define un sistema no es la economía de mercado, sino lo que la posibilita, las relaciones de propiedad, la existencia o no de planificación, las posibilidades de transformación de El derecho a la libertad de empresa del artículo 38 de la constitución española: Estudio sobre su interpretación y las dificultades para su desarrollo y aplicación 219 la polémica doctrinal en nuestro país sobre si nuestra Constitución
consagra o no un determinado sistema económico tengan que ver
con
el
debate
habido
en
Alemania en
relación
con
su
Ley
razonada
por
Fundamental.
Mi
conclusión,
CIDONCHA,
es
coincidentemente
que
en
con
nuestra
la
teoría
Constitución
se
consagra
expresamente un sistema económico concreto, en el artículo 38: la
“economía de mercado” 281. Por consiguiente, no puede caber todo
tipo de lecturas del sistema económico “constitucionalizado”: sólo
caben aquellas que respeten en lo esencial las tres piezas de que se
compone (propiedad privada, libre iniciativa económica privadalibertad de empresa y mercado), pues, de lo contrario, dejaría de ser
capitalismo de mercado para ser otra cosa, y ello exigiría la reforma
de la Constitución. Y es que, “nunca una Constitución -ni, por
consiguiente, la nuestra- es neutral respecto del modelo económico;
para eso tendría que ser neutral respecto de la sociedad misma, lo
que equivaldría a renunciar a “constituirla”282.
Y, como bien afirma CIDONCHA283, el “capitalismo de mercado” o
“economía de mercado” no significa que el constituyente haya
aceptado totalmente sus reglas: supone, desde luego, la garantía al
esta propiedad, las vías por las que se hace”. (Véase “Constitución española. Trabajos Parlamentarios, vol. II Cortes Generales, Servicio de Estudios y Publicaciones, 1980, pág. 2188). El propio Tribunal Supremo sostendrá que el artículo 38 “no prejuzga nada, porque, como han apuntado prestigiosos comentaristas del mismo, conocedores de su proceso de elaboración, no existe un modelo de economía de mercado, sino varios, y, sobre todo, la fórmula empleada en este artículo fue una fórmula consensuada a la que prestaron su adhesión partidos sociológica e ideológicamente antagónicos, mediante la transacción de incluir tanto este principio [el de libertad de empresa], como el contrapuesto que defiende las exigencias de la “economía general” y de la planificación” (STS de 24-­‐5-­‐1984 [RJ 1984, 3132]. 281 Lo apunta certeramente ARAGÓN REYES: “Nuestra Constitución, que no es neutral, por supuesto, en cuanto al sistema político, tampoco lo es en lo que se refiere al sistema económico, que no es otro que la economía de mercado, según dispone en su artículo 38”. Cfr. ARAGÓN REYES, M.: Nota Preliminar, pág. X, en “Libertades Económicas y Estado Social”. McGraw Hill Interamericana de España, 1995. 282 GARRORENA MORALES, A.: “El Estado español como Estado Social y Democrático de Derecho”, Tecnos, 1984, pág. 94. 283 CIDONCHA, A.. op. cit. Jorge A. Rodríguez Pérez 220 máximo nivel de su existencia y de sus elementos esenciales, pero
también su limitación, con arreglo, claro está, al resto de las
disposiciones económicas constitucionales. La “economía de mercado”
no puede ser eliminada jurídicamente (salvo reforma constitucional),
pero sí es limitable jurídicamente aunque con el límite -permítaseme
este juego de palabras- de preservar la imagen maestra del sistema
económico garantizado. La libertad de empresa se reconoce en el
marco de la economía de mercado, pero tanto la una como la otra se
reconocen en el marco de la Constitución. Es el sistema económico
el que se sitúa dentro de la Constitución y no al revés. El axioma es:
economía de mercado en el marco de la Constitución y no
Constitución en el marco de la economía de mercado, pues
porque la “economía de mercado” se sitúa dentro de la Constitución y
no al revés, tiene sentido el que en el texto constitucional haya
menciones de signo contrario a las de la “libertad de empresa” y la
“economía de mercado” (en el mismo artículo 38, en el 128 o en el
131), menciones que abren paso a la constitucionalidad de políticas
contrarias al sistema económico reconocido. Ahora bien, estas
políticas, siendo posibles, sólo lo son siempre que no acaben
alterando el sistema económico del que se parte: la superación del
sistema económico -objetivo legítimo- sólo puede hacerse mediante
una reforma de la Constitución. En consecuencia, la “economía de
mercado” es parámetro (negativo) de la constitucionalidad de las
actuaciones de los poderes constituidos, pero precisamente porque
está consagrada (y garantizada) en la Constitución: es parámetro
constitucional, que no extraconstitucional de validez284.
Del
estudio realizado en este apartado pueden extraerse los
fundamentos en que se asienta el modelo económico consagrado en
nuestra Constitución, que comienza en su artículo primero con la
284 V. MÉNÉNDEZ, A.: “Autonomía económica liberal y codificación mercantil”, en VV. AA. Centenario del Código de Comercio. Ministerio de Justicia, Madrid, 1986. El derecho a la libertad de empresa del artículo 38 de la constitución española: Estudio sobre su interpretación y las dificultades para su desarrollo y aplicación 221 autodefinición del Estado como social y democrático de derecho, que
propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico la
libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político, así como de la
inviolabilidad de los derechos de la persona, como fundamentos del
orden político y de la paz social. Estos principios esenciales se
desglosan, en cuanto afectan a la actividad económica, en el
reconocimiento de las libertades de contenido económico, entre las
que destacan los artículos 33 y 38, como garantes de la propiedad
privada y de la libertad de empresa en el marco económico de
mercado, atemperados por la función social y las exigencias de la
economía general, así como por los principios rectores de la política
social y económica recogidos en los artículos 39 a 52, y por la
subordinación de toda la riqueza al interés general, del párrafo 1º del
artículo 128, junto con las facultades recogidas en el artículo 131.
Nos encontramos pues ante un modelo de libertades de contenido
económico, acotado por las reglas de la economía de mercado,
caracterizado por la libre iniciativa económica privada, la leal
confrontación de la oferta y la demanda, que no podrá atentar contra
el interés general y social de la comunidad, que se erige como muro
de contención en evitación del ejercicio antisocial de las aludidas
libertades económicas285.
La relativa ambigüedad, aducida por una buena parte de la
doctrina286, de que pueda adolecer el tratamiento constitucional de la
economía, no representa en ningún caso un obstáculo insuperable
para afirmar la existencia de un modelo suficientemente claro y de
contornos bastante
delimitados, que impide interpretaciones y
285 Cfr. ESTAPÉ, F.: “Planificación de la economía”, en “Constitución y Economía”, op. cit., págs. 146-­‐
147. 286 V. BASSOLS COMA, M.: “La planificación económica”, en GARRIDO FALLA, F. (dir.): “El modelo económico en la Constitución española”. IEE, vol. 2, 1981. Jorge A. Rodríguez Pérez 222 desarrollos legislativos desconocedores de las libertades públicas y de
los mandatos constitucionales.
En ningún caso es el nuestro un “modelo de transición que a tenor de
las regulaciones posteriores puede llegar a convertirse en una
economía planificada socialista”287. Nuestra Constitución se pronuncia
con mayor precisión y claridad que la mayoría de los textos
constitucionales occidentales, por un modelo económico de mercado
asociado indisolublemente al progreso social y económico propio del
Estado contemporáneo.
La Constitución admite la intervención de los poderes públicos en la
actividad económica, pero las técnicas que se utilicen y las medidas
que se adopten, deben integrarse en el marco de la economía de
mercado, sin sustituirla o suplantarla, respetando su contenido
esencial. Por consiguiente, mantenimiento prioritario de las reglas del
mercado (libre iniciativa empresarial, propiedad privada de los
medios de producción, libre y leal competencia), junto con la
utilización restrictiva y justificada de las facultades reconocidas en los
artículos 128 y 131 de la Constitución. Este carácter restrictivo viene
reclamado por la obligación de respetar el marco general y esencial
de la economía de mercado, que sólo por acreditadas razones de
interés público puede ser alterado 288.
Para cerrar este debate. A la pregunta de si nuestra Constitución
consagra un sistema económico, la respuesta es positiva: el artículo
38 proclama expresamente como sistema económico el de economía
de mercado; a la pregunta de si esa proclamación impone a los
poderes públicos una sola política económica posible -la política
287 V. SERRANO CARVAJAL, J.: “Libertad de empresa y planificación en la Constitución española”, en Revista de Política Social, nº 121, Madrid, 1979, pág. 460. 288 Cfr. MUÑOZ MACHADO, S.: “Servicio público y mercado” (tomo I. Los fundamentos), Civitas, 1998. El derecho a la libertad de empresa del artículo 38 de la constitución española: Estudio sobre su interpretación y las dificultades para su desarrollo y aplicación 223 conforme
a
mercado-,
la
respuesta
es
negativa:
nuestra
Constitución permite diversas políticas económicas (pro, extra e
incluso contra mercado) dentro de ciertos límites. En lo económico,
nuestra Constitución no es neutral, porque se decanta por un sistema
económico determinado, la economía de mercado, pero no es una
Constitución militante en la defensa del sistema proclamado, porque
no se decanta por una política económica determinada, sino que
admite todas las políticas económicas que no desnaturalicen, ni el
sistema económico proclamado, ni el tipo de Estado proclamado (el
Estado Social). Y, ni siquiera el hecho de que el texto constitucional
haya desadjetivado el modelo de economía de mercado elegido (no
se habla de economía de “libre” mercado, no de economía “social” de
mercado,
ni
tampoco
de
economía de
mercado
“socializada”)
deslegitima en absoluto el modelo económico de la Constitución,
aunque ello permita desarrollar distintas políticas socioeconómicas,
de acuerdo con las alternancias que se produzcan en el poder
político 289.
En definitiva, nuestra Constitución no es neutral y dibuja con claridad
un sistema económico, si bien estimo que deberían darse pruebas
más contundentes de que se protege la economía de mercado, con
todas las correcciones que exija la justicia social. Dicho de otro modo,
y coincidiendo con ARIÑO, la iniciativa privada, junto con la
propiedad y la libertad de transacción económica, son los pilares
sobre los que se asienta el principio esencial de nuestra ordenación
económica, y no sólo como el sistema ordinario, normal, de actividad
económica, sino como una vía de manifestación de la “dignidad de la
persona, el libre desarrollo de la personalidad “ (artículo 10 CE) y la
289 V. CIDONCHA, A.: op. cit. Jorge A. Rodríguez Pérez 224 “libre elección de profesión y oficio” (reconocido en el artículo 35
CE)290.
Es verdad que, junto a estos principios nuestra Constitución consagra
también otra serie de principios en los que se refleja el “Estado social
y democrático de Derecho” (función social de la propiedad, iniciativa
pública, reservas al sector público, planificación, intervención de
empresas, participación de los trabajadores en la empresa, etc.; Arts.
28.2, 51, 128, 129.2, 130 y 131), pero no me cabe duda alguna que
los primeros (libertad de empresa, propiedad privada, economía de
mercado, iniciativa privada, defensa de la competencia) constituyen
el “modelo”, la regla general, y que los segundos se configuran como
“correctivos” al sistema, como excepciones a una regla general de
libertad 291.
La libertad, tan menoscabada en el siglo pasado y en los años
transcurridos del vigente siglo XXI por agresores tan distintos, es
anhelada como nunca. Preservarla de los zarpazos que ha sufrido y
sigue sufriendo es algo que importa a todos. Nuestra Constitución
enarbola inequívocamente el valor de la libertad y, como no podía ser
menos, también se le recoge en el ámbito económico, según hemos
visto.
2.3.3. Antecedentes históricos.
Los pronunciamientos expresos que nuestra Constitución, en diversas
partes de su articulado, hace de la economía, unas veces para
proclamar, como declaración previa, el objetivo de la Nación española
290 Cfr. ARIÑO ORTIZ, G.: “El Estado empresario: iniciativa pública y reservas al sector público”, en Comentario a la Constitución socio-­‐económica de España. Comares, 2002. 291 V. ARIÑO ORTIZ, G.: “La Constitución económica de España. Comentario introductorio al Título VII de la Constitución”, en “Comentarios a la Constitución”, EDERSA, T. X, págs. 6 y sgs. El derecho a la libertad de empresa del artículo 38 de la constitución española: Estudio sobre su interpretación y las dificultades para su desarrollo y aplicación 225 de “promover el progreso de la economía para asegurar a todos una
digna calidad de vida” (Preámbulo), otras para reconocer y garantizar
a los ciudadanos españoles derechos de actuación en el ámbito de las
relaciones económicas (artículos 33 y 38), y en otros casos para
determinar las posibilidades del sector público de intervenir en el
funcionamiento de la economía (artículos 33.3; 128.2, 130, etc.), así
como los objetivos y fines a los que debe dirigir prioritariamente su
conducta (artículo 40.1 y 131.1, entre otros), son todos ellos,
ciertamente, una relativa novedad en nuestra agitada tradición
constitucional, sobre todo si tenemos en cuenta que de las seis
constituciones anteriores, promulgadas a lo largo de los siglos XIX y
XX,
sólo
la
de
1931
(Segunda
República)
contiene
diversas
referencias a la economía (Arts. 33, libertad de industria y comercio;
44, subordinación de la riqueza del país a los intereses de la
economía nacional: expropiación, socialización, nacionalización e
intervención de empresas; 46, legislación social a favor de los
trabajadores; 47, acción pública en la agricultura, entre otros, dentro
del capítulo II del título III que se denominaba: “Familia, Economía y
Cultura”)292.
Con anterioridad a la Constitución de la Segunda República sólo se
encuentran leves indicaciones en los textos constitucionales del siglo
XIX. Así, la referencia a la propiedad privada en el artículo 4º de la
Constitución de 1812 (sin perjuicio de la declaración de libertad de
comercio y de industria establecida por el Decreto de las Cortes de
Cádiz de 8 de junio de 1813, artículo 9º); la contenida en el artículo
25 de la Constitución de 1876 en relación con los extranjeros, o la
menos específica a que hacía referencia el artículo 12 de la
Constitución de 1876, al reconocer la libertad de profesión en orden a
su elección y aprendizaje. Ni la Constitución de 1837 ni la de 1845
292 V. GARCÍA DELGADO, J. L. y JIMÉNEZ, J. C.: El proceso de modernización económica: perspectiva histórica y comparada”, en GARCÍA DELGADO, J. L. (dir.): España, economía: ante el siglo XXI. Espasa Calpe, S. A., 1999. Jorge A. Rodríguez Pérez 226 (tampoco el Estatuto Real de 1834) se pronuncian ni siquiera
indirectamente sobre el tema. No obstante, a lo largo del siglo XIX y
asimismo del XX se dictaron importantes disposiciones legislativas
reguladoras de la economía, tanto sectorialmente, como con un
objetivo de mayor amplitud. Podría destacar, entre otras, y con el
solo ánimo de ilustrar el fenómeno aparentemente paradójico, los
Decretos de 20 y 29 de enero de 1834 restaurando la libertad de
comercio, las dos leyes financieras liberales de 28 de enero de 1856,
sobre Bancos de emisión y Sociedades de crédito, la Ley de
Ferrocarriles de 3 de junio de 1855293 (sin olvidar el desenvolvimiento
de la “política arancelaria” entre los principios irreductibles del
librecambismo y del proteccionismo)294, y, ya entrado el siglo XX, la
legislación proteccionista en materia de industria (Ley de 14 de
febrero de 1907, Real Decreto de 18 de julio de 1915 y la Ley de 2 de
marzo de 1917) y la legislación intervencionista en materia de
subsistencias (Ley de 18 de febrero de 1915 y la Ley de 11 de
noviembre de 1916).
Durante más de un siglo en España no se plantea la necesidad de
plasmar en los textos constitucionales fórmulas garantizadoras del
desenvolvimiento de las actividades económicas. Superada la etapa
en
la
que
estas
actividades
se
declaran
libres
frente
al
intervencionismo tradicional de los Gremios, a la que responden los
Decretos citados de las Cortes de Cádiz, la libertad de iniciativa
económica no encuentra en el Estado obstáculo alguno para su
existencia y libre desarrollo. El modelo social que inspira los sucesivos
procesos constituyentes se fundamenta en los principios de propiedad
privada y libertad de actuación económica que se han consagrado en
293 V. TORTELLÁ CASARES: “Los orígenes del capitalismo en España. Banca, Industria y ferrocarriles en el siglo XIX”, 2ª ed. 1982. 294 ESTAPÉ, FABIÁN: “Proteccionismo, autarquía y libre cambio. Perspectiva histórica y situación actual”, en “Ensayos sobre Economía española”, Barcelona, 1972, págs. 192 y sigs. El derecho a la libertad de empresa del artículo 38 de la constitución española: Estudio sobre su interpretación y las dificultades para su desarrollo y aplicación 227 la legislación civil y mercantil, verdadero derecho fundamental en la
materia295.
Este planteamiento quiebra en nuestro país con la Constitución de
1931, en la que, siguiendo la trayectoria de otros que le precedieron
(la de México de 5 de febrero de 1917 y la del Reich alemán de 14 de
agosto de 1919, más conocida por la denominación de Constitución
de Weimar), se incorpora una idea o principio de conformación del
orden social, asumiendo el Estado un papel protagonista en la
consecución de una serie de objetivos y de fines que rompen la
tradicional exención que venían disfrutando los derechos de contenido
patrimonial. Así, se limita la libertad de iniciativa económica (artículo
33) y se somete en unos términos sumamente amplios la propiedad
privada a las exigencias del interés general (artículo 44)296.
Con estos antecedentes, tras la Segunda Guerra Mundial algunas
Constituciones de los países beligerantes incorporan en su articulado
declaraciones generales, calificativos y preceptos específicos a través
de los que se desarrolla la función estatal de corrección o de
transformación de ciertas manifestaciones del orden social tradicional
que se consideran han de corregirse. Surge, así, en el ámbito de la
ciencia del Derecho Constitucional la incógnita acerca de la existencia
junto a la Constitución política, constituida por los mecanismos
institucionales de la limitación del poder y de la participación (en
términos de Loewenstein), de una Constitución económica (o de un
Derecho
Constitucional
económico)
constituida
por las
normas
constitucionales destinadas a disciplinar las relaciones económicas o,
295 Como señala CLAVERO SALVADOR: “El liberalismo del primer modelo constitucional habrá de encontrarse, de existir, en otro campo que en el político: en el campo exactamente civil. Mediante él se quería establecer un sistema político que bastase para fundar, y que sirviese para defender, un modelo social de propiedad privada y de mercado liberal”; “Evolución histórica del constitucionalismo español”. Temas clave de la Constitución española, Ed. Tecnos, Madrid, 1984, pág. 65. Tal situación se prolongará durante el sistema político de la restauración (págs. 98 y sigs.). 296 GARCÍA DELGADO, J. L. y JIMÉNEZ, J. C.: op. cit. Jorge A. Rodríguez Pérez 228 en términos generales, el funcionamiento de la economía nacional,
regulando el comportamiento tanto de los particulares como de los
poderes públicos297. Es usual, desde entonces, hablar de que una
determinada Constitución consagra un determinado modelo o sistema
económico.
2.3.4. La Constitución española de 1978 como fruto del consenso.
La Constitución española fue declarada la Constitución del consenso,
precisamente por haber conseguido un acuerdo básico interideológico
(no sólo de intereses) con la pretensión de no dejar totalmente
desprotegido a ningún sector de la sociedad (o cuando menos no a
los más representativos y mayoritarios) desde el punto de vista
ideológico:
modelo
de
hombre,
de
sociedad
y
de
estructura
socioeconómica.
Me interesa, por que pienso que resulta de mucha utilidad para el
propósito que persigo, en el ámbito de este trabajo, dejar constancia
de algunas reflexiones acerca de las principales fuerzas políticas que
protagonizaron el hecho constitucional, y el contexto en que tuvieron
que moverse, toda vez que éste condicionó en gran medida la
asunción final de un determinado modelo socioeconómico298.
- Contexto
El período histórico que comprende los años 1975-1978, y más
concretamente el proceso constituyente, entendido éste en su sentido
más amplio (conjunto de acontecimientos y circunstancias que
297 Sobre el particular, dio cuenta del nuevo concepto en nuestro país, MARTIN-­‐RETORTILLO, S.: “Presupuestos políticos y fundamentación constitucional y de la planificación administrativa”, Revista de Administración Pública, nº 50 (1966), págs 127 y sigs. Con posterioridad, LOJENDIO e IRURE: “Derecho Constitucional económico”, en “Constitución y Economía”, op. cit., págs 79 y sigs. 298 V. BREY BLANCO, J. L.: op. cit. El derecho a la libertad de empresa del artículo 38 de la constitución española: Estudio sobre su interpretación y las dificultades para su desarrollo y aplicación 229 condicionan y determinan la marcha y evolución del mismo), operó
como referencia obligada de definición ideológica y afectó en general
a todas las fuerzas políticas, especialmente a aquellas que con
expectativas de respaldo primero, y con representación parlamentaria
después (elecciones del mes de junio de 1977), fueron agentes
activos
y
protagonistas
principales
del
cambio
de
régimen.
Recuérdese aquí la inevitable relación existente entre el momento
histórico-político singular que se produce en España con la caída del
franquismo, y la actividad política ideológica desarrollada a lo largo
de todo ese período (y pre-anunciada durante los años anteriores, en
la clandestinidad y la oposición).
A
mi
juicio,
fueron
dos,
principalmente,
los
elementos
que
condicionaron la naturaleza de la evolución ideológica de los distintos
grupos y fuerzas políticas durante la transición y el período de
elaboración de la Constitución. Uno, sin duda, el espíritu de consenso,
surgido a medio camino entre el convencimiento y la necesidad, y
entre el afán de superación de escisiones y divisiones y la captación
realista y pragmática de las circunstancias. El punto principal de
convergencia fue, precisamente, la trascendencia del momento y el
hecho de la restauración democrática, así como la elaboración de un
nuevo texto constitucional que se pretendió no partidista. El otro
elemento fue la situación interna y la evolución histórica propia de las
diferentes corrientes ideológicas, y las razones distintas del porqué y
el cómo de su aparición o reaparición. Todo ello, en su conjunto,
determinó la existencia de un factor que podemos llamar de
corrección-equilibrio, junto a la tensión ideológica inherente al
proceso.
Este
factor
corrector
inclina
el
resultado
hacia
una
atemperación o apaciguamiento ideológico que se va imponiendo de
forma progresiva299.
299 MORODO LEONCIO, R.: “La Transición política”, en Temas clave de la Constitución española. Ed. Tecnos, Madrid, 1985. Jorge A. Rodríguez Pérez 230 Lo que quiere decirse es que este factor corrector implicó un
acercamiento entre las distintas ideologías y provocó, a mi juicio, la
asunción por parte de todos de un modelo ideológico mínimo. No
pretendo indicar, ni mucho menos, que se hubieran eliminado las
divergencias o que, en aras de un pacto global, se disolvieran los
argumentos doctrinales. Antes bien, me interesa dejar muy claro que
si algo fue evidente en la transición política española a la democracia,
fue, justamente, la crudeza y virulencia que en muchos momentos
dominó el cuadro de actuaciones de los grupos políticos y que
muchos de ellos, precisamente por venir (en el caso de la izquierda,
toda ella inicialmente rupturista) de un período de inactividad
regular300, y, en consecuencia, de la falta de un ejercicio normalizado
del debate público, con sus correspondientes progresos y evoluciones
también en materia de ideas y estrategias, se encontraron con una
abultada definición ideológica y con no pocas dificultades para pasar
la prueba de fuego de las expectativas de poder, o cuando menos, de
la participación dentro de un sistema institucionalizado de carácter
democrático301.
Dicho esto, puede pensarse en lo lógico de alcanzar una ideología
mínima común, cimiento de un tipo o modelo político a partir de la
confluencia de una serie compleja de condicionantes varios. Aparte
de los apuntados, podría deducirse, por ejemplo, 1) la necesidad
histórica del consenso, del acuerdo, del pacto. La vieja teoría de las
dos Españas y el reto de su definitiva desaparición ocupó un lugar
privilegiado en la simbología propia de la época; 2) la presión de los
modelos vigentes en la Europa Occidental, y con ello 3) la influencia
de
los
partidos
y
grupos
políticos
y
sociales
europeos
comparativamente similares o parecidos a los que se fueron
300 No valoro ahora la lucha política propia de la clandestinidad. 301 V. PECES-­‐BARBA, G.: “La elaboración de la Constitución de 1978”. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1988. El derecho a la libertad de empresa del artículo 38 de la constitución española: Estudio sobre su interpretación y las dificultades para su desarrollo y aplicación 231 consolidando en España después del período franquista; 4) la propia
dinámica de la transición, dirigida desde una instancia reformista que,
aunque desgajada, no obstante (en parte), de la familia ideológica
del propio Régimen del General Franco, consiguió aglutinar en torno
al eje múltiple: Presidente del Gobierno-reformistas y aperturistasoposición moderada, un gran número de voluntades políticas y un
bloque importante de ciudadanía con un fuerte peso sociológico; 5) la
evolución ideológica interna de los proyectos políticos históricos
(especialmente socialismo y comunismo) y la conversión de los
mismos en ofertas válidas para la correspondiente lucha por el
espacio electoral y la adecuación a las necesidades reales de una
España
social
y
económicamente
desarrollada;
6)
el
acuerdo
sociológico mayoritariamente expresado a favor del cambio y la
moderación,
junto
a
7)
la
aceptación,
con
mayor
o
menor
entusiasmo, según los casos, del modelo democrático, a imitación de
los países de nuestra órbita cultural 302.
Pero lo que resulta verdaderamente interesante de todo ello es el
hecho de que, dentro del normal y lógico proceso de discusión pública
que desencadena el momento de la transición, no se puso en tela de
juicio ni fue motivo de especial conflicto el tema del sistema de
propiedad ni el modelo económico imperante. Raúl MORODO, por
ejemplo, llegó a interpretar este aspecto esencial del pacto relativo al
no cuestionamiento radical del modelo socioeconómico como una
exigencia, casi “a priori” para la consecución del consenso. Escribe el
profesor MORODO: “Estos tres supuestos iniciales -no cuestionar el
sistema socioeconómico, no plantear responsabilidades, no lanzarse a
la polémica Monarquía/República- serán, a partir de ahora, tres
elementos clave para posibilitar el consenso posterior”303.
302 V. FRAGA IRIBARNE, M.: “En busca del tiempo servido”. Planeta, Madrid, 1978. 303 MORODO, R.: op. cit., pág. 145. Jorge A. Rodríguez Pérez 232 Esta aceptación del modelo básico del capitalismo evolucionado
(neocapitalismo), especialmente conflictiva desde la óptica de la
izquierda, pero en último extremo, al parecer, inevitable, trasladó el
debate y la polémica sobre el tipo de sociedad hacia otro tipo de
cuestiones distintas a la tradicional disputa de origen marxista sobre
la relación infraestructura-superestructura, lo que dejó al discurso
clásico socialista en una posición incómoda (aparentemente, al cabo
del tiempo, la izquierda ha venido asumiendo con bastante serenidad
la economía de mercado y el sistema capitalista de funcionamiento
económico).
En resumen: no creo que sea excesivamente arriesgado afirmar que
la transición política, como peculiar momento histórico, y el fenómeno
constitucional, consecuencia, y también, en parte, razón de ser de la
misma, operaron como un mecanismo corrector de las distintas
ideologías, hasta el punto de poder admitir que ciertas evoluciones
sumamente complejas vinieron, de alguna manera, forzadas y
exigidas por el propio proceso constituyente y por las condiciones
impuestas
por
la
misma
dinámica
del
consenso.
Puede,
por
consiguiente, afirmarse que tal proceso sirvió para un ajuste de
evoluciones ideológicas, que si bien en un principio no resultaron del
todo clarificadoras, sí hicieron posible al final un acuerdo básico
objetivado en el texto constitucional 304.
- Las fuerzas políticas del momento: UCD, PSOE, PCE y AP:
referencia a sus principios ideológicos inspiradores
Estas fueron las cuatro fuerzas políticas de alcance nacional que
obtuvieron un mayor grado de representación parlamentaria tras las
elecciones de 15 de junio de 1977. Ninguna de ellas consiguió llegar a
superar el límite de la mayoría absoluta en el Congreso de los
Diputados, circunstancia ésta que obligó a una política de acuerdos y
304 BREY BLANCO, J. L. : op. cit. El derecho a la libertad de empresa del artículo 38 de la constitución española: Estudio sobre su interpretación y las dificultades para su desarrollo y aplicación 233 pactos con vistas a hacer un texto constitucional que todos pudieran
asumir y aceptar. Muy brevemente repaso la configuración ideológica
de cada una de ellas.
AP.- La derecha, que en sus orígenes se definió como fuerza política
de
inspiración
liberal
conservadora,
aparece
singularmente
identificada con la figura directiva de sus más significativos líderes.
En los comienzos no hay todavía un partido político homogéneo, sino
que éste se fue formando a partir de la suma y posterior reajuste
interno de pequeños grupos (la primera gran formación se denominó
Federación de Alianza Popular, que resultó de la unión de otros siete
partidos menores).
Los postulados ideológicos fundamentales, considerando la fecha del
15 de junio de 1977 como línea divisoria histórico-política, se pueden
resumir de la siguiente manera: defensa del modelo de sociedad
occidental: familia, propiedad, orden… frente a la
amenaza de las
soluciones colectivistas; modelo socioeconómico liberal (aunque
corregido); actitud antiintervencionista y defensa de la productividad
y del empresariado.
UCD.- El Centro Político se caracterizó por ser un conglomerado de
grupos de élites, de naturaleza variada, concretamente: liberales,
socialdemócratas, democristianos, ex-franquistas y post-franquistas
evolucionados, que consiguió una implantación política mayoritaria
gracias en buena medida a la presencia, prestigio y posibilidad de
control del proceso de democratización del entonces Presidente del
Gobierno Adolfo Suárez. Su identificación ideológica es imprecisa y
difícil, puesto que más que una ideología propiamente dicha, el centro
se configuró como una posición política entre las ofertas más nítidas y
clásicas de la derecha y de la izquierda (esta última por entonces
todavía marxista y anticapitalista). No obstante pueden señalarse
Jorge A. Rodríguez Pérez 234 como líneas directrices las siguientes: ideología de la moderación,
frente a extremismos de derecha e izquierda (definición, en gran
medida, por oposición a ambas); ideología “específica” de la
transición pacífica; sincretismo ideológico: liberalismo (economía de
mercado), Democracia cristiana (sentido ético y humanista de la
familia y la educación), socialdemocracia (elementos de corrección y
ajuste con relación al modelo económico, voluntad de transformación
de las estructuras sociales y económicas, Reforma fiscal).
PSOE.- El socialismo, durante el Régimen de Franco, permaneció en
la clandestinidad y en el exilio. Esta misma circunstancia propició
algunos desajustes y debates internos que dieron paso, finalmente, a
una fuerte divergencia de estrategias y opiniones en el interior del
mismo, llegando incluso a la división dentro del PSOE entre históricos
(básicamente los del exilio) y renovadores (Eje Sevilla-Madrid-País
Vasco, en el interior). A su vez motivó la aparición de diferentes
grupos de inspiración y denominación socialista, dentro ya de las
fronteras españolas. Así: PSI-PSP, de Tierno Galván; sector socialista
catalán (PSC-Obiols, Raventós); PSA (Partido Socialista Andaluz);
PSA
(Partido
Socialista
de
Aragón);
Federación
de
partidos
socialistas. En el Congreso de Suresnes (1974) se confirmó como
líder del socialismo español renovado Felipe González, y en 1976 se
celebra, ya en España, el XXVII Congreso donde el partido (PSOE) se
declara marxista y democrático, de clase y de masas. El Partido
Socialista se pronunció entre el año 1976 y el año 1979 (en que se
celebra el XXVIII Congreso) a favor de un socialismo clásico y radical,
al menos en el nivel teórico y doctrinal de los Documentos y
decisiones congresuales. Pese a que el partido terminó por dirigirse
hacia posiciones más moderadas, en el período pre-constitucional aún
mantenía algunos de sus postulados más tradicionales: superación
del
modelo
de
producción
capitalista,
y,
genéricamente,
la
socialización de los medios de producción, distribución y cambio por
El derecho a la libertad de empresa del artículo 38 de la constitución española: Estudio sobre su interpretación y las dificultades para su desarrollo y aplicación 235 la clase trabajadora (aunque esto no fuera siempre el contenido de
los discursos electorales).
PCE.-
El
Comunismo,
también
en
un
largo
proceso
de
reestructuración ideológica y de alianzas, se presentó como proyecto
político renovado, adecuado para la consecución de un objetivo final:
la sociedad socialista, aceptando la vía democrática y el respeto por
las libertades civiles y políticas. Pretende la transformación total del
sistema capitalista, respetando la pequeña y mediana empresa y
postula una alianza de fuerzas progresistas sociales, políticas y
culturales, así como la defensa del pluralismo político y de la
soberanía popular.
-Tipo de consenso final: acuerdo UCD-PSOE
Hasta aquí un análisis muy elemental de las influencias ideológicas
más relevantes que coincidieron en el proceso de elaboración de la
Constitución española de 1978. Se ha utilizado como línea divisoria
para la fijación de las propuestas ideológicas de cada una de ellas la
fecha de las elecciones generales de 1977. Estas elecciones actuaron
como un filtro selectivo donde finalmente se decantaron como fuerzas
políticas nacionales de relieve las cuatro anteriormente mencionadas,
además de aquellas otras de tipo regionalista y nacionalista,
singularmente en el País Vasco y Cataluña. La Constitución recibe la
influencia de todas ellas, teniendo en cuenta que el período que se
inicia el 15 de junio, que reconozco e identifico como momento
constituyente, y que sirvió también como mecanismo de filtración,
corrección e interrelación de ideologías. El consenso entra en su fase
decisiva. La atracción que ejerció sobre las distintas voluntades el
hecho constitucional
determinó un comportamiento de relativo
acercamiento entre las fuerzas políticas con el ánimo de buscar y
conseguir acuerdos válidos y eficaces donde, sin comprometer en
Jorge A. Rodríguez Pérez 236 exceso la dimensión ideológica particular, se pudieran obtener
fórmulas adecuadas aceptables para todos. Ese fue el espíritu de la
Ponencia Constitucional que comenzó sus trabajos en el verano de
1977. En resumidas cuentas, el período constituyente se caracterizó y
vino determinado por:
1) La presencia-influencia de cuatro ideologías mayoritarias 305
que, desde su concreta identidad ideológica, se proyectaron
sobre el texto constitucional.
2) Un
tipo
específico
de
relaciones
entre
ellas
y
una
interdependencia condicionada por la necesidad histórica del
consenso, y por el hecho mismo de la voluntad ciudadana,
manifestada mayoritariamente en las urnas, y
3) Un fenómeno que llamaré “de corrección” y de acuerdo
intra/inter-ideológico, en el siguiente sentido: hacia el interior
de cada una de las ideologías políticas presentes y actuantes y,
al mismo tiempo, por relación con las otras realmente
existentes, seleccionadas, asimismo, a través del proceso
electoral.
Descendiendo más al dato concreto: del resultado de las elecciones
de junio-77 se derivó el siguiente mapa político (en términos de
ideologías y de posibles combinaciones): una ideología política con
mayoría relativa (165 Diputados y 106 Senadores), la centrista
(UCD), entre cuyas características cabía destacar la pretensión de
equidistancia entre la derecha y la izquierda; una ideología de
izquierdas, teórica y doctrinalmente radical, según conclusiones de su
305 No ignoro, en absoluto, la existencia de grupos minoritarios en las Cortes constituyentes, ni pretendo minusvalorar la influencia real de otras fuerzas políticas de inspiración nacionalista, pero, sin perjuicio de reconocer su papel y repercusión, especialmente con relación a determinados temas como los del Estado Autonómico, y las tablas de competencias y transferencias, estimo que desde la perspectiva ideológico-­‐política son estas cuatro fuerzas nacionales (AP, UCD, PSOE , PCE) las que inciden con mayor impronta en el proceso constitucional. El derecho a la libertad de empresa del artículo 38 de la constitución española: Estudio sobre su interpretación y las dificultades para su desarrollo y aplicación 237 XXVII Congreso: el PSOE -socialismo democrático, todavía de
inspiración predominantemente marxista-, con 118 Diputados y 48
Senadores; una ideología de izquierda comunista, el PCE, con 29
Diputados; y una ideología de derecha clásica, conservadora y
democrática, con 16 Diputados y 2 Senadores. De lo que se deduce el
predominio
de
dos
fuerzas/ideologías:
centrismo
y
socialismo
democrático, y menos relieve de otras dos: eurocomunismo y
conservadurismo. El eje, pues, giró en torno a las dos primeras,
siendo la ideología centrista (verdadera amalgama, a su vez, de otras
familias
ideológicas:
liberalismo,
socialdemocracia,
Democracia
cristiana), la que resultó mejor situada para escoger las posibles
combinaciones. Y, de hecho, se dieron dos posibles: pacto UCD-AP,
giro a la derecha, suficiente para gobernar y condicionar en una línea
determinada la elaboración de la Constitución; y, en la dirección
opuesta: pacto UCD-PSOE, una opción de tendencia centro-izquierda,
obligando a un consenso minucioso y muy particularizado. Esta
segunda vía fue la que finalmente se impuso, como dirección genérica
y global, sin perjuicio de que en algunos puntos la conexión centroderecha fuera la que predominase. En líneas generales, fue el pacto
UCD-PSOE (el PCE asintió y colaboró, aunque con reticencias por el
peligro encubierto de futuro bipartidismo y desconfiando siempre de
la pretensión de hegemonía socialista en el ámbito de la izquierda),
con clara marginación de AP, el que centró la dirección de los
debates 306.
Las
distintas
circunstancias
valoradas:
necesidad
histórica
del
consenso, resultado de las elecciones del 15 de junio de 1977, pacto
básico
de
centro-izquierda
(centrismo-socialismo
democrático)
306 Son muchos los datos que ponen de relieve este acuerdo final. Sobre todo a partir de la fecha del 22 de mayo de 1978, que motivó incluso un retraso y una protesta en las sesiones parlamentarias del día siguiente (en período de Comisión de Asuntos Constitucionales y Libertades Públicas del Congreso). V.: PECES-­‐BARBA, G.: “La elaboración de la Constitución de 1978”, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1988, págs. 137-­‐138, 153, 165… Asimismo, y lógicamente con acento más crítico, FRAGA IRIBARNE, M.: “En busca del tiempo servido”, Planeta, Madrid, 1987, págs. 84, 113 y 120. Jorge A. Rodríguez Pérez 238 durante el período constituyente, asunción y aceptación previa y no
discutida del modelo socioeconómico subyacente, etc., marcaron los
límites reales de la política española en el momento de proceder a la
redacción de un nuevo texto constitucional después de más de
cuarenta años de ausencia de Estado de Derecho. Las pretensiones
máximas de cada componente ideológico experimentaron la presión
de las circunstancias arriba indicadas, produciéndose un fenómeno
singular de mutua cesión que, si en principio no quiso comprometer
excesivamente la carga doctrinal propia, acabó por ceder buena parte
de su individualidad en aras de la construcción de un todo común.
Ciertamente esto no significa que los agentes ideológicos dejaran de
ser lo que eran, pero sí que la múltiple confluencia de estos y otros
factores limitó considerablemente la identidad ideológica particular. O
si se prefiere: el proceso peculiar de democratización de la reciente
historia española aceleró una evolución que ya se intuía inevitable en
el interior de las ideologías clásicas307.
No pudo ser de otra manera. La derecha, por ejemplo, se desprendió
poco a poco de su pasado antidemocrático y terminó por dar el visto
bueno, aunque no sin objeciones y reparos, a la propia Constitución.
De la posición centrista, estrictamente considerada, no es posible la
comparación con relación a una línea de comportamiento anterior, ya
que la UCD fue un partido de creación del momento, y las corrientes
ideológicas internas que lo componían no tenían tampoco en España
una ascendencia clara y suficientemente definida. En cualquier caso
sirvió,
sin
duda,
de
cauce
para
la
expresión
de
elementos
renovadores dentro de los límites de la derecha, y para la transición
de
importantes
evolucionado
hacia
individualidades
posiciones
desde
reformistas
el
y
post-franquismo
democráticas.
La
izquierda, por su parte, inició en esos momentos, coincidiendo con
todo el proceso constituyente, un camino de revisión y reajuste
307 V. BREY BLANCO, J. L.: op. cit. El derecho a la libertad de empresa del artículo 38 de la constitución española: Estudio sobre su interpretación y las dificultades para su desarrollo y aplicación 239 ideológico de considerables dimensiones. El nivel de realismo que la
participación política regular le impuso, el hecho de formar parte de
las instituciones del Estado y la corresponsabilidad asumida al
compartir las tareas de consolidación del sistema democrático, junto
a la necesidad de orientar sus objetivos hacia la absorción de un
espacio electoral suficiente para poder algún día asumir la dirección
política del país; todo ello, contribuyó a que tanto el socialismo,
principal protagonista en el ámbito de la izquierda española, como el
eurocomunismo
experimentaran
la necesidad
de
adecuación
y
adaptación a unas nuevas circunstancias que, si ya habían sido
entrevistas con anterioridad a aquellos años, fue en ese momento
cuando desbordaron y requirieron de canalización.
- Consenso en relación con el modelo socioeconómico finalmente
elegido
Como puede apreciarse de lo dicho anteriormente, se produjo una
general
aceptación
por
parte
de
las
fuerzas
políticas
más
representativas del modelo de economía de mercado y de libre
empresa. Para unos, la derecha y el centro, por convicción profunda;
para otros, la izquierda socialista y comunista, como una cesión
inevitable. ¿Qué quiere decirse con esto? Sencillamente, que si para
la derecha el modelo de producción capitalista no es sólo un mal
necesario, sino el mejor sistema económico, capaz de conciliar la
libertad con el progreso y el desarrollo social, para la izquierda,
ideológicamente anticapitalista por definición y por principios, la
aceptación del modelo es consecuencia de una imposición contra la
que no va a poder rebelarse, teniendo que capitular y “encajar” su
techo ideológico dentro de los límites de un capitalismo desarrollado,
y por lo mismo, corregido 308. Este ajuste de ideologías y estrategias,
308 La política del consenso, como se ha expresado, impuso condiciones a todos los partidos y les obligó a renunciar, en buena medida, a sus aspiraciones. Jorge A. Rodríguez Pérez 240 empujado e impulsado por la misma dinámica de las realidades
sociales y culturales descritas, fue el
que provocó un pacto
socioeconómico que se convirtió así en raíz ideológica mínima y
común del hecho constitucional, como bien lo sentencia BREY
BLANCO 309.
¿Cuáles eran los límites dentro de los que pudieron moverse -unas
mejor que otras- las diferentes ideologías y los distintos proyectos
socioeconómicos particulares? Esquemáticamente:
1) El modelo de sociedad occidental y europeo. Un híbrido liberal y
socialdemócrata, construido a partir del final de la II Guerra
Mundial con elementos, al mismo tiempo, individualistas e
intervencionistas. La Constitución española de 1978 consagra,
en realidad, “un solo modelo de sociedad: el descrito por el
artículo 1º, que eleva a la categoría de valores superiores los
de libertad, igualdad, justicia y pluralismo político, situados en
el contexto de una Monarquía Parlamentaria que se asienta en
un Estado social, democrático y autonómico de derecho”310.
Raúl MORODO, por su parte, ha descrito también el consenso
como una aceptación del modelo de sociedad occidental, por lo
demás inevitable311.
2) Más concretamente, la economía de mercado, ahora economía
“social” de mercado (con importantes reservas y reticencias por
parte de la izquierda) en correspondencia más o menos directa
309 BREY BLANCO, J. L.: “Ideologías políticas y modelo socioeconómico constitucional”., en XV Jornadas de Estudio de la Dirección General del Servicio Jurídico del Estado. Secretaría general Técnica. Ministerio de Justicia. 1994. 310 A juicio del profesor Peces-­‐Barba, el contenido material del consenso, que el “mixto liberal y socialista democrático” supone un modelo de sociedad no definitivamente zanjado o precisando ya que está a medio camino entre la democracia liberal representativa y la alternativa sociedad socialista (Cfr. “La Constitución española de 1978. Un estudio de Derecho y Política”, Fernando Torres Editor, S. A., abril 1977). 311 MORODO, R.: op. cit., págs. 165-­‐166. El derecho a la libertad de empresa del artículo 38 de la constitución española: Estudio sobre su interpretación y las dificultades para su desarrollo y aplicación 241 con la definición futura de España como Estado social de
Derecho
(si
bien la fórmula final
fue:
Estado
social
y
democrático de Derecho). La economía “social” de mercado
implica necesariamente la propiedad privada de los medios de
producción y la iniciativa económica particular, con capacidad
de gestión y dirección de la propia empresa (artículos 33 y 38).
Ya he dejado anotado que esto no fue del todo del gusto de la
izquierda parlamentaria.
3) Es
imprescindible
decir
que
esa
economía
de
mercado,
precisamente por aparecer enmarcada dentro de un modelo de
Estado no liberal sino social de Derecho (artículo 1.1), va
acompañada
de
una
serie
de
elementos
correctores
incorporados, como son: progresividad fiscal (artículo 31);
dimensión social del derecho a la propiedad privada (artículo
33.2); planificación económica (artículo 38, in fine; y, sobre
todo, artículo 131.1); subordinación de toda la riqueza al
interés general (artículo 128.1); participación y acceso de los
trabajadores a la propiedad de los medios de producción
(artículo 129.2); desarrollo del cooperativismo (artículo 129.2);
papel creciente del Estado en la prestación de servicios públicos
como medida igualitaria y fórmula de igualdad material del
artículo 9.2.
4) Al mismo tiempo hay que decir que del estudio y análisis que
he hecho de los debates parlamentarios 312 se deduce la
existencia,
en
general,
de
unos
comportamientos
determinados, según bloques ideológicos. Y así, mientras que
la derecha (AP) insistió de manera constante y reiterada en la
defensa y protección del modelo de economía de mercado y
312 Ver “Constitución española. Trabajos parlamentarios (Cuatro Tomos), Servicio de Publicaciones de las Cortes Generales, Madrid 1980. Jorge A. Rodríguez Pérez 242 libertad de empresa, mostrándose siempre preocupada, en
cada uno de los debates, porque tal modelo resultara definido
de forma clara y precisa, sin ambigüedades, la izquierda (PSOE
y PCE), por el contrario, (y con el apoyo del centro -UCD- en no
pocas ocasiones), lo que intentó fue precisamente que no se
cerraran las puertas a la posibilidad de una interpretación más
socializante, menos rígida. Lo que no quería la izquierda, en
definitiva, era una declaración cerrada del modelo (ya que,
seguramente, tal declaración hubiese llevado, por la propia
dinámica de los imperativos del sistema imperante, internos y
externos, y de las líneas programáticas más firmes y decididas
tanto de AP como, en última instancia, de una buena parte
también de UCD, a una afirmación del capitalista, aunque
abierto).
Como ya indiqué, el Centro actuó de árbitro, decidiéndose en
ocasiones a favor de la interpretación más conservadora, y
otras a favor de los partidos de la izquierda parlamentaria.
De cuanto antecede puede afirmarse que el modelo socioeconómico
definido por la Constitución española de 1978 se enmarca dentro del
típico de economía de mercado perfectamente homologable al de los
sistemas liberal-democráticos propios de los países capitalistas. Tal
fue la propuesta de la Unión de Centro Democrático, partido que tuvo
en su poder la dirección y el encauzamiento del consenso.
En esta misma línea hay que situar a la derecha, cuya postura se
caracterizó por el deseo de que el modelo quedase suficientemente
definido y afirmado. Intentó por eso fijar al máximo aquellos
principios y reglas que mayor seguridad aportan al mismo (propiedad
El derecho a la libertad de empresa del artículo 38 de la constitución española: Estudio sobre su interpretación y las dificultades para su desarrollo y aplicación 243 privada, libertad de empresa, poderes del empresario, planificación
indicativa para el sector privado…)313.
La izquierda, por su parte, se movió en un terreno complicado, ya
que por una parte trató de mantener un discurso teórico e ideológico
propio y coherente, basado en la reacción histórica anticapitalista, y
por otra se ve forzada a pactar sobre una realidad que multiplica sus
presiones. En cualquier caso, su estrategia se resolvió en una doble
dirección: aceptación resignada de los postulados de base del sistema
de economía de mercado y libertad de empresa, aunque al mismo
tiempo, dejando constancia de que ese modelo que se explicita en
algunos artículos del texto constitucional es susceptible de una amplia
reinterpretación de carácter “progresivo”, esto es, abierta a lecturas
de tipo más socializante.
En este mensaje coincidió también el Partido Comunista de España.
Fue para la izquierda el modelo “menos malo”, puesto que contenía
elementos
de
corrección
y
de
impulso
igualitario
ciertamente
importantes.
Si el Modelo de Estado es social y democrático de Derecho, si los
poderes públicos intervienen para promover condiciones, remover
obstáculos y facilitar la participación, si toda la riqueza del país se
encuentra hipotecada a las exigencias del interés general… es claro
que el constituyente español quiso superar con decisión y firmeza una
visión simplemente “neutral” de los mecanismos de mercado,
atribuyendo al Estado, democráticamente configurado, un importante
papel de regulación y equilibrio314.
313 V. FRAGA IRIBARNE, M.: “En busca del tiempo servido”, op. cit. 314 V. DÍAZ, E.: “El Estado democrático de derecho en la constitución española de 1978”. Revista Sistema, nº 41, marzo de 1981. Jorge A. Rodríguez Pérez 244 Puede decirse, en consecuencia, que la Constitución intenta un
equilibrio entre los dos valores que están en la base de todo el
sistema jurídico-político español: la libertad y la igualdad, valores
que, además, son propugnados por el Estado según señala el artículo
1.1. De aquí se entiende mejor el derecho a la libertad económica,
sólidamente establecido, por otra parte, en el Título I.
En cuanto a las consecuencias prácticas, parece que queda un amplio
margen para la elección, con tal de que no se sobrepasen los límites
que definen el modelo; lo que significa, por un lado, que ni el
estatuto
de
libertad
en
la
actividad
económica
reconocido
a
particulares y a grupos puede ser eliminado, por presumibles
exigencias de igualdad, ni, por otro, que el ejercicio de esa libertad
pueda llevarse a cabo en contra de los intereses más amplios de la
mayoría, ni contra los principios de igualdad y de justicia.
El derecho a la libertad de empresa del artículo 38 de la constitución española: Estudio sobre su interpretación y las dificultades para su desarrollo y aplicación 245 Jorge A. Rodríguez Pérez 246 CAPÍTULO III
LA REGULACIÓN DEL DERECHO DE LIBERTAD DE
EMPRESA EN LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA.
El derecho a la libertad de empresa del artículo 38 de la constitución española: Estudio sobre su interpretación y las dificultades para su desarrollo y aplicación 247 Jorge A. Rodríguez Pérez 248 CAPÍTULO III
LA REGULACIÓN DEL DERECHO DE LIBERTAD DE EMPRESA EN
LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA.
Toda Constitución, y en concreto la Constitución española, simboliza
el lugar de encuentro al más alto nivel del derecho y de la política.
Del
derecho
en
cuanto
ordenación
racional
y
justa
del
comportamiento; y de la política en cuanto acción social conformada
jurídicamente. La Constitución es, al mismo tiempo, la norma primera
-en cuanto originaria y básica- y la norma última -en cuanto definitiva
y definidora- de la convivencia de los ciudadanos en una sociedad
organizada en Estado315.
La Constitución no tiene esa primariedad y superioridad sólo en el
aspecto normativo. La Constitución es algo más que normatividad,
algo más que formalismo, algo más que una norma de rango
superior. En la Constitución, que significa la legitimidad de la
legalidad subsiguiente, hay que preguntarse también por su propia
legitimidad; y la legitimidad de la Constitución no está en el exclusivo
formalismo o en la prioridad o superioridad de las normas contenidas
en ella, sino que radica en cómo esa Constitución emanó de una
realidad política dirigida al cumplimiento de los fines democráticos del
derecho y de la ley. Es más, nuestra Constitución es una Constitución
no positivista, no considera terminado el ordenamiento jurídico
esencial en ella, sino que aspira a un ordenamiento mejor 316. Resalto
por ello el apartado 1 del artículo 1, donde dice que los valores
315 Cfr. ALVAREZ ALONSO, C.: “Lecciones de historia del constitucionalismo”. Marcial Pons, Madrid, 1999. V. ASTARLOA VILLENA, F.: “Los derechos y libertades en las Constituciones históricas españolas”, en Revista de Estudios Políticos, nº 92, 1996. 316 El derecho a la libertad de empresa del artículo 38 de la constitución española: Estudio sobre su interpretación y las dificultades para su desarrollo y aplicación 249 superiores del ordenamiento jurídico son: la libertad, la justicia, la
igualdad y el pluralismo político. Es decir, la Constitución reconoce
que hay unos valores superiores, tiende hacia ellos, no los considera
agotados y terminados y encerrados en el texto constitucional, que
está dispuesto a la receptividad de esos valores para enraizarlos en la
totalidad del ordenamiento jurídico.
Pieza clave, sin duda alguna, de la estructura constitucional es la
libertad. Sin libertad, paradójicamente, todo faltaría y todo sobraría,
pero no es una libertad fruto de la abstención del derecho. Libertad
porque no hay derecho, no. Es una libertad fruto del derecho, una
libertad
perseguida
como
aspiración
del
derecho.
Libertad
perseguida, además, en relación con la igualdad, porque sin igualdad
no hay libertad, y sin libertad no tiene ningún sentido la igualdad,
porque la igualdad en el derecho no es como la igualdad de los
objetos materiales; la igualdad de los objetos materiales consiste en
su identificación, en su semejanza. La igualdad y la libertad en el
derecho significa el trato igual a todos, pero dentro de la libertad y
dentro de lo que la libertad significa de individualidad y de
socialidad317.
No resulta difícil colegir, consiguientemente, que el estudio de las
normas constitucionales que configuran el marco en el que se
desenvuelve la política social y económica es una interesante línea de
investigación. De manera interesada, he optado por analizar el
significado de la libertad de empresa, así como las particularidades
que rodean su aplicación, en muchas ocasiones nada pacífica, como
he señalado ya en páginas anteriores.
317 Cfr. PABÓN DE ACUÑA, J. M.: “Problemática del principio constitucional de igualdad”. XI Jornadas de Estudio sobre El Principio de Igualdad en la Constitución Española. Ministerio de Justicia, 1991. Jorge A. Rodríguez Pérez 250 Como se ha reiterado, la Constitución española de 1978 dedica a este
derecho un precepto breve y escueto: “Se reconoce la libertad de
empresa en el marco de la economía de mercado”. Pero el
lenguaje abierto y dúctil que utiliza me hace pensar que anuncia un
difícil deslinde entre el contenido constitucional y legal del derecho. El
artículo 38, ubicado dentro de la Sección Segunda del Capítulo
Segundo (De los derechos y deberes de los ciudadanos) del Título I,
puede resultar ambiguo y contradictorio. La segunda frase, comienza
encomendando a los poderes públicos garantizar y proteger “su
ejercicio y la defensa de la productividad”, e incluye tras la coma
un importante correctivo: “de acuerdo con las exigencias de la
economía general y, en su caso, de la planificación”. Por otra
parte, el artículo 128.1 CE subordina toda la riqueza del país al
interés general. ¿Cómo integrar todos estos elementos de forma
coherente?
Por si fuera poco, estamos ante un derecho muy activo dentro de
nuestro
ordenamiento
jurídico.
Todos
los
años, los
Jueces
y
Tribunales -especialmente los de orden contencioso-administrativoconocen de un número modesto, pero significativo, de conflictos en
los que alguna de las partes invoca esta libertad. Y, después de más
de treinta años transcurridos desde que se aprobó la Constitución, no
me parece nada inútil intentar hacer balance acerca de qué aspectos
de la interpretación de este artículo 38 tienen una base sólida y
cuáles, en cambio, resultan todavía conflictivos. Y, estimo que
constituye una cuestión clave la calificación correcta del principio de
libertad de empresa. A ello dedicaré las siguientes páginas.
El derecho a la libertad de empresa del artículo 38 de la constitución española: Estudio sobre su interpretación y las dificultades para su desarrollo y aplicación 251 3.1. Contenido jurídico-constitucional del derecho a la libertad
de empresa. La libertad de empresa como derecho subjetivo
del empresario.
Todos los preceptos de la Constitución tienen carácter normativo,
luego crean derechos y obligaciones que vinculan a los ciudadanos y
a los poderes públicos, en los términos establecidos por su artículo
9.1, y de acuerdo con una reiterada jurisprudencia del Tribunal
Constitucional 318. Ahora bien el grado de normatividad de cada
precepto está en función de su contenido, su redacción e incluso su
posición en la sistemática de la Norma Fundamental. No debe
olvidarse, además, que la Constitución es una norma incompleta, no
lo regula todo: ni puede ni debe hacerlo; no puede porque, pese a su
relativa extensión (169 artículos, 4 Disposiciones Adicionales, 9
Disposiciones Transitorias y una Derogatoria), no contiene todo el
ordenamiento del Estado; y no debe porque la democracia consiste
precisamente en ofrecer varias alternativas políticas, entre las que
pueden elegir los ciudadanos primero, y después sus representantes,
mediante la aprobación de leyes y de medidas que sirvan para dar
contenido a múltiples preceptos constitucionales319.
En materia de derechos (Título I), es un lugar común comentar las
consecuencias jurídicas que se derivan del artículo 53 CE, que
contiene una escala de protección de los derechos, distinguiendo
entre los derechos fundamentales y libertades públicas (Sección
Primera del Capítulo II del Título I, artículos 15-29), los derechos y
deberes de los ciudadanos (Sección Segunda del Capítulo II del Título
I, artículos 30-38), y los principios rectores de la política social y
económica (Capítulo III del Título I, artículos 39-52). Los derechos
318 V. GARCÍA DE ENTERRÍA: “La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional”, Civitas, Madrid, 1983. 319 Cfr. BARNÉS VÁZQUEZ, J.: (Coord.) “Cuadernos de Derecho Público”, nº 5, 1998. Jorge A. Rodríguez Pérez 252 fundamentales y libertades públicas (derecho a la vida, libertad
ideológica, libertad y seguridad, intimidad, libertades de residencia y
circulación, libertad de expresión, derechos de reunión, asociación,
participación, tutela judicial efectiva, derecho de educación, derecho
de huelga, más la igualdad del artículo 14 y el derecho a la objeción
de
conciencia
del
artículo
30)
son
superprotegidos
mediante
procedimientos excepcionales y sumarios (amparo judicial y recurso
de amparo ante el Tribunal Constitucional); todos los del Capítulo II
del Título I (los anteriores, más los derechos de los artículos 31 a 38)
son protegidos por las garantías de la reserva de Ley y del contenido
esencial. Por último, los principios rectores de la política social y
económica (la mayoría derechos sociales: protección de la familia y
de la infancia, derechos laborales, seguridad social, protección de la
salud, tutela de la cultura, protección del medio ambiente, del
patrimonio, derecho a la vivienda, protección de la juventud, de los
discapacitados, de la tercera edad y de los consumidores) reciben
una protección menor, pues “sólo podrán ser alegados ante la
jurisdicción ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las leyes que
los desarrollen” (art. 53.3)320.
No
sólo
en
materia
de
derechos
fundamentales
se
da
la
heterogeneidad de los preceptos constitucionales, apuntada por
numerosos autores 321; también cuando se analizan algunos de los
artículos más relevantes que integran la Constitución económica
puede verse que su eficacia es necesariamente diversa. Así, por
ejemplo, el artículo 131 CE dice que el Estado mediante Ley podrá
320 V. BERNAL PULIDO, C.: “El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales: el principio de proporcionalidad como criterio para determinar el contenido de los derechos fundamentales vinculantes para el legislador”. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2003. 321 RUBIO LLORENTE, F.: “La Constitución como fuente del Derecho”, en La Constitución española y las fuentes del Derecho, vol. I, Instituto de Estudios Fiscales, Madrid, 1979. El derecho a la libertad de empresa del artículo 38 de la constitución española: Estudio sobre su interpretación y las dificultades para su desarrollo y aplicación 253 planificar la actividad económica general, pero nunca hasta la fecha
se ha hecho uso del procedimiento previsto en ese precepto322.
No todos los preceptos constitucionales pueden interpretarse del
mismo modo, ni atendiendo exclusivamente a su tenor literal o
posición sistemática. Si, por ejemplo, tomásemos al pie de la letra la
declaración del artículo 35.1 CE, en su primer inciso (“Todos los
españoles tienen el deber de trabajar y el derecho al trabajo…”)
podría llegarse a la conclusión de que existe un verdadero derecho
subjetivo al empleo, exigible ante los Tribunales y forzosamente
satisfecho por el Estado. Pero, tal resultado es difícilmente compatible
con la teoría económica actual y con el mayor protagonismo de la
iniciativa privada, que es la que debe ofrecer mayor número de
puestos de trabajo. Por ello, es necesario distinguir la libertad de
trabajo del artículo 35 (libre elección de profesión u oficio), los
derechos laborales contenidos en el mismo precepto (promoción,
remuneración suficiente, no discriminación por razón de sexo), y la
política económica orientada al pleno empleo que prescribe el artículo
40, cuya redacción demuestra que el trabajo para todos es un
objetivo hacia el que los poderes públicos deben tender, no una
conquista alcanzada 323.
Así pues, y en este escenario, comparto con CIDONCHA y ARIÑO que
el primer interrogante que plantea la libertad reconocida en el artículo
38 es el de su propia naturaleza: ¿es un derecho fundamental y, por
tanto, un derecho subjetivo de cada individuo? Entonces, la Ley y el
Reglamento deben respetar la libertad de empresa; ¿acaso se trata
de un principio inspirador, una mera garantía institucional, un
parámetro del sistema económico, una declaración solemne de un
322 V. CAZORLA PRIETO, L. M.: “Comentario al artículo 38”, F. GARRIDO FALLA, Comentario a la Constitución, Civitas, Madrid, 1981. 323 ALONSO OLEA, M.: “El trabajo como bien escaso y la reforma de su mercado”, Civitas, Madrid, 1995. Jorge A. Rodríguez Pérez 254 modelo al que hay que tender, sin exigencias jurídicas ante los
Tribunales en cada caso? Entonces la libertad de empresa sólo
existe en el marco de la Ley y de su desarrollo, y, por tanto, ésta
puede configurarla como le venga en gana, incluso negarla; ¿o un
derecho fundamental concebido como una garantía institucional y no
como un derecho subjetivo? 324.
En verdad, la duda sobre si el artículo 38 consagra o no un auténtico
derecho subjetivo la ha sembrado el Tribunal Constitucional. Así es, la
libertad de empresa es frecuentemente calificada como garantía
institucional 325; o se dice que en ella “predomina, como es patente, el
carácter de garantía institucional”326; o se pone el acento en que el
artículo 38 de la Constitución atribuye un mandato a los poderes
públicos para garantizar el ejercicio de la libre empresa327; o se la
califica de principio328 o garantía constitucional 329. Como aprecia
CIDONCHA, da la impresión de que, en el parecer del Tribunal, el
artículo 38 consagra un mero “parámetro del orden económico”, un
principio que debe ser respetado con carácter general, pero del que
no se derivan reglas jurídicas accionables ante los Tribunales330. En
324 CIDONCHA, A. : “La libertad de empresa”. Ed. Thomson-­‐Civitas, 2006, pág. 175, y ARIÑO ORTIZ, G.: “Principios de Derecho Público Económico”, Ed. Comares, 3ª ed. Ampliada 2004, pág. 256. 325 SSTC 111/1983, F. J. 10; 87/1985, F. J. 8; y 136/1991, F. J. 1. 326 SSTC 83/1984, F. J. 3, párr. 3º; y 225/1983, F. J. 3 B, párr. 2º. 327 STC 37/1987, F. J. 5, párr. 2º. 328 SSTC 5/1981, F. J. 8, párr. 1º; 103/1989, F. J. 6, apartado b; 62/1991; F. J. 2; 17/1990, F. J. 16, párr. 3º; 135/1992, F. J. 8, párr. últ.; y 109/2003, F. J. 15, párr. últ. 329 STC 84/1993, F. J. 2 B. 330 Esta es justamente la tesis que sostiene el Voto particular a la STC 37/1981: “…el artículo 38 establece los parámetros del orden económico, pero no reglas jurídicas de libertad de actuación de las empresas en los concretos aspectos de la actividad económica. A nuestro juicio, no hay razón alguna para que los empresarios se encuentren en situación privilegiada respecto del resto de los ciudadanos a quienes se reconocen ámbitos de libertad concreta, pero no un ámbito de libertad total. De este modo nosotros creemos que no todas las modificaciones de la concreta libertad de los empresarios se tienen que situar en el marco del artículo 38 de la Constitución, sino que se ubican en aquellos campos especiales a los que se refiera cada tipo de actividad”. Consecuentemente, “si la llamada libertad de empresa es un principio inspirador de la línea del orden económico, sólo puede hablarse de un “contenido esencial” de la libertad de empresa para aludir a un determinado contenido, más allá del cual se adopta un sistema económico que ya no se ajusta a los parámetros constitucionalizados. Como hemos dicho más arriba, el marco constitucional permite sistemas económicos diferentes y si no es preciso que todas las actuaciones de las empresas y de los empresarios sean libres, mientras el orden económico se desenvuelva dentro de los principios de libre empresa y economía de mercado, las medidas de coerción tendentes a favorecer la libre El derecho a la libertad de empresa del artículo 38 de la constitución española: Estudio sobre su interpretación y las dificultades para su desarrollo y aplicación 255 definitiva, se estaría, más que ante un derecho (fundamental), ante
una garantía de instituto. Pues bien, pese a la indefinición del
Tribunal Constitucional, tanto la doctrina administrativa (en otros
países como Estados Unidos y Alemania muy significativamente,
mayoritariamente en España), así como la jurisprudencia del Tribunal
Supremo coinciden en afirmar que la libertad de empresa es un
derecho subjetivo con exigencias jurídicas que pueden ser invocadas
por el individuo en cada caso. El Tratado de la Unión Europea ha
venido a reforzar estas exigencias. Cualquiera que sea la forma en
que cada Estado miembro quiera organizar la actividad empresarial,
con carácter público o privado, en régimen de propiedad individual o
colectiva con planificación o sin ella, se exige, en todo caso, que se
respeten las libertades fundamentales que el Tratado establece:
libertad de circulación de personas, bienes y capitales, libertad de
establecimiento y prestación de servicios, etc331.
Por mi parte, entiendo que la libertad de empresa es, ante todo, un
derecho subjetivo. Así parece desprenderse de su historia: la
libertad de empresa es la heredera de la vieja “libertad de
comercio e industria”, como tendré ocasión de detallar más adelante,
que las Constituciones decimonónicas no proclamaban, porque la
presumían. Véase, si no, su forma de positivización: el artículo 38
alude a una “libertad” que “se reconoce”. Así lo confirma, a pesar
de todo, el Tribunal Constitucional, al admitir en la libertad de
empresa una dimensión subjetiva inseparable de la dimensión
objetiva 332.
empresa o la economía de mercado, aunque limiten la libertad de los empresarios, no alteran los términos del artículo 38”. 331 ARIÑO ORTIZ, G.: “Principios de Derecho Público Económico”, op. cit., pág. 257. 332 Es verdad que la Constitución utiliza sin rigor los términos “derecho” y “libertad”, por lo que no cabe inferir del artículo 38 nada definitivo sobre la especie de derecho subjetivo que reconoce. No obstante, sí cabe presumir razonablemente la pertenencia al género derecho subjetivo: hablar de un “derecho” o “libertad” que “se reconoce” es, a priori, aludir a un derecho subjetivo, salvo que una interpretación en profundidad del objeto de conocimiento permita deducir lo contrario. Jorge A. Rodríguez Pérez 256 Efectivamente, el artículo 38 de la Constitución “reconoce” la
libertad de empresa, expresión ésta a la que conviene no sacar
demasiadas consecuencias, dado el poco rigor terminológico con el
que se desenvolvió nuestro legislador constituyente. En todo caso, sí
que puede decirse que esa expresión hace patente algo elemental: la
libertad de empresa como derecho subjetivo es anterior a la
Constitución (existe desde que hay economía de mercado).
Para mejor comprensión, me interesa razonar que el derecho
subjetivo es la titularidad activa por excelencia construida por la
técnica del Derecho privado. En apretada síntesis, y aunque peque de
reiterativo, supone el reconocimiento por el Derecho de un poder a
favor de un sujeto concreto que puede hacerlo valer, en su propio
interés, frente a otros sujetos, imponiéndoles obligaciones o deberes,
reconocimiento que lleva implícita la tutela judicial de dicha situación
de poder 333.
Esta figura goza de plena consagración asimismo en el ámbito del
Derecho Administrativo, seguidor como las demás ramas del Derecho
del modelo proporcionado por el Derecho privado, tanto a favor de la
Administración pública como de los propios administrados. Toda la
doctrina autorizada señala la existencia en la esfera del Derecho
público de derechos subjetivos de naturaleza idéntica a la de los
regulados por el Derecho privado.
Y se trata de una cuestión que ha discurrido por un largo proceso de
evolución doctrinal y legislativo que, sin embargo, parece ya próximo
a su punto final. Es conocida la labor capital que en este proceso de
ampliación de las garantías jurídicas del administrado cumplió, en su
momento, el Consejo de Estado francés, realizando una de las
333 V. GARCÍA DE ENTERRÍA, E. y FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, T. R.: “Curso de Derecho Administrativo”, T. II., Civitas, Madrid, 1981. El derecho a la libertad de empresa del artículo 38 de la constitución española: Estudio sobre su interpretación y las dificultades para su desarrollo y aplicación 257 construcciones
jurídicas
más
admirables
del
Derecho
Público
continental. Así, en el Derecho francés, junto al recurso ordinario de
“plena jurisdicción”, que se reconoce al particular frente a las
decisiones administrativas que menoscaban derechos subjetivos y en
el que el juez contencioso dispone de los mismos poderes que el juez
ordinario en los procesos de Derecho privado, puesto que como éste
realiza la tarea común de tutelar derechos, será admitido el recurso
por exceso de poder, en el cual, aunque el administrado no aparece
investido con la titularidad de un derecho subjetivo que ha sido
lesionado, se le faculta para incoar un verdadero proceso por medio
del cual se asegura el cumplimiento de la ley por la Administración,
exigiendo tan solo al recurrente un interés directo y personal en el
asunto.
Paralelamente a la construcción francesa del exceso de poder, en
Italia se abrió camino en la doctrina y en las leyes la figura jurídica
de los denominados “intereses legítimos”, que, estando diferenciada
de la tradicional de los derechos subjetivos, es asimismo objeto de
protección legal, aunque ésta no bastó en dicho país para asegurar a
los ciudadanos una extensión de la tutela judicial frente a los excesos
administrativos tan sustancial como la otorgada por la fórmula del
“excès de pouvoir” francés334.
El camino abierto, con diverso éxito, por las legislaciones francesa e
italiana no encontró, sin embargo, respuesta paralela en los Derechos
alemán y español hasta mucho más tarde. Concretamente, el
problema en Alemania presentaba relieves especiales, pues la pureza
dogmática de la doctrina germánica mantuvo como axiomática la
correspondencia entre tutela jurisdiccional y derechos subjetivos. El
paradigma de esta actitud doctrinal la encontramos en la obra de G.
334 V. GARCÍA DE ENTERRÍA, E. y FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, T. R.: op. cit. Jorge A. Rodríguez Pérez 258 JELLINEK335 “Sistema de derechos públicos subjetivos”, en la que,
pese a la configuración de tales derechos en torno a una serie de
“status” derivados de las libertades fundamentales, se mantiene al
margen de la protección judicial lo que otro gran teórico alemán,
IHERING, calificó como “efectos reflejos de las normas”. Por ello,
JELLINEK se expresó así:
“Cuando las normas jurídicas del derecho público prescriben una
determinada acción u omisión a los órganos del Estado en interés
general, puede ocurrir que el resultado de esa acción o de esa
omisión favorezca a determinados individuos, sin que por ello el
ordenamiento, al establecer la norma de que se trata, se haya
propuesto ampliar la esfera jurídica de las personas. Se trata en este
caso de un efecto reflejo de la norma”.
Las lagunas que, como consecuencia de esta posición dogmática,
presentaba el derecho alemán se pretendió subsanarlas mediante la
denominada
“cláusula general”
de
protección
jurisdiccional
del
ciudadano, configurada por la Ley Fundamental de Bonn como un
intento de proporcionar una protección jurídica sin lagunas 336.
Finalmente, en lo que al derecho español se refiere, conviene
recordar que es a partir de 1956, con la promulgación de la vieja Ley
de
la
Jurisdicción
Contencioso-Administrativa,
cuando
adquiere
reconocimiento legal la protección de situaciones jurídicas que no
cabe calificar estrictamente como derechos subjetivos, únicos a los
que la vieja Ley Santamaría de Paredes de 1888 otorgaba la tutela
judicial
representada
por
el
recurso
contencioso-administrativo.
Previamente a esta consagración legal, se habían producido intentos
335 JELLINEK, G.: “Reforma y mutación de la Constitución”, trad. de Christian Förster, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1991. 336 DÍEZ MORENO, F.: “Libertad de empresa e iniciativa pública en la actividad económica”, en XV Jornadas de Estudio sobre El Sistema Económico en la Constitución Española. Ministerio de Justicia, 1994. El derecho a la libertad de empresa del artículo 38 de la constitución española: Estudio sobre su interpretación y las dificultades para su desarrollo y aplicación 259 jurisprudenciales positivos por extender la protección judicial de los
administrados.
Aquella
Ley
y,
con
posterioridad,
las
que
le
sucedieron, legitimaron para recurrir a todo el que pudiese invocar un
“interés directo” en la anulación del acto, pero la pretensión de que
tal anulación vaya acompañada además del “reconocimiento de una
situación jurídica individualizada y el restablecimiento de la misma”
queda reservada exclusivamente a quienes sean titulares de un
verdadero derecho subjetivo337.
Con unos u otros matices, con mayor o menor intensidad, lo que
permite apreciar este breve examen comparativo de las más
señaladas legislaciones europeas es que los Tribunales contenciosoadministrativos
tutelan
figuras
o
situaciones
jurídicas
que
evidentemente no son derechos subjetivos perfectos en el sentido
clásico de este concepto.
¿Estamos ante una situación jurídica subjetiva o se trata de una
tutela abstracta de la legalidad para la que se ha legitimado a los
administrados? La más moderna doctrina rechaza esta última tesis338.
No puede aceptarse la idea de un recurso “objetivo” interpuesto en
puro interés de la legalidad. El ciudadano que recurre por la vía del
“interés directo”, intenta defender sobre todo lo que con más o
menos rigor, considera su derecho y no la legalidad abstracta del acto
recurrido. Por ello, si el recurso no prospera, el recurrente, por
encima del daño que puede sufrir la legalidad, siente la desestimación
de su recurso como una negación sustantiva de sus derechos.
Aunque esta vivencia personal subjetiva pudiera estimarse más de
valor sociológico que jurídico, lo cierto es que ella está en la base de
todo el sistema de justicia, concebido fundamentalmente, al margen
337 DÍEZ MORENO, F.: op. cit. 338 E. GARCÍA DE ENTERRÍA y T. R. FERNÁNDEZ: “Curso de Derecho Administrativo”. T. II, Civitas, 1981. Jorge A. Rodríguez Pérez 260 de abstracciones legales, como un mecanismo de defensa de
intereses subjetivos.
Esta argumentación adquiere mayor fuerza si se considera que
nuestra jurisprudencia ha concretado que por interés no debe
entenderse otra cosa que el perjuicio que el acto impugnado cause o
el beneficio que su eliminación reporte al recurrente. La actividad de
éste es, por consiguiente y ante todo, una actitud de defensa frente a
un perjuicio que le produzca el acto de la Administración, perjuicio
que él estima injusto en cuanto que ha sido causado al margen de la
legalidad, que es la que legitima toda actuación administrativa. De
aquí se deriva la conexión existente entre interés subjetivo y
legalidad objetiva, ya que lo que mueve al recurrente no es un
abstracto interés por la legalidad, sino el muy concreto de estimar
que la Administración le ha perjudicado al obrar fuera de la legalidad
y que, por tanto, dicho perjuicio sólo puede eliminarse mediante la
desaparición del acto ilegal que lo ha causado.
Partiendo de este dato fundamental, que el ordenamiento jurídico ha
apoderado al particular que demuestra que ha sido perjudicado por
un acto ilegal de la Administración para pedir su anulación, la
doctrina más reciente ha llegado a la conclusión de que en ese
apoderamiento que permite poner en funcionamiento el mecanismo
judicial reside la esencia de un verdadero derecho subjetivo. No
importa que la norma vulnerada por el obrar administrativo no regule
de modo primordial intereses privados, sino que esté destinada a
servir ante todo al interés general, como es el caso común de las
normas del Derecho Administrativo. Lo decisivo es que, ante el
perjuicio personal causado al ciudadano, la ley le concede para la
protección de su propio interés, y no por una simple razón de
El derecho a la libertad de empresa del artículo 38 de la constitución española: Estudio sobre su interpretación y las dificultades para su desarrollo y aplicación 261 legalidad, la posibilidad de ejercitar una acción anulatoria del acto
perjudicial 339.
Esta tesis, que declara la existencia de un verdadero derecho
subjetivo y rechaza que se trate de algo “objetivo” o de situaciones
jurídicas atípicas, que encuentra hoy acogida prácticamente en todas
las doctrinas, fundamentalmente en la alemana, tiene su principal
defensor entre nuestros autores en GARCÍA DE ENTERRÍA. El posible
error de esta tesis radicaría en una identificación entre derecho
subjetivo y acción. Para su mejor comprensión es necesario acudir a
aquellas reglas esenciales que definen el Estado de Derecho y
articulan las posiciones básicas de la Administración y de los
administrados. Sus antecedentes están en el inicio mismo de la
Revolución Francesa. El artículo 4 de la Declaración de Derechos del
Hombre y el Ciudadano, de 1789, determinaba que:
“La libertad consiste en poder hacer todo lo que no daña a otro; así,
el ejercicio de los derechos naturales de cada hombre no tiene otros
límites que los que aseguran a los demás miembros de la sociedad el
goce de estos mismos derechos. Estos límites no pueden ser
determinados más que por ley”.
El artículo 5 completaba esta declaración diciendo:
“La ley no tiene el derecho de prohibir más que las acciones
perjudiciales a la sociedad. Todo lo que no esté prohibido por la ley
no puede ser impedido y nadie puede ser obligado a hacer lo que ella
no ordene”.
El sentido profundo de estas reglas pone de manifiesto que, en última
instancia, existe un derecho del individuo a su esfera propia de
libertad que ninguna norma o actuación administrativa puede limitar
si la ley no lo ha autorizado previamente. De ahí que el principio de
legalidad de la Administración sea ante todo una técnica de garantía
de la libertad. Toda acción administrativa que fuerce a un ciudadano
339 V. JIMÉNEZ CAMPO, J.: “El legislador de los derechos fundamentales”, en GÓMEZ, U.: (dir.): Estudios de Derecho Público en homenaje a Ignacio de Otto (Universidad de Oviedo), 1993. Jorge A. Rodríguez Pérez 262 a soportar lo que la ley no autoriza o le impida hacer lo que la ley
permite no sólo es una vulneración del principio general de legalidad,
sino que supone una inmisión en la esfera de libertad individual y un
atentado al derecho de hacer uso de esa libertad.
Puede afirmarse, por tanto, con GARCÍA DE ENTERRÍA340, que el
administrado
es
titular
de
derechos
subjetivos
frente
a
la
Administración en dos supuestos típicos:
1º) Cuando ostenta frente a ella pretensiones activas para la
obtención
de
prestaciones
patrimoniales,
o
de
respeto
de
titularidades jurídico-reales, o de vinculación a actos dimanados de la
misma Administración o de respeto a una esfera de libertad
formalmente definida. Se trata en este caso de derechos subjetivos
típicos o activos, que guardan perfecta identidad con los derechos
clásicos del Derecho privado. Son situaciones jurídicas subjetivas
comunes al Derecho privado y al Derecho Administrativo.
2º) Cuando ha sido perturbado en su esfera vital de intereses por una
actuación administrativa ilegal, en cuyo caso el ordenamiento, como
garantía de legalidad y en defensa de su libertad, le apodera con un
derecho subjetivo dirigido a la eliminación de esa actuación ilegal y al
restablecimiento de la integridad de sus intereses. A estos derechos
subjetivos, propios de la esfera administrativa, y a los que ya me
había referido en otro apartado anterior, se les denomina como
derechos reaccionales o impugnatorios.
Pues bien, al trasladar las conclusiones anteriores al tema central que
es objeto de mi estudio, esto es, a la libertad de empresa, resulta
indudable que, al ser parte integrante de la esfera de libertad de todo
340 V. GARCÍA DE ENTERRÍA, E. y FERNÁNDEZ, T. R.: “Curso de Derecho Administrativo”, T. II, págs. 43 y sgs. El derecho a la libertad de empresa del artículo 38 de la constitución española: Estudio sobre su interpretación y las dificultades para su desarrollo y aplicación 263 ciudadano, cabrá siempre la posibilidad de reaccionar jurídicamente
frente a las inmisiones administrativas mediante el ejercicio del
derecho
subjetivo
impugnatorio
mencionado.
La
libertad
de
empresa, aunque en evidente relación con el derecho subjetivo de
propiedad privada, sin el cual no podría existir, aparece como algo
diferente del mismo en cuanto que es posible establecer limitaciones
a dicha libertad sin menoscabar de modo directo derechos de
propiedad individuales. La protección judicial habría que buscarla en
este caso por la vía de la cláusula general protectora de la esfera vital
del interés del individuo que sirve de base al reconocimiento de los
derechos subjetivos impugnatorios, y cuyo mecanismo requiere de
modo ineludible que la inmisión administrativa sea consecuencia de
un acto o disposición ilegal que cause un perjuicio o prive de un
beneficio al afectado. Ahora bien, esta posibilidad de tutela judicial no
es suficiente, a mi juicio, para configurar la libertad de empresa
como un verdadero derecho subjetivo singular de naturaleza común a
la de los demás derechos subjetivos privados.
Es, en este punto, en el que gran parte de la doctrina341 se ha fijado
para incluir la libertad de empresa en el repertorio de derechos
fundamentales, es decir, en el reconocimiento del derecho como
principio general del ordenamiento, preservándolo de cualquier
regulación de límites y condiciones a través de la legislación ordinaria
del Estado y de las disposiciones reglamentarias de la Administración
que excedan de los fijados por el texto constitucional, de modo que
toda limitación de su ejercicio deviene excepcional y protegida de
toda discrecionalidad. Inclusión, como he dicho, que es sostenida por
gran parte de la doctrina, en tanto una minoría discrepa de tal
inclusión o considera que el derecho a la libertad de empresa es un
341 JIMÉNEZ BLANCO, A.: “Garantía institucional y derecho fundamental en la Constitución”, en MARTÍN-­‐RETORTILLO, S. (Coord.): Estudios sobre la Constitución española. Libro homenaje al profesor García de Enterría. Civitas, 1991. Jorge A. Rodríguez Pérez 264 derecho debilitado o desvalorizado 342. En esta posición me declaro
incluido. Más adelante abordaré esta cuestión.
No obstante lo anterior, es necesario tener en cuenta que la simple
inserción en el texto de la Constitución de un determinado principio o
declaración no siempre convierte a ésta en un derecho subjetivo en
sentido técnico, sin perjuicio, como es natural, de que como toda
mención constitucional tenga por sí sola un valor informante del
ordenamiento jurídico en general. En realidad, en las tablas o
declaraciones de derechos se incluyen con frecuencia principios de
simple ética social o ideas más o menos genéricas sobre los fines del
poder político que difícilmente pueden concretarse en verdaderos
derechos subjetivos. Su valor es fundamentalmente interpretativo.
En resumen, la consecuencia más inmediata que puede extraerse de
la lectura del precepto y de la interpretación del lugar en el que está
encuadrado dentro de la Constitución, es (como la ha denominado la
jurisprudencia), una consecuencia estática e individual del derecho343.
Es decir, la libertad de empresa es un derecho que responde al
modelo de los denominados derechos constitucionales subjetivos; por
tanto, se
confiere
a su
titular un conjunto de
facultades y
posibilidades de hacer (regla general)344, con las únicas excepciones
de las limitaciones que pueden gravarlo (las exigencias de la
economía en general o la planificación) o incluso llegar a eliminarlo
(reserva de servicios esenciales). La consideración constitucional del
derecho de libertad de empresa significa que tal derecho gozará de
protección ante los Tribunales en los términos en que se establece en
los artículos 24, 53 y 106 CE, frente a las posibles intromisiones
342 ARIÑO ORTIZ, G.: “Principios constitucionales de la libertad de empresa”. Marcial Pons, 1995. 343 Sentencias del Tribunal Supremo de 30 de Noviembre de 1996 (Rf. Aranzadi 9233) y 3 de Julio de 1999 (Rf. Aranzadi 7461). 344 La STC 37/1981 decía textualmente que “la libertad de empresa autoriza a los ciudadanos a llevar todas aquellas actividades que la Ley no prohíba o cuyo ejercicio no se subordine a requisitos o condiciones determinadas”. El derecho a la libertad de empresa del artículo 38 de la constitución española: Estudio sobre su interpretación y las dificultades para su desarrollo y aplicación 265 ilegítimas de los poderes públicos. Será, por tanto, tutelable ante los
Tribunales por el procedimiento ordinario, pues como quiera que
sostengo que no se trata de un derecho fundamental “básico”, no es
susceptible de ser tutelado ni mediante procedimiento preferente y
sumario de protección de los derechos fundamentales, ni, mucho
menos, por el recurso de amparo constitucional. De todas formas,
como
es
lógico,
cualquier
Ley
que
afectase
de
manera
desproporcionada a este derecho podría ser objeto de declaración de
inconstitucionalidad por parte del Tribunal Constitucional. Con todo, y
debido a su encuadramiento dentro del Capítulo Segundo del Título I,
su regulación, de conformidad con el artículo 53 CE, habrá de
realizarse mediante Ley.
3.2. Antecedentes históricos.
Como acertadamente refiere GARCÍA VITORIA, para profundizar en el
significado de cualquier libertad constitucional se hace necesario
comprender las razones que explican su posición privilegiada en el
ordenamiento jurídico345. Y es que, si pudiera hacerse una cata del
artículo 38 CE, nos sorprendería ver la cantidad de estratos que se
ocultan debajo de una libertad en apariencia sencilla. No me ocuparé,
como sí hace el propio García Vitoria, de una indagación histórica
exhaustiva de esta institución jurídica, pero sí de una breve
aproximación y selección de aquellos hitos en la evolución del
derecho que pueda orientarnos.
Sin que nos traslademos muy atrás en el tiempo, la Edad Moderna
me parece un buen punto de partida para comprender el significado
actual de las libertades económicas.
345 GARCÍA VITORIA, I.: “La libertad de empresa: ¿un terrible derecho?” Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2008. Jorge A. Rodríguez Pérez 266 Alrededor de los siglos XV y XVI coincide el origen del Estado
moderno con un notable desarrollo del capitalismo mercantil. Sitúo
una primera etapa de la formación histórica de la libertad de
empresa justo antes del nacimiento del Constitucionalismo. Antes
que como un principio jurídico, esta libertad fue gestándose en los
ámbitos de la teoría política y el pensamiento económico.
GARCÍA
VITORIA
nos
hace
partícipes
de
su
investigación
al
revelarnos que para la ligazón entre las libertades económicas y la
Constitución fue decisiva la experiencia revolucionaria de la Inglaterra
del siglo XVII. Desde una concepción histórica de la Constitución y
remontándose a la Carta Magna (1215), el jurista Sir Edward COKE346
proclamó el derecho de todo hombre a no ser privado de su
propiedad sin su consentimiento expresado a través de una Ley del
Parlamento347.
Pero, en el camino hacia la constitucionalización de las libertades
económicas, posiblemente nadie haya sido tan determinante como
John LOCKE348, que defendió que el individuo debe poder hacer suyo
por adición el fruto de su esfuerzo y que el trabajo es lo que confiere
auténticamente valor a las cosas y determina la existencia de
abundancia y comodidades.
Hubo
que
esperar,
Constituciones
se
sin
embargo,
ocuparan
de
al
la
siglo
XX
economía,
para
que
las
mediante
la
incorporación en sus textos de preceptos económicos, coincidiendo
con el cambio en la posición del Estado (de “Liberal” a “Social”), que
pasa a intervenir de manera generalizada en la actividad económica.
346 A principios del siglo XVII COKE encabezó la doctrina que defendía la supremacía del common law sobre el monarca, precedente significativo de la concepción miltoniana de la libertad. 347 GARCÍA VITORIA, I.: op. cit. 348 LOCKE, J.: “La ley de la naturaleza”, trad. Carlos Mellizo, Clásicos del Pensamiento, Madrid, Tecnos, 2007. El derecho a la libertad de empresa del artículo 38 de la constitución española: Estudio sobre su interpretación y las dificultades para su desarrollo y aplicación 267 En este sentido, si las Constituciones del siglo XIX se preocuparon
más de la regulación del Estado 349, las Constituciones del siglo XX
regularon no sólo el Estado, sino el conjunto de la economía y de la
sociedad.
Y, para ser más precisos en términos históricos, hay que hablar de la
libertad de comercio e industria, que es la forma en que se manifestó
lo que hoy es la libre iniciativa económica, y, entre nosotros, la
libertad de empresa. Efectivamente, las libertades de industria y
comercio estuvieron presentes en las distintas Constituciones que se
sucedieron en España a lo largo del siglo XIX 350. De forma expresa, y
por primera vez, pero indirectamente, aparece recogida en el artículo
25 de la Constitución española de 1869: “todo extranjero podrá
establecerse libremente en territorio español, ejercer en él su
industria o dedicarse a cualquier profesión para cuyo desempeño no
exijan las leyes títulos de aptitud expedidos por las Autoridades
españolas”. En idénticos términos se expresaron el artículo 27 del
Proyecto de Constitución federal de 1873 y el artículo 12 de la
Constitución de 1876.
349 En rigor, las Constituciones del siglo XIX no fueron del todo ajenas a la economía. En todas ellas aparecen cláusulas económicas, si bien referidas a la organización del Estado (economía pública). También se ocuparon de la economía privada, aunque de forma implícita, al consagrar la libertad individual en su entendimiento más amplio (incluyendo, claro está, la libertad económica). La no regulación constitucional era una opción consciente, consecuencia del sistema económico implícitamente proclamado (el de economía de mercado), que forzosamente dejaba lo económico fuera de la Constitución. 350 Un recorrido a vista de pájaro por las Constituciones liberales de otras Naciones, nos lleva a encontrar algunos ejemplos de reconocimiento expreso de las libertades de comercio e industria. En Francia, el art. 13 de la Constitución de 1848 “garantiza a los ciudadanos la libertad de trabajo y de industria”. El art. 149 de la Constitución colombiana de 1830 afirmaba que “Ningún género de trabajo, industria y comercio que no se oponga a las buenas costumbres, es prohibido a los colombianos y todos podrán ejercer el que quieran, excepto aquellos que sean absolutamente indispensables para la subsistencia del Estado”. La Constitución de la República de Chile de 1833 se expresaba en términos similares en su art. 151, según el cual “Ninguna clase de trabajo o industria puede ser prohibida, a menos que se oponga a las buenas costumbres, a la seguridad o a la salubridad pública, o que lo exija el interés nacional, y una ley lo declare así”. El art. 14 de la Constitución de la Confederación Argentina de 1853 reconocía el derecho a trabajar, ejercer toda industria lícita, navegar y comerciar. Jorge A. Rodríguez Pérez 268 Puede afirmarse sin temor a error que, pese a nuestros avatares
constitucionales, siempre nuestros parlamentarios estuvieron de
acuerdo en la consagración de la libertad de industria.
Así, la Constitución de Cádiz de 1812, después de una genérica
declaración en su artículo 4 en el sentido de que “la Nación está
obligada a conservar y proteger por leyes sabias y justas la libertad
civil, la propiedad y los demás derechos legítimos de todos los
individuos que la componen”, sólo contiene una referencia en el
artículo 131, por el que confiere a las Cortes el promover y fomentar
toda
especie
de
industria
y
resolver
los
obstáculos
que
la
entorpezcan. Como dice SÁNCHEZ AGESTA, esta fórmula “remover
los obstáculos” es la que desde Jovellanos a Javier de Burgos implica
la proyección de la libertad en el orden económico351. Alusión, en
todo caso, que hoy sería insuficiente para configurar un sistema
económico moderno, pero que, al menos, nos permiten encontrar un
primer reconocimiento de la libertad de industria y comercio, cosa,
por otra parte, nada extraña si se tiene en cuenta el contexto
histórico en que esta Constitución aparece.
Luchando
también
contra
toda
clase
de
monopolios,
en
una
traducción del pensamiento de la Ley Le Chapelier352, llegándose más
tarde a extender la libertad de establecimiento e industria a los
extranjeros en los artículos 25 de la Constitución de 1869 y 2 de la de
1876. Lo quiebra con la republicana de 1931, que nacía tras la
mejicana de Querétano de 1917 y la de Weimar de 1919, donde ya
había aparecido el fenómeno más tarde bautizado como Constitución
351 SÁNCHEZ AGESTA, L.: “El orden económico y social en el constitucionalismo español”, en “Constitución y economía”, op. cit., pág. 112. 352 La Ley Le Chapelier (del nombre del abogado Isaac Le Chapelier, que había presidido la sesión del 4 de Agosto de 1789 en la Asamblea Nacional, en la que se decretó la abolición del feudalismo, y había participado en la creación del Club de los Amigos de la Constitución, llamado de los “Jacobinos), promulgada en Francia el 14 de Junio de 1791, en plena Revolución francesa, instaura la libertad de empresa y proscribe las asociaciones y corporaciones gremiales de todo tipo. El derecho a la libertad de empresa del artículo 38 de la constitución española: Estudio sobre su interpretación y las dificultades para su desarrollo y aplicación 269 de la economía. Para nosotros en las normas fundamentales
anteriores
sí
había
habido
una
definición
de
la
organización
económica, la de la economía liberal 353.
La defensa de la iniciativa privada figura ciertamente más que en los
textos positivos en el ideario de los autores de la Constitución, y así
se decía en el Discurso de la Comisión redactora que “jamás se ha
introducido doctrina más fatal a la prosperidad pública que la que
reclama el estímulo de la Ley o la mano del Gobierno en las sencillas
transacciones de particular a particular, en la inversión de los propios
y en la aplicación del trabajo y de la industria”. En definitiva, se
trataba de derechos existentes en la sociedad de entonces, derechos
dados y no discutidos, derechos aceptados sin apenas oposición. Por
ello, no era necesario que de una manera explícita tales derechos se
recogieran en la Constitución.
En la Constitución de 1837 aparece ya claramente reconocido el
derecho de propiedad privada con dos vertientes, por una parte,
vedando su confiscación, y, por otra reconociendo el instituto
expropiatorio, previa la correspondiente indemnización. Estas dos
cuestiones, reguladas en el artículo 10, son las que pasaron sin
modificación alguna al mismo artículo de la Constitución de 1845, y
con algunas variantes a los artículos 13 y 14 de la Constitución de
1869. Finalmente, en la Constitución Canovista se volvió al texto del
artículo 10 de la Constitución de 1845, con una pequeña adición.
En resumen, la historia constitucional de nuestro Siglo XIX, en estos
aspectos, coincide en un tímido reconocimiento de la necesidad de
fomentar nuestra industria y en un firme reconocimiento y protección
de la propiedad privada, que queda salvaguardada de la confiscación
o expropiación, salvo
los
supuestos
y
con
los
requisitos
353 GARCÍA VITORIA, I.: op. cit. Jorge A. Rodríguez Pérez 270 constitucionalmente establecidos. Coincidencia tanto más significativa
cuanto que, como es sabido, desde el punto de vista político, dichos
textos constitucionales quedaban comprendidos en dos grandes
grupos por razón de las fuerzas políticas que los inspiraron,
antagónicas entre sí 354.
Distinto necesariamente había de ser el tratamiento dado en la
Constitución de 1931, cuyo artículo 44 merece la pena de ser
transcrito literalmente:
“Toda la riqueza del país, sea quien fuere su dueño, está subordinada
a los intereses de la economía nacional y afecta al sometimiento de
las cargas públicas con arreglo a la Constitución y a las leyes.
La propiedad de toda clase de bienes podrá ser objeto de
expropiación forzosa por causa de utilidad social mediante adecuada
indemnización, a menos que disponga otra cosa una ley aprobada por
votos de la mayoría absoluta de las Cortes.
Con los mismos requisitos la propiedad podrá ser socializada.
Los servicios públicos y las explotaciones que afectan al interés
común pueden ser nacionalizados en los casos en que la necesidad
social así lo exija.
El Estado podrá intervenir por la ley la explotación y coordinación de
industrias y empresas cuando así lo exigieran la nacionalización de la
producción y los intereses de la economía nacional.
En ningún caso se impondrá la pena de confiscación de bienes”.
Como claramente se observa, el reconocimiento de la propiedad
privada se hace con las siguientes limitaciones: la progresiva
socialización, su nacionalización en la medida que convenga al interés
público, y la expropiación forzosa con o sin indemnización. Si a ello se
une el que tanto los servicios públicos como las explotaciones de
interés nacional serían nacionalizados, es fácil concluir que las
354 Cfr. ARGANDOÑA RÁMIZ, A: “Regulación y liberalización en la economía española”. Papeles de Economía Española, nº 21, 1984. El derecho a la libertad de empresa del artículo 38 de la constitución española: Estudio sobre su interpretación y las dificultades para su desarrollo y aplicación 271 limitaciones a dicha propiedad privada, y, por tanto, también a la
libertad de empresa, en cualquiera de sus manifestaciones, eran
exorbitantes.
Este
anómalo
precepto
abrió
una
posibilidad
al
proceso
de
socialización. De ahí la reacción en las exiguas minorías más o menos
liberales en la discusión del texto en el Congreso, en el que la palabra
intervención se repitió en diversas ocasiones, que no se vio paliado
por los que mantuvieron que se estaba en una especie de inicio de
planificación a través del penúltimo párrafo de este artículo, en que
se disponía que el Estado “podrá intervenir por ley la explotación y
coordinación de industrias y empresas cuando así lo exigiera la
nacionalización de la producción y los intereses de la economía
nacional”. Por tanto, aquí aparece una fuerte limitación al derecho de
propiedad, base de la política de la economía social de mercado.
Cosa que se corrigió en la legislación fundamental española que
arranca del Fuero del Trabajo de 1938, que culmina en la Ley
Orgánica del Estado de 10 de enero de 1962. En realidad, nuestra
anterior legislación programática no significa una vuelta a los
principios del capitalismo liberal, sino que el Fuero del Trabajo,
promulgado el 9 de marzo de 1938, y el Fuero de los Españoles, de
17 de julio de 1945, ambos modificados por la Ley Orgánica del
Estado, representan un giro de estas bases de inspiración socialista,
pero atribuyen rango constitucional al orden económico, al que
algunos denominaron de economía mixta, y los más, Estado social de
Derecho, que si bien en un principio tuvo cierta tendencia a la
autarquía, más tarde se fue abriendo hasta desembocar en un
régimen en mucho paralelo a lo que fue el denominador común en la
Europa de su tiempo 355.
355 Cfr. ANÉS, G. (ed.): “Historia económica de España. Siglos XIX y XX”. Galaxia Gutemberg, Círculo de Lectores, 1999. Jorge A. Rodríguez Pérez 272 Así es cómo se consagró el derecho de la iniciativa privada: “en
general, el Estado no será empresario sino cuando falte la iniciativa
privada o la exijan los intereses superiores de la nación”. El Estado
reconoce la iniciativa privada como fuente fecunda de la vida
económica de la Nación, pero este reconocimiento y amparo “de la
propiedad privada como medio natural para el cumplimiento de las
funciones individuales, familiares y sociales”, queda subordinado en
el mismo Fuero del Trabajo “al interés supremo de la nación, cuyo
intérprete es el Estado”, que “asume la tarea de multiplicar y hacer
asequibles a todos los españoles las formas de propiedad ligadas
vitalmente a la persona humana, el hogar familiar, la heredad de la
tierra y los instrumentos o bienes de trabajo para uso cotidiano”, y el
Fuero de los Españoles aclara que “todas las formas de propiedad
quedan subordinadas a las necesidades de la Nación y al bien
común”356. La Ley de Principios del Movimiento Nacional de 17 de
mayo de 1958 reafirma la propiedad privada en todas sus formas,
pero condicionada a su función social y estimulada y encauzada o, en
su caso, suplida por la acción del Estado, señalándose en el mismo
texto que es misión de él impulsar el progreso económico de la
nación, el empleo, la industrialización, la mejora de la agricultura, las
actividades marítimas, etc.
A partir de entonces, la libertad de empresa comenzó a ser acogida
como principio general en diversas Leyes y en la jurisprudencia del
Tribunal Supremo, aunque raramente se extrajeron de ella todas las
consecuencias357. Según el Tribunal Supremo, la libertad de comercio
o de industria carecía de supremacía respecto a la Ley, por lo que su
implantación
se
producía
con
las
restricciones
y
limitaciones
establecidas en la misma. Se trataba de un derecho que precisaba ser
356 Fuero del Trabajo, XI, 4 y 6; XII, 1 y 2. Fuero de los Españoles, artículo 30. 357 V. MARTÍN MATEO, R.: “De la economía española. La larga marcha hacia la liberalización”, Libro homenaje al Prof. Villar Palasí, Civitas, Madrid, 1989, pág. 723. El derecho a la libertad de empresa del artículo 38 de la constitución española: Estudio sobre su interpretación y las dificultades para su desarrollo y aplicación 273 encauzado en aras del interés general y, en el caso de que existiera
alguna contradicción entre la libertad económica y las disposiciones
concretas
establecidas
por
el
legislador,
debían
ser
aplicadas
preferentemente las segundas358.
En la progresiva recuperación de la libertad de la libre iniciativa
privada como principio general del Derecho, GARCÍA VITORIA
atribuye un papel destacado a la necesidad de converger económica y
socialmente con el resto de países occidentales, y que, en ese
sentido, resultó significativa, la aprobación de la Ley de 20 de julio de
1963, de represión de prácticas restrictivas de la competencia359.
Efectivamente,
su
Exposición
de
Motivos,
tras
repasar
los
antecedentes históricos, califica a la iniciativa empresarial como “un
factor muy poderoso de desarrollo económico y, consecuentemente,
de progreso social” y atribuye al Estado la tarea de “crear las
condiciones que permitan el máximo despliegue de la libertad de
empresa”. Aquí ya se consolida el triángulo entre la libertad de
empresa, la defensa de la competencia y el desarrollo económico360.
En resumen, si se analiza la experiencia acumulada en España desde
los años sesenta hasta la aprobación de la Constitución, creo que
puede establecerse una relación directa entre la libertad de
empresa y el Estado de Derecho. No fue casualidad que la
liberalización de la actividad económica fuera precedida por la
reforma operada en el Derecho Administrativo a través de la
promulgación de la Ley de Expropiación Forzosa (16 de diciembre de
1954), la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (27 de
358 Cfr. la STS de 28 de marzo de 1972 (Rp. Aranzadi 1.631). 359 GARCÍA VITORIA, I.: op. cit., pág. 91. 360 La protección legal de la libertad de industria y comercio permitió al TS también reaccionar frente a algunos excesos en los que incurrían los concesionarios de monopolios. En la Sentencia de 28 de junio de 1966 (Rp. Aranzadi 3332), se declaró contrario a derecho una circular de CAMPSA en la que prohibía a sus distribuidores vender otros productos diferentes a los del régimen del monopolio. Jorge A. Rodríguez Pérez 274 diciembre de 1956) y la Ley de Régimen Jurídico de la Administración
del Estado (26 de julio de 1957).
Pero, no debo dar por finalizado este recorrido histórico sin referirme
más remotamente al proceso constituyente que dio lugar al actual
artículo 38 de la CE. Y, en este particular, lo primero que sorprende
es
que
tal
precepto
pasó
sin
excesivo
ruido
por
el
debate
constituyente, aunque su elaboración fue compleja y necesitó
diversas modificaciones para conseguir el consenso de todas las
fuerzas políticas361.
Sobre su gestación ya se ha escrito prácticamente todo lo que hay
que decir362, pero me interesa dar algunos apuntes, pues la expresión
“libertad de empresa” del actual artículo 38 CE no ha figurado de la
misma manera a lo largo del recorrido constitucional, toda vez que en
el texto que sirvió de base a los estudios de la Ponencia, aparecido en
Diciembre de 1977, lo que se hacía objeto de reconocimiento era “el
derecho a la libre iniciativa económica privada”, por lo que
deberíamos plantearnos el interrogante de si ambas expresiones
significan lo mismo.
Y, a tal cuestión debe contestarse afirmativamente, pues el término
“empresa” no se utiliza sólo en el sentido de emprender, iniciar,
promover una serie de actividades, etc., sino también en el de
continuar las actividades iniciadas, de manera que la libertad de
empresa abarca tanto el momento inicial de aquella acción como su
desarrollo y, en una palabra, toda la vida de la empresa. A esta
equiparación no es obstáculo que en un caso se hable de “derecho a
la libre iniciativa”, y
en
otro, simplemente
de
“libertad
de
361 V. CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA. TRABAJOS PARLAMENTARIOS (Cuatro Tomos). Servicio de Publicaciones de Las Cortes Generales. Madrid, 1980. 362 En De JUAN ASENJO, O.: “La Constitución económica española”. Centro de Estudios Constitucionales , 1984. El derecho a la libertad de empresa del artículo 38 de la constitución española: Estudio sobre su interpretación y las dificultades para su desarrollo y aplicación 275 empresa”, sin expresión del término “derecho”, pues es claro que
toda libertad implica el derecho a su ejercicio363.
Me detendré conscientemente, no obstante, unos momentos en este
particular, pues, como se ha dicho, conocer algo más del proceso de
elaboración del artículo 38 de la Constitución española nos será muy
útil para una mayor comprensión del sistema económico definido
constitucionalmente y, en concreto, para desentrañar el concepto
constitucional de libre empresa y economía de mercado.
El Anteproyecto originario elaborado por la Ponencia elegida en el
seno de la Comisión Constitucional del Congreso de los Diputados
(texto publicado en el Boletín Oficial del Estado nº 44, de 5 de enero
de 1978) no recogía expresa y rotundamente el principio de
economía de mercado y libre empresa, pues el artículo 32.1 tenía la
siguiente redacción:
“Se reconoce el derecho a la libre iniciativa económica privada. La
Ley regulará su ejercicio, de acuerdo con los intereses económicos
generales”.
Como consecuencia de algunas enmiendas de los Diputados, el citado
artículo 32 pasó a ser el 34, pero con la misma redacción que
definitivamente sería la del artículo 38. La Ponencia no ofrece más
justificación o explicación del texto por ella propuesto, pero tiene
interés reproducir el texto que se proponía en el voto particular de
Alianza Popular (Boletín de 5 de enero de 1978, página 698), que era
el siguiente:
“Se reconoce la libertad de empresa, en el marco de la economía de
mercado. Los poderes regulan y protegen su ejercicio y la defensa de
la productividad, de acuerdo con las exigencias generales”.
363 V. MARTIN-­‐RETORTILLO BAQUER, S.: “Derecho Administrativo Económico I, op. cit”; y CIDONCHA, A.: op. cit. Jorge A. Rodríguez Pérez 276 La Comisión de Asuntos Constitucionales y Libertades Públicas del
Congreso dictaminó por unanimidad y sin debate el artículo 34 (Diario
de Sesiones nº 72, correspondiente a la Comisión del día 23 de mayo
de 1978).
En el Pleno del Congreso no se produjo más intervención significativa
que la del Diputado señor Letamendía, que afirmó lo siguiente:
“Este artículo no es lo bastante ambiguo como para valer tanto para
una sociedad socialista como para una capitalista, como hubiera sido
el caso si nuestra enmienda se hubiera aprobado. Este artículo
únicamente vale para una sociedad capitalista”.
El Pleno del Senado no produjo ningún debate interesante sobre el
tema y ya, a partir de ahí, el viejo artículo 34, convertido
definitivamente en el 38, conservó hasta el final (ratificación en
referéndum y subsiguiente sanción) la redacción conocida 364.
364 Dada la correlación de fuerzas políticas en las primeras Cortes democráticas, los socialistas, en una actitud de prudencia y realismo, renunciaron a su deseo de enclavar en la Ley Fundamental las piedras angulares de su modelo económico. Comprendieron que no estaban en condiciones de reivindicar una Constitución socialista y se conformaron con una “Constitución abierta al Socialismo”. La principal oposición al proyecto socialista no provino de las filas de UCD, sino de AP. La heterogeneidad interna del partido gubernamental y la imprecisión de su modelo económico contribuyeron a que el tema de la constitución económica fuera planteado sin maximalismos de ningún tipo. Muy distinta fue la actitud de los parlamentarios populares. AP fue el único partido que se pronunció terminantemente por la constitucionalización de un sistema económico concreto y exclusivo. Las razones de esta postura fueron explicadas por Gonzalo Fernández de la Mora en los siguientes términos: “Contrariamente a lo que parece pensar la mayoría de la clase política española, entiendo que la operación intelectual de elegir un modelo económico es más importante que la de construir el modelo institucional. La primera razón es que hay formas de Estado que no condicionan la economía, mientras que hay sistemas económicos que necesariamente determinan la estructura del Estado”. En consonancia con su ideología moderadamente liberal y haciéndose eco del clamor empresarial, AP propugnó la consagración explícita del sistema de economía de mercado con los consabidos atributos de la propiedad privada, libertad de empresa, despido libre y cierre patronal; todo ello, por supuesto, dentro de los límites marcados por la Ley. La pugna entre los partidarios de una constitución económica abierta y una constitución cerrada que diese seguridad sobre la continuidad de un sistema económico determinado (el capitalismo) fue uno de los nervios del proceso constituyente. En él es posible separar dos etapas de rasgos claramente diferenciados. La primera se extiende hasta el mes de mayo de 1978; abarca los trabajos de la Ponencia constitucional y las primeras sesiones en el seno de la Comisión de Asuntos Constitucionales del Congreso. Como medio de abrirse paso en la espesa jungla de las enmiendas se impuso el criterio de la “mayoría mecánica” (así se denominó a la coalición de los miembros de UCD y AP). El descontento de los socialistas llegó hasta el límite de provocar la retirada de su ponente, El derecho a la libertad de empresa del artículo 38 de la constitución española: Estudio sobre su interpretación y las dificultades para su desarrollo y aplicación 277 En definitiva, por tanto, las diferentes redacciones no creo que hayan
afectado al fondo de la cuestión. Y es más, a mi juicio, el cambio fue
acertado, pues, aunque podría parecer más técnica la formulación del
principio como el “derecho a la libre iniciativa privada en materia
económica” que como “derecho a la libertad de empresa”, es lo
cierto que la expresión libertad de empresa lleva en sí mucha más
carga y fuerza por estar consagrada y ser más utilizada para
significar el elemento esencial y constitutivo de la economía de
mercado. Lo cual desde el punto de vista jurídico tiene extraordinario
valor, pues implica una referencia a un concepto universalmente
admitido.
señor Peces-­‐Barba, que trató de justificarla por la imposibilidad de llegar a algún acuerdo sobre algunos temas claves, entre los cuales figuraba la cuestión de la economía de mercado y el cierre empresarial. Todo cambió el día en que UCD comprendió que era más inteligente pactar la Constitución con la oposición socialista que imponerles un texto de derechas. La nueva estrategia -­‐la del consenso-­‐ se inauguró el día 22 de mayo. El primero de los frutos de la estrategia consensual fue la aceleración de los debates parlamentarios. En algunos momentos llegaron a alcanzar velocidades de vértigo. En sólo una tarde, la del día 23 de mayo, por ejemplo, se aprobó, sin apenas discusión, un bloque de veintiséis artículos, entre los cuales figuraban todas las cláusulas económicas del Título I. La aprobación del Título VII fue más laboriosa o, si se prefiere, más “teatral”: las escasas modificaciones que se introdujeron se habían pactado previamente en los “cenáculos consensuales”. En los escaños la verdadera batalla no se lidió entre la izquierda y la derecha tradicionales sino entre las fuerzas de dentro y fuera del consenso (las principales diatribas contra la Constitución provinieron de AP por el ala derecha, y Euskadiko Ezquerra por el ala izquierda). Precisamente otro de los frutos del consenso fue el hacer posible una Constitución económica bastante más progresiva de la que podía presumirse tras el análisis de la correlación de fuerzas políticas en el seno de las Cortes constituyentes. El precio que hubo de pagarse por una Constitución de consenso fue la ambigüedad de muchos de sus preceptos. Podría afirmarse, aún a sabiendas de que incurro en una simplificación abusiva, que la constitucionalización de los derechos y libertades económicas individuales se aceptó a cambio de un bloque de principios y declaraciones programáticas que dejan las puertas abiertas de la economía al protagonismo de la iniciativa pública. Para evitar el enfrentamiento de principios extraídos de matrices ideológicas diferentes se procedió a darle una redacción, para muchos ambigua, dejando la solución concreta en manos del legislador ordinario o de la interpretación que en su día realizara el Tribunal Constitucional. Posiblemente no se llegó a la solución perfecta, pero después de analizar los avatares acontecidos en el desarrollo de los debates parlamentarios, tal vez fue la mejor solución de las disponibles. Jorge A. Rodríguez Pérez 278 3.3. Cuestiones de Derecho Comparado.
Ordinariamente la libre iniciativa económica privada o libertad de
empresa, expresiones que para mí son sinónimas, no aparecen
reconocidas de un modo expreso, con menciones específicas, en la
mayoría de los textos constitucionales. No parece que la omisión de
este reconocimiento en las superleyes constitucionales pueda ser
achacable al olvido. No se regula, simplemente porque no se
considera necesario. O, mejor dicho, porque no existe conciencia de
que la actividad económica privada pueda ser suplantada o sustituida
por la acción estatal o paraestatal.
Reconocidos el derecho de propiedad y las libertades individuales, la
libre iniciativa privada no es sino el lógico corolario del sistema. En
realidad, si se piensa que el fenómeno constitucional surge como una
manifestación del liberalismo, es obvio que en el terreno económico
resulta impensable toda otra doctrina que no sea la del liberalismo
económico, el cual no sólo descansa sobre la idea de la libre iniciativa
individual, sino que repudia, como atentado máximo a la libertad que
debe presidir el orden social, cualquier intento de intromisión del
Estado en la actividad económica. Por ello, lo que habrá de
reconocerse expresamente, en todo caso, no es el principio de
libertad de empresa, que en los Códigos decimonónicos es ante
todo entendido como libertad de comercio e industria, sino cualquier
facultad que pretenda atribuirse al Estado para intervenir en el
proceso económico 365.
En resumen, arrumbado el “Ancien Regime”, la libertad de empresa
no necesitaba ser defendida de modo expreso, porque, siendo una de
las conquistas del progreso humano inherentes a la revolución
365 V. DÍEZ MORENO, F.: “La Empresa privada en la Constitución Española. Estudios Jurídicos”. Círculo de Empresarios, Madrid, 1979. El derecho a la libertad de empresa del artículo 38 de la constitución española: Estudio sobre su interpretación y las dificultades para su desarrollo y aplicación 279 burguesa, aparece como algo inmanente al mismo sistema social y
político
vigente.
El
Estado
gendarme
carece
de
la
pasión
intervencionista, del poder de ordenación económica del Estado
moderno. No puede trastocar el sistema económico y, por tanto, no
existe el peligro frente al que defenderse, ya que al Estado, como
principio general, se le niega toda posibilidad de actuar como sujeto
productor de bienes en la actividad económica366.
Esto parece explicar que el país que aparece como el máximo
defensor de las libertades económicas, los Estados Unidos de
América, no incluya en la Constitución de 1787 mención alguna
del que hoy se conoce como principio de libre iniciativa privada, a
pesar de que ya la Declaración de Derechos de Virginia, aprobada el
12 de Junio de 1776, había establecido:
“Que todos los hombres son, por su naturaleza, igualmente libres e
independientes y que tienen ciertos derechos inherentes de los que
no pueden privar o desposeer a su posteridad por ninguna especie de
contrato, cuando se incorporan a la sociedad; a saber, el goce de la
vida y de la libertad con los medios de adquirir y poseer la
propiedad y perseguir y obtener la felicidad y la seguridad”.
Casi un siglo más tarde, en 1868, la Enmienda 14 va a constituirse en
el basamento jurídico del liberalismo económico defendido por el
Tribunal Supremo de los Estados Unidos. En ella se dice, entre otras
cosas, que “ningún Estado podrá privar a una persona de su vida, su
libertad o de sus bienes sin un procedimiento jurídico regular (due
process of law), ni denegar a cualquier persona dentro de su
jurisdicción una igual protección de la ley”.
366 V. MARTÍNEZ ESTERUELAS, C.: “El principio de libre iniciativa económica privada en el anteproyecto de Constitución”, en Estudios sobre el Proyecto de Constitución, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1978, pág 295 y sgs. Jorge A. Rodríguez Pérez 280 En el caso de Gran Bretaña tampoco puede hallarse un texto de
rango constitucional que de modo explícito consagre la libertad de
empresa. Sus fuentes constitucionales, tan dispersas en la historia y
en sus manifestaciones legales y consuetudinarias, nos ofrecen en la
Carta Magna de 1215, como ya había dejado referido más atrás,
algunos rudimentos de los principios de libertad económica siempre
vigentes en la práctica legal y judicial británica. El punto 39 de
aquella Carta señalaba que:
“Todos los comerciantes podrán salir, entrar, residir y viajar por
Inglaterra, sanos y salvos, ya sea por tierra o por el mar; comprar y
vender libres de todo impuesto que no sea justo de acuerdo con las
antiguas costumbres; excepto en caso de guerra, si fuesen del país
que está en guerra contra Nos”.
Y, más adelante, en el punto 50, se añadía: “Si cualquiera hubiere
sido desposeído por Nos, sin un juicio justo o por sus pares, de sus
tierras,
ganados,
libertades
o
derechos,
inmediatamente
le
repondremos en ellos”. Naturalmente, este precepto estaba dirigido a
dar satisfacción a la nobleza feudal, pero su espíritu se extendió con
el tiempo y bajo la presión del Parlamento a toda persona y a sus
bienes.
Las Constituciones hoy en vigor en la mayoría de los países libres de
la
Europa
continental
han
sido
promulgadas
en
fechas
más
recientes367. Aún así, en casi todas ellas la protección al principio de
la economía libre aparece subsumida dentro del reconocimiento
constitucional del derecho de propiedad privada. En todo caso, rasgo
común a las mismas es la regulación de aquellos supuestos en que el
Estado puede asumir actividades productivas a través del fenómeno
de las nacionalizaciones, sea mediante la creación “ex novo” de
367 La libertad de empresa figura en la mayoría de las Constituciones nacionales (Austria, República Checa, Chipre, Dinamarca, Eslovaquia, Eslovenia, España, Estonia, Finlandia, Hungría, Irlanda, Italia, Lituania, Luxemburgo, Malta, Polonia y Portugal) o, al menos, ha recibido el reconocimiento de la jurisprudencia constitucional (Alemania, Bélgica y Francia). El derecho a la libertad de empresa del artículo 38 de la constitución española: Estudio sobre su interpretación y las dificultades para su desarrollo y aplicación 281 empresas estatales, sea acudiendo a la transferencia al sector público
de empresas de propiedad privada. Veamos algunos ejemplos:
La Ley Fundamental de la República Federal de Alemania de
1949 establece, en su artículo 14, que “la propiedad y la herencia
quedan garantizadas”. No obstante en el artículo siguiente se prevé
que “una ley puede, con fines de socialización, hacer pasar el suelo y
las tierras, recursos naturales y medios de producción a un régimen
de propiedad común”.
Por su parte, la Constitución francesa de 1958 incluye entre las
materias reservadas a la ley en su artículo 34 “el régimen de la
propiedad, de los derechos reales y de las obligaciones civiles y
comerciales”, así como “las nacionalizaciones de empresas y las
transferencias de la propiedad de empresas del sector público al
sector privado”.
Existen, sin embargo, dos textos constitucionales, separados en el
tiempo por más de medio siglo, en los que en forma explícita se
reconoce el principio de libertad económica separadamente del
derecho de propiedad privada. El primero de ellos es la Constitución
de la Confederación Helvética de 1874, en cuyo artículo 31 bis, se
declara que “la libertad de comercio y de industria queda garantizada
en todo el territorio de la Confederación”. A pesar del sabor
decimonónico de la expresión, el precepto es absolutamente claro y
conserva hoy toda su vigencia. Más próxima en el tiempo, la
Constitución italiana de 1947, que sirvió de inspiración a los
autores del proyecto de Constitución española, es el texto que trata
de regular de modo más completo la libre iniciativa económica y sus
limitaciones368.
368 V. DÍEZ MORENO, F.: op. cit. Jorge A. Rodríguez Pérez 282 Así, el artículo 41 dice:
“La iniciativa económica privada será libre. No podrá desarrollarse en
contra de la utilidad social, o de modo que cause daño a la seguridad,
libertad y dignidad humanas.
La ley determinará los programas y controles oportunos mediante los
que la actividad económica pública y privada puede ser orientada y
coordinada al fin social”.
Este precepto se completa con lo dispuesto por el artículo 43, según
el
cual:
“A
fines
de
utilidad
general
la
ley
puede
reservar
originariamente o transferir mediante expropiación, y sin perjuicio de
indemnización, al Estado, a los entes públicos o a comunidades de
trabajadores o de
categorías
de
usuarios, determinadas empresas o ciertas
empresas
que
se
refieran
a
servicios
públicos
esenciales o a situaciones de monopolio y tengan carácter de
preeminente interés general”.
Estos son, pues, sucintamente expuestos los textos constitucionales
que sirven de marco o cauce legal al sistema de economía libre de
mercado en los países del Occidente democrático. Se alejaría
bastante de mi propósito analizar las diferencias de mentalidad
jurídica y de evolución social que los textos referidos ponen de
manifiesto. Pero, lo cierto es que tanto el pragmatismo anglosajón
como el formalismo jurídico de los países de la Europa continental
ofrecen una cobertura constitucional a un determinado sistema
económico.
Ahora bien, es indudable que la Constitución española, como
perteneciente al modelo continental europeo, ha buscado más la
expresión de normas técnicamente concretas que permitan la fijación
jurídica del fenómeno regulado que la formulación de principios
generales. Ello ha comportado, como se sabe, el riesgo de la
petrificación jurídica. La norma tiende a la rigidez y la libertad de
El derecho a la libertad de empresa del artículo 38 de la constitución española: Estudio sobre su interpretación y las dificultades para su desarrollo y aplicación 283 interpretación queda reducida a aspectos mínimos. Con ello se ha
podido lograr una mayor seguridad jurídica, pero al propio tiempo se
suscita una permanente necesidad de modificar o reformar las
normas para adaptarlas al continuo proceso de cambio social. Los
inconvenientes de este sistema frente a la flexibilidad del derecho
anglosajón, cuya capacidad de adaptación a los cambios de la
realidad social es evidentemente muy superior, son patentes y
constituyen un incentivo para que la reforma constitucional sea una
tentación permanente de los grupos políticos que acceden al poder 369.
En cualquier caso, ésta no es una realidad modificable, puesto que su
existencia es el derivado de un sistema de valores culturales y
sociales formado en una lenta evolución de siglos. Si he señalado
genéricamente los rasgos diferenciales entre los modelos jurídicos
continental y anglosajón es para que sean tomados en cuenta como
un dato más de la realidad.
3.4. Protección jurídica del derecho de libertad de empresa:
garantías jurisdiccionales. ¿Derecho fundamental?
Ya he dejado anotado en algún lugar de este trabajo que, sobre la
propiedad y la libertad económica se funda la empresa. Detrás de
cada empresa hay siempre una persona que pone en juego su
patrimonio u obtiene de otras personas un capital a riesgo para llevar
a cabo una idea: un proyecto comercial o industrial que requiere
369 V. SÁNCHEZ AGESTA, L.: “El orden económico y social en el constitucionalismo español”, en L. SÁNCHEZ AGESTA (coord.), Constitución y economía: la ordenación del sistema económico en las constituciones occidentales, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1977. Jorge A. Rodríguez Pérez 284 mano de obra, materias primas, tecnología, personal directivo,
servicios, etc370.
Y, para desarrollar esa tarea creadora el empresario requiere
libertad. Libertad de producción, de organización, de oferta, de
modelo y de productos, de atención al cliente, de contratación de
servicios, de ubicación de su negocio, de horarios de trabajo, de
ventas, de precios, etc., para adaptar su empresa al entorno: a la
sociedad, a las necesidades y preferencias de los consumidores.
Posiblemente por eso, el Derecho ha sido respetuoso con la empresa,
tanto que ha permanecido, en todos los países libres, sin apenas
regulación interna. Se han regulado sólo las formas jurídicas de su
titular (las sociedades, las cooperativas o las fundaciones). El
Derecho se ha limitado a abrir cauces operativos a la autonomía de la
voluntad del empresario. La empresa exige libertad e imaginación
creadora, como muy acertadamente ha afirmado ARIÑO ORTIZ.
El artículo 38, en el que se reconoce la libertad de empresa en el
marco de la economía de mercado, viene consagrado, como ya se
tiene citado, en la Sección Segunda, Capítulo Segundo del Título I, en
el que se tutelan varios derechos y libertades bajo la rúbrica “De los
derechos y deberes de los ciudadanos”. Esta ubicación ofrece al
intérprete una serie de consecuencias nada desdeñables por razón de
las garantías con que el legislador constituyente quiso revestir a este
precepto, a diferencia del artículo 128.2, que recoge el fundamento
de la iniciativa económica pública, y se integra en el Título VII,
nominado “Economía y Hacienda”. La distinción sustancial deriva del
enunciado contenido en el artículo 53.1 de nuestra Ley Fundamental.
En el referido párrafo se exige la utilización de la ley para la
370 Cfr. ARIÑO ORTIZ, G.: “Principios constitucionales de la libertad de empresa. Libertad de Comercio e Intervencionismo Administrativo”. Marcial Pons, 1995. El derecho a la libertad de empresa del artículo 38 de la constitución española: Estudio sobre su interpretación y las dificultades para su desarrollo y aplicación 285 regulación del ejercicio de los derechos y libertades contemplados en
el Capítulo Segundo del Título I, “que en todo caso deberá respetar
su contenido esencial”.
Aunque me referiré más adelante al artículo 128.2, conviene desde
ya dejar señalado que, a mi juicio, éste no incluye un marco o
modelo económico distinto u opuesto al consagrado en el artículo 38,
sino que hace posible esa peculiar intervención de los poderes
públicos en la economía, en tanto en cuanto queden a salvo las líneas
maestras del principio de libertad de empresa en el marco de la
economía de mercado.
En consecuencia, ya anticipé que no puedo compartir la opinión de
quienes sostienen que nuestra Constitución sanciona un principio de
coiniciativa económica o de economía dual. La Constitución española
reconoce el derecho de libre iniciativa económica en el artículo 38 de
acuerdo con el sistema económico de mercado. Esta concepción de
abolengo liberal se vería seriamente afectada con la concurrencia
indiscriminada de empresas públicas, financiadas con fondos públicos,
en condiciones de subsistencia y competitividad superiores a las de la
empresa privada, por lo que sólo cuando un interés general y
acreditado lo demanda, no siendo alcanzable satisfactoriamente por
la iniciativa particular dentro del libre juego del mercado, podrá
autorizarse la irrupción de la iniciativa económica pública en el foro
mercantil 371.
Pues bien, como dije algunos párrafos más atrás, el artículo 38 se
inserta en la segunda sección del aludido Capítulo Segundo del Título
I y, por consiguiente, queda afectado directamente por la reserva
legal a que se refiere el artículo 53.1, en cuanto a la norma que debe
utilizarse para regular su desarrollo y ejercicio. No afecta, empero, al
371 ARIÑO ORTIZ, G.: op. cit. Jorge A. Rodríguez Pérez 286 mismo, la reserva de ley orgánica a que se refiere el artículo 81,
párrafo 1, habida cuenta de que éste hace sólo mención al “desarrollo
de los derechos fundamentales y de las libertades públicas”, título
bajo el cual se articula la sección primera del meritado Capítulo II,
pero no la segunda sección del mismo, integrada por los artículos 30
a 38. Esta apreciación me induce, a la vista de lo prevenido en el
artículo 82, a estimar la posibilidad de admitir la delegación
legislativa y la refunción de textos en cuanto se refiere a la libertad
reconocida en el artículo 38 por no tratarse de materias incluidas en
el artículo 81372.
En cuanto a la hipótesis de regular la materia en cuestión, mediante
la técnica del Decreto-Ley, el artículo 86 de la Constitución determina
las circunstancias habilitantes así como las materias vedadas a este
instrumento normativo, entre las que se encuentran “los derechos,
deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el Título I”, es
decir, los artículos 11 a 38 de la Constitución.
Y, en cuanto a la especial garantía otorgada en el párrafo segundo del
artículo 53, es palmario afirmar que no afecta al artículo 38, habida
cuenta de que éste se inserta en la sección segunda del Capítulo
Segundo, y el mencionado párrafo sólo arbitra el procedimiento
sumario y preferente, así como la utilización del recurso de amparo,
para los derechos y libertades contenidos en el artículo 14, y la
sección primera del Capítulo Segundo, es decir, los derechos
fundamentales y las libertades públicas (artículos 15-29) 373.
372 Art. 82.1 de la Constitución: “Las Cortes Generales podrán delegar en el Gobierno la potestad de dictar normas con rango de ley sobre materias determinadas no incluidas en el artículo anterior” Art. 81.1 de la Constitución: “Son leyes orgánicas las relativas al desarrollo de los derechos fundamentales y de las libertades públicas, las que aprueben los Estatutos de Autonomía y el régimen electoral general y las demás previstas en la Constitución”. 373 Cfr. ARROYO JIMÉNEZ, L.: “Libre empresa y títulos habilitantes”. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2004. El derecho a la libertad de empresa del artículo 38 de la constitución española: Estudio sobre su interpretación y las dificultades para su desarrollo y aplicación 287 El artículo 128.2, y concretamente su apartado segundo no goza de
la especial protección auspiciada por el aludido artículo 53.1, lo que
me
induce
a
concluir
que
la
Constitución
ha
discriminado
voluntariamente, en cuanto se refiere al artículo 128.2, la tutela
arbitrada a la iniciativa económica privada en relación con la pública.
De cuanto antecede, concluyo que la situación del artículo 38 en la
Sección Segunda del Capítulo Segundo del Título I de la Constitución
no permite la plena protección jurisdiccional del ejercicio de la
libertad de empresa. Y, como se ha dicho, la libertad de empresa
recibe la protección del artículo 53, es decir, la regulación de su
ejercicio debe realizarse solamente por Ley (no por Decreto-Ley, ni
por Reglamento) que debe respetar el “contenido esencial” de los
derechos. Así que, su protección ante el Tribunal Constitucional se
limita al recurso de inconstitucionalidad y se niega la vía del recurso
de amparo como protección directa de la libertad de empresa o el
derecho de propiedad (esta vía alcanza sólo a los derechos
fundamentales y libertades públicas contenidas en el artículo 14 y en
la Sección Primera -arts. 15 a 29- del Capítulo Segundo) 374.
En otro orden, el Tribunal Constitucional ha debilitado más la
protección efectiva de la libertad de empresa mediante una
definición muy difusa del contenido esencial de la libertad de
empresa, y sobre la que luego trataré. Así pues, resulta una
imprescindible necesidad y clave de bóveda de este trabajo la
calificación correcta del principio de libertad de empresa:
- ¿Se trata de un derecho fundamental y, por consiguiente, un
derecho subjetivo de cada individuo? Si así fuera, la ley y el
Reglamento deben respetar la libertad de empresa.
374 Cfr. ARIÑO ORTIZ, G.: “Principios de Derecho Público Económico”, 3ª Edición ampliada, Ed. Comares, 2004. Jorge A. Rodríguez Pérez 288 - ¿ O, se trata solamente de un principio inspirador, una garantía
institucional,
una
coordenada
de
orden
económico,
una
declaración solemne de un modelo económico a modo de
desiderátum, pero sin exigencias jurídicas ante los Tribunales
en cada caso? Entonces la libertad de empresa sólo existe en
el marco de la Ley y de su desarrollo y, por consiguiente, ésta
puede configurarla cuando le venga en gana, incluso negarla.
Cuando reflexionaba sobre la naturaleza jurídica de la libertad de
empresa, concluía que tanto la doctrina administrativa como la
jurisprudencia del Tribunal Supremo coincidían en afirmar que se
trata de un derecho subjetivo con exigencias jurídicas que pueden ser
invocadas por el individuo en cada caso, exigencias que han venido a
ser reforzadas por el Tratado de la Unión Europea (libertad de
circulación
de
personas,
bienes
y
capitales,
libertad
de
establecimiento y prestación de servicios, etc.). Derecho subjetivo
que, sin embargo, puede ser limitado por ley cuando existe una razón
fundada, de peso, basada en el interés general (no en el interés de
algunos) que prevalece en ese caso sobre la libertad del empresario,
aunque no puede ser ignorado ni violado sin una justificación
suficiente y nunca por norma administrativa375.
De otro modo. En el artículo 38 de la Constitución se reconoce la
libertad de empresa en el marco de la economía de mercado,
haciéndose hincapié en la obligación que asumen los poderes públicos
de garantizar y proteger su ejercicio, mandato que sobraría a la vista
del contenido del artículo 9.1 y 2, y del ya referido artículo 53.1;
empero, el constituyente quiso resaltar este deber de protección,
junto a la exigencia de defender la productividad “de acuerdo con las
exigencias de la economía general y, en su caso, de la planificación”.
375 V. DÍEZ-­‐PICAZO, L. y GUILLÓN, A.: “Sistema de Derecho Civil”, Vol. I. Tecnos, 2003, 11ª ed. El derecho a la libertad de empresa del artículo 38 de la constitución española: Estudio sobre su interpretación y las dificultades para su desarrollo y aplicación 289 En el artículo 38 se consagra la libre iniciativa económica privada,
pues de lo contrario sobraría la explícita referencia que el artículo
128.2
hace
a la iniciativa económica pública, pero a mayor
abundamiento, el legislador delimita el ámbito de la libertad de
empresa, circunscribiéndola al marco de la economía de mercado,
que los poderes públicos habrán también de proteger y tutelar.
En razón de los intereses y derechos puestos en juego está claro que
los poderes públicos pueden y deben intervenir sin que se pueda
tachar de invasión arbitraria siempre y cuando se realice dentro de
unos justos límites, sin vulnerar o conculcar lo que es substancial en
una economía de mercado, que es la libertad de empresa.
Junto a la libertad de empresa, la Constitución, en el mismo
precepto, impone a los poderes públicos la garantía y protección de la
productividad, de acuerdo con las exigencias de la economía general
y, en su caso, de la planificación, lo que me obliga a traer a colación
los artículos 128 y siguientes del Título VII, donde como principio
común sobresale la subordinación al interés general de los derechos y
libertades de contenido económico.
La
Constitución
no
ha
pretendido
formular
en
su
texto
el
reconocimiento de derechos o libertades absolutos; la libertad de
empresa no está exenta, en consecuencia, de limitaciones, pero
éstas no pueden erigirse como instrumento de presión política o
social que enerven el ejercicio de esta libertad, cuyo contenido
esencial deben respetar por imperativo del propio artículo 38 y del ya
comentado artículo 53.1376. La dificultad estriba en la fijación clara y
segura de las líneas maestras que configuran la esencia del derecho o
libertad en cuestión, dificultad que ha ido obviándose a medida que el
376 Cfr. GARCÍA FIGUEROA, A.: “Principios y positivismo jurídico”. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 1998. Jorge A. Rodríguez Pérez 290 Tribunal
Constitucional
ha
ido
iluminando
con
su
doctrina
jurisprudencial los puntos oscuros y dudosos que la Constitución
ofrece. Pero, a pesar de la aludida falta de nitidez, entiendo que sería
inconstitucional la limitación del ejercicio de la libertad de empresa
mediante la exigencia de autorizaciones infundadas en materia de
industria y comercio, invasiones desproporcionadas del mercado por
parte del sector público, o reservas injustificadas al mismo, de
servicios o actividades no esenciales. Estoy plenamente de acuerdo
con GARRIDO FALLA en que la Constitución, pudiendo “haber negado
la propiedad privada y la libre empresa, … no lo ha hecho”377, por lo
que las limitaciones que por razón del interés general se establezcan,
no pueden negar de forma directa o indirecta esos dos derechos, que
la Constitución reconoce y ampara.
Pero, volviendo a mi particular debate sobre la calificación correcta
del principio de libertad de empresa, coincido con GARRIDO FALLA
en el relevante interés que tiene subrayar la importancia jurídica que
deriva del lugar sistemático que el artículo 38 ocupa en el texto
constitucional, pues su colocación precisamente en la Sección
Segunda (“De los derechos y deberes de los ciudadanos”) del
Capítulo Segundo (“Derechos y libertades”) del Título I (“De los
derechos y deberes fundamentales”) revela, obviamente, que ni está
en el Capítulo Tercero, ni en la Sección Primera del Capítulo Segundo.
Las consecuencias jurídicas de esta ubicación no es baladí, pues la
Constitución española divide su tabla de derechos en tres bloques
distintos, a cada uno de los cuales corresponde un régimen diferente
y un nivel de protección igualmente diverso.
Así, en el primer bloque, que goza de la máxima protección, como
sostiene T. R. FERNÁNDEZ, incluida la posibilidad de solicitar y
377 GARRIDO FALLA, F.: Introducción en “El modelo económico en la Constitución española”, Vol. I, Instituto de Estudios Económicos, 1981. El derecho a la libertad de empresa del artículo 38 de la constitución española: Estudio sobre su interpretación y las dificultades para su desarrollo y aplicación 291 obtener el amparo inmediato del Tribunal Constitucional y al que
puede, en este caso, acceder cualquier ciudadano, se incluyen las
clásicas libertades (derechos de reunión, asociación, expresión,
etc.) 378.
Los derechos del segundo bloque gozan de una protección menor que
los anteriores y, aunque, como ellos, son auténticos derechos
subjetivos (el de propiedad y el de libertad de empresa, por
ejemplo), su eventual violación no puede ser remediada por sus
titulares por la vía del
recurso de amparo ante el
Tribunal
Constitucional, que sólo está expedita para los derechos del primer
bloque.
El tercer bloque de derechos comprende la mayoría de los llamados
económico-sociales,
principalmente
de
carácter
o
naturaleza
prestacional, y que precisan para ser operativos de un proceso de
concreción por parte del legislador y de la administración. Más que
auténticos derechos, se trata de principios informadores de la
actividad de los poderes públicos o, como la propia Constitución los
denomina, “principios rectores de la política social y económica”, cuyo
reconocimiento, respeto y protección deben informar la legislación
positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos379.
Hecha esta aclaración, intentaré definir la concreta naturaleza jurídica
de la libertad de empresa que reconoce el artículo 38. Veamos:
a) Si hubiera sido en el Capítulo Tercero su localización, la rúbrica
que lo encabezaría sería “De los principios rectores de la
política social y económica” (tampoco hubiese sido un
disparate), pero en ese caso la libertad de empresa se habría
378 FERNÁNDEZ, T. R.: “Reflexiones constitucionales sobre la libertad de empresa”. Estudios en Homenaje al Doctor Héctor Fix-­‐Zamudio en sus treinta años como investigador de las Ciencias Jurídicas. Universidad Nacional Autónoma de México. Instituto de Investigaciones Jurídicas, 1988. 379 ARIÑO ORTIZ, G.: op. cit. Jorge A. Rodríguez Pérez 292 convertido en un derecho subjetivo sin respaldo directo en la
Constitución. El artículo 53.3, en ese sentido, es definitivo:
“El reconocimiento, el respeto y la protección de los principios reconocidos en el Capítulo Tercero informarán la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos. Sólo podrán ser alegados ante la Jurisdicción ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las leyes que los desarrollen”. Y, como justifica GARRIDO FALLA380, el precepto es sumamente
significativo, sobre todo si se le compara con la protección jurídica
que se concede a otros derechos subjetivos.
b) La libertad de empresa tampoco fue incluida en la Sección
Primera (“De los derechos fundamentales y libertades
públicas”) del Capítulo Segundo. Si así hubiera sido, su tutela
jurisdiccional frente a las injerencias de los poderes públicos (a
los cuales “vinculan”) hubiese sido, al menos teóricamente, casi
perfecta:
acudiendo
a
los
tribunales
ordinarios
“por
un
procedimiento basado en los principios de preferencia y
sumariedad y, en su caso, a través del recurso de amparo ante
el Tribunal Constitucional”. Así lo reza el artículo 53.2.
c) Pues, ni una cosa ni otra. La libertad de empresa se
encuentra en la Sección Segunda del Capítulo Segundo, y, por
consiguiente, su protección es la que se deriva del artículo
53.1, que previene:
“Los derechos y libertades reconocidos en el Capítulo Segundo del presente Título vinculan a todos los poderes públicos. Sólo por ley, que en todo caso deberá respetar su contenido esencial, podrá regularse el ejercicio de tales derechos y libertades, que se tutelarán de acuerdo con lo previsto en el artículo 161.1.a)”. 380 V. GARRIDO FALLA, F.: Introducción en “El modelo económico en la Constitución española”, Vol. 1, IEE, Madrid, 1981. El derecho a la libertad de empresa del artículo 38 de la constitución española: Estudio sobre su interpretación y las dificultades para su desarrollo y aplicación 293 Se deduce, consecuentemente, que:
1) se trata de una libertad directamente alegable ante los
tribunales de la jurisdicción ordinaria (civil, penal, contenciosoadministrativa y laboral), y
2) una ley que no respete el contenido esencial de la libertad de
empresa podría ser impugnada (y, en su caso, anulada) ante
el Tribunal Constitucional.
Coincido con la forma acertada desarrollada por ENTRENA CUESTA a
la hora de clasificar, en cuanto a su protección y garantía, los
derechos, libertades y principios consagrados en el Título I de la
Constitución, y que hace a la luz del artículo 53381:
a) Derechos y libertades reconocidos en el Capítulo Segundo del
Título I, cuya garantía se concreta en los siguientes aspectos:
1º Vinculan a todos los poderes públicos.
2º Su ejercicio sólo puede regularse por ley.
3º Las leyes reguladoras del ejercicio de tales derechos y
libertades han de respetar en todo caso el “contenido esencial” de
los mismos.
4º Se tutelan de acuerdo con lo previsto en el artículo 161.1.a) de
la
Constitución,
es
decir,
mediante
el
“recurso
de
inconstitucionalidad contra leyes y disposiciones normativas con
fuerza de ley”.
381 ENTRENA CUESTA, R.: “El principio de libertad de empresa” en “El modelo económico de la Constitución”, vol. I, IEE , 1981. Jorge A. Rodríguez Pérez 294 b) Derechos y libertades reconocidos concretamente en el artículo
14 (igualdad ante la ley) y en la Sección Primera del Capítulo
Segundo
(“De
los
derechos
fundamentales
y
libertades
públicas”), que se benefician, además de lo previsto en general
para el Capítulo Segundo, de las siguientes garantías:
1ª Cualquier ciudadano puede recabar su tutela
Tribunales
ordinarios
mediante
procedimiento
ante los
preferente
y
sumario.
2ª Le es aplicable también, en su caso, el recurso de amparo ante
el Tribunal Constitucional, del que se beneficia también la objeción
de conciencia reconocida en el artículo 30.
3ª De conformidad con lo dispuesto en el artículo 81.1 CE, en el
caso de estos derechos y libertades, la ley reguladora de su
ejercicio habrá de ser, concretamente, ley orgánica.
c) Principios reconocidos en
el
Capítulo III:
su
virtualidad,
conforme al artículo 53.3, se limita a dos aspectos únicamente:
1º Su reconocimiento, respeto y protección informa la legislación
positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos.
2º No cabe su invocación ante la Jurisdicción ordinaria sino “de
acuerdo con lo que dispongan las leyes que los desarrollen”. Su
eficacia jurídica viene remitida a las leyes de desarrollo y en la
medida en que éstas vengan “informadas” por estos principios,
cuyo valor es, a la vez, inspirador u orientador e interpretativo.
Pues, como se aprecia, ninguno de los principios económicoconstitucionales que hasta ahora he mencionado se encuentra
El derecho a la libertad de empresa del artículo 38 de la constitución española: Estudio sobre su interpretación y las dificultades para su desarrollo y aplicación 295 recogido en la Sección Primera del Capítulo Segundo; sólo la
“libertad de empresa en el marco de la economía de mercado” está
incluida en el Capítulo Segundo del Título I. Los demás principios
figuran en el Capítulo III de dicho Título o ni siquiera aparecen en
dicho Título regulador de los derechos y deberes fundamentales.
Ello significa, como afirma ENTRENA 382, que el único principio
económico básico y cardinal es el de libre empresa y economía de
mercado. Un análisis de su ubicación nos permite “identificarlo”, en lo
que respecta a su régimen de protección:
1º La libertad de empresa en el marco de la economía de
mercado vincula a todos los poderes públicos: al legislativo, al
ejecutivo y al judicial; al Estado, a las Comunidades Autónomas y
a las Corporaciones Locales. Todos ellos están obligados a
garantizar su ejercicio.
Se trata, además, de una vinculación directa, es decir, sin
necesidad de que leyes o normas de otro rango concreten o
definan
su
ejercicio;
como
derecho
subjetivo
constitucional
directo, es oponible la libertad de empresa por todos los
españoles frente a todos los poderes públicos.
2º El ejercicio de la libertad de empresa sólo puede regularse
por ley. Así lo exige expresamente el artículo 53.1 CE. Pero,
¿cómo? Ya, con anterioridad, lo había avanzado. Insistiré en ello.
a) ¿Ley orgánica o ley ordinaria? El artículo 81.1 CE establece que
“son leyes orgánicas las relativas al desarrollo de los derechos
fundamentales y de las libertades públicas… y las demás
previstas en la Constitución”.
382 V. ENTRENA CUESTA, R.: op. cit. Jorge A. Rodríguez Pérez 296 Si he destacado la frase del párrafo anterior es para advertir que no
se refiere a cualesquiera derechos y libertades consagrados en el
Capítulo Segundo del Título I, sino solamente a los incluidos en la
Sección Primera de dicho Capítulo, cuya denominación coincide
exactamente con la frase del artículo 81.1. Por tanto, comprendida la
libertad de empresa en la Sección Segunda del Capítulo Segundo,
no es exigible ley orgánica, sino sólo ley ordinaria, para regular el
ejercicio de tal derecho, dado que, además, tampoco es de aplicación
el inciso final del artículo 81.1. (“las demás previstas en la
Constitución”).
b) ¿Posibilidad
de
delegación
legislativa
en
esta
materia?
Conforme al artículo 82.1 CE, “Las Cortes Generales podrán
delegar en el Gobierno la potestad de dictar normas con rango
de ley sobre materias determinadas no incluidas en el artículo
anterior”, es decir, sobre materias cuya regulación no exija ley
orgánica; en consecuencia, está clara la admisibilidad de la
delegación legislativa en esta materia -con las condiciones,
requisitos y efectos previstos en los artículos 82 a 85-.
c) ¿Posibilidad de Decretos-Leyes que incidan sobre la libertad de
empresa y economía de mercado? El
artículo 86.1 CE
establece que “en caso de extraordinaria y urgente necesidad,
el Gobierno podrá dictar disposiciones legislativas provisionales
que adoptarán la forma de Decretos-Leyes y que no podrán
afectar al ordenamiento de las instituciones básicas del Estado,
a los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos
regulados en el Título I, al régimen de las Comunidades
Autónomas, ni al derecho electoral general”.
Como fácilmente se aprecia, al Decreto-Ley se le veda la posibilidad
de afectar a cualesquiera de los derechos, deberes y libertades
El derecho a la libertad de empresa del artículo 38 de la constitución española: Estudio sobre su interpretación y las dificultades para su desarrollo y aplicación 297 regulados en el Título I, entre los que se encuentra la libertad de
empresa.
d) ¿Ley de libertad de empresa y leyes que la afecten? Si, como
hemos visto ya, la libertad de empresa nace, como derecho
subjetivo,
directamente
de
la
Constitución,
no
requiere
jurídicamente de ley alguna de desarrollo para producir los
efectos jurídicos que le son propios. Por consiguiente, la
libertad de empresa no necesita, desde un punto de vista
práctico, de una ley general que regule su ejercicio. Ésta se
ejerce amparada directamente por la Constitución, si bien “de
acuerdo con las exigencias de la economía general y, en su
caso, de la planificación” que, en cuanto suponen regulación de
su ejercicio, tales condiciones requerirán de ley ordinaria y
respeto al contenido esencial de la libre empresa.
3º Las leyes que regulen el ejercicio de la libertad de
empresa en la economía de mercado han de respetar “en todo
caso” su “contenido esencial”.
4º La libre empresa está amparada por el
recurso de
inconstitucionalidad. Efectivamente, conforme al artículo 53.1,
la libertad de empresa, en cuanto comprendida en el Capítulo
Segundo del Título I, se tutela de acuerdo con lo previsto en el
artículo
161.1.a),
o
sea,
por
medio
del
recurso
de
inconstitucionalidad contra leyes y disposiciones normativas con
fuerza de ley; pero, al no figurar ni en el artículo 14 ni en la
Sección Primera del Capítulo Segundo, no la protege el recurso
de amparo, limitado, de acuerdo con lo prevenido en el artículo
161.1.b), a los derechos y libertades aludidos en el artículo
53.2, es decir, a los comprendidos en el artículo 14, Sección
Primera del Capítulo Segundo y artículo 30.
Jorge A. Rodríguez Pérez 298 Además, la virtualidad directa desde la Constitución de la libertad de
empresa es claro que
abre la vía del
recurso contencioso-
administrativo contra cualesquiera disposiciones de rango inferior a la
Ley o contra actos administrativos de carácter no normativo,
cualquiera que sea la Administración Pública de la que procedan.
5º Los poderes públicos vienen obligados por el artículo 38 CE a
garantizar y proteger el ejercicio de la libertad de empresa en
el marco de la economía de mercado y a defender la
productividad “de acuerdo con las exigencias de la economía
general y, en su caso, de la planificación”. Pero, ni unas ni otras
exigencias pueden contradecir dicha libertad ni dicho modelo
económico y, en todo caso, dentro del marco de esas
exigencias, lo que ha de seguir funcionando es la libertad de
empresa y la economía de mercado.
A ese efecto, nos recuerda ENTRENA que “si la Constitución consagra
la libertad de empresa en economía de mercado es porque la
economía general exige que el sistema económico funcione con
arreglo al modelo basado en dicha libertad; y lo mismo ocurre con la
planificación, que también aparece en el artículo 38 como, en su
caso, marco o cauce de ejercicio de la libertad empresarial, no como
algo contrapuesto a ella o anulatorio de la misma”383.
Mi particular opinión coincide con aquella parte de la doctrina que se
alinea en el reconocimiento de la libertad de empresa más allá de un
simple principio informador del orden económico, como acuñara con
su Voto Particular el señor Díez Picazo a la Sentencia de 16 de
noviembre de 1981 del Tribunal Constitucional sobre la Ley vasca del
Centro de Contratación de Cargas. Sin duda, considero que es más
383 ENTRENA CUESTA, R.. op. cit. pág. 139-­‐140. El derecho a la libertad de empresa del artículo 38 de la constitución española: Estudio sobre su interpretación y las dificultades para su desarrollo y aplicación 299 que eso, bastante más, pero su inserción sistemática, como se ha
visto, en el Capítulo Segundo del Título I de la Constitución, no me
permite catalogarlo como un derecho fundamental inequívoco, a
tenor del diferente régimen jurídico aplicable que se recoge en el
artículo 53. Ciertamente, los derechos de la Sección segunda del
Capítulo Segundo, entre los que se incluye la libertad de empresa,
se sitúan a un nivel más elevado, por ejemplo, que los llamados
principios rectores de la política social y económica del Capítulo
Tercero del Título I (derecho a la salud, derecho al medio ambiente,
derecho a la vivienda, etc.), y son directamente operativos “ex
constitutione”, es decir, invocables directamente ante los tribunales
por sus titulares, pero discrepo -en el sentido de ponerlo en duda- su
carácter de derecho fundamental. Como mínimo, considero que está
denigrado en su valor.
Adicionalmente, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional así lo ha
entendido otorgando una protección relativamente escasa frente a
limitaciones o infracciones de derechos y libertades de contenido
económico. El ejemplo más palmario lo tenemos en el hecho de que
la violación del derecho de propiedad ni la violación de ninguna de las
libertades económicas tengan acceso al amparo. Así lo declara la STC
36/1999 de 22 de marzo:
“Y es que los derechos fundamentales y libertades públicas susceptibles de amparo constitucional en el proceso que lleva este nombre son solamente aquellos a los que se refiere el expresado artículo 53.2 CE, es decir, los reconocidos y declarados en los artículos 14 a 30 CE”. Y la STC 118/1983, de 13 de diciembre:
“En el caso, el demandante de amparo alega la presunta vulneración de los artículos 7, 10, 28, 37 y 38 de la CE. El TC afirma que los artículos 53.2 de la CE y 41 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, reservan el proceso de amparo a las vulneraciones de los derechos y libertades reconocidos en los artículos 14 a 29 de la Constitución, así como a la objeción de conciencia del artículo 30. Esta precisión obliga a quien pretende acudir al Tribunal Constitucional a plantear el recurso por la infracción concreta de Jorge A. Rodríguez Pérez 300 tales específicos derechos y libertades y no por la presunta contradicción con algún principio general que pueda ser extraído del texto constitucional, que sólo podrá ser alegado en el amparo, en la medida en que aparezca recogido, y con el alcance y límites con que lo sea, por alguno de dichos preceptos, y conduce en el momento actual a la necesidad de preguntarse cuál es el concreto derecho afectado por la sentencia impugnada”. Recuérdese, pues, aunque peque de reiterativo, que los derechos
reconocidos en los artículos 14-30 CE disfrutan de un doble orden
de garantías:
- de un lado, la representada por la que les dispensa la
jurisdicción ordinaria a través de un procedimiento que la
Constitución quiere “preferente y sumario” (que en la vía civil
viene regulado por la LEC);
- de otra, la ofrecida por el recurso de amparo.
El TC solamente actúa una vez concluida la actuación judicial:
- sea porque los órganos judiciales no han reparado la lesión
producida por un poder público o por un particular;
- sea porque la propia actuación judicial es la causante de la
conculcación de un derecho amparable.
El amparo constitucional es un recurso que procede ante la
vulneración de cualesquiera de los derechos contemplados en los
artículos 14 a 29 y 30 de la Constitución; un recurso de carácter
subsidiario, por lo que requiere el agotamiento de la vía judicial
previa, en la que habrá de haberse invocado el derecho lesionado, a
fin de que los órganos judiciales hayan podido pronunciarse sobre la
vulneración alegada.
En palabras del propio Tribunal Constitucional:
El derecho a la libertad de empresa del artículo 38 de la constitución española: Estudio sobre su interpretación y las dificultades para su desarrollo y aplicación 301 “…el artículo 53.2 CE atribuye la tutela de los derechos fundamentales primariamente a los Tribunales ordinarios (…), por lo que la articulación de la jurisdicción constitucional con la ordinaria ha de preservar el ámbito que al Poder Judicial reserva la Constitución (…) El respeto a la precedencia temporal de la tutela de los Tribunales ordinarios exige que se apuren las posibilidades que los cauces procesales ofrecen en la vía judicial para la reparación del derecho fundamental que se estima lesionado (…) esta exigencia, lejos de constituir una formalidad vacía, supone un elemento esencial para respetar la subsidiariedad del recurso de amparo y, en última instancia, para garantizar la correcta articulación entre este Tribunal y los órganos integrantes del Poder Judicial, a quienes primeramente corresponde la reparación de las posibles lesiones de derechos invocadas por los ciudadanos, de modo que la jurisdicción constitucional sólo puede intervenir una vez que, intentada dicha reparación, la misma no se ha producido” (por todas, STC 284/2000, de 27 de noviembre).
Claramente. La Constitución española califica como fundamental el
derecho a la igualdad (art. 14) y los distintos derechos consagrados
en la Sección Primera, Capítulo Segundo, Título I, de manera que el
resto de derechos subjetivos, por tanto, como la libertad de
empresa del artículo 38, contemplados en la misma, si bien son
igualmente “derechos constitucionales”, ni pueden ser calificados
técnicamente como “derechos fundamentales”, ni participan de las
notas
características
de
estos
últimos,
como
he
dejado
reiteradamente anotado.
Así pues, la libertad de empresa, en cuanto libertad para iniciar y
sostener una actividad empresarial (no se olvide que tiene una doble
dimensión: objetiva en cuanto principio rector de la economía de
mercado, y subjetiva en cuanto libertad para iniciar y sostener una
actividad empresarial) no tiene, a mi juicio, la consideración de
derecho fundamental por lo que en principio queda excluido
del amparo civil ordinario y del amparo constitucional, a
menos que se demuestre su eventual conexión con el derecho
de igualdad ante la ley.
Jorge A. Rodríguez Pérez 302 Así lo declara el TC en STC 37/1981, de 16 de noviembre, y a la que
ya he hecho referencia más de una vez:
“Sólo a través de sus órganos centrales puede el Estado determinar cuál es el ámbito propio de la actividad libre del empresario mercantil y sólo la legislación emanada de esos órganos centrales puede regular la forma en que nacen y se extinguen los derechos y obligaciones a que el ejercicio de esa actividad puede dar lugar y el contenido necesario de aquéllos y éstas. “… el artículo 38 de nuestra Ley Fundamental, en cuanto reconoce “la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado”. Como es obvio, tal precepto, en muy directa conexión con otros de la misma Constitución y, señaladamente, con el 128 y el 131, en conexión con los cuales debe ser interpretado, viene a establecer los límites dentro de los que necesariamente han de moverse los poderes constituidos al adoptar medidas que incidan sobre el sistema económico de nuestra sociedad. El mantenimiento de estos límites como el de aquellos que definen los demás derechos y libertades consagrados en el capítulo segundo del título primero de la Constitución está asegurado en ésta por una doble garantía, la de la reserva de ley y la que resulta de la atribución a cada derecho o libertad de un núcleo del que ni siquiera el legislador puede disponer, de un contenido esencial (artículo 53.1 de la Constitución). No determina la Constitución cuál sea este contenido esencial de los distintos derechos y libertades y las controversias que al respecto puedan suscitarse han de ser resueltas por este Tribunal al que, como intérprete supremo de la Constitución (artículo 1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional), corresponde en último término y para cada caso concreto llevar a cabo esa determinación”.
La libertad de empresa como norma de principio, no es técnica o
materialmente derecho fundamental. Está excluido del amparo
civil ordinario y del amparo constitucional.
En efecto, conviene tener claro:
1º.- Que la libertad de empresa se regula en el artículo 38 CE,
incardinado en la Sección Segunda “De los derechos y deberes de los
ciudadanos”,
y
no
en
la
Sección
primera
“De
los
derechos
fundamentales y de las libertades públicas”. Ambas del Capítulo
Segundo “Derechos y libertades” del Título I “De LOS DERECHOS Y
DEBERES FUNDAMENTALES”.
El derecho a la libertad de empresa del artículo 38 de la constitución española: Estudio sobre su interpretación y las dificultades para su desarrollo y aplicación 303 2º.- Y que la acción de amparo constitucional, como la de amparo
ordinario del artículo 249.1.2º LEC, sólo proceden cuando se ha
vulnerado un derecho fundamental con una incidencia directa en el
Derecho Civil o Privado.
Recuérdese, nuevamente, lo que dice la STC 118/1983, de 13 de
diciembre:
“En el caso, el demandante de amparo alega la presunta vulneración de los artículos 7, 10, 28, 37 y 38 de la CE. El TC afirma que los artículos 53.2 CE y 41 de la LOTC reservan el proceso de amparo a las vulneraciones de los derechos y libertades reconocidos en los artículos 14 a 29 de la Constitución, así como a la objeción de conciencia del artículo 30. Esta precisión obliga a quien pretende acudir al Tribunal Constitucional a plantear el recurso por la infracción concreta de tales específicos derechos y libertades y no por la presunta contradicción con algún principio general que pueda ser extraído del texto constitucional, que sólo podrá ser alegado en el amparo, en la medida en que aparezca recogido, y con el alcance y límites con que lo sea, por alguno de dichos preceptos, y conduce en el momento actual a la necesidad de preguntarse cuál es el concreto derecho afectado por la sentencia impugnada”. “… lo que no resulta posible es afirmar, sin otras precisiones adicionales, que toda infracción del artículo 37.1 de la CE lo es también del artículo 28.1, de forma que aquélla fuera siempre objeto del amparo constitucional, pues ello supone desconocer tanto el significado estricto de este último precepto como la posición del primero ajena a los derechos y libertades que conforme a la Constitución y a la Ley Orgánica del Tribunal son susceptibles de amparo”. “Si, desde el punto de vista de los miembros del Comité de Empresa demandantes no es posible reconducir la infracción denunciada a alguno de los derechos o libertades susceptibles de amparo constitucional, otro tanto sucede atendiendo al empresario también recurrente, con relación al cual la demanda de amparo se limita a invocar la libertad de empresa reconocida en el artículo 38 de la Constitución, excluido del ámbito de los derechos protegidos por el recurso. Todo ello conduce a la imposibilidad de pronunciarse sobre aquella presunta infracción, pues lo impide la limitación competencial del Tribunal, declarada en el artículo 54 de su Ley Orgánica”.
Y el Auto del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil), de 4 de junio de
2002:
Jorge A. Rodríguez Pérez 304 “QUINTO.-­‐ En el escrito de preparación del recurso CAMPOFRIO ALIMENTACIÓN, S. A. invocó expresamente el Art. 479.3 de la LEC 1/2000, previsto para los recursos de casación intentados a través del cauce del ordinal segundo del Art. 477.2 de dicha Ley procesal, es decir, cuando se trata de asuntos tramitados por razón de la cuantía y no ratione materiae, como es el caso que nos ocupa; y, lo que es aún más importante y resulta decisivo, sólo citó los preceptos legales que consideraba infringidos por la sentencia (arts. 1 y 11 de la Ley de Competencia Desleal; arts. 38 y 51 de la Constitución española). Resulta, no obstante, oportuno recordar que aunque se citen como normas infringidas preceptos constitucionales, concretamente los arts. 38 y 51 CE, relativos a la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado, sin perjuicio de la actuación de los poderes públicos, garantizando y protegiendo el ejercicio de dicha libertad y la defensa de la productividad, de acuerdo con las exigencias de la economía general y, en su caso, de la planificación; y a la defensa de consumidores y usuarios, en sus diversas manifestaciones (Art. 51), no se trata, obviamente -­‐ni siquiera se alega esto en el escrito preparado-­‐ de un proceso seguido para la tutela jurisdiccional civil de derechos fundamentales (en realidad, tales preceptos no reconocen derechos fundamentales sino que se ubican en la Sección Segunda (“Derechos y deberes de los ciudadanos”) del Capítulo Segundo del Título Primero y en el Capítulo Tercero (“De los principios rectores de la política social y económica”) del mismo Título del texto constitucional; y, por otra parte, si bien un precepto constitucional puede invocarse como norma infringida, ello será cuando proceda el cauce o vía casacional de los números 2º y 3º del Art. 477.2 LEC, debiendo acreditarse la concurrencia de los presupuestos y requisitos de recurribilidad respectivamente exigibles en uno y otro caso, lo que, como se acaba de ver, no se ha cumplido en el presente caso”.
Es interesante, también, el Auto del Tribunal Supremo (Sala de lo
Civil, Sección 1ª), de 17 de febrero de 2004:
“La parte recurrente preparó contra la Sentencia dictada por la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona en fecha 18 de septiembre de 2003, recurso de casación y extraordinario por infracción procesal, preparación que fue denegada por dicho Tribunal por Auto de 13 de octubre de 2003, al entender que no se está ante un procedimiento seguido en tutela de derechos fundamentales, sino ante un asunto seguido por razón de la materia, al tratarse de solicitud de declaración de caducidad de marca, por lo que el acceso a la casación habría que encontrarlo en el ordinal tercero del Art. 477.2 de la LEC y no a través del ordinal primero, como hace el recurrente. Frente a dicho Auto se interpuso recurso de reposición que fue desestimado por Auto de fecha 12 de noviembre de 2003, reiterando los argumentos esgrimidos en la resolución recurrida. Por último, se interpone el presente recurso de queja al entender que sí cabría el recurso intentado, por cuanto la sentencia recurrida se dictó en procedimiento en el que se discutía la vulneración de un derecho fundamental recogido en el artículo El derecho a la libertad de empresa del artículo 38 de la constitución española: Estudio sobre su interpretación y las dificultades para su desarrollo y aplicación 305 38 de la CE y se solicitaba la tutela judicial civil del derecho a la libertad de empresa. En línea con lo anterior, conviene insistir, recogiendo los propios términos del Auto de fecha 8 de julio de 2003 (recurso de queja nº 68/2003), que es el objeto del proceso el que determina la específica vía de acceso al recurso de casación que prevé el ordinal primero del reiterado Art. 477.2 LEC 2000, por lo que únicamente es aplicable a los juicios relativos a la protección jurisdiccional de los derechos fundamentales a que se refiere el propio Art. 53.2 de la Constitución y que hayan sido vulnerados en la realidad extraprocesal (por ello se excluye el Art. 24 CE), de ahí que la previsión normativa contemple en este caso la recurribilidad en casación de las Sentencias recaídas en procesos referidos a la tutela civil del honor, intimidad, imagen u otro derecho fundamental, más no en aquellos atinentes a derechos reales, contratos o cualesquiera otra cuestión civil o mercantil, en los que no cabe utilizar tal vía cuando el precepto constitucional supuestamente infringido no resulta aplicable al objeto del proceso, pues en tales casos, bien porque la materia litigiosa se refiera o afecte sólo de manera tangencial a uno de los derechos fundamentales reconocidos por la Norma Suprema, bien porque el derecho constitucional supuestamente vulnerado haya sido objeto de un desarrollo legislativo conforme al cual se inste, precisamente, la tutela del mismo, el objeto procesal no consiste en la tutela civil de derechos fundamentales, cuando resulta precisa que su tutela jurisdiccional haya constituido el específico objeto del litigio, tramitado bien conforme a las reglas del juicio declarativo, bien por el cauce incidental previsto en la Ley 62/1978, de 26 de diciembre. Y en el mismo sentido en el Auto de fecha 25 de junio de 2002 se previene asimismo contra la invocación del precepto que reconoce el derecho constitucional hecha de forma genérica, referida al marco normativo general donde cabe encuadrarlo y, por ello, puramente accesoria, tangencial, y residual incluso, frente a la norma que delimita el contenido del derecho y permite su actuación y protección jurisdiccional, cuya tutela en sede casacional habría de hacerse a través de los ordinales segundo y tercero del Art. 477.2 LEC 2000, según se trate de un juicio sustanciado por razón de la cuantía o, por el contrario, ratione materiae, impidiendo, por tanto, la utilización mediática del precepto constitucional que lo ampara para situar el recurso dentro del cauce del ordinal primero del mismo artículo, que vería entonces desvirtuado su propio ámbito dando cabida a cualquier infracción normativa que de un modo más o menos directo comprometiese un derecho constitucionalmente reconocido. El procedimiento que nos ocupa se ha seguido por los trámites del juicio de menor cuantía, sin que tuviera por objeto la tutela judicial civil de un derecho fundamental, teniendo este carácter los recogidos en el artículo 14 de la CE o en la Sección primera del capítulo II de la misma, relativa a los derechos fundamentales y libertades públicas, cuya tutela es susceptible, conforme al artículo 53.2 de la CE, de ser recabada a través de un procedimiento basado en los principios de preferencia y sumariedad o, en su caso, a través del amparo constitucional. Por el contrario, el precepto citado (art. 38 CE) presenta un carácter meramente genérico, por lo que su invocación revela un alcance puramente instrumental, con el exclusivo fin de acomodar el recurso al cauce del ordinal 1º del art. 477.2 LEC 2000, cuando es obvio que nos hallamos ante un juicio de menor cuantía que no Jorge A. Rodríguez Pérez 306 tiene por objeto la tutela de derechos fundamentales, según se desprende de los concretos pedimentos de la demanda”. A pesar de todo lo anterior, lo cierto es que, en cuanto a su
protección, el hecho de que el artículo 38 CE esté incluido en el Título
I, le dota de una posición preeminente en la medida en que el
legislador no puede desconocer su contenido esencial (artículo 53.1
CE)384.
Sin embargo, mi insatisfacción es patente aún en lo que a la
verdadera raíz o naturaleza del derecho a la libertad de empresa, y
a su reconocimiento como tal por la Constitución española se refiere,
pues la plétora de conceptos que emergen en la misma Constitución
(reconocimiento, proclamación, establecimiento de derechos, etc.) en
forma
de
derechos
constitucionales,
derechos
fundamentales,
derechos de primera, segunda o tercera generación, derechos
subjetivos, principios jurídicos, principios rectores, mandatos al
legislador o a los poderes públicos en general, posiciones jurídicas o
condiciones básicas de los ciudadanos, me llevan fácilmente a asumir
que se trata de un asunto nada pacífico, por más que un importante
sector de la doctrina385 lo califica y clasifica directamente como un
derecho fundamental atendiendo exclusivamente a su ubicación
sistemática en el texto constitucional, hecho que, por otra parte,
admite una interpretación contraria o, como mínimo, diferente, como
he demostrado. Hasta el propio Tribunal Constitucional ha seguido
una línea jurisprudencial nada homogénea en ese sentido, como se
ha dejado anotado.
Puede entenderse, desde determinado punto de vista, que todos los
derechos recogidos en la Constitución son derechos, sin perjuicio de
384 V. LLEYDA ABÓS, L.: “Amparo civil ordinario: Principio de libertad de empresa y principio de igualdad”. Revista Economist & Jurist. Ed. Difusión Jurídica y Temas de Actualidad, S. A. 385 V. RUBIO LLORENTE, F.: “Los derechos fundamentales. Evolución, fuentes y titulares”, en Claves de la Razón Práctica, nº 75, 1997. También CIDONCHA, A.: “La libertad de Empresa”. Thomson-­‐
Civitas-­‐IEE, 2006, pág. 175. El derecho a la libertad de empresa del artículo 38 de la constitución española: Estudio sobre su interpretación y las dificultades para su desarrollo y aplicación 307 que por imperativo de la misma naturaleza de las cosas la
operatividad de unos y otros sea forzosamente diversa. Es obvio que
resulta más fácil garantizar la inviolabilidad del domicilio que, por
ejemplo, el derecho a la libertad de empresa o el derecho a una
vivienda digna, pero deducir de ello que lo segundo no constituye en
realidad derecho alguno es algo así como una boutade. Lo mismo
cabría decir sobre el derecho a la salud o tantos otros.
Cabe entender, por el contrario, que derechos, lo que se dice
derechos, sólo serían los provistos de amparo procesal. Es la acción
procesal la que fundamentaría al derecho y no viceversa 386. Se
empezó
por
recurrir
a
lo
procesal
para
considerar
derechos
fundamentales, no a los capaces de exhibir más sólido fundamento,
sino a los que gozaran de la protección del recurso de amparo 387, y
parece concluirse negando que sin tan preciado recurso pueda
hablarse con fundamento de la existencia de derecho alguno. Y, como
dice,
Andrés
OLLERO,
“ha
sido
habitual
en
la
jurisprudencia
constitucional española la invitación a no quedarse en el nomen de
una exigencia jurídica, invitando así a esforzarse por garantizar los
contenidos materiales que llevara consigo. Particularmente elocuente
ha sido esta actitud al interpretar las garantías procesales, tanto en
general como a la hora de apreciar la existencia de legitimación
procesal o de considerar invocada la vulneración de un determinado
derecho ante el propio Tribunal”388.
No parece fácil tomarse los derechos constitucionales en serio, si el
propio Tribunal Constitucional considera irrelevante el uso, razonable
386 OLLERO TASSARA, A.: “La suave rigidez constitucional: derechos que no son derechos. A propósito de la STC 247/2007, de 12 de diciembre”. Cuadernos de Pensamiento Político. FAES, nº 19, julio-­‐septiembre 2008. 387 Así parece entenderlo el Tribunal que considera tales en el F. 13 a) a “aquellos que la Constitución recoge en su Título I, Capítulo II”. Son éstos los que “pueden calificarse de derechos fundamentales” y establecen “un principio de igualdad sustancial que no puede confundirse con un principio de uniformidad”. 388 OLLERO, A.: op. cit. Jorge A. Rodríguez Pérez 308 o no, que del término “derechos” pueda llevarse a cabo. Se trataría
de tener ante todo en cuenta “la naturaleza jurídica o el modo de
concebir o de configurar cada derecho”389.
Así pues, estimo que los “derechos” implican la existencia de un título
para exigir en justicia determinados comportamientos, tanto a los
demás conciudadanos como a los poderes públicos.
Cuando dicho título tiene su fundamento en la dignidad humana, o en
exigencias del libre desarrollo de la personalidad (artículo 10.1 CE)
que
condicionan
fundamentales”,
una
y,
en
vida
razón
digna,
de
se
ello
tratará
gozarán
de
de
“derechos
privilegiada
protección procesal, aunque no cabe considerarlos fundamentales
porque den acceso al recurso de amparo, sino que dicho acceso se
justifica precisamente por su carácter fundamental.
Item más: los “derechos” operan como principios, antes y al igual
que a través de “normas”, que nunca resultarán demasiado explícitas
en el punto de arranque que los formaliza de modo fundamental. Los
llamados “principios rectores” de la política social y económica, del
Capítulo Tercero del Título I CE, son también “derechos”, sin perjuicio
de que el carácter inevitablemente optimizador390, propio de su
condición de “económicos, sociales o culturales”, les llame a operar
prevalentemente como principios, sin excluir su lógico desarrollo
normativo.
La idea del derecho fundamental como más amplia y, en cierta
medida, superadora de la de derecho subjetivo, ya he dejado dicho
más atrás que ha sido objeto de especial atención doctrinal y, no es,
389 STC 11/1981, de 8 de abril, F. J. 8. 390 V. ALEXY, R.: “Teoría de los derechos fundamentales”. Centro de Estudios Constitucionales, 1997. También, “La institucionalización de la razón”, traducción del original alemán de José Antonio Seoane, en Persona y Derecho, nº 43, 2000. El derecho a la libertad de empresa del artículo 38 de la constitución española: Estudio sobre su interpretación y las dificultades para su desarrollo y aplicación 309 desde luego, pacífica. El problema terminológico es especialmente
agudo en este punto; inconscientemente, cuando hablamos de
“derechos”
fundamentales
estamos
pensando
en
“derechos”
individuales del hombre, lo cual es absolutamente incontestable
histórica y constitucionalmente. Sin embargo, si reconocemos el
término “derechos fundamentales” en sentido objetivo o “normas
sobre derechos fundamentales” que aseguran garantías objetivas y
colectivas, no meramente individuales, tenemos que admitir que bajo
aquella expresión (derechos fundamentales) se encierran realidades
diversas 391.
La Constitución, al establecer un régimen jurídico muy diferenciado
para algunos derechos fundamentales de la Sección Primera (ley
orgánica, recurso de amparo, etc.), plantea numerosos problemas
que algunos autores 392 han tratado de resolver distinguiendo entre
las normas que reconocen derechos de las que declaran aspectos
objetivos. Y es que, sucede que en muchos derechos fundamentales,
basados tradicionalmente en la imagen del derecho subjetivo, se ha
operado una transformación tal que, en puridad, se han convertido en
garantías institucionales.
En tal sentido, a mi juicio, la libertad de empresa no es
identificable con el clásico derecho subjetivo (fundamental) que
garantiza un ámbito absoluto exento a la acción del legislador.
Ciertamente, la libertad de empresa ampara situaciones jurídicas
subjetivas.
Como
ha
señalado
certeramente
S.
MARTIN
RETORTILLO393, la igualdad, la proporcionalidad, el respeto a la
autonomía de dirección del empresario, son límites que el legislador
391Cfr. BERNAL PULIDO, C.: “El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales”. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2003. 392 Cfr. CRUZ VILLALÓN, P.: “Formación y evolución de los derechos fundamentales”. Revista de Derecho Constitucional, nº 25, 1989. 393 MARTIN RETORTILLO, S.: “La libertad económica como derecho a la libertad de empresa: su ordenación constitucional”, en “Estudios de Derecho y Hacienda”, homenaje a CÉSAR ALBIÑANA, Vol. I, Madrid, 1987, Ministerio de Economía y Hacienda, págs. 245 y sgs. Jorge A. Rodríguez Pérez 310 indudablemente ha de observar. Pero, al mismo tiempo, no puede
negarse al legislador la posibilidad de modular la libertad de
empresa, de configurarla al servicio de los fines previstos en la
Constitución, de las “exigencias de la economía general y de la
planificación”, como indica el artículo 38. En la libertad de
empresa, pues, los aspectos subjetivos e institucionales aparecen
inextricablemente unidos. El legislador, al regular el ejercicio de la
libertad de empresa, no sólo desarrolla un derecho, sino que
actualiza la opción constitucional por una economía social de
mercado.
Lo mismo podría decirse -se me ocurre- de la libertad de ejercicio de
la profesión u oficio (artículos 35 y 36 CE). Tampoco es posible aquí
imaginar un contenido del derecho predeterminado a la ley, como no
sea
el
derecho
a
ejercer
cualquier
actividad
si
no
está
reglamentada394; el límite de estos derechos lo constituirá en todo
caso la vulneración de la imagen institucional de cada profesión. Ello
en términos teóricos, pues la jurisprudencia constitucional parece
incluso negar que exista ese límite. Recordemos, al efecto, la STC
83/1984 que, tras indicar que en el artículo 38 predomina el carácter
de garantía institucional, concluye que “no hay contenido esencial
constitucionalmente garantizado de cada profesión, oficio o actividad
empresarial concreta”.
Coincido en este punto con BAÑO LEÓN 395, para quien derecho
fundamental y garantía institucional no son -en nuestra Constitucióncategorías
homogéneas
o
comparables.
El
concepto
“derecho
fundamental” tiene en nuestra Constitución un significado no unitario,
394 MUÑOZ MACHADO, S., en el libro codirigido con L. PAREJO ALFONSO y E. RUILOBA SANTANA, “La libertad de ejercicio de la profesión y el problema de las atribuciones de los técnicos titulados”, IEAL, Madrid, 1983, pág. 121. 395 BAÑO LEÓN, J. M.: “La distinción entre derecho fundamental y garantía institucional en la Constitución española”. Revista Española de Derecho Constitucional. Año 8. Núm. 24. Septiembre-­‐
Diciembre 1988. El derecho a la libertad de empresa del artículo 38 de la constitución española: Estudio sobre su interpretación y las dificultades para su desarrollo y aplicación 311 mediante él no se describe una sola categoría técnica jurídica, sino
que agrupa a varias de ellas. Por el contrario, -afirma- la noción de
“garantía institucional” tiene un preciso significado técnico-jurídico
(garantía constitucional de una organización o institución).
En el caso de la libertad de empresa, para muchos un “derecho
fundamental” de carácter económico, se aprecia sin dificultad el
decisivo carácter institucional que lo rodea. De la misma forma que el
legislador no puede traspasar el contenido esencial del derecho de
propiedad, es decir la garantía misma de la institución (la propiedad),
no el reconocimiento de facultades o poderes esenciales de ese
derecho (la garantía de la propiedad consiste en la prohibición de su
privación sin indemnización), lo propio cabría predicar de la libertad
de empresa, cuyo contenido esencial viene determinado más por la
garantía de esa institución (y de la economía de mercado) que por el
reconocimiento de un derecho, asimismo, individual a la libertad de
empresa exigible en cualquier momento ante el legislador. La
obligada referencia a otros preceptos constitucionales que delimitan
los contornos de esta institución (artículos 128 y 131 CE) es
suficientemente explícita al respecto396.
Consiguientemente, algunos derechos fundamentales, típicamente
subjetivos, no conceden una mayor resistencia al legislador que las
llamadas garantías institucionales. Hasta tal punto que incluso la
libertad de empresa o la propiedad tiende a protegerse más como
instituciones que como reacciones frente a intromisiones en un
ámbito o contenido esencial absoluto.
Se
ha
reseñado
ya
en
este
trabajo
que
la
jurisprudencia
constitucional española ha aceptado en numerosas ocasiones un
396 Cfr. ARAGÓN REYES, M.: “El contenido esencial del derecho constitucional a la libertad de empresa”. Revista del IEE, nº 4, 2004. Jorge A. Rodríguez Pérez 312 concepto de derecho fundamental abierto a distintas perspectivas;
esta doctrina maneja, con toda normalidad, los diversos aspectos,
objetivo y subjetivo, de los derechos fundamentales, destacando en
unos casos la libertad individual, mientras que en otros se acentúa la
vertiente institucional 397.
Los ejemplos no son pocos, pero a modo de muestra resalto las
siguientes: en la STC 111/1984, de 28 de noviembre, se afirma
expresamente que el derecho al juez ordinario predeterminado por la
ley es una garantía institucional y también un derecho fundamental.
En la Sentencia 83/1984, de 24 de julio, se señala respecto del
artículo 38 CE que “predomina, como es patente, el carácter de
garantía institucional”; en cuanto al derecho al trabajo, hay también
dos Sentencias, las números 22/1981, de 2 de julio, y 163/1986, de
17 de diciembre, en las que se pone de manifiesto el doble carácter
objetivo y subjetivo de estos derechos, carácter que en la última
sentencia sirve para que el tribunal admita y otorgue el amparo, pese
a que el interesado no recurrió en vía constitucional. En fin, en las
Sentencias 12/1982, de 12 de marzo; 104/1986, y especialmente en
la 22/1988, se acentúa el carácter institucional de la libertad de
expresión. Hay, pues, un considerable número de asuntos en los que
el Tribunal Constitucional, sin adscribirse a ninguna posición cerrada
sobre el carácter de los derechos fundamentales, ha advertido su
carácter institucional y objetivo.
Más rotundo se muestra ALVAREZ CONDE cuando afirma que nuestra
Constitución
no
establece
definición
alguna
de
los
derechos
fundamentales. Es más, sentencia que la terminología utilizada
(derechos fundamentales, libertades públicas, derechos, deberes…)
es un tanto confusa, sin que nuestra jurisprudencia constitucional, al
397 V. PAREJO ALFONSO, L.: “El contenido esencial de los derechos fundamentales en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional; a propósito de la Sentencia del Tribunal Constitucional de 8 de abril de 1981”. Revista Española de Derecho Constitucional, nº 3, 1981. El derecho a la libertad de empresa del artículo 38 de la constitución española: Estudio sobre su interpretación y las dificultades para su desarrollo y aplicación 313 analizar el contenido de cada uno de los derechos y libertades, haya
aportado soluciones definitivas al respecto, como es el caso de la
categoría de derechos constitucionales o los llamados derechos
complejos. Por ello, es difícilmente sostenible que los derechos
fundamentales sean todos los reconocidos en el Título I de nuestra
Constitución, pues este Título presenta un carácter heterogéneo y
escasamente sistemático, así como que fuera de la Constitución sea
posible hablar de la existencia de derechos fundamentales.
En cualquier caso, el mismo ALVAREZ CONDE concluye que “la noción
de derecho fundamental encierra una cierta dosis de iusnaturalismo o
de fundamentalidad externa o metajurídica, que llega hasta los textos
constitucionales contemporáneos, entendiendo por éstos aquellos que
corresponden al desarrollo de la dignidad humana, que son esenciales
al
ser
humano,
por
resultar
inherentes
al
desarrollo
de
su
personalidad”398.
Como resumen de lo expuesto:
No hay duda de que los derechos sobre los que pivota la
“Constitución económica” española, son básicamente el derecho a la
propiedad privada (artículo 33 CE) y la libertad de empresa
(artículo
38
CE).
A
estos
derechos,
no
obstante,
el
texto
constitucional añade otros que de diverso modo vienen, en general, a
limitar, condicionar, restringir o modular aquellos primeros, y a los
que me referiré más adelante.
En relación con el derecho a la libertad de empresa, como a la
propiedad, sin duda han estado sometidos a transformaciones varias
en las que han ido perdiendo el carácter sagrado e inviolable con el
398 ALVAREZ CONDE, E.: “El sistema constitucional de derechos fundamentales”, en Anuario de Derecho Parlamentario, nº 15, 2004 (XXV aniversario de la Constitución española), pág. 116. Jorge A. Rodríguez Pérez 314 que nacieron en el primer liberalismo, y cuyo hilo conductor común
ha sido la progresiva penetración del interés público en el interior de
estos derechos, que, en su concepción liberal clásica, son puramente
individuales y excluyentes. Fruto de esta progresiva penetración del
interés público es la atribución a estos derechos de una “función
social”, que la Constitución ha reconocido de manera expresa y que
no ha hecho sino consolidarse en la práctica habida durante su
vigencia.
La función social afecta, debilitándolo, al contenido objetivo de estos
derechos, pero cabe apuntar igualmente, en segundo lugar, su
debilitamiento también en su dimensión subjetiva. La Constitución,
en efecto, no pone a su servicio medios directos de protección
subjetiva, sino tan solo de protección objetiva. Ello, naturalmente, no
quiere decir que el derecho a la libertad de empresa y el derecho a
la propiedad carezcan de una posibilidad de defensa subjetiva, pues
la Constitución les atribuye expresamente eficacia directa y, por
tanto, encomienda su tutela a los tribunales ordinarios (artículo 53.1
CE).
Pero,
ciertamente,
constitucionales
de
para
defensa
ellos
objetiva
dispone
sólo
(recurso
y
instrumentos
cuestión
de
inconstitucionalidad), descartando en cambio los de protección
subjetiva (recurso de amparo). Esta preferencia constitucional por la
dimensión objetiva de estos derechos, al menos en cuanto a medios
de protección se refiere, resulta sumamente elocuente acerca de la
concepción que subyace de los mismos, más como instituciones del
orden económico que como derechos fundamentales de concretos
ámbitos
de
libertad
y
de
disposición
de
los
ciudadanos,
individualmente considerados 399.
399 Cfr. GAYO DE ARENZANA, L: “Configuración constitucional de la propiedad privada”; y BARRALI VIÑALS, I.: “Un nuevo concepto de propiedad: la función social como delimitadora del derecho”, en XV Jornadas de Estudio sobre El Sistema Económico en la Constitución Española. Ministerio de Justicia, 1994. El derecho a la libertad de empresa del artículo 38 de la constitución española: Estudio sobre su interpretación y las dificultades para su desarrollo y aplicación 315 A mi juicio, el derecho a la libertad de empresa, que recoge el
artículo 38 CE, está aquejado de graves síntomas de debilitamiento
constitucional,
síntomas
que
comparte
con
el
derecho
a
la
propiedad 400 toda vez la introducción de la “necesidad pública” en el
mismo corazón del derecho de propiedad, bien bajo la forma de
“función social” que permite al legislador moldear el contenido del
derecho, bien bajo la forma, más clásica, de “utilidad pública” o
“interés social” que permite expropiar, y que legitiman intervenciones
fuertes de los poderes públicos en este ámbito, tanto reguladoras
como expropiatorias, que o bien han comprimido el ámbito de las
facultades que comportan el derecho de propiedad sobre ciertos
bienes o han restringido el propio campo de la propiedad, esto es, el
ámbito de los bienes susceptibles de apropiación privada. Pero, en el
caso de la libertad de empresa hay algunas diferencias, sobre todo,
con una compensación mediante el reforzamiento en el plano
comunitario europeo de la que no dispone el derecho de propiedad.
Comparte
con
la
propiedad
la
falta
de
protección
subjetiva
constitucional directa, en la medida que tampoco puede ser objeto de
un
recurso
de
amparo
ante
el
Tribunal
Constitucional.
Y
la
penetración del interés público en el interior de su contenido, que en
el derecho de propiedad se produce a través de la “función social” y
de la previsión de expropiación por necesidad pública, en el ámbito
de la libertad de empresa viene de la mano, básicamente, de la
concurrencia de otros derechos e intereses que la Constitución
considera dignos de protección401.
Es así que la Constitución acentúa la libertad de empresa en su
dimensión objetiva, como elemento estructural e institución básica
400 STC de 2 de diciembre de 1983, Asunto RUMASA , y la libertad de empresa como un “derecho de contenido vago e indefinible” en la STC 37/1987, F. J. 5 401 PAZ ARES, C. y ALFARO, J.: “El derecho a la libertad de empresa y sus límites. La defensa de la productividad de acuerdo con las exigencias de la economía general y de la planificación”, en Comentario a la Constitución socioeconómica de España, Comares, 2002. Jorge A. Rodríguez Pérez 316 del orden económico 402, más que como garantía de una concreta
libertad de actuación de cada individuo, predicable con carácter
general y abstracto respecto de todos los sectores y actividades
económicas. Quizá por ello resulte extraordinariamente difícil hallar
un “contenido esencial” a esta libertad, como derecho subjetivo,
siendo preferible, muy probablemente, orientar ese esfuerzo hacia
una dimensión objetiva, la “institución” de la libertad de empresa
en el marco de la economía de mercado. Aunque tampoco aquí puede
olvidarse ni menospreciarse la dimensión subjetiva del derecho, pues
de nada sirve la existencia de una institución (que, no se olvide, en
su contenido esencial está protegida frente al legislador) si las
personas no pueden beneficiarse de ellas y defender jurídicamente
los intereses que tal institución ampara.
Como institución central del orden económico, y tanto si su contenido
subjetivo básico se sitúa en el terreno de la igualdad, como en el más
generalizado de la libertad, la libertad de empresa entra en
concurrencia con otros derechos y con otros intereses que la
Constitución considera dignos de protección403. Como ha dejado
escrito ENOCH ALBERTÍ, “… de la necesaria ponderación entre ellos
nace la capacidad de modelación del legislador sobre el contenido de
la libertad de empresa, que se descompone en una multitud de
regulaciones (comerciales, técnicas, laborales, fiscales) que, en
general, limitan y condicionan la capacidad de actuación económica
de los particulares en que consiste, primariamente, la libertad de
empresa” 404. Y en este sentido tampoco puede olvidarse que el
condicionamiento por parte de los poderes públicos de esta capacidad
402 Como “elemento nuclear del sistema económico constitucional”, en expresión de M. ARAGÓN REYES en “Libertades económicas y Estado social”, McGraw Hill, Madrid, 1995, págs. 12 y sgs. 403 Podrían citarse al respecto la casi totalidad de los llamados principios rectores de la política social y económica que recoge el Capítulo III del Título I, pero también otros, como el derecho a la educación y la libertad de enseñanza (art. 27) o el derecho de sindicación y de huelga (art. 28), por citar sólo dos de indudable trascendencia y muy diversos entre sí. 404 ALBERTÍ ROVIRA; E.: “La Constitución económica de 1978”, en Revista Española de Derecho Constitucional, nº 71, mayo-­‐agosto 2004. El derecho a la libertad de empresa del artículo 38 de la constitución española: Estudio sobre su interpretación y las dificultades para su desarrollo y aplicación 317 primaria de actuación de los particulares no se produce sólo mediante
regulaciones restrictivas y de policía, sino también a través de
medidas de fomento e incentivación, que poseen una indudable
fuerza de orientación de las iniciativas privadas, a la que éstas no
pueden fácilmente sustraerse. La técnica de la planificación mediante
incentivos, a pesar del carácter voluntario con el que se presenta, no
puede enmascarar el hecho de que se trata en realidad de una
intervención que orienta y condiciona la libertad de actuación
económica de los particulares, y que, afecta, por tanto, a la libertad
de empresa.
Por consiguiente, la colocación sistemática en el texto constitucional
del derecho a la libertad de empresa (Sección Segunda del Capítulo
Segundo del Título I) dentro de los “derechos de los ciudadanos”, y
no dentro de los “derechos fundamentales y libertades públicas
(señalados en la Sección Primera de los mismos Capítulo y Título), es
un síntoma claro de que la Constitución lo considera merecedor de
protección por su utilidad social, pero no por su inherencia a la
dignidad de la persona humana. El dato es importante, porque sólo
los derechos inviolables que le son inherentes (a la dignidad de
la persona) son considerados por el artículo 10.1 de la Constitución
como fundamento del orden político y de la paz social 405. De
ello deriva no sólo, como prescribe el artículo 53.2, una protección
constitucional más intensa para los derechos fundamentales y
libertades públicas, sino también, seguramente, una delimitación
menos
rígida
del
contenido esencial
de
los derechos
de los
ciudadanos; apreciación que se confirma con toda claridad, en lo que
respecta a la propiedad privada y la libertad de empresa, en el
precepto del artículo 128.1 CE, que abordaré más adelante.
405 ARIÑO ORTIZ, G.: op. cit. Jorge A. Rodríguez Pérez 318 Que la libertad económica no sea uno de los derechos fundamentales
y de las libertades públicas que tienen la tutela del amparo
constitucional
y
del
procedimiento
preferente
y
sumario
que
representó la Ley 62/1978, de Protección Jurisdiccional de los
Derechos Fundamentales de la Persona -tantas veces modificada
hasta la Ley 29/1998-, resulta obvio, y debe asumirse sin reserva.
Sin embargo, es obligado reconocer que la libertad económica que
establece el artículo 38 CE supone una situación subjetiva cuya tutela
va mucho más allá de la que puede ofrecer la legislación ordinaria:
constituye un derecho constitucionalmente garantizado, su violación
puede dar lugar, por tanto, a la correspondiente declaración de
inconstitucionalidad, y su tutela, guste o no, es institucionalmente
análoga a la que ofrecen todos y cada uno de los derechos y
libertades que se enuncian en la Sección Segunda del Capítulo
Segundo del Título I de la Constitución.
3.5. Libertad de empresa y economía de mercado.
La
economía
de
mercado
está
estrechamente
vinculada
al
reconocimiento y respeto de la libertad de empresa, como se
aprecia en el artículo 38 de nuestra Constitución. Certeramente indica
MARTIN BASSOLS que “la economía de mercado presupone una
economía basada en el mercado al que se confía el desenvolvimiento
del proceso productivo y económico”, y añade que dicha economía de
mercado “jurídicamente se ha materializado y simbolizado en la
autonomía privada, libertad contractual o libertad de empresa”406.
406 BASSOLS COMA, M.: “Constitución y sistema económico”. Ed. Tecnos. Madrid, 1985. El derecho a la libertad de empresa del artículo 38 de la constitución española: Estudio sobre su interpretación y las dificultades para su desarrollo y aplicación 319 Y, el ejercicio de la libertad de empresa se realiza en el mercado,
auténtico foro al que se confía la dirección de los procesos
económicos.
Efectivamente, el contexto en el que se produce hoy en día la
actividad económica es el sistema de mercado. Por utilizar una
descripción bien gráfica, “el sistema de mercado tiende simplemente
a establecer un estado de cosas en virtud del cual ninguna necesidad
se satisface empleándose un volumen de recursos superior al que
realmente se precisa” 407.
Los agentes del proceso son, evidentemente, las empresas, y en un
régimen de libertad de empresa, es decir, en el que hay libertad
para destinar bienes para la realización de actividades económicas
con vista a obtener un beneficio408.
Así, la economía de mercado se podría definir como un sistema de
organización económica basado en la propiedad privada y en la
libertad de iniciativa y de contratación de los agentes económicos, en
que la coordinación de las decisiones se lleva a cabo, no mediante
procedimientos coactivos, centralizados o no, sino mediante la libre
espontaneidad de esos agentes, manifestada en los mercados de
factores, productos, servicios y activos.
Como sistema de organización económica, la economía de mercado
busca la eficiencia en la asignación de recursos, no el fomento de los
valores espirituales, de la justicia, del arte o de la cultura, aunque,
obviamente, como institución al servicio del hombre debe ser, por lo
menos, compatible con esos valores, y con otros muchos. La
eficiencia económica la consigue el mercado principalmente por dos
407 HAYEK, F. A.: “Derecho, legislación y libertad”, Madrid, 1978, vol. 2, pág. 192 (cit. por M. BASSOLS, op. cit.) 408 BASSOLS COMA, M: op. cit. pág. 137. Jorge A. Rodríguez Pérez 320 vías. Primera, promoviendo la creación, difusión, conservación y uso
de la información relevante para la toma de decisiones: el mercado
es el mejor instrumento para este fin. Y segunda, canalizando los
incentivos de los agentes económicos, de modo que todos consigan la
satisfacción de sus necesidades con el menor coste posible.
Veamos esto último con el ejemplo de una institución íntimamente
ligada al mercado: la empresa. Que una empresa es eficiente quiere
decir que satisface de la mejor manera posible las necesidades de sus
clientes y consumidores con el menor uso de los recursos que
necesita, es decir, creando el mayor valor añadido posible. Y esto lo
hace mejor que cualquier otro sistema de organización alternativo,
como la planificación central o la tradición.
Pero, este sistema de persecución de la riqueza tiene, como cualquier
otro, sus disfunciones. Si el mercado es el instrumento privilegiado
para el desarrollo de la actividad económica, los mecanismos para
encauzar sus disfunciones se convierten en un problema social de
primer orden. Por eso no ha de extrañar que a su activación estén
naturalmente llamados los poderes públicos, de modo que la
intervención pública, en cualquiera de sus formas, es en nuestros
días uno de los rasgos característicos del sistema de economía de
mercado. A ello dedicaré un capítulo de mi estudio. El propio
BASSOLS COMA al plantearse qué debe entenderse por “…en el
marco de la economía de mercado…”, nos dice que “…no podrá
interpretarse incondicionalmente como exención de toda intervención
administrativa y de limitación a la libre autonomía de la voluntad en
el sentido que este concepto tiene en el campo del Derecho Civil y
Mercantil”409. Sin embargo, esta afirmación del profesor BASSOLS, no
se deriva solamente del contexto global de la Constitución en el que
409 BASSOLS COMA, M.: op. cit., pág. 144. También sobre esta cuestión, MARTÍNEZ VAL, J. M.: “Comentario al art. 38 de la Constitución”, en “Constitución española de 1978”, dirigida por Oscar Alzaga Villamil, EDERSA, Madrid, 1983, tomo II, pág. 652. El derecho a la libertad de empresa del artículo 38 de la constitución española: Estudio sobre su interpretación y las dificultades para su desarrollo y aplicación 321 la presencia de los poderes públicos en los procesos económicos se
encuentra legitimada. El propio sistema de mercado encierra una
serie de derechos e intereses multilaterales que han de ser
protegidos, y que reclaman la intervención de las instancias públicas
autorizadas para hacer que los mecanismos que integran este
sistema económico funcione de acuerdo con las reglas que le son
propias, respetando el concurso de intereses que en el mismo
participan. Esta vigilancia e intervención de los poderes públicos tiene
por fin mantener lo que ha venido en llamarse el orden público
económico mediante el ejercicio de la acción de policía. El legislador
constitucional, no sólo impone la obligación de proteger la efectividad
real de la economía de mercado, conforme a la regla general del
artículo 9.2, sino que en algunos preceptos, como el artículo 51,
establece obligaciones específicas de los poderes públicos de proteger
a los consumidores y usuarios -que son pieza clave en el mercadovelando por la seguridad, la salud y sus legítimos intereses
económicos 410.
El sistema económico de mercado se caracteriza por la libre
concurrencia de oferentes, sobre las bases de una competencia libre
y leal, en la que estén desterradas prácticas y maquinaciones
mediante las cuales se tienda a falsear los productos ofrecidos al
consumidor o a desequilibrar fraudulentamente los precios, aspectos
éstos que no sólo afectan a los intereses de los empresarios, sino a
otros derechos que el texto constitucional consagra, entre otros, en el
artículo 51. En este mismo orden, el párrafo 3 del citado artículo
encomienda a dichos poderes la regulación del comercio interior y el
régimen de autorización de productos comerciales.
Así, no es difícil colegir que el sistema de economía de mercado se
corresponde de forma directa con el principio de libertad económica a
410 Cfr. MARTÍN MATEO, R.: “El marco público de la economía”. Trivium, 1999, 1ª ed. Jorge A. Rodríguez Pérez 322 que he hecho referencia más atrás, y con el carácter democrático de
nuestra Constitución, porque como pone de manifiesto SCHLEYER
“entre democracia y economía de mercado existe una perfecta
correspondencia, así como entre democracia y economía planificada
se da una ineludible contradicción”411.
Otra cosa es la crítica que se hace de la economía de mercado, en
referencia al fracaso del capitalismo en una época como la actual.
Olvidan, quienes así piensan, que el capitalismo democrático es un
trípode con tres patas interrelacionadas: un sistema económico, un
sistema político-jurídico y un sistema ético-moral. Si una de esas
patas falla, el conjunto corre el riesgo de venirse abajo. Casos se han
dado
en
estos
últimos
tiempos
que
han
golpeado
nuestras
conciencias: es porque falla la pata del sistema ético, porque
perdemos las referencias de los buenos valores y principios. Hoy
reina entre nosotros una cultura que otorga un reconocimiento social
a los que más tienen, favoreciendo el afán de enriquecimiento con
menosprecio a los medios que se utilicen para ello, una cultura que
premia la ostentación y hasta el mal gusto, que acepta la difamación
y la zancadilla para escalar peldaños en la sociedad, que disculpa el
cohecho o la obtención de privilegios económicos, que olvida la
investigación científica al tiempo que financia programas-basura en
las televisiones o que da la espalda a la familia como célula básica
por la que se transmiten valores en cualquier sociedad.
Tampoco el sistema político-jurídico transmite siempre ideas que
favorecen la libertad y la responsabilidad individuales o la iniciativa
empresarial. Las organizaciones políticas están demasiado sesgadas a
favor del Estado y demasiado poco a favor de la sociedad civil. Se
imponen leyes y reglas de juego que indican una desconfianza de
411 SCHLEYER, H. M.: “La libertad como modelo social”, trad. por Joaquín Hernández Orozco, Instituto de Estudios de la Admon. Local, págs. 93 a 104, Madrid, 1980. El derecho a la libertad de empresa del artículo 38 de la constitución española: Estudio sobre su interpretación y las dificultades para su desarrollo y aplicación 323 principio hacia la iniciativa privada o se favorecen monopolios legales
y privilegios que dificultan el funcionamiento de los mercados.
Es decir que cuando, con tanta frecuencia como superficialidad, se
habla del fracaso del capitalismo o de la quiebra del sistema de
mercado, en realidad se está achacando al sistema económico los
fallos de los otros dos sistemas: el ético y el político. Y, por si fuera
poco, esos fallos se utilizan para defender mayores regulaciones e
intervenciones que terminan alterando gravemente el funcionamiento
del sistema económico.
Desde los escolásticos de los siglos XV y XVI hasta los economistas
austríacos, pasando por supuesto por Adam Smith, se ha afirmado
siempre que la economía de mercado no puede funcionar sin un
sistema de leyes y reglas jurídicas y políticas, y sin un sistema ético
que defina los límites de la acción humana en los ámbitos económico
y político. Si hay fallos es porque hay fallos de aquellos que actúan en
la economía capitalista con abandono y desprecio de unas reglas
éticas, que están siendo sustituidas por la permisividad y por un
nefasto relativismo moral en todos los niveles de la vida social 412.
Sin embargo, el pensamiento de raíz socialista, que pretende saber
cómo han de actuar, en cada momento, los ciudadanos, ha hecho
mella en los gobernantes de todos los signos, que no cesan de atacar
al libre mercado desde el tradicional intervencionismo del Estado, so
pretexto del mal llamado interés general, un interés misterioso y,
desde
luego,
lejano
y
distinto
del
verdadero
interés
de
los
ciudadanos. Un interés construido tecnológicamente por un conjunto
de falsos expertos que, sin más fundamento que sus teorías, de
bondad nunca probada, nos dicen cómo hay que restringir la libertad
de comercio, en horarios, plazos de compra, descuentos, rebajas y
otras ofertas; o la libertad del suelo, lesionando los derechos de
412 Cfr. TERMES CARRERÓ, R.: op. cit. Jorge A. Rodríguez Pérez 324 propiedad y abortando expectativas tan legítimas como la de lograr
vivienda a precio razonable; o la libertad en el precio de los libros,
sean o no de texto; o la libertad en multitud de mercados de bienes y
servicios, en los que, a pesar de la teórica declaración de que hay
que ir a la liberalización total de los mismos, se mantienen o
introducen cortapisas administrativas que impiden llegar al objetivo
proclamado.
Pero, vuelvo a mi enfoque jurídico sobre la economía de mercado
después de este “excursus” tan interesante como ideológico. Y lo
hago, reconociendo por enésima vez que el contenido del artículo 38
CE es la clave de la llamada “Constitución económica”, es decir, del
“orden jurídico-fundamental de los bienes, fuerzas y procesos
económicos” que ”configura la índole de las relaciones que el Estado
debe mantener con el mundo de la economía y el ámbito de la
libertad y metas que se plantean para los componentes de la
estructura económica del país”413.
El “marco” de economía de mercado significa, por tanto, la elevación
de la competencia económica a la categoría de forma normal y
deseable de relación entre los empresarios y la correlativa actitud
desfavorable ante las situaciones en que por una u otra razón aquélla
no se da. Una clara manifestación de esta valoración positiva de la
competencia económica (y negativa de la ausencia de la misma) la
encontramos, además, en el propio artículo 128.2 CE, que analizaré
más adelante, el cual, al referirse a la reserva del sector público de
recursos o servicios esenciales, indica como factor a tener en cuenta
a favor de tal decisión el que dichos recursos o servicios sean
explotados o prestados en situación de monopolio.
413 V. ALZAGA VILLAMIL, O.: “La Constitución española de 1978 (Comentario sistemático)”. Ed. del Foro. Madrid, 1978, pág. 306. El derecho a la libertad de empresa del artículo 38 de la constitución española: Estudio sobre su interpretación y las dificultades para su desarrollo y aplicación 325 Es evidente que existe una relación muy estrecha entre las nociones
de libertad de empresa y economía de mercado, lo que pone de
relieve el hecho de que un instrumento fundamental de la primera -la
libertad de contratación- sea la encarnación y el símbolo de la
segunda. Pero, ciertamente, tal relación no se puede definir en
términos de correspondencia; esto es: no cabe decir que la libertad
de empresa sea la faceta jurídica y la economía de mercado la
faceta económica de la misma realidad. En primer lugar, porque, aun
siendo
la
economía
de
mercado
un
concepto
originariamente
económico, desde el momento en que ha sido incorporado a la
Constitución como declaración diferenciada debe procurarse su
definición jurídica para averiguar cuál es su virtualidad normativa. Y,
en segundo lugar, porque, entrando en el fondo del asunto, si bien es
claro el parentesco próximo entre estos dos conceptos, no lo es
menos que se sitúan en perspectivas diferentes: en la perspectiva
individual de las posibilidades de acción de un sujeto, la libertad de
empresa; en la perspectiva de conjunto del funcionamiento del
sistema económico, la economía de mercado 414.
Las diferencias de perspectivas en los conceptos que estoy utilizando
se traducen, como es fácil de suponer, en una falta de coincidencia
plena entre uno y otro. En efecto, puede darse, por una parte, una
economía de mercado sin un reconocimiento correlativo de la
libertad de empresa, en su aspecto de libertad de fundación de
organizaciones productivas; como se ha dicho muchas veces,
socialización y mercado son compatibles si éste va acompañado de
intervenciones u ordenaciones públicas más o menos intensas. En
este sentido, lo contrario de economía de mercado no es economía
socializada, sino economía de dirección central. Pero, puede darse
también un fenómeno de signo inverso al anterior: que exista un
414 Cfr. MENÉNDEZ, A.: “Constitución, sistema económico y Derecho Mercantil”. Universidad Autónoma de Madrid, 1982. Jorge A. Rodríguez Pérez 326 reconocimiento jurídico de la libertad de empresa, sin que nos
encontremos delante de una economía de mercado propiamente
dicha: ello es así
porque este último concepto incorpora un
ingrediente de competencia económica efectiva que no se deriva
automáticamente del libre acceso al mercado y del libre ejercicio de
actividades empresariales. También esta constatación se ha hecho
muchas veces: la libertad de empresa lo mismo puede dar como
resultante
una
economía
de
mercado
que
una
economía
de
monopolio u oligopolio en la que falte por completo la competición o
lucha económica entre los productores 415.
Recordaba hace un momento que el símbolo y la encarnación
jurídico-institucionales de la economía de mercado es el principio de
libertad de contratación. En la fase del capitalismo de pequeñas
unidades -y en su reflejo doctrinal, que es el modelo de competencia
perfecta- se entendía que este principio bastaba para instaurar y para
mantener una economía de mercado. Pero, como acabamos de ver
también, el libre curso de las fuerzas económicas no ha supuesto
precisamente una garantía del juego competitivo. De ahí que en las
economías actuales los medios jurídicos para la instrumentación de la
economía de mercado se hayan hecho más complejos y variados,
atendiendo a aspectos normativos más concretos, como la represión
de prácticas restrictivas o desleales de competencia, el fomento de la
competitividad de las empresas en amplios espacios económicos o la
supresión
de
ventajas
o
discriminaciones
normativas
o
administrativas entre los competidores416.
Pero, ¿cuándo podemos afirmar que en un sistema económico existe
economía de mercado? De manera sencilla, podemos decir con
BERGER que “la opción básica consiste en si a los procesos
415 V. ARIÑO ORTIZ, G.: “Principios de Derecho Público Económico”. Comares, Granada, 2004. 416 Cfr. BAÑO LEÓN, J. M.: “Potestades administrativas y garantías de las empresas en el derecho español de la competencia”. Mc Graw-­‐Hill, 1996. El derecho a la libertad de empresa del artículo 38 de la constitución española: Estudio sobre su interpretación y las dificultades para su desarrollo y aplicación 327 económicos
los
van
a
gobernar
mecanismos
de
mercado
o
mecanismos de asignación política”417. Frente a los mecanismos del
mercado, reguladores de las decisiones económicas se erige la
planificación, que supone la conformación o la dirección pública de la
economía y a la que también se alude en el referido precepto
constitucional. Estimo que, con la referencia a la planificación no se
desvirtúa el reconocimiento de la libertad de empresa ni se
menoscaba la economía de mercado hasta convertir tal proclamación
en una mera fórmula retórica. La planificación que se configura como
un límite eventual a la economía de mercado, al papel hegemónico
del mercado, es una planificación bien distinta de la que se da en el
seno de las empresas, pues éstas, en definitiva, “son áreas de
planeamiento y subordinación dentro de la economía espontánea de
mercado”,
en
seguidamente
términos
que
de
son
Santos
PASTOR,
“excepciones
al
quien
observa
funcionamiento
descentralizado del mercado. Las empresas flotan como grumos de
organización en el líquido de la economía de intercambio”418.
NO
tengo
dudas.
Nuestra
Constitución
apuesta,
abierta
y
decididamente, por un sistema de economía de mercado, así como
reconoce el derecho a la propiedad privada, con el límite de su
función social, así como la libertad de empresa, que engloba el
reconocimiento de la libre iniciativa. Tal conclusión parece obvia si
nos centramos en el citado artículo 38, aunque contenga esa alusión
a la planificación, precedida, eso sí, por la expresión “en su caso”, lo
que para mí prueba el carácter netamente subsidiario de ésta.
El profesor LUCAS VERDÚ se pregunta: “¿cómo encajar preceptos
como el 33 (propiedad privada y herencia) y el 38 (libertad de
417 V. BERGER, P. L.: “La revolución capitalista. Cincuenta proposiciones sobre la prosperidad, la igualdad y la libertad”. Ed. Península, Barcelona, 1989. 418 V. PASTOR PRIETO, S.: “Sistema jurídico y economía. Una introducción al análisis económico del Derecho”. Ed. Tecnos, Madrid, 1989. Jorge A. Rodríguez Pérez 328 empresa en el marco de la economía de mercado) en una sociedad
democrática avanzada? ¿Acaso esa referencia al establecimiento de
una sociedad democrática avanzada del penúltimo párrafo del
Preámbulo constitucional es una afirmación tan sólo retórica o, a lo
sumo, “un concepto indeterminado susceptible de llenarse con
cualquier contenido en función de las decisiones adoptadas por la
fuerza política dominante en un momento dado?” La respuesta dada
por el ilustre constitucionalista es que ese Preámbulo no puede
considerarse como una mera introducción retórica o estética, ni tan
siquiera como un conjunto de vanas declaraciones de filosofía
política, pues “en el Preámbulo y en los Títulos Preliminar y Primero
de la Constitución se contiene su fórmula política en cuanto expresión
ideológica, jurídicamente organizada, en una estructura social”419.
Por otra parte, en el artículo 128.2 de la Carta Magna se “reconoce la
iniciativa pública en la actividad económica”, así como se contempla
que se podrán reservar al sector público “recursos o servicios
esenciales, especialmente en caso de monopolio, y asimismo acordar
la intervención de empresas cuando así lo exigiere el interés general”.
Para estas eventuales actuaciones públicas se establece la necesidad
de que sean contempladas en una disposición legal, como tendré
ocasión de detallar más adelante.
También en el artículo 1.1 se dice que “España se constituye en un
Estado social y democrático de Derecho, que propugna como valores
superiores de su ordenamiento jurídico la libertad, la justicia, la
igualdad y el pluralismo político”. Vemos, por tanto, cómo nuestra
Constitución, junto al artículo 38, al que considero como un precepto
de carácter totalizador en lo económico, “recoge gran número de
normas bien alejadas de una pura economía liberal de mercado y que
419 V. LUCAS VERDÚ, P.: “Constitución española de 1978 y sociedad democrática avanzada”, en Revista de Derecho Político, nº 10 (verano 1981). U.N.E.D., Madrid, 1981. El derecho a la libertad de empresa del artículo 38 de la constitución española: Estudio sobre su interpretación y las dificultades para su desarrollo y aplicación 329 han de ser integradas en un sistema coherente de normas y
principios. Y es al ensayar esa interpretación integradora de los
distintos preceptos cuando se manifiestan las más variadas opiniones,
mostrando el interés y la preocupación que ha suscitado tan delicada
cuestión”420.
Pero, es el argumento de la eficacia el más utilizado frente a los que
atacan
al
sistema de
economía de
mercado por
no cumplir
pretendidos objetivos de igualdad. Como observa con agudeza
BERGER, el “capitalismo padece de una incapacidad intrínseca para
generar legitimaciones, y está particularmente falto de poder mítico;
en consecuencia, depende de los efectos legitimadores de su pura
realidad o de su asociación con otros símbolos legitimadores”421.
Entre estos símbolos legitimadores se encuentra en lugar preferente
a la democracia, concepto repleto de connotaciones positivas de alta
capacidad mitificadora.
Resulta evidente que todo sistema de
organización
social
es
imperfecto, como lo es el hombre. Las virtudes y los defectos
humanos se proyectan sobre aquellas realidades por él creadas.
Pretender alcanzar el paraíso en la tierra ha llevado, en distintas
ocasiones, a situaciones terribles.
Con todos sus defectos, un sistema cimentado sobre la libertad de
empresa, “un sistema competitivo transmite los deseos de los
individuos a los responsables de la producción, asegura la eficacia del
trabajo, fomenta la riqueza nacional y refuerza la democracia
política”, como acertadamente sentenció SCHWARTZ 422.
420 V. LUCAS VERDÚ, P.: op. cit. 421 BERGER, P. L., op. cit., pág. 259. 422 SCHWARTZ, P.: “Empresa y libertad”. Unión Editorial, Madrid, 1981, pág. 15. Jorge A. Rodríguez Pérez 330 Evidentemente -ya lo adelanté antes- que en el libre juego del
mercado pueden producirse desviaciones y disfunciones que deben
ser corregidas o, incluso, “ex ante”, evitadas en lo posible. Considerar
que la economía de mercado posee mayor eficacia en la producción y
distribución de bienes y servicios, y que razones axiológicas nos
empujan a su defensa, no supone la negativa a cualquier tipo de
intervención del poder público.
Por otro lado, la libertad de empresa, como toda libertad, tiene
unos límites. El sacrificio o limitación de la libertad es exigencia de la
vida social. “Nadie puede, en la vida social, mantener incólume, de
manera total, su sector de libertad negativa, salvo que permanezca
aislado, solo”, según aprecia Pablo BADILLO 423. Es el Derecho,
configurado también como “la delimitación de las esferas de licitud y
deber”, en términos de LEGAZ 424, un instrumento que permite, según
es generalmente aceptado tras KANT 425, la coordinación objetiva de
la libertad o el arbitrio de cada uno con el de los demás. Y delimitar la
libertad implica limitarla. Desde luego, no pretendo sumarme a la
identificación de Derecho y Estado, aunque los esfuerzos por reducir
el derecho a norma del Estado han producido sus frutos426. Pero, no
puede negarse, en una aproximación al concepto de fuente material
del Derecho, que el Estado va a contar con un poderoso instrumento
de control social: su Derecho, en sentido objetivo, o lo que es lo
mismo, las normas que emanan de sus distintos órganos con
potestad nomotética (y no sólo el Parlamento, sino el Ejecutivo y,
423 V. BADILLO O’FARRELL, P.: “Fundamentos de Filosofía Política”. Ed. Tecnos, 1998. 424 V. LEGAZ LACAMBRA, L.: op. cit. 425 KANT. I.: “Crítica de la Razón Pura”. Trad. Manuel García Morente. Tecnos, Madrid, 2002. 426 “No es la regla la que crea al derecho, es el derecho el que hace la regla”. Digesto, 50, 17, 1. Sobre la distinción entre derecho y las normas o reglas que se desprenden de las fuentes formales del mismo, véase B. FLORES, I.: “La técnica jurídica en la aplicación del derecho”, en Revista de la Facultad de Derecho de México, t. XLV, núms. 201-­‐202, mayo-­‐agosto 1995, págs. 17 a 55. También DÍAZ, E.: “Sentido actual de la concepción normativa del derecho”, Sociología y Filosofía del Derecho, Madrid, Taurus, 1971. El derecho a la libertad de empresa del artículo 38 de la constitución española: Estudio sobre su interpretación y las dificultades para su desarrollo y aplicación 331 desde luego, los Juzgados y Tribunales al aplicar las normas
generales).
Es preciso, en la actualidad, plantearse cómo el Estado tiene
legitimación para intervenir en los procesos económicos, pues no
parece que, sin más, su presencia deba limitarse a mero observador
del juego social. Simplemente, con su actuación tendente a la hora
de crear, definir y reforzar el marco regulador en el que operan las
distintas fuerzas políticas, económicas y sociales tendremos una
significativa presencia suya.
En el marco jurídico que perfila nuestra Constitución, esa intervención
del Estado es lícita, siempre y cuando no lleve a la desvirtuación de la
economía de mercado, “modelos de orden económico según el cual el
protagonismo de la acción económica corresponde a la sociedad, a la
iniciativa privada, y no al Estado”427.
Esto mismo es lo que nos lleva a estimar que el reconocimiento del
derecho a la libertad de empresa se ve acompañado objetivamente
de un “derecho a la organización”, es decir, a que el Estado ponga en
pie el entramado institucional necesario para el ejercicio del derecho.
Las libertades que, como la de empresa, se ejercitan en el mercado
requieren que el Estado constituya el mercado, es decir, produzca las
instituciones que permiten afirmar que una economía lo es “de
mercado” tal como reza el artículo 38 CE, según acertadamente
refieren PAZ-ARES Y ALFARO 428.
Hay que reconocer, con MARTÍNEZ VAL, que “la libertad de
empresa
es
el
contenido
claro,
innegable,
de
ese
precepto
constitucional. Y tiene que ser entendida en el contexto de las demás
427 ARIÑO ORTIZ, G.: “La iniciativa pública en la Constitución”, en RAP, nº 88, Madrid, 1978. 428 PAZ-­‐ARES, C. y ALFARO ÁGUILA-­‐REAL, J.: “El Derecho a la libertad de empresa y sus límites. La defensa de la productividad de acuerdo con las exigencias de la economía general y de la planificación”, en “Comentario a la Constitución socio-­‐económica de España”, VV. AA. Bajo la dirección de José Luis Monereo Pérez. Ed. Comares, 2002. Jorge A. Rodríguez Pérez 332 libertades, igualmente reconocidas en la Constitución429. Compete al
poder público garantizar esa economía de mercado, la libertad de
iniciativa privada. Ha sido tradicionalmente el Derecho privado (civil y
mercantil) en el que se han forjado los presupuestos institucionales
para que el mercado pueda funcionar (“libre determinación de los
factores productivos, libertad de acceso y permanencia de los
empresarios en el mercado, libre juego de la concurrencia y la
competencia,
libertad
de
contratación,
capacidad
de
autodeterminación y gestión de la empresa, libertad de apropiación
del beneficio empresarial en función del tríptico riesgo, poderbeneficio, y libertad o soberanía de los consumidores”), según recoge
MARTÍN BASSOLS, quien afirma que “la economía de mercado
jurídicamente se ha materializado y simbolizado en la autonomía
privada, libertad contractual o libertad de empresa” 430, como
dejara al principio de este epígrafe ya anotado.
Sin embargo, no sólo el Derecho privado tiene relevancia en la
configuración del marco jurídico de la economía de mercado, pues “la
introducción de una acción correctora del Estado (…) ha tenido su
reflejo jurídico con la aparición de una disciplina pública de la
economía (el intervencionismo administrativo-económico) y en la
modulación
de
la
autonomía
de
la
voluntad
(el
llamado
genéricamente “orden público económico”)” 431.
El Derecho, que “bajo condiciones de producción y distribución
capitalistas tiene básicamente una función organizativa”, “se ha
hecho cargo de algún tipo de función protectora: por ejemplo, el
Derecho Laboral, el Derecho del Consumidor, Derecho del Medio
429 MARTINEZ VAL, J. M.: “Comentario al artículo 38 de la Constitución” en “Comentarios a las Leyes Políticas. Constitución española de 1978”. Tomo III EDERSA, Madrid, 1984. 430 BASSOLS COMA, M: op. cit., págs. 140-­‐141. 431 BASSOLS COMA, M.: op. cit. El derecho a la libertad de empresa del artículo 38 de la constitución española: Estudio sobre su interpretación y las dificultades para su desarrollo y aplicación 333 Ambiente”, etc., incluso en aquellas sociedades con mayor amplitud
de libertad en lo económico432.
En el ámbito jurídico aún no se perciben con claridad los movimientos
tendentes a la reducción de la intervención estatal en lo económico,
pues se han producido continuos esfuerzos de juridificación aunque
sólo sea para preservar posibles lesiones a los derechos e intereses “difusos”, como los denomina algún sector doctrinal 433- de terceros,
más o menos próximos a los procesos económicos. No son
inexistentes tampoco los intentos de “socialización de la economía”
que pretenden una transformación del capitalismo, como señala
NORBERT REICH 434.
Por consiguiente, cuando la Constitución se refiere al mercado en su
artículo 38 lo hace para manifestar preferencia por un sistema de
economía que de hecho se regule por el mercado.
De ahí que las ulteriores referencias del artículo 38 CE a las
exigencias de la economía nacional y, en su caso, de la planificación
no puedan entenderse como títulos habilitantes de intervención
administrativa excluyente del mercado. La intervención sólo puede ir
dirigida a regular los elementos estructurales del mercado para
preservar sus perfiles.
Cuestión decisiva es, en todo caso, la relativa al concepto de mercado
que subyace al artículo 38 CE. El mercado pertenece al mundo de la
economía, como he dejado apuntado en algún otro lugar, porque sólo
en ese mundo opera su funcionalidad. El respeto que a la realidad
debe el Derecho exige tomar el concepto de mercado que formula la
ciencia económica.
432 BASSOLS, COMA, M.: op. cit. 433 V. LUCAS VERDÚ, P.: “Garantías constitucionales”, en Nueva Enciclopedia Jurídica, t. X. Edit. F. Seix Barral, 1985. 434 REICH, N.: “Formas de socialización de la economía: reflexiones sobre el postmodernismo en la teoría jurídica” en “Derecho y Economía en el Estado social”. Ed. Tecnos, Madrid, 1988. Jorge A. Rodríguez Pérez 334 Y todos los economistas coinciden en que el mercado es un sistema
regulador. Pero poco más puede avanzarse sin recurrir a una
diferencia sustancial entre las distintas escuelas de economía. La raíz
de la diferencia se encuentra en la consideración estática o dinámica,
objetiva o subjetiva del mercado. Según se tenga una u otra
concepción así se establecerá la función del mercado.
Una visión estática y objetiva es la propia de la escuela neoclásica435,
que parte de una situación de equilibrio y de una función de fijación
de precios que surgen a partir de un conocimiento que se supone
perfecto y objetivo respecto de todas las posibilidades que se ofrecen
para la operación a todos los agentes actuantes del mercado.
Frente a esta concepción se alza la de la llamada escuela austríaca 436
que,
partiendo
de la imperfección
del
conocimiento
y
de
la
subjetividad de las briznas del que cada operador económico posee,
concibe
el
mercado
como
un
proceso,
como
algo
dinámico,
comunicador de información gracias a cuyo sucesivo incremento van
ajustándose las decisiones económicas y coordinándose las conductas
de los operadores económicos.
Parecería que cabe adoptar uno u otro paradigma para dar
satisfacción al sistema de economía constitucionalizado. Pero esta
posibilidad de opción en su aparente inocuidad encierra un perjuicio
ideológico. Porque de hecho sólo cumple las funciones propias del
435 Entre los supuestos de que parte el enfoque neoclásico se encuentra que el comportamiento económico surge del comportamiento agregado de los individuos (u otro tipo de agentes económicos) que son racionales y tratan de maximizar su utilidad o beneficio mediante elecciones basadas en la información disponible. El economista neoclásico por excelencia es Alfred Marshall, quien es considerado el fundador de la escuela. 436 También denominada Escuela de Viena, es una escuela de pensamiento económico que se opone a la utilización de los métodos de las ciencias naturales para el estudio de las acciones humanas, y prefiere utilizar métodos lógicos deductivos y la introspección, lo que se denomina individualismo metodológico. Entre los seguidores y continuadores más representativos; Ludwig von Mises, F. A. Hayek, etc. En España, Jesús Huerta de Soto. El derecho a la libertad de empresa del artículo 38 de la constitución española: Estudio sobre su interpretación y las dificultades para su desarrollo y aplicación 335 mercado y, por lo tanto, sólo se siguen las consecuencias de un
verdadero sistema de mercado cuando se parte de la concepción de
la escuela austríaca que, por lo demás, manifiesta el realismo de sus
hallazgos de partida y de sus conclusiones. Un distinguido y brillante
representante español de dicha escuela ha demostrado de manera
imbatible la razón que asistía a VON MISES para negar la posibilidad
del cálculo económico, y, congruentemente, de la funcionalidad del
mercado, desde las posiciones del socialismo y, en general, de la
escuela neoclásica del equilibrio437.
Conviene
señalar
que
ambas
concepciones
del
mercado
son
inconciliables, de modo que o el mercado es llamado a cumplir su
función propia de arbitrar desajustes y coordinar comportamientos
por la percepción de nuevo conocimiento procurado en el propio
mercado o de nada vale que se invoque éste si su funcionalidad se
encuentra mediatizada por sistemas autoritarios de regulación que
obturan las pertinentes comunicaciones. La función del mercado no
puede cumplirse a medias. Esto no excluye que el mercado no sea la
institución reguladora de la actividad en todos los sectores de la
economía. Porque, aunque el mandato constitucional acerca del
sistema de mercado configura a éste como un sistema general no
puede ignorarse que la propia Constitución contiene normas que
habilitan al legislador para reservar al sector público recursos o
servicios esenciales (artículo 128 CE). La efectividad de esa reserva
excluye a los recursos y servicios reservados del juego del proceso
del mercado como acertadamente recogió De la CUESTA RUTE 438.
A corroborar la apreciación de que el sistema de mercado a que se
refiere el artículo 38 CE descansa en la concepción dinámica del
437 HUERTA DE SOTO, J.: “Socialismo, cálculo económico y función empresarial”, Unión Editorial, Madrid, 1992. 438 DE LA CUESTA RUTE, J. M.: “La publicidad y el sistema económico constitucionalizado”. Revista europea de economía política (ISSN-­‐1697-­‐6797), nº 1/2008. Jorge A. Rodríguez Pérez 336 instituto regulador, propia de la escuela austríaca, viene la referencia
que se hace en el propio precepto constitucional al derecho de
libertad de empresa.
Efectivamente, al enunciar este derecho de libertad de empresa la
Constitución española está haciendo algo más que reconocer a los
particulares su libertad de iniciativa económica. La libertad de
empresa supone la posibilidad de llevar a cabo esa iniciativa
precisamente mediante la función empresarial. Esta función es la otra
cara de la moneda del sistema económico que tiene como punto de
partida la realista apreciación de que el conocimiento es imperfecto
por lo que se producen desajustes respecto de los recursos y las
necesidades. La función empresarial consiste cabalmente en procurar
corregir esos desajustes, lo que se consigue al actuar en congruencia
con la perspicaz percepción de esos desajustes y de la posibilidad de
procurar la coordinación de quienes toman sus decisiones en el
mercado.
La
función
empresarial
presupone
necesariamente
el
mercado
entendido como aquí se sostiene y, recíprocamente, de nada serviría
un proceso de comunicación como el mercado si no hubiera quien
fuese capaz de percibir con perspicacia las señales que se producen
en el mercado y de traducir éstas en verdadera información o
conocimiento capaz de apoyar una acción concreta de arbitraje o
ajuste.
Y, de la misma manera que no puede comprenderse la función
empresarial al margen del mercado ni éste es tal mercado sin función
empresarial, tampoco pueden comprenderse una y otro sin el juego
de la competencia.
El derecho a la libertad de empresa del artículo 38 de la constitución española: Estudio sobre su interpretación y las dificultades para su desarrollo y aplicación 337 También en este punto es necesario abandonar el paradigma de la
escuela neoclásica para acoger el de la escuela austríaca. Según ésta,
la competencia es un proceso como proceso es el mercado, pues se
trata de rivalizar para aventajar a los demás en el ofrecimiento de
nuevas oportunidades para la satisfacción de las necesidades. Nada
tiene que ver esta visión con la clásica, que presenta la competencia
como la consecuencia de que ninguno de los operadores que se
encuentran situados en el mismo segmento del mercado pueda
imponer en él sus condiciones de oferta. Como se ha dicho con
acierto esta estampa de la competencia supone precisamente la
ausencia de competencia439.
Cierto es que la experiencia enseña que, en ocasiones, los propios
agentes
económicos
pueden
renunciar
a
la
competencia.
Precisamente al poder político concierne mantener abiertos los cauces
del proceso competitivo. Pero, conviene ser cuidadosos para que las
políticas a favor de la competencia no la destruyan, cosa que puede
ocurrir cuando se acometen sin una fundamentación económica sólida
acerca de la función de la competencia.
Al respecto, admítaseme una digresión espontánea y recurrente para
reconocer que todo el mundo pide intervención en su favor, y la
rechaza cuando se establecen limitaciones, inevitables en muchos
casos. También se reclama intervención en tiempos de crisis. Al final,
todos vamos en el mismo barco, y hay que mantenerlo con cualquier
viento; eso sí, sabiendo a dónde se va. E incluso, intentando
descubrir nuevos mundos; ni Colón ni Magallanes conocían la ruta,
pero sabían que “navegar es necesario”.
Por consiguiente, y retomando el hilo de mi discurso, en función de
una correcta comprensión de la competencia parece más fecundo
439 V. KIRZNER, I.: “Competencia y empresarialidad”. Unión Editorial, Madrid, 2ª ed., 1998. Jorge A. Rodríguez Pérez 338 atenerse al paradigma de la contestabilidad como cualidad del
mercado, como sostiene De La CUESTA RUTE440, que a otros
paradigmas que califican la competencia. Un mercado es contestable
cuando: a) no existen barreras para entrar y salir de él libremente;
b) el acceso a la tecnología de la producción está igualmente
disponible tanto para cuantas empresas ya están implantadas en el
mercado como para las que puedan entrar en él; c) la información
sobre precios es completa y está disponible para todos los operadores
en el mercado, y d) entrar y salir del mercado se puede producir
antes de que las empresas que estén instaladas mantengan sus
precios en el nivel más conveniente para los consumidores, del
mismo modo que si la entrada de nuevos competidores provocara
una bajada de precios, las empresas instaladas podrían salir
inmediatamente del mercado.
Es indudable que cuando el artículo 38 CE consagra el sistema de la
economía de mercado se está refiriendo a un mercado contestable,
puesto que sólo la contestabilidad asegura la plena funcionalidad del
mercado en beneficio de la economía general y, por lo tanto, de
cuantos operan en él. La intervención pública ha de dirigirse, en su
caso, a mantener las condiciones de contestabilidad del mercado por
ser las que aseguran la eficiencia competitiva 441.
En conclusión: la trascendencia normativa de la cláusula de economía
de mercado recogida en la Constitución española se proyecta en dos
planos diferentes. Por una parte, constituye una modalización o
adjetivación de la libertad de empresa; ello quiere decir, claro está
que la libertad de empresa se protege si y en la medida en que
resulta compatible con el “marco” de la economía de mercado. Pero,
por otro lado, es un principio de ordenación económica que desborda
440 V. DE La CUESTA RUTE, J. Mª.: op. cit. También: “Lecciones de Derecho de la publicidad”. Ed. Universidad Complutense. Madrid, 1985 441 V. De La CUESTA RUTE: op. cit. El derecho a la libertad de empresa del artículo 38 de la constitución española: Estudio sobre su interpretación y las dificultades para su desarrollo y aplicación 339 el punto de vista de los derechos de las personas físicas y jurídicas,
situándose en una perspectiva más global o de conjunto. En este
plano de consideración es conveniente advertir que la economía de
mercado a que se refiere la Constitución española no es la economía
“libre” de mercado, en la que los poderes públicos renuncian a la
orientación del proceso económico. Este tipo de economía de
mercado no es compatible, ciertamente, con el entorno normativo del
artículo 38, que resulta bastante explícito en cuanto al papel del
Estado en la dirección u orientación de la economía. Baste recordar al
respecto las declaraciones constitucionales sobre la naturaleza
“social” del Estado (artículo 1.1), sobre la posición activa de éste ante
el orden social (artículo 9.2), sobre los objetivos de la planificación
económica (artículos 40.1, 130.1 y 131.1), y sobre las posibilidades
de intervención de los poderes públicos como agentes directos en el
proceso económico (artículo 128.2).
En este punto, es muy oportuno citar a Millán-Puelles, que recuerda
que “la libertad puede emplearse con fines perjudiciales, y, por
supuesto el gobernante se halla en el derecho de tomar las medidas
necesarias para impedir y prevenir los abusos. Pero también sería
abusivo que el Poder tratara de regir la sociedad sobre la base de una
desconfianza sistemática ante los ciudadanos, pretendiendo que la
libre iniciativa es, por esencia, peligrosa y mala. Tal pretensión no es
sólo abusiva, sino, además, radicalmente injuriosa, porque tiene por
supuesto el “narcisismo” de unos gobernantes que se consideran
revestidos de las prendas morales de que, en cambio, desnudan a
todos los gobernados” 442.
442 MILLÁN-­‐PUELLES, A.: “Sobre el hombre y la sociedad”. Ed. Rialp, Madrid, 1976, pág. 158-­‐159. Jorge A. Rodríguez Pérez 340 3.6. Contenido esencial de la libertad de empresa.
Ciertamente, se trata ésta de una cuestión nada pacífica; es como
adentrarse en un mar proceloso con el riesgo de ahogarse, máxime
cuando la tarea es determinar en qué consiste el respeto al contenido
esencial de la libertad de empresa, entre otras cosas por ser la
libertad de empresa un derecho singularmente limitable por la ley,
toda vez que la Constitución atribuye a los poderes públicos algunos
mandatos y amplias posibilidades de intervención en la actividad
económica privada. Como acertadamente recoge CIDONCHA en su
obra
tantas
veces
aquí
citada 443,
“…tiene
razón
el
Tribunal
Constitucional al decir que el problema de la libertad de empresa
es “también” un problema de “constitucionalidad de los límites que le
han sido impuestos” [STC 147/1986, F. J. 4 b)].
Intentaré dar respuesta a ello.
La
referencia
al
contenido
esencial
nos
sitúa
en
un
ámbito
constitucionalmente indeterminado, externo a la norma legislativa,
por lo que no es ninguna temeridad afirmar que el contenido esencial
de un derecho será el que, a la postre, nos permita conocer la
caracterización y el concepto mismo del derecho. Más técnicamente,
el
contenido
esencial
implica,
de
una
parte,
una
protección
constitucional frente al legislador ordinario, dado que posibilita la
interposición de un recurso de inconstitucionalidad que no respetara
dicho contenido esencial y, de otra, establece la necesaria vinculación
de todos los poderes públicos a dicho contenido esencial. Los
problemas derivan de la falta de definición por la Constitución de cuál
sea el contenido esencial de los distintos derechos, el núcleo duro, el
núcleo intangible para el legislador ordinario; de ahí que, como el
propio Tribunal Constitucional llegó a sentar, será él, como máximo
443 CIDONCHA, A.: “La libertad de empresa”, op. cit. El derecho a la libertad de empresa del artículo 38 de la constitución española: Estudio sobre su interpretación y las dificultades para su desarrollo y aplicación 341 intérprete de la Constitución que es, el llamado a resolver444, en
último término, las controversias que pueden suscitarse en cada
caso.
Efectivamente, en una temprana Sentencia de 1981445, el Tribunal
Constitucional abordó la cuestión de definir lo que era el contenido
esencial de los derechos, al interpretar el artículo 53 de la
Constitución. Y, después de señalar las vías metodológicas para llegar
al concepto, declaró que por “contenido esencial” se entiende aquella
parte del contenido de un derecho sin la cual éste pierde su
peculiaridad, o, dicho de otro modo, lo que hace que sea reconocible
como derecho perteneciente a un determinado tipo; es también
aquella parte del contenido que es ineludiblemente necesaria para
que el derecho permita a su titular la satisfacción de aquellos
intereses para cuya consecuencia el derecho se otorga.
Según esto, esencia o contenido esencial de cualquier derecho son los
elementos ineludiblemente necesarios y la posibilidad jurídica y
fáctica para que el titular del derecho pueda efectivamente realizarlo
dentro de su tipo o peculiaridad.
Con posterioridad, han sido muchas las Sentencias que se han
basado en esta definición. Se pueden citar, a modo de ejemplo, la
15/1982, de 23 de abril, sobre objeción de conciencia; la 77/1982, de
20 de diciembre, sobre contenido negativo; la 62/1983, de 11 de
julio, sobre derechos e intereses legítimos; la 124/1984, de 18 de
diciembre, sobre el derecho al recurso de revisión penal; la 67/1985,
de 24 de mayo, sobre derecho de asociación; la 77/1985, de 27 de
junio, sobre derecho a la creación de centros docentes, etc.
444 Entre muchas, p. ej.: STC 114/2006, de 5 de abril. También V. LOTC, art. 1.1. 445 STC 11/1981, de 8 de abril. Jorge A. Rodríguez Pérez 342 Pero, en lo que se refiere propiamente a la determinación del
contenido esencial del derecho a la libre empresa, no he encontrado
pronunciamiento expreso del Tribunal Constitucional, una tarea con la
que, hasta ahora, no ha querido enfrentarse, haciendo dejación de lo
que constituye una de sus funciones esenciales. Es más, rechazó este
pronunciamiento en la Sentencia 37/1981, de 16 de diciembre, al
declarar que “no determina la Constitución cuál sea este contenido
esencial de los distintos derechos y libertades y las controversias que
al respecto puedan suscitarse han de ser resueltas por este Tribunal,
al que, como intérprete supremo de la Constitución (art. 1 de la Ley
Orgánica del Tribunal Constitucional), corresponde en último término
y para cada caso concreto, llevar a cabo esa determinación. No es,
sin embargo, un problema de este género el que el presente recurso
suscita, pues no se sostiene en él que la Ley del Parlamento Vasco
que con él se impugna se respete el contenido esencial de la libertad
de empresa, sino sólo que tal Ley vulnera la garantía formal de tal
libertad, esto es, la reserva de Ley establecida en el art. 53.1 de la
Constitución. No hay, pues, lugar a entrar en el análisis de qué
es lo que haya de entenderse por libertad de empresa o cuál
sea el contenido esencial de esta libertad, que en todo caso ha
de ser compatible con el principio declarado en el apartado 1
del art. 128 y con las habilitaciones específicas que al
legislador confieren tanto el apartado segundo de este mismo
artículo como el apartado 1 del art. 131”.
Para llegar, pues, a determinar este contenido esencial habrá que
limitarse a recoger algunas menciones indirectas o “de pasada” que
se hacen en otras declaraciones jurisprudenciales. Así:
- Solamente puede hablarse de un “contenido esencial” de la
libertad de empresa para aludir a un determinado contenido
El derecho a la libertad de empresa del artículo 38 de la constitución española: Estudio sobre su interpretación y las dificultades para su desarrollo y aplicación 343 más allá del cual se adopta un sistema económico que ya no se
ajusta a los parámetros constitucionalizados 446.
- La libertad de empresa no es sólo la libertad de creación o
fundación de las empresas, sino también la titularidad del poder
de organización y de decisión 447.
- El artículo 38 no reconoce el derecho a acometer cualquier
empresa, sino sólo el de iniciar y sostener en libertad la
actividad empresarial, cuyo ejercicio está disciplinado por
normas de muy distinto orden y entre ellas las licencias y
autorizaciones,
que
constituyen
actos
de
intervención
administrativa en el ejercicio del derecho de los ciudadanos a
desarrollar
sus
actividades
empresariales,
como
una
manifestación del principio constitucional de libertad de
empresa en el marco de la economía de mercado, que recoge
el citado artículo 38, pero se rebasa o se desconoce el
contenido esencial cuando el derecho queda sometido a
limitaciones que lo hacen impracticable, lo dificultan más allá
de lo razonable o lo despojan de la necesaria protección448.
Más concretamente, en sede de derecho a la libertad de empresa,
la doctrina del Tribunal Constitucional estableció el contenido esencial
como “el de iniciar y sostener en libertad la actividad empresarial. De
esta manera, si la Constitución garantiza el inicio y mantenimiento de
la actividad empresarial en libertad, ello entraña en el marco de una
economía de mercado, donde este derecho opera como garantía
institucional, el reconocimiento a los particulares de una libertad de
decisión no sólo para crear empresas y, por tanto, para actuar en el
mercado, sino también para establecer los propios objetivos de la
446 Voto particular en la Sentencia 37/1981, de 16 de diciembre. 447 Voto particular en la Sentencia 49/1988, de 22 de marzo. 448 Sentencias de 24 de julio de 1984 y de 26 de marzo de 1987. Jorge A. Rodríguez Pérez 344 empresa y dirigir y planificar su actividad en atención a sus recursos
y a las condiciones del propio mercado. Actividad empresarial que,
por fundamentarse en una libertad constitucionalmente garantizada,
ha de ejercerse en condiciones de igualdad pero también, de otra
parte, con plena sujeción a la normativa sobre ordenación del
mercado y de la actividad económica general” 449.
Así pues, ¿qué elementos o facultades concretas, propias de la
libertad del empresario constituyen su núcleo fijo e indestructible?
Teniendo en cuenta los pronunciamientos doctrinales450 habidos y la
jurisprudencia recaída en la materia, puede decirse que el contenido
esencial comprende las siguientes facultades:
- La libertad de acceso al mercado y de emprender actividades
económicas lícitas. Ello implica la supresión de monopolios y la
necesaria interpretación restrictiva del artículo 128.2 CE que
permite la reserva de servicios. De otra manera: cualquier
agente
económico
(sea
público
o
privado)
puede,
en
condiciones de igualdad, iniciar cualquier tipo de actividad
económica
legalmente
permitida,
proyectándose
sobre
cualquier sector de la economía (a salvo, como he apuntado,
los reservados al Estado).
- La
libertad
de
ejercicio
y
permanencia
de
la
actividad
empresarial o de gestión empresarial sometida a las leyes de
un mercado libre. El empresario tendrá plena libertad para
proceder a la organización interna y externa de su empresa, así
como al modo de realización de su actividad económica (si bien,
respetando en cualquier caso la ordenación jurídica existente al
449 STC 84/1993, de 8 de marzo. 450 Entre muchas, p. ej.: STC 112/2006, de 5 de abril; 181/2009, de 23 de julio; 62/2009, de 9 de marzo; 37/1981, de 16 de noviembre; 83/1984, de 24 de julio; 88/1986, de 1 de julio; 225/1993, de 8 de julio; 127/1994, de 5 de mayo; etc. El derecho a la libertad de empresa del artículo 38 de la constitución española: Estudio sobre su interpretación y las dificultades para su desarrollo y aplicación 345 respecto que puede conllevar la consiguiente facultad de
vigilancia administrativa permanente sobre la actividad).
- La libertad de cesación o de salida del mercado: supone el
lógico derecho del empresario a dejar de desarrollar en
cualquier momento la actividad empresarial llevada a cabo.
En definitiva, y como afirma Sebastián MARTIN RETORTILLO, “la
quintaesencia última del derecho a la libertad de empresa, en
síntesis, no es sino la posibilidad de su titular -el empresario- de
constituir la empresa y de decidir sobre las distintas opciones
relacionadas con la actividad que desempeña” 451.
Todas
estas
dimensiones
o
facultades
del
derecho
han
sido
reconocidas por la jurisprudencia constitucional. Valga como ejemplo
este razonamiento de la STC 225/1993,F. J. 3º B: “reconocimiento a
los particulares de una libertad de decisión no sólo para crear
empresas y dirigir y planificar su actividad en atención a sus recursos
y a las propias condiciones del mercado. Actividad empresarial que,
por fundarse en una libertad constitucionalmente garantizada, ha de
ejercerse en condiciones de igualdad pero también, de otra parte, con
plena sujeción a la normativa sobre ordenación del mercado y de la
actividad económica general”. En todo caso, se trata de una fórmula
embrionaria que descompone la libertad de empresa en un haz de
facultades, cada una de las cuales necesita un intenso esfuerzo de
interpretación para concretar su significado.
Estos elementos podrán sufrir limitaciones externas pero nunca
podrán
desaparecer.
Dichos
preceptos constitucionales
condicionamientos
que,
según
derivan
veíamos,
de
conforman
los
la
451 MARTIN RETORTILLO, S.: “La libertad económica como derecho a la libertad de empresa: su ordenación constitucional” en “Estudios de Derecho y Hacienda. Homenaje a César Albiñana García-­‐
Quintana”. Ministerio de Economía y Hacienda, Vol. I, 1987. Jorge A. Rodríguez Pérez 346 Constitución económica, y habrán de reunir para ser lícitos una serie
de requisitos: que sean proporcionados e iguales para todos (STC
64/1990, F. J. 4º).
Dicho de otra manera: la connotación de “contenido esencial” impone
al legislador la carga de que, aún pudiendo regular por ley el ejercicio
del derecho, dicha regulación legal no podrá saltarse el contenido
mínimo del derecho. De esta forma, la noción de “contenido esencial”
se
configura
como una frontera infranqueable
a las
posibles
limitaciones que el legislador pueda (o quiera) interponer al ejercicio
de tal derecho.
Con anterioridad me había referido a la STC 11/1981, de 11 de abril
para revelar el camino marcado por el Tribunal Constitucional en
orden a la determinación del contenido esencial de un derecho. Pues
bien, revela la misma Sentencia un segundo camino posible para
definir el contenido esencial de un derecho, refiriéndose a tratar de
buscar lo que una importante tradición ha llamado “los intereses
jurídicamente protegidos como núcleo y médula de los derechos
subjetivos”.
“Se
puede
entonces
hablar
-dice-
de
una
esencialidad del contenido del derecho que es absolutamente
necesaria para que los intereses jurídicamente protegibles,
que
dan
vida
efectivamente
al
derecho,
protegidos.
De
resulten
este
real,
modo,
concreta
se
rebasa
y
o
desconoce el contenido esencial cuando el derecho queda
sometido
a
limitaciones
que
lo
hacen
impracticable,
lo
dificultan más allá de lo razonable o lo despojan de la
necesaria protección.
Los dos caminos propuestos para tratar de definir lo que
puede entenderse por contenido esencial de un derecho
subjetivo no son alternativos ni menos todavía antitéticos,
El derecho a la libertad de empresa del artículo 38 de la constitución española: Estudio sobre su interpretación y las dificultades para su desarrollo y aplicación 347 sino que, por el contrario, se pueden considerar como
complementarios,
determinación
derecho,
del
pueden
de
modo
que,
contenido
ser
al
enfrentarse
esencial
conjuntamente
de
cada
con
la
concreto
utilizados,
para
contrastar los resultados a los que por una u otra vía puede
llegarse”.
Por su parte, el Tribunal Supremo no perdió la oportunidad de
pronunciarse sobre esta misma cuestión. En su sentencia de la Sala
de lo Civil de 3 de febrero de 2005, el Tribunal Supremo ha afirmado
que el bien jurídico protegido por la Ley de Competencia Desleal (Ley
3/1991, de 10 de enero) es la competencia “y, en concreto, la
competencia económica, siendo la libertad de competencia, contenido
esencial
de
la
libertad
de
empresa
proclamada
constitucionalmente”452.
Es evidente, en consecuencia, que el Tribunal Constitucional, a la
hora de ofrecer criterios, ha querido mantenerse en formulaciones
genéricas, escasamente comprometedoras.
Sin embargo, para encontrar una definición que sirva para algo hay
que acudir más exactamente a las construcciones doctrinales y
trabajos
científicos,
ya
que
la
jurisprudencia,
particularmente
constitucional, no nos aporta una claridad absoluta al respecto. Y,
efectivamente, son múltiples las opiniones doctrinales que han
recaído sobre lo que es y lo que no es la libertad empresarial, siendo
posible trazar perfectamente una línea de separación o distinción
entre aquellos autores que ponen el énfasis en las libertades que este
derecho garantiza y aquellos otros que se centran más bien en la
defensa del mercado y de la competencia como contenido esencial del
452 Cfr. STS de 3 de febrero de 2005 (RJ 2005/1458), F. J. 3º. El TS declara en esta sentencia que la LCD no resulta de aplicación a la publicación de un artículo informativo por una cooperativa o asociación de consumidores en el que se hace constar que en la muestra tomada en el queso de un fabricante se ha encontrado el germen de listeria y falta la fecha de caducidad en el envase. Jorge A. Rodríguez Pérez 348 derecho recogido en el artículo 38 CE. Entre los primeros puede
citarse, en primerísimo lugar a ROJO 453, para quien “la delimitación
del “contenido esencial” del principio de libertad de empresa exige
descomponer esa libertad en tres dimensiones básicas o aspectos
principales, complementarios entre sí: la libertad de acceso al
mercado, la libertad de ejercicio de la empresa y la libertad de
cesación en ese ejercicio”454. Una posición que no es compartida, sin
embargo, por PAZ-ARES y ALFARO, que objetan que el contenido
esencial de la libertad de empresa no puede ser definido sobre la
base de las facultades de acceso, ejercicio y abandono de una
actividad económica en el mercado, entre otras cosas debido a que el
poder público dispone de títulos constitucionales para suprimirlas (p.
ej., la reserva al sector público de recursos o servicios esenciales)455.
Para estos autores, el contenido esencial hay que ponerlo en relación
con el principio de proporcionalidad, de manera que el primero es lo
que queda del derecho después de una intervención proporcional del
poder público en el mismo.
Lo sorprendente en este debate es que, contrariamente a lo que
ocurre en otros países, en España contamos con un precepto
constitucional (art. 38 CE) que protege específicamente la
libertad de empresa y, sin embargo, en los distintos supuestos en
que éste es invocado por los recurrentes, casi nunca prospera la
alegación de la posible violación del mismo por obra de los poderes
públicos. Por ejemplo, en Alemania 456, donde la Constitución no
contiene un derecho que garantice, expresa y específicamente, la
libertad del empresario -los distintos aspectos de la actividad
453 ROJO, A.: “Actividad económica pública y actividad económica privada en la Constitución española”. Revista de Derecho Mercantil, nº 169-­‐170 (1983), págs. 309-­‐344. 454 Este esquema es seguido también por ARAGÓN REYES, M. en “El contenido esencial del derecho constitucional a la libertad de empresa”, Revista del Instituto de Estudios Económicos” nº 4/2004; y CIDONCHA, A. , en “ La libertad de empresa”, Thomson-­‐Civitas, 2006, entre otros. 455 PAZ-­‐ARES, C. y ALFARO ÁGUILA-­‐REAL, J.: “Un ensayo sobre la libertad de empresa”, en Estudios-­‐
Homenaje a Luis Díez-­‐Picazo, Thomson-­‐Civitas, 2003. 456 Ley Fundamental de Bonn para la República Federal de A lemania de 1949. El derecho a la libertad de empresa del artículo 38 de la constitución española: Estudio sobre su interpretación y las dificultades para su desarrollo y aplicación 349 empresarial están cubiertos por diferentes derechos: la libertad de
profesión e industria (art. 12.1), derecho de propiedad (art. 14.1),
libertad de residencia (art. 11.1), libertad de asociación (art. 9.1)-,
existen, en cambio, sentencias en las que el Tribunal declara la
inconstitucionalidad de una ley por vulnerar la libre actuación
empresarial. Es más, ante conflictos parecidos, la solución en
Alemania se ha decantado por la libertad, mientras que en España se
ha optado por la restricción. Así ha sucedido, por ejemplo, en el caso
de las normas que limitaban el establecimiento de farmacias, en el
que, a partir de un precepto constitucional muy similar sobre el
derecho
a
elegir
una
profesión,
el
Tribunal
alemán
declara
inconstitucionales esas limitaciones (en el famoso Apotheken Urteil,
de 11 de junio de 1958), y en cambio el Tribunal español afirma que:
“nada hay… en la Constitución que excluya la posibilidad de
regular y limitar el establecimiento de oficinas y farmacias”457.
La sorpresa manifestada he de asegurarla, porque, ¿cómo es posible
que partiendo de unas declaraciones de derechos no ya similares,
sino incluso más exigentes en el caso español respecto de la libertad
de empresa, se llegue a conclusiones y resultados tan opuestos?
¿Por qué, entre nosotros la libertad de empresa resulta ser
prácticamente un concepto vacío, un derecho desconocido,
cuando no maltratado?
Así que, la delimitación del “contenido esencial” del principio de
libertad de empresa nos exige descomponer esa libertad de
empresa en tres dimensiones (en expresión de Ángel ROJO458)
básicas o aspectos principales, complementarios entre sí: la libertad
de creación de empresas y de acceso al mercado, la libertad de
ejercicio de la empresa y la libertad de cesación en ese ejercicio.
Profundizaré en ello:
457 V. ARIÑO ORTIZ, G.: “Principios constitucionales de la libertad de empresa”. Marcial Pons, 1995. 458 V. ROJO, A.: op. cit. Jorge A. Rodríguez Pérez 350 a) Libertad de creación de empresas y de acceso al mercado.
Lógicamente el primer aspecto de la libertad de empresa es,
precisamente,
la
libertad
de
“emprender”
una
actividad
económica lícita, en el sentido de fundar una empresa y acceder al
mercado de bienes y servicios, salvo en los sectores reservados (art.
128.2). Lo que aquí importa es que, salvo los supuestos de reserva,
la libertad de empresa significa que cualquier persona puede crear
empresas en cualquier sector económico, entre otras cosas porque la
ley
no
puede
atribuir
a
los
poderes
públicos
potestades
administrativas discrecionales en orden al acceso al mercado.
Sí es verdad que, por razones objetivas, y con carácter general, los
poderes
públicos
pueden
establecer
condiciones
técnicas
(por
ejemplo, capital mínimo) para el acceso al mercado, o incluso
imponer la adopción de formas jurídicas determinadas, pero el acceso
al mercado tiene que realizarse en condiciones de igualdad. Como
certeramente señaló en su día Ángel ROJO, si la ley reserva a formas
jurídicas concretas un determinado sector económico -por ejemplo, la
banca o el seguro- en esas formas jurídicas deben tener cabida los
distintos “modelos” de empresa que la Constitución reconoce (arts.
38 y 129.2)459.
En todo caso, conviene señalar que el tratamiento que la literatura
académica y la jurisprudencia han dispensado tradicionalmente al
artículo 38 CE y, en particular, a la cuestión de los presupuestos de
constitucionalidad de la reglamentación de actividades económicas,
conducen a una situación paradójica que podríamos denominar el
dilema de la libertad de empresa. Me refiero a que no parece que
se
hayan
asumido
plenamente
las
consecuencias
del
dato,
verdaderamente fundamental, de que los operadores económicos,
459 ROJO, A.: op. cit. El derecho a la libertad de empresa del artículo 38 de la constitución española: Estudio sobre su interpretación y las dificultades para su desarrollo y aplicación 351 incluidos aquellos que todavía no han accedido al mercado, son
sujetos titulares de una posición jurídica de libertad protegida por
normas del máximo rango. Buena prueba de ello es la idea,
ciertamente extendida, de que la Constitución no protege el inicio de
cualquier actividad económica, sino tan solo el de aquellas permitidas
por la Ley, y en los términos que de ésta resulten. Lo cual no deja de
ser sorprendente si se tiene en cuenta que el primer efecto de las
normas constitucionales -especialmente de aquellas que reconocen
derechos frente al poder- es el de delimitar el ámbito de la política.
En definitiva, mientras que, por un lado, la libertad de empresa es
un derecho constitucional cuya vocación es constreñir el espacio que
la Constitución deja abierto al principio de pluralismo político, por
otro parece que el legislador pudiera redefinir a su antojo los límites
del mandato del que es destinatario.
b) Libertad de “ejercicio”, de permanencia en el mercado y de
organización interna y externa de la empresa.
Aquí la doctrina coincide en la ampliación del contenido del derecho
más allá de la facultad de crear empresas 460. El artículo 38 CE cubre
no sólo el momento fundacional, sino que sus efectos deben
extenderse al posterior ejercicio de la actividad empresarial, es
decir, el libre desarrollo de la misma. La libertad de empresa, en
consecuencia, no es sólo una libertad para emprender sino que aspira
a integrar los distintos aspectos de la vida de la empresa. Si ello no
fuera así, el reconocimiento constitucional devendría una garantía
vacía y casi desprovista de contenido. Es algo lógico, por otra parte,
si tenemos en cuenta la naturaleza económica de la actividad
empresarial, pues la empresa demanda un impulso constante, no se
460 V. RIVERO ORTEGA, R.: “Derecho Administrativo económico”. Quinta Edición, Marcial Pons, Madrid, 2009. Jorge A. Rodríguez Pérez 352 agota en un único acto en el momento del inicio, sino que exige
adoptar
constantemente
iniciativas
dirigidas
a
preservar
la
competitividad de la empresa. Además, la iniciativa es una actividad
de naturaleza constante que exige poner continuamente al día la
empresa en cuanto a innovaciones tecnológicas, imagen corporativa,
modalidades de distribución, entre otros aspectos.
Pero, no sólo eso. Corresponde al empresario, también, establecer
los fines y objetivos económicos de la empresa 461. En el plano
jurídico no resulta fácil precisar en qué se traduce la libertad del
empresario para establecer sus propios objetivos. En la STC
37/1987, el caso de la reforma agraria andaluza, se identifica con la
libertad de los empresarios agrícolas para escoger el tipo de cultivo al
que quieren dedicar sus tierras.
Dentro de este mismo ámbito, por consiguiente, debe mencionarse
cuestiones tales como la libertad de producción (volumen, calidades,
etc.), libertad de inversión (o de desinversión), libertad de fijación de
una política o estrategia comercial, libertad de distribución y venta,
libertad de competencia leal o libertad contractual (de contratar o no
contratar) 462.
Por último, y según la definición jurisprudencial, el contenido del
artículo 38 CE incluye los poderes de dirección y organización del
empresario. En función de los objetivos fijados, el empresario puede
orientar su actividad.
461 ROJO, A.: “Actividad económica…”, op. cit. 462 ARIÑO ORTIZ, G.: “Principios constitucionales…” op. cit. El derecho a la libertad de empresa del artículo 38 de la constitución española: Estudio sobre su interpretación y las dificultades para su desarrollo y aplicación 353 Me parece muy clarificadora, a este respecto, la aportación de
MARTÍNEZ VAL 463 sobre las facultades inherentes a aquellos poderes
o facultades, y que resume en diez derechos o libertades:
1. Derecho a la propiedad de bienes que puedan ser dedicados a
la producción.
2. Derecho
a
la
libre
adquisición
de
materias
primas,
semielaboradas, patentes y energías que sean precisas para el
proceso productivo, sin más excepción que los recursos
esenciales que
pueden
ser objeto, excepcionalmente, de
monopolio, así como las limitaciones reglamentarias por causas
de productividad, salubridad, seguridad, interés público, etc.
3. Derecho al crédito y a vías de financiación en un mercado libre
de capitales, en condiciones de igualdad con las empresas
públicas y la iniciativa pública.
4. Derecho al beneficio, puesto que su consecución, aparte de ser
condición de viabilidad y pervivencia de la empresa privada,
hay que reconocerlo como objetivo lícito de su actividad, en
cualquier sector económico.
5. Derecho a la libre contratación de trabajadores, compatible en
todo caso con la elaboración de convenios colectivos (art. 37.1
CE). Junto a esta libertad, se reconoce al empresario la facultad
de dirigir y controlar la forma en la que el trabajador realiza su
labor. Aquí el tema de mayor interés en su desarrollo ha sido el
de los límites a los poderes del empresario, derivados,
fundamentalmente, de la autonomía colectiva y el de los
derechos individuales de los trabajadores, dándose lugar a un
463 MARTÍNEZ VAL, J. M.: “Comentarios a las Leyes Políticas. Constitución española de 1978”, T. III, Artículos 24 a 38. EDERSA, 1983. Jorge A. Rodríguez Pérez 354 número significativo de sentencias que han repetido todas la
misma idea: la libertad de empresa no legitima despojos
injustificados de los derechos de los trabajadores.
6. Derecho a libre iniciativa en la organización de los elementos
productivos.
7. Derecho a la libre competencia en el mercado, entendido
también en el aspecto más genérico, como fuerza de demanda.
8. Derecho al cierre empresarial (lock out). Este derecho puede
quedar subsumido en la previsión de “medidas de conflicto
colectivo” (art. 37.2 CE), a iniciativa de la parte empresarial,
como correlativo, aunque no plenamente correspondiente, al
derecho de huelga (art. 28.2 CE).
9. Derecho a la libre asociación empresarial que, de alguna
manera, está implícita en el artículo 37.1 CE, cuando se refiere
a “los representantes de los empresarios” y en el artículo 52,
cuando
dice
que
“la
ley
regulará
las
organizaciones
profesionales que contribuyan a la defensa de los intereses
económicos que les sean propios”, aparte del precepto general
que garantiza el derecho de asociación (art. 22.1 CE), que no
podría negarse lícitamente a los empresarios.
10.
Derecho de los empresarios a participar en organismos y
consejos
que
se
constituyan
para
regular
o
planear la
economía. Es una consecuencia o derivación del derecho
reconocido en el artículo 23.1 CE a todos los españoles a
participar directamente o por medio de representantes, en los
asuntos públicos.
El derecho a la libertad de empresa del artículo 38 de la constitución española: Estudio sobre su interpretación y las dificultades para su desarrollo y aplicación 355 Los
planteamientos
recogidos,
fundamentalmente
descriptivos,
permiten aproximarnos al concepto de libertad de empresa. Dos
consecuencias cabe deducir fundamentalmente. En primer lugar,
señalar que la libertad de empresa es no sólo derecho subjetivo
que expresa unas posibilidades de acción, unas opciones a llevar a
cabo,
sino
también,
un
sistema
económico
marcadamente
descentralizado en el que los centros de decisiones son distintos y
heterogéneos. Y, en todo caso, referibles al mercado y no a la
ordenación coactiva que con carácter global puedan llevar a cabo los
poderes públicos de la actividad económica. En segundo lugar, insistir
en la vinculación que el tema de la libertad económica tiene con el de
la libre competencia.
Es el propio principio de libertad de empresa, consecuentemente
con lo que representa, el que impone ordenar el mercado para
garantizar la competencia, porque la libertad de ejercicio de la
empresa significa libertad de competencia. Como proclama ROJO, “en
el sistema de la Constitución, tutelar y asegurar la libertad de
competencia es función irrenunciable de los poderes públicos”464.
Es, en este contexto, que se hace preciso volver a los principios y
recordar que la competencia está directamente relacionada con
la libertad, con el libre mercado. Y la libertad siempre está y debe
estar unida a la responsabilidad.
James Mc Gill Buchanan465, Premio Nobel de Economía en 1986,
escribió junto con Geoffrey Brennan en un libro que, en su traducción
al español lleva por título “La razón de las normas” y por subtítulo
“Economía Política Constitucional”: “Al menos desde el siglo XVIII, y
especialmente desde Adam Smith, se ha comprendido la influencia de
464 V. ROJO, A.: op. cit. 465 Economista estadounidense, representante de la nueva economía política, se dedicó al estudio de la economía pública y especialmente de las elecciones públicas en su incidencia en los mercados. Jorge A. Rodríguez Pérez 356 las reglas (“leyes e instituciones”, en la terminología de Smith) sobre
los resultados sociales, y esta relación ha proporcionado la base para
uno de los temas centrales del análisis económico o de la economía
política, tal como se deriva especialmente de sus fundamentos
clásicos.
Si las reglas influyen en los resultados y si algunos resultados son
“mejores” que otros, se sigue que en la medida en que las reglas
pueden ser elegidas, el estudio y análisis de reglas e instituciones
comparativas
se
convierte
en
el
objeto
propio
de
nuestra
reflexión” 466.
Pues bien, cabría hablar de dos grandes métodos o sistemas de
reglas
para
conseguir
determinados
resultados
dentro
de
las
economías en general y de las economías de mercado en particular:
aquellos sistemas que dan preponderancia a la protección y al
intervencionismo,
o
aquellos
que
dan
preponderancia
a
la
competencia bien entendida.
Competencia es lucha, pero con “fair play”; espíritu deportivo
respetando las reglas del juego; lucha que coordina intereses
distintos; lucha por mejor servir a las preferencias de los clientes
potenciales. Competir tiene mucho que ver con ser competentes por
intentar mejorar cada uno en su ámbito de actuación personal y
empresarial.
Competencia
es
democracia
en
las
relaciones
económicas. Se trata de transformar una cultura de la protección en
una de la competición, de la competencia. El éxito está también en
participar, en arriesgarse empresarialmente a participar con todas las
dificultades que ello conlleva.
466 BENNAN, G. y BUCHANAN, J. M.: “La razón de las normas. Economía política constitucional”. Unión Editorial. El derecho a la libertad de empresa del artículo 38 de la constitución española: Estudio sobre su interpretación y las dificultades para su desarrollo y aplicación 357 c) Libertad de cesación en el mercado.
Es manifiesto que el libre ejercicio de la actividad de la empresa no
puede convertirse en un vínculo indisoluble para el empresario. No
reconocer la posibilidad de cesar en el ejercicio de la actividad sería
imponer una carga demasiado gravosa y desincentivar toda iniciativa
empresarial. Como pone de relieve ROJO, “libertad de empresa no es
sólo libertad para crear o para adquirir empresas, ni libertad para
ejercer la específica actividad; es también libertad para modificar la
empresa, ampliando o reduciendo la actividad, y libertad para
finalizar ese ejercicio”467.
Efectivamente, al empresario le asiste ese derecho bien en los casos
de insuficiencia patrimonial, a través del procedimiento concursal
debido, bien cuando el empresario cuente con medios suficientes
para esa continuación, con las correspondientes compensaciones e
indemnizaciones que procedan, por ejemplo, en los casos de
extinción de la relación laboral de las personas vinculadas a aquél.
Pero, el empresario que libremente ha ingresado en el mercado, debe
tener garantizada la libertad para salir de él, aunque esa salida tenga
lógicamente unos costes económicos superiores a los del ingreso en
razón de las relaciones jurídicas a cuya extinción es preciso proceder.
No renuncio, en este punto, a participar de la reflexión que hace
GARCÍA VITORIA 468, en torno al contenido de la libertad de
empresa, en el sentido de querer incluir el secreto empresarial
como parte de ese contenido que he venido desgranando. Sin duda,
el secreto es una exigencia de cualquier actividad empresarial; de
hecho, sin una mínima opacidad no es posible que la empresa alcance
467 V. ROJO, A.: op. cit. 468 V. GARCÍA VITORIA, I.: “Prohibiciones ambientales y libertad de empresa”, Ed. Lex Nova, 2004. Jorge A. Rodríguez Pérez 358 sus objetivos. La duda es si existe anclaje constitucional en el artículo
38.
De lo antecedentemente expuesto, cabe deducir que el contenido
esencial del derecho a la libertad de empresa no se puede reducir a
un
modelo dogmático. La propia estructura constitucional
del
reconocimiento, y la habilitación legal para su delimitación, aconsejan
evitar este criterio. Más que nada porque la Constitución garantiza la
libertad de los particulares de operar en el campo económico sobre la
base de los principios de una economía de mercado, con los matices
derivados de la eventual actuación estatal de controles y limitaciones.
De igual forma, no se puede forzar la continuación de las actividades
económicas del particular.
El fundamento de este criterio se encuentra en el hecho de que el
reconocimiento de la libre iniciativa privada en la economía responde
a una profunda motivación -confirmada históricamente- que se
conecta con la aspiración de garantizar la libertad de los individuos de
realizar sus propios fines, ya que ésta sería, de entrada, positiva para
el conjunto de la sociedad. Contemporáneamente, y ello se refleja
justamente en la formulación del equilibrio constitucional, esta
original libertad ya no abraza, sin embargo, la generalidad de
opciones que en materia económica pueda realizar cualquier persona.
Se ha reconocido el componente de poder social que tienen las
relaciones económicas, a la vez que se ha ampliado el control público
sobre la gestión de los recursos. Por eso, la protección constitucional
de la iniciativa privada se ha de extender sobre todo a la decisión de
entrar o no al mercado. Por lo que respecta a la regulación de las
condiciones de ejercicio de la posición escogida, la vinculación
constitucional debe comprender solamente el mantenimiento de la
utilidad objetiva para el particular de la opción que ha escogido. De lo
contrario, sería una vía indirecta de suprimir la efectividad de la
garantía. Cuando la opción de mantenerse o no como empresario
El derecho a la libertad de empresa del artículo 38 de la constitución española: Estudio sobre su interpretación y las dificultades para su desarrollo y aplicación 359 queda prejuzgada por las condiciones excesivamente onerosas que se
imponen por la ley al titular del derecho se están traspasando los
límites constitucionales.
Con ello, lo que se quiere expresar es que, si bien los poderes
públicos pueden incidir de un modo u otro en el ejercicio de las
facultades que componen la libertad de empresa, si esa actuación
pública llegara a suprimir para el empresario toda posibilidad de
decisión autónoma sobre la dirección de su actividad, el contenido
esencial quedaría afectado. El derecho pierde entonces aquella
facultad por la que es reconocible, aquel contenido absolutamente
necesario para proteger el interés que da vida al derecho, o en fin,
como bien dice GARCÍA ALCORTA 469, “aquella parte del derecho cuya
limitación lo convierte en impracticable, en palabras del Tribunal
Constitucional”.
No ignoro que, junto a la libertad de empresa, hay otras normas
constitucionales que imponen a los poderes públicos obligaciones de
hacer, justificando -y, eventualmente, exigiendo- ciertas medidas de
intervención positiva sobre los mercados que pueden concretarse en
la restricción de la posición de libertad y autonomía de los sujetos
que intervienen en ellos. Es así que la libertad de empresa es,
simultáneamente, un derecho sujetivo de sus titulares y un mandato
objetivo dirigido a los poderes públicos.
Efectivamente, en cuanto derecho subjetivo, la norma contenida en el
artículo 38 CE atribuye a los individuos un derecho de libertad que, a
su vez, se concreta en una triple posición jurídica.
469 GARCÍA ALCORTA, J.: “La limitación de la libertad de empresa en la competencia”, Ed. Atelier, 2008. Jorge A. Rodríguez Pérez 360 En primer lugar, el individuo es titular de un derecho de libertad
positiva, consistente en emprender o no una actividad económica, y
que incluye las facultades de iniciarla, desarrollarla y abandonarla
libremente. En segundo lugar, la norma otorga a los titulares del
derecho un espacio de inmunidad o autonomía frente a las injerencias
de los poderes públicos respecto del ejercicio de esas facultades. Por
último, el particular detenta un derecho instrumental a obtener la
tutela
de
las
posiciones
señaladas
a
través
de
pretensiones
ejercitables ante los tribunales.
A la vista de todo ello, el contenido objetivo de la libertad de
empresa no puede ser otra cosa que el mandato dirigido a los
poderes públicos consistente en garantizar y promover el ejercicio de
la dimensión individual de la libre empresa, y que resulta además
explicitado en el enunciado normativo a través de la fórmula “los
poderes públicos protegen y garantizan su ejercicio”. Por una parte,
en cuanto mandato de garantía el precepto representa un criterio de
delimitación de competencias estatales que se concreta en una
obligación de abstención y no injerencia respecto del ejercicio de la
dimensión positiva de la libertad de empresa. El precepto obliga a
los poderes públicos a remover los obstáculos que impidan que esa
libertad sea real y efectiva, en los términos del artículo 9.2 CE. Desde
este punto de vista, el artículo 38 CE contiene otro criterio de
delimitación de las competencias del poder público. Si el primero se
concretaba en una prohibición, este segundo criterio lo hace en un
mandato de acción positiva y, a través suyo, en una habilitación para
actuar 470.
A pesar de que el citado mandato se vincula a todas las facultades
que la norma reconoce al titular del derecho a la libertad de
empresa, puede convenirse
en
que
del
mismo
se
derivan,
470 Cfr. ARROYO JIMÉNEZ, L.: “Libre empresa y títulos habilitantes”. CEPC, 2004. El derecho a la libertad de empresa del artículo 38 de la constitución española: Estudio sobre su interpretación y las dificultades para su desarrollo y aplicación 361 fundamentalmente, dos consecuencias: en primer lugar, la existencia
de una obligación de intervenir para facilitar el ejercicio del derecho a
acceder al mercado, esto es, a iniciar una actividad empresarial,
removiendo, en su caso, los obstáculos que impiden que esta libertad
sea real y efectiva; y, en segundo lugar, la existencia de otra
obligación de promover, facilitándolo, el ejercicio de la facultad de
organizar
y
configurar libremente la
actividad empresarial
en
cuestión, una vez que ésta ha sido ya iniciada. Desde esta
perspectiva, y sin perjuicio de que existan otros fundamentos
concurrentes, la dimensión objetiva del derecho a la libertad de
empresa se revela como uno de los fundamentos constitucionales de
la actuación pública de defensa de la competencia, que constituye
una manifestación del cumplimiento por parte de los poderes públicos
del mandato consistente en promover el ejercicio real y efectivo del
derecho a la libre empresa -de los que ya han accedido al mercado y
de los que todavía no lo han hecho-471.
Ya lo había escrito. Considerado en abstracto, el derecho reconocido
en el artículo 38 CE protege el inicio, el desarrollo y el cese en
libertad de cualquier actividad susceptible de aprovechamiento
económico. Ahora bien, el legislador puede -y, en ocasiones, deberestringir el alcance del contenido definitivamente protegido por la
libertad de empresa, debido a la necesidad de atender a las
exigencias que se derivan de otros principios constitucionales. El
propio tenor literal del artículo 38 CE reconoce esta posibilidad
mediante la referencia a las “exigencias de la economía general y, en
su caso, de la planificación”, que, sin embargo, no agota ni los fines a
los que puede servir ni las técnicas mediante las que se puede
articular la restricción del contenido a priori protegido por la libertad
de empresa.
471 V. ARROYO JIMÉNEZ, L.: op. cit. Jorge A. Rodríguez Pérez 362 Es acertado, pues, afirmar que las decisiones en las que se concreta
la regulación de las actividades económicas pueden ser explicadas
como el resultado de operaciones de ponderación realizadas por las
autoridades materialmente competentes -fundamentalmente, debido
a la reserva de Ley por el legislador-, a través de las cuales se
configura el contenido definitivamente protegido de la libertad de
empresa 472.
Así, la regulación puede limitar o condicionar el ejercicio del espacio
de autonomía que protege la libertad de empresa en relación con
un determinado mercado o actividad, lo cual determina que el
mandato que incorpora la libertad de empresa se cumpla con una
intensidad variable. Un ejemplo: el establecimiento de la necesidad
de obtener un título habilitante para poder iniciar una actividad
empresarial debido a razones ambientales constituye el resultado de
una ponderación entre principios constitucionales, en virtud de la cual
se otorga preferencia a uno de ellos -la protección del medio
ambiente- frente al otro -la libertad de empresa-, en relación con un
determinado supuesto -el acometimiento de la concreta actividad que
se somete a la carga de obtener el título habilitante-. La consecuencia
es que una posición jurídica protegida a priori por el principio
desplazado -el inicio de esa actividad libremente y sin injerencias del
Estado-
es
expulsada
del
contenido
protegido
con
carácter
definitivo473.
Este mismo esquema sería aplicable a las normas que condicionan el
ejercicio de la facultad de abandonar libremente el mercado y, de
manera más clara aún, a las normas, horizontales y sectoriales, que
ordenan el modo en el que los operadores económicos han de
472 V. RIVERO ORTEGA: op. cit. 473 V. ARROYO JIMÉNEZ, L.: op. cit. El derecho a la libertad de empresa del artículo 38 de la constitución española: Estudio sobre su interpretación y las dificultades para su desarrollo y aplicación 363 desarrollar cada concreta actividad empresarial una vez que han
accedido al mercado correspondiente.
Pero, el legislador también puede prohibir con carácter absoluto el
desarrollo
de
una
actividad
en
principio
susceptible
de
aprovechamiento económico, lo cual no determina ya una restricción
de intensidad variable del espacio de autonomía con el que cuenta el
empresario a la hora de configurar su actividad, sino la expulsión de
esa concreta actividad, globalmente considerada, del posible ámbito
de ejercicio del derecho. Son dos los supuestos en los que el
legislador realiza una operación de este tipo sobre el contenido
protegido prima facie por la libertad de empresa: el primero es el
de las prohibiciones represivas, esto es, las actividades susceptibles
de aprovechamiento económico que se prohíben porque el legislador
las considera socialmente indeseables, y el segundo es el de las
prohibiciones indirectas, que son consecuencia de la reserva al sector
público de una actividad económica en los términos del artículo 128.2
CE. En ambos casos, la limitación del derecho respecto de esa
actividad es absoluta y la gradualidad de la libertad de empresa no
remite por ello a la intensidad con la que se restringen las facultades
que protege, sino a la frecuencia con la que el derecho termina
cediendo frente a otros derechos y principios constitucionales474.
Si las medidas en las que se concreta la regulación del ejercicio de la
libertad de empresa constituyen el resultado de ponderaciones
legislativas (no se olvide que la norma que somete el inicio de una
actividad empresarial a la previa obtención de una autorización
administrativa, o aquella otra que realiza una operación de signo
contrario sustituyendo una autorización por un régimen puramente
represivo, o, en fin, la norma que prohíbe la distribución de
determinados productos por razones vinculadas a la protección de
474 Cfr. GARCÍA VITORIA, I.: “Prohibiciones ambientales…”, op. cit. Jorge A. Rodríguez Pérez 364 intereses públicos, son ejemplos
de ponderaciones normativas que
contribuyen a delimitar el contenido definitivamente protegido por la
libertad de empresa), entonces su constitucionalidad pasa porque
se satisfagan, entre otros, los presupuestos de corrección aplicable a
esta forma de discurso jurídico. Ha de partirse de que la regulación
del inicio, desarrollo y cese de actividades empresariales por parte de
los ciudadanos es una operación que corresponde principalmente a
los poderes públicos con competencias en materia de política
económica, que cuentan al efecto con un amplio margen de libre
configuración política en la medida en que “el legislador no ejecuta la
Constitución, sino que crea derecho con libertad dentro del marco
que ésta ofrece” 475. Sin embargo, ese margen está constreñido por
una serie de límites entre los que se encuentran -singularmente, la
reserva de Ley-, los presupuestos de corrección de los juicios
ponderativos.
En primer lugar, la decisión a través de la cual se regula el acceso al
mercado o el comportamiento del empresario una vez ha accedido al
mismo, restringiendo el contenido protegido prima facie por la
libertad de empresa, ha de poder justificarse en base a otro
principio constitucional. En una versión débil, este presupuesto queda
satisfecho
si
el
legislador
persigue
constitucionalmente admisible, de tal
un
interés
público
manera que el
principio
constitucional que legitimaría la restricción de la libertad de
empresa sería el principio de democracia y el valor superior relativo
al pluralismo político (artículo 1.1 CE). En una versión más exigente,
este primer requisito conduciría a la necesidad de construir relaciones
de adscripción entre el concreto fin de la medida y un principio
constitucional sustantivo en el que aquél se ampararía. Así, por
ejemplo, el establecimiento de una autorización ambiental podría
475 V. STC 209/1987, de 22 de diciembre, F. J. 3º. En el mismo sentido, STC 11/1981, de 8 de abril, F. J. 7º. El derecho a la libertad de empresa del artículo 38 de la constitución española: Estudio sobre su interpretación y las dificultades para su desarrollo y aplicación 365 justificarse apelando al mandato de protección eficaz del medio
ambiente (artículo 45 CE). De igual modo, la prohibición absoluta de
comercializar ciertas drogas se fundamentaría en la obligación de
proteger la salud pública (artículo 43 CE) 476.
En
segundo lugar, la decisión
regulatoria debe
satisfacer las
exigencias que se derivan del principio de proporcionalidad. La
aplicación de este principio en los ejemplos anteriores sólo tiene
sentido si se acepta que la medida tiene relevancia, por restringir o
incidir negativamente en el contenido protegido por la libertad de
empresa. En caso contrario, esto es, si el artículo 38 CE no llegara a
proteger el inicio de la actividad potencialmente contaminante o
perjudicial para la salud pública, no habría razones para demandar
que fuera proporcionada la actuación del poder público que la somete
a la previa obtención de un título habilitante, en el primer caso, o una
prohibición represiva de carácter absoluto, en el segundo. Este
argumento es un obstáculo para la comprensión tradicional del
contenido de la libertad de empresa, conforme a la cual ésta no
protegería el desarrollo de cualquier actividad económica ni tampoco
la facultad del empresario de decidir cuándo ha de llevarla a cabo 477,
puesto que si la regulación de las autorizaciones o de los horarios
comerciales no llega a ser constitucionalmente relevante desde la
perspectiva del derecho a la libertad de empresa, esto es, si no
llega a afectar al contenido constitucionalmente protegido por ésta,
no alcanza a comprenderse por qué habría de satisfacer el principio
de proporcionalidad478.
Mi posición, alternativamente, es que se llega a comprender mucho
mejor el derecho a la libre empresa si se considera que no
476 V. GARCÍA VITORIA, I.: op. cit. 477 STC 225/1983, de 8 de julio, F. J. 3º. 478 Cfr. ARIÑO ORTIZ, G.: “Principios constitucionales de la libertad de empresa. Libertad de comercio e Intervencionismo administrativo”. Marcial Pons-­‐IDELCO, Madrid, 1995. Jorge A. Rodríguez Pérez 366 consiste en una libertad para organizar la empresa destinada
a actuar en el mercado, sino en la libertad para actuar
empresarialmente, esto es, para ejercer la función empresarial.
Este derecho de libertad no tiene nada que ver con la iniciativa
económica. Ésta se expresa de manera totalmente distinta a como el
empresario ejerce su acción típica. Que para esta acción se precise
una organización es algo contingente, porque la función empresarial
propiamente dicha se caracteriza por la perspicacia en percibir los
desajustes entre recursos y necesidades y actuar para remediarlos
conciliando y coordinando las actitudes de cuantos operan en el
mercado, porque es el mercado el lugar en que se producen los
procesos de comunicación necesarios para que la función empresarial
pueda hacer converger las actitudes de todos hacia un equilibrio,
nunca por otra parte alcanzado.
En resumen, quien se acerque a la libertad de empresa dispone de
una definición jurisprudencial que le sirve de punto de referencia,
pero se enfrenta a importantes interrogantes y contradicciones que la
doctrina aún no ha resuelto plenamente y que debe afrontarse de
alguna manera.
Reconociendo estas dificultades, parece correcto situarse en el plano
de la STC 11/1981, para quien el contenido esencial del derecho
viene determinado primariamente por el derecho subjetivo que éste
atribuye a su titular. El derecho reconocido en el artículo 38 CE
es, por consiguiente, un derecho subjetivo de libertad formado
por un conjunto de facultades que permiten a un sujeto
privado llevar a cabo una actividad constitutiva de empresa.
Dicho sujeto privado titular de ese derecho reconocido en la
Constitución
a
desarrollar
aquella
actividad
en
libertad
es el
empresario. Empresario es la persona física o jurídica que ostenta la
dirección de la empresa, facultad ésta que lo define o identifica como
El derecho a la libertad de empresa del artículo 38 de la constitución española: Estudio sobre su interpretación y las dificultades para su desarrollo y aplicación 367 tal. Deducir en qué momento se lesiona entonces el contenido
esencial de la libertad de empresa es una cuestión que puede
responderse de forma afirmativa en aquellos supuestos en los que el
titular de la empresa ya no es tal, al perder aquella facultad que lo
identifica como titular del derecho. Ello se produce en el momento en
el que el empresario no dispone de ninguna posibilidad de decidir de
forma autónoma sobre la dirección de su actividad constitutiva de
empresa. Con ello se quiere expresar que los poderes públicos
pueden incidir de un modo u otro en el ejercicio de las facultades que
componen la libertad de empresa, pero si esa actuación pública
suprime para el empresario toda posibilidad de decisión autónoma
sobre la dirección de su actividad, el contenido esencial resulta
afectado, como resulta afectado cuando pierde su eficacia práctica
para la “vida social”. El derecho pierde entonces aquella facultad por
lo que es reconocible como perteneciente al tipo descrito, aquel
contenido absolutamente necesario para proteger el interés que da
vida al derecho, o, en fin, aquella parte de este último cuya limitación
lo
convierte
en
impracticable,
en
palabras
del
Tribunal
Constitucional 479.
En consecuencia, una planificación económica por el poder público
orientada al crecimiento económico y que comporte una dirección de
la economía basada a su vez en la dirección de la inversión y de la
producción privadas vulneraría el contenido esencial de la libertad de
empresa.
479 V. STC 37/1981, de 16 de noviembre. Jorge A. Rodríguez Pérez 368 3.7. Límites del poder público para incidir sobre la libertad de
empresa y respeto al contenido esencial de ese derecho.
El derecho sancionado en el artículo 38 CE, la libertad de empresa,
tiene inequívocamente la consideración de derecho público subjetivo,
constitucionalmente sancionado y jurisdiccionalmente tutelable. De
ahí que el régimen jurídico que se deriva de su ordenación
constitucional sea el que establece el artículo 53.1 CE. Una cuestión
de orden general deberé tener en cuenta aquí por la importancia que
en concreto presenta en relación con el derecho del artículo 38 CE. Y
es el condicionamiento que para el ejercicio de cualquier derecho se
deriva de lo establecido en el artículo 10.1 CE, en cuanto “el
respeto…, a los derechos de los demás (es) fundamento del orden
político
y
de
la
paz
social”.
Límites
o,
más
propiamente,
determinación constitucional del contenido y del alcance que presenta
la libertad, como cualquier otro derecho y que se expresó ya en el
momento mismo del reconocimiento constitucional de aquélla, en el
pórtico de la propia Declaración de Derechos del Hombre y del
Ciudadano de 1789, al establecerse que “la libertad consiste en poder
hacer todo lo que no dañe a otro” y que el ejercicio de los distintos
derechos “no tiene otros límites que los que aseguran a los demás
miembros de la sociedad el goce de estos mismos derechos”, límites
que “no pueden ser determinados más que por ley” (artículo 4º).
Planteamiento evidentemente de carácter general, como he dicho,
referible a todos los derechos. No obstante, en relación con la libertad
económica
privada
presenta
una
manifiesta
y
muy
singular
operatividad. Por ello mismo, la necesidad de considerarlo de forma
explícita y, en cierto modo, como obligado presupuesto del análisis
que se deriva del artículo 53.1 CE. Un derecho que, no cabe olvidar,
El derecho a la libertad de empresa del artículo 38 de la constitución española: Estudio sobre su interpretación y las dificultades para su desarrollo y aplicación 369 encuentra su primera y fundamental limitación en el derecho de los
demás.
Esta situación me la reafirmó con carácter general la STS de 21 de
diciembre
explicable,
de
1981,
sin
con
embargo,
un
sello
dados
excesivamente
los
supuestos
voluntarista,
evidentemente
dramáticos que considera. Decía así:
“…queda sólo por examinar el tema de fondo, el más importante desde
luego, pero en este caso el que requiere menos explicaciones, sobre
todo después de los recientes y luctuosos acontecimientos relacionados con
las adulteraciones producidas en aceite de consumo humano,
acontecimientos que vienen a demostrar que si en algo peca el Decreto en
controversia, en su propósito de defender “la calidad de los aceites
comestibles” y de luchar “contra la comisión de fraudes en su elaboración y
comercialización”, es el haber resultado incompleto o insuficiente, o no
debidamente aplicado; por ello, en estos momentos, sólo el deber de
mesura en el empleo del vocabulario propio del estilo forense, y sobre todo
el de las resoluciones judiciales, impide o aconseja, en un proceso que no
es enjuiciatorio de los hechos a que se está haciendo referencia, emitir
determinadas calificaciones de los mismos; sin embargo, la experiencia
tenida con tales acontecimientos debe servir, por lo menos, para
desautorizar por completo la invocación al derecho de libertad y a la
economía de mercado como valores justificativos de la oposición a lo que
la accionante considera un intervencionismo abusivo y unas limitaciones
improcedentes; la libertad, bien preciado, incluso dentro del más puro
Estado de Derecho, no es la libertad para el abuso, ni mucho menos para
poner en peligro la salud y la vida de los humanos; por ello, cuantas
medidas deban adoptarse en la protección de estos valores deben merecer
no sólo aprobación, sino encomio, aparte de que no es la Jurisprudencia la
llamada a decir, cuáles deben ser las medidas técnicas a adoptar, con estas
finalidades”.
Límites derivados del artículo 10.1 CE en el ejercicio -y también en la
ordenación- del derecho establecido en el artículo 38 CE. Junto a ello,
necesidad de encuadrarlo en el marco que al respecto ofrece el
artículo 53.1 CE, y que aparece determinado, fundamentalmente, por
la exigencia de que la regulación de su ejercicio sólo pueda llevarse a
cabo por ley y la de que ésta, en todo caso, deberá respetar el
contenido esencial del derecho a la libertad económica. Coordenadas,
Jorge A. Rodríguez Pérez 370 como bien dice Sebastián MARTÍN RETORTILLO 480, que son las que
básicamente determinan el régimen jurídico de aquel derecho que,
como
los
demás
derechos
y
libertades
constitucionalmente
reconocidos, vinculan a todos los poderes públicos, una situación que,
en este caso concreto, aparece además reforzada, en cuanto el
artículo 38 CE les encomienda de modo específico la garantía y la
protección del derecho a la libertad de empresa.
Así pues, todo derecho encuentra su límite allí donde termina su
alcance material, esto es, aquella parte o ámbito de la realidad que
es objeto de garantía por el derecho y que se deduce de la
interpretación de la norma que lo recoge. Y la función que tiene, en
este caso, la delimitación, es la de coordinar los derechos de libertad
y otros bienes jurídicos mediante la producción de una concordancia
práctica481, que exige una coordinación guiada por el principio de
proporcionalidad
entre
los
diferentes
bienes
o
derechos
constitucionales, en virtud de la cual se garantice que todos ellos
puedan ser realizados de forma óptima.
Efectivamente,
de
acuerdo
con
un
criterio
interpretativo
generalmente aceptado 482, la extensión y los límites de cada uno de
los derechos constitucionales están determinados, en primer lugar,
por la presencia de otros derechos reconocidos al mismo nivel
constitucional. De hecho, una interpretación concordada o sistemática
de las declaraciones de derechos de las constituciones puede obligar y obliga normalmente- a un mínimo de restricciones de unos u otros
para evitar las interferencias que, de no adoptarse tal criterio, se
480 MARTIN RETORTILLO, S.: “La libertad económica como derecho a la libertad de empresa: su ordenación constitucional” en “Estudios de Derecho y Hacienda. Homenaje a César Albiñana García-­‐
Quintana”, op. cit. 481 El principio de la concordancia práctica puede encontrarse en la STC 154/2002, de 18 de julio, F. J. 12ª. 482 Por ej.: STC 53/1985, de 11 de abril, F. J. 3º; 120/1990, de 27 de junio, F. J. 4º; 57/1994, de 28 de febrero, F. J. 3º; 242/1994, de 20 de junio, J. J. 4º; STC 107/1984, de 23 de noviembre, F. J. 2º; 99/1985, de 30 de septiembre, F. J. 2º. El derecho a la libertad de empresa del artículo 38 de la constitución española: Estudio sobre su interpretación y las dificultades para su desarrollo y aplicación 371 producirían en su ejercicio. Conviene recordar aquí algo que ya había
dicho más atrás, que en la Constitución española no todos los
derechos reconocidos tienen las mismas cualidades. Una serie de
ellos, los derechos inviolables de la persona, que son inherentes a su
dignidad (artículo 10.1), incluidos en la Sección primera del Capítulo
Segundo del Título I, gozan de una protección especial de mayor
intensidad que los restantes, cuya titularidad, por otra parte, no
siempre corresponde a los individuos o personas individuales, sino a
las llamadas “personas jurídicas”483.
Un primer grupo de limitaciones al derecho a la libertad de
empresa deriva, pues, de esta exigencia de compaginación con otros
derechos, en la que, por cierto, el papel que se asigna a la libertad
de empresa no es el de derecho inherente a la dignidad personal,
sino el de un “derecho de los ciudadanos”, reconocido sólo en
atención a su funcionalidad u operatividad en el ámbito de las
relaciones económicas. La averiguación de estas limitaciones al
derecho a la libertad de empresa corresponde a los jueces en la
aplicación del ordenamiento jurídico a litigios o casos concretos, y de
manera vinculante para todos al Tribunal Constitucional.
Pero junto a estos límites de trazado jurisdiccional, el derecho a la
libertad
de
restricciones,
empresa
para
cuya
puede
plena
ser
objeto
de
identificación
se
otras
múltiples
requiere
una
intervención legislativa de desarrollo, y que se derivan de intereses,
objetivos o principios reconocidos en la Constitución sin el rango de
derechos fundamentales o ciudadanos. La existencia de estas
restricciones está enunciada genéricamente en varios pasajes de la
Constitución: así en la mención del artículo 38, a las exigencias de
la economía general y de la planificación; así también, con una
fórmula especialmente enérgica, en la declaración del artículo 128.1,
483 V. STC. 183/1995, de 11 de diciembre. Jorge A. Rodríguez Pérez 372 de que toda la riqueza del país en sus distintas formas y sea
cual fuere su titularidad está subordinada al interés general.
Poco puede decirse de ese bien de rango constitucional “exigencias
de la economía general”, dada su inconcreción y la interpretación
extensiva que además le ha dado la jurisprudencia, al reconducir la
expresión a la más genérica de “interés general”484.
En lo que se refiere a la planificación, el artículo 131.1 CE dice de ella
que: “El Estado, mediante ley, podrá planificar la actividad económica
general para atender a las necesidades colectivas, equilibrar y
armonizar el desarrollo general y sectorial y estimular el crecimiento
de la renta y de la riqueza y su más justa distribución”. La
planificación, así, se identifica como el conjunto de actuaciones de las
autoridades públicas dirigidas a una finalidad y realizadas con la
intención de llevar a cabo objetivos de política económica que son de
interés público, mediante su influencia en el comportamiento de la
economía privada o en las condiciones de participación en el mercado
durante el tiempo de vigencia de la planificación, y siempre
intentando
producir
el
mínimo
perjuicio
posible
a la libertad
económica. Para BASSOLS, puede tratarse tanto de la adopción de
actos de carácter sancionador o represivo, como también de fomento
o estímulo económico485, si bien no puede llegar hasta el punto de
sustituir los planes individuales privados y el mercado por los planes
del Estado, y convertir a los empresarios privados en meros gestores
de los planes estatales486. Esto, como acaba de comprobarse,
representaría una vulneración del contenido esencial de la libertad
de empresa.
En todo caso, el reconocimiento de la planificación en el artículo 38,
como límite a la libertad de empresa, no supone una contradicción
484 V. STS de 31 de marzo de 2004, F. J. 3º. Igualmente, STS de 16 de octubre de 1996, F. J. 2º. 485 BASSOLS COMA, M.: op. cit, pág. 152. 486 CIDONCHA, A.: op. cit., pág. 344. El derecho a la libertad de empresa del artículo 38 de la constitución española: Estudio sobre su interpretación y las dificultades para su desarrollo y aplicación 373 esencial con el sistema de economía de mercado. Una planificación
indicativa para el sector privado es compatible con aquel sistema en
función de su necesidad objetiva, de las modernas exigencias de las
relaciones de Estado y sociedad y del reconocimiento del límite que la
propia planificación encuentra en el derecho a la libertad de
empresa. Es de destacar en la regulación constitucional la exigencia
de una Ley para la aprobación del Plan, el carácter genérico de su
contenido, la determinación de sus fines y la posibilidad de
participación del empresariado en la elaboración de los planes487.
Por su parte, las expresiones constitucionales “exigencias de la
economía general” o “interés general”, puntos de referencia de
las
restricciones
a
la
libertad
de
empresa
que
estamos
considerando, se caracterizan por una abstracción irreductible, que
impide extraer de las mismas de manera directa e inmediata
aplicaciones a casos concretos. Su puesta en práctica exige, por
tanto, un pronunciamiento de los poderes públicos sobre cuál es el
interés general en una situación determinada. En esta tarea los
órganos del Estado gozan de un margen de apreciación, variable
lógicamente según las distintas funciones que les son asignadas, pero
que en el caso del poder legislativo ha de tener siempre una gran
latitud 488.
Ahora bien, no sería exacto decir que las referencias constitucionales
al interés general en materia social o económica son normas en
487 Antes de entrar en el análisis del contenido esencial de la libertad de empresa, ARAGÓN REYES, M., señala los límites de las intervenciones públicas sobre la misma, entre los que señala el de que los límites han de ser “constitucionalmente adecuados”, y explica esa adecuación como “…la erradicación de la arbitrariedad caso por caso; en ese sentido, las actuaciones administrativas de autorización y control unas veces serán regladas y otras podrán ser incluso discrecionales, pero de una discrecionalidad estrictamente entendida, esto es, jurídicamente fundamentada (según los criterios de la “razonabilidad” y “proporcionalidad”) y, por lo mismo, jurisdiccionalmente controlable. Si tales exigencias quiebran se vulnera, indudablemente, la libertad de empresa reconocida en la Constitución”, en “Libertades económicas y Estado Social”. Mc Graw Hill, Madrid, 1995. 488 Cfr. CIRIANO VELA, C. D.: “Administración económica y discrecionalidad”. Lex Nova, Valladolid, 2000. Jorge A. Rodríguez Pérez 374 blanco que el legislador puede rellenar absolutamente a su albedrío.
Entre la apelación al interés general y la decisión legislativa existe un
eslabón intermedio formado por los principios de la política social y
económica que la propia Constitución indica en el Capítulo Tercero del
Título I (De los principios rectores de la política social y económica) y
también, en alguna medida, en su Título VII (Economía y Hacienda).
Una lectura superficial de los preceptos incluidos en los apartados
citados permite comprobar que estos principios suelen formularse
como objetivos a conseguir o procurar por los poderes públicos, y
responden a otros tantos intereses públicos de carácter económico o
social; en adelante hablaré, por tanto, indistintamente de principios
objetivos o intereses constitucionales en materia social o económica.
Con las indicaciones anteriores queda claro que el discurso jurídico
sobre el interés general no tiene por qué esterilizarse en la invocación
retórica de una fórmula abstracta o en la legitimación acrítica de las
decisiones de los poderes públicos. Existe un nivel intermedio -el de
los intereses constitucionales en materia social y económica- que
proporciona los ingredientes del interés general. A mi juicio, la
expresión “interés general” en singular no es más que una forma
abreviada
de
indicar
la
combinación
de
intereses
sociales
o
económicos reconocidos en la Constitución que se ha tenido en
cuenta por los poderes públicos en una determinada actuación. Por
supuesto, son posibles diversas combinaciones o selecciones de estos
intereses constitucionales, y precisamente en ello radica la posibilidad
de alternar diferentes programas de gobierno sin modificación de la
Constitución. Pero, con la variedad de prioridades, instrumentación y
ritmo que se quiera, el recurso al interés general significa siempre
una apelación a valoraciones tangibles y concretas, que están ya
expresadas en el texto constitucional.
El derecho a la libertad de empresa del artículo 38 de la constitución española: Estudio sobre su interpretación y las dificultades para su desarrollo y aplicación 375 No me corresponde aquí ofrecer un catálogo exhaustivo de estos
principios, objetivos o intereses que enmarcan la acción social y
económica de los poderes públicos, pero sí el momento de recordar
que las limitaciones a la libertad de empresa que pueden derivarse
de los mismos son de muy variada índole -fijación pública de precios,
imposición de condiciones generales de contratación o de deberes de
contratar, intervención de empresas, etc.-; y que, según el artículo
53.3 de la Constitución, tales limitaciones, para poder ser alegadas
en
apoyo
de
reclamaciones
judiciales
concretas,
deberán
ser
precisadas o autorizadas por medio de una regulación legal. De ahí
que las normas en las que se contienen tales principios sean normas
programáticas, que, a falta de legislación de desarrollo, reducen su
eficacia jurídica al papel, no desdeñable, pero de alcance limitado y
aleatorio, de elemento de información o inspiración de la práctica
interpretativa de los jueces y de la actividad discrecional de las
administraciones públicas489.
Lo que no cabe duda es que el desarrollo de los conceptos “utilidad
social”, “exigencias de la economía general” o “interés general” -que
la Constitución emplea para delimitar el contenido de la iniciativa
privada- presuponen la realización de un juicio de oportunidad
política. La elección de qué fines son de interés general y qué
medios deben utilizarse para alcanzarlos constituye una decisión que
forma parte del núcleo de la tarea de dirección política.
Pero, si bien es cierto que el concepto jurídico indeterminado “interés
general” (¿coincide el “interés general” con “las exigencias de la
economía general”?) es una limitación a la libre empresa, en el
sentido de que el ejercicio de este derecho llega hasta donde tal
ejercicio suponga una vulneración de aquel interés, también lo es que
el interés general es una garantía de la libertad de empresa, pues
489 ARIÑO ORTIZ, G.: “Principios de Derecho Público Económico”, op. cit. Jorge A. Rodríguez Pérez 376 el sector público sólo puede establecer reservas de recursos o
servicios o intervenir empresas cuando lo exija este interés general y
no en ningún otro caso.
Las diferentes expresiones utilizadas por los artículos 38 y 128,
deben reconducirse a una sola, la más genérica de “interés general”,
porque si bien es cierto que hay intereses generales distintos de los
económicos, como podrían ser los derivados de la política de defensa
o de los compromisos o pactos internacionales, no lo es menos que
tales intereses limitarían, en su caso, la garantía y protección del
derecho de libre empresa, no obstante tener distinta consideración de
“exigencias de la economía general”. Pero es que, además, pienso
que no sólo la limitación a aquel derecho podrá venir dada por
criterios de política económica general, sino también por otros de
política económica sectorial, y aun coyuntural, por cuanto que éstas
sí pueden englobarse bajo la genérica alusión al “interés general”. En
consecuencia, las limitaciones que estudiamos puede decirse que
responden en su conjunto al concepto jurídico indeterminado de
“interés general”.
Ello nos lleva al planteamiento de la segunda de las cuestiones antes
apuntadas, la de que al mismo tiempo que el interés general es límite
del ejercicio de la libertad de empresa, es garantía del derecho,
pues sólo podrá limitarse su ejercicio por causa precisamente de
interés general, lo cual nos permite enlazar con las consideraciones
que acabo de hacer.
En efecto, hay casos específicos, como el del artículo 128.2, en los
que se exige una ley para intervenir empresas o reservar al sector
público recursos o servicios esenciales por causa de “interés general”.
Pues bien, la apreciación hecha por el legislador de la existencia de
“interés general” para fundamentar la intervención o la reserva
podría ser revisada por el Tribunal Constitucional que es competente
El derecho a la libertad de empresa del artículo 38 de la constitución española: Estudio sobre su interpretación y las dificultades para su desarrollo y aplicación 377 para conocer del recurso de inconstitucionalidad de las leyes. Y
generalizando
el
supuesto,
resulta
claro
que
las
diversas
disposiciones que desarrollan la Constitución podrán ser revisadas, en
su caso, cuando establezcan limitaciones de cualquier tipo (por
ejemplo, a la riqueza del país) en base al interés general, cuando la
apreciación hecha de este interés general no sea la apreciación
justa 490.
Con mayor motivo, tales posibilidades de impugnación o revisión se
acentúan cuando se trate de disposiciones con rango inferior a Ley o
de simples actos administrativos, pues la cuestión puede entonces
plantearse ante la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, cuyos
Tribunales pueden igualmente apreciar si la utilización hecha por el
Gobierno o la Administración Pública del “interés general”, como
límite de una libertad, o de la riqueza del país, o para la intervención
económica del sector público, es o no adecuada a las exigencias del
concepto, y revocar también, en su caso, la apreciación contenida en
la norma impugnada.
De aquí se deriva una tercera consecuencia que unir a las anteriores.
Se trata de que si hasta ahora hemos configurado el “interés general”
como límite de la iniciativa privada en materia económica, y como
garantía de su ejercicio, ahora debe matizarse esto último en el
sentido de que constituye también un límite para determinadas
regulaciones
del
sector
público,
es decir,
que
“sólo”
pueden
emprenderse tales decisiones cuando concurra el “interés general”, y
no en ningún otro caso. De ello resulta claro el planteamiento
conjunto de estos aspectos: el sector público sólo podrá intervenir en
determinados supuestos por causa de “interés general”, pero el
490 Cfr. DE LA CUADRA SALCEDO, T.: “La Directiva de Servicios y la libertad de empresa”, en El Cronista del Estado Social y Democrático de Derecho, nº 9, 2009, pág. 49. Jorge A. Rodríguez Pérez 378 empresario
privado
podrá
demandar
el
reconocimiento
de
la
inadecuada apreciación de la concurrencia de ese “interés general”.
Y, en lo que a los límites constitucionales se refiere, por último, y, en
concreto, a los previstos en el mismo artículo 38 CE, se ha de hacer
alguna
referencia
Constitucional
ha
a
la
“productividad”,
declarado
que
porque
también
la
el
“defensa
Tribunal
de
la
productividad” puede representar un límite al ejercicio de la libertad
de empresa 491. En particular, la atribución del legislador a la
Administración
con
la
potestad
de
adoptar
modificaciones
sustanciales de las condiciones de trabajo constituye un límite del
poder
de
dirección
del
empresario
que
puede
encontrar
su
justificación precisamente en la defensa de la productividad 492. Esta
conclusión no excluye, sin embargo, que la libertad de empresa y
la defensa de la productividad puedan ser compatibles. Téngase en
cuenta en este sentido el significado que la economía atribuye a esta
última, a saber, el grado de eficiencia alcanzado en el resultado
productivo en relación con la estructura de producción empleada. La
cualidad de ser productiva, esto es, de obtener un resultado favorable
de valor entre precios y costes, pertenece al propio interés existencial
de la empresa.
Pero, con carácter previo hemos de dejar sentado que la mención de
la productividad se contiene en el artículo 38 como una obligación de
los poderes públicos junto a la garantía y protección del ejercicio de
la libertad de empresa, y por ello, íntimamente ligado a ésta. Este
tratamiento reviste caracteres originales y viene a consumar aquella
línea jurídico-constitucional iniciada por la Constitución de Weimar,
que
trata
de
incorporar
a
las
Leyes
Fundamentales
las
preocupaciones socioeconómicas imperantes en nuestro tiempo.
491 V. STC 37/1987, de 14 de abril, F. J. 5º. 492 V. STC 92/1992, de 11 de junio, F. J. 3º. El derecho a la libertad de empresa del artículo 38 de la constitución española: Estudio sobre su interpretación y las dificultades para su desarrollo y aplicación 379 A los efectos que me ocupan, es importante establecer una clara
diferenciación
entre
los
planteamientos
que,
en
torno
a
la
productividad, motivaron las redacciones respectivas del proyecto y
del texto definitivo de la Constitución.
El párrafo 2 del artículo 32 del proyecto decía: “el empresario tiene
derecho a establecer las condiciones de empleo de acuerdo con
criterios de productividad…”
Por su parte, el artículo 38, después de declarar que los poderes
públicos garantizan y protegen el ejercicio de la libertad de
empresa, establece esta misma garantía y protección en defensa de
la productividad, de acuerdo con las exigencias de la economía
general y, en su caso, de la planificación.
La
primera
redacción
extraordinariamente
propiciaba
una
interpretación
clara: la productividad venía estrictamente
referida a las facultades del empresario en orden a establecer las
condiciones de empleo. Así las cosas, la productividad tenía,
eminentemente, como celador inmediato y como titular de las
facultades correspondientes al propio empresario. Es cierto que la
redacción dada al entonces proyecto de Constitución producía cierta
sorpresa: que el empresario fuera, a su vez, también, el creador de
las condiciones de empleo, como si los futuros contratos de trabajo
tuvieran que aproximarse, técnicamente hablando, a la figura clásica
de los contratos de adhesión. Este aspecto de la antigua redacción
chocaba, evidentemente, con el principio de igualdad inherente a las
convenciones colectivas de trabajo que constituyen uno de los
fundamentos del Derecho Laboral de nuestro tiempo. Sin embargo he
de insistir en que aquella redacción subrayaba la existencia de unas
facultades empresariales en defensa de la productividad que parecían
Jorge A. Rodríguez Pérez 380 congruentes con necesidades económicas que la actual situación ha
evidenciado.
La redacción definitiva vino a cambiar, de alguna manera, los
planteamientos iniciales. Ante todo, la productividad ya no aparece
como una cuestión funcionalmente atribuida al empresario, sino a los
poderes públicos. En este aspecto la modificación no fue pequeña por
cuanto cambió nada menos que el sujeto titular de las facultades
inherentes a la defensa de la productividad y, por otra parte, la
misma quedó separada de la formulación de las condiciones de
empleo. En pocas palabras, el centro de gravedad del problema se
desplazó del empresario a los poderes públicos.
Desde otro punto de vista, la cuestión de la productividad quedó
inserta, si bien en términos netamente generales, en la temática de
la libertad de empresa.
De todo esto se desprende que la productividad -concepto que no
está, por otro lado, vinculado exclusivamente a la vertiente laboral de
los problemas empresariales- cobra un tratamiento que bien pudiera
llamarse universal: los poderes públicos pueden utilizarla como
condicionante no sólo del rendimiento laboral, sino también de
cualesquiera facetas -ya sean financieras, organizativas, técnicas o
de todo tipo- que repercutan en la eficacia de la empresa. Importa,
en consecuencia, poner de relieve la trascendencia que reviste este
cambio de enfoque, que en el orden jurídico, sin perjuicio de la
repercusión real, siempre presente, de las fuerzas políticas y sociales,
supone una absoluta generalización de la idea de productividad. Es
decir, en una interpretación objetiva, lo mismo puede ser invocada
por el empresario en orden a la consecución de objetivos de eficacia y
de buen rendimiento que, de otra parte, argüida respecto de él en
punto a su organización financiera y pública.
El derecho a la libertad de empresa del artículo 38 de la constitución española: Estudio sobre su interpretación y las dificultades para su desarrollo y aplicación 381 La productividad, tal y como se decía en el proyecto de Constitución,
podía ser un factor compensatorio en el equilibrio deseado de
propiedad-trabajo. En la redacción final vino a ser un concepto
genérico utilizable por los poderes públicos en todos los sentidos493.
Si se tiene en cuenta entonces que la participación en el mercado y,
en consecuencia, el sometimiento de la empresa a la competencia de
los demás participantes en el mismo, favorece la productividad,
forzando a las empresas a mejorar constantemente sus productos o
servicios en relación con las ofertas de los demás, la consecuencia es
por consiguiente sencilla: ser productiva es condición indispensable
para la participación de una empresa en el mercado y al mismo
tiempo resultado de su subsistencia en el mismo. En consecuencia,
como afirma GARCÍA ALCORTA, la garantía del derecho a la libertad
de empresa y, como facultad derivada de él, de competir en libertad
en el mercado sirve a la defensa de la productividad 494.
Para concluir este punto, mi posición se deduce clara y nítida: toda
limitación de la libertad de empresa, aunque no afecte a su
contenido esencial -como lo es la operada por la planificación
indicativa-, es considerada en el texto constitucional como especial.
Tanto es así, que sólo mediante ley permite la Constitución que el
Estado proceda a limitar el contenido no esencial de la libertad de
empresa a través de la planificación económica (art. 131.1). De esta
forma, se constata, incluso, que el contenido no esencial de la
libertad de empresa asume en el texto constitucional un carácter
más prevalente que la planificación económica, toda vez que el
Estado únicamente puede “derogar” el contenido no esencial u
493 V. DÍEZ MORENO, F.: “La Empresa privada en la Constitución española. Estudios jurídicos”. Círculo de Empresarios, Madrid, 1979. 494 V. GARCÍA ALCORTA, J.: “La limitación de la libertad de empresa…”, op. cit., pág.58. La Exposición de Motivos de la LDC afirma también que la existencia de una competencia efectiva “reasigna los recursos productivos a favor de los operadores o las técnicas más eficientes”. Jorge A. Rodríguez Pérez 382 ordinario de la libertad de empresa a través de un medio jurídico
de especial garantía: la ley (de planificación), la cual ha de estar
preordenada a unos fines concretos (“atender a las necesidades
colectivas, equilibrar y armonizar el desarrollo regional y sectorial, y
estimular el crecimiento de la renta y de la riqueza y su más justa
distribución”, según dispone el artículo 131.1). Como bien afirma
FONT GALANT, la planificación económica es sólo una alternativa de
ordenación de la economía de mercado, que basa su propia
legitimidad en un triple elemento: formal (la ley de planificación
económica), sustancial (su carácter meramente indicativo) y finalista
(“atender a las necesidades colectivas…”) 495.
Un argumento más viene a reforzar el carácter no vinculante y total
de la planificación económica prevista en la Constitución, y es el que
nos ofrece el tenor literal del mismo artículo 38: según el mismo, la
libertad de empresa se debe ejercitar (“en su caso”) “de acuerdo
con las exigencias de la planificación”. La lectura de este inciso pone
de manifiesto que la planificación económica no interfiere “en el
marco de la economía de mercado”, sino en el modus operandi de la
libertad de empresa, con lo que se puede concluir que si la
planificación económica no puede interferir “en el marco de la
economía de mercado”, dicha planificación no puede tampoco alterar
o quebrar la estructura modélica básica del sistema económico
constitucionalizado, representado en el mercado y animado por la
libertad de empresa.
En definitiva, es cierto que el derecho a la libertad de empresa es
un derecho sobre el que se proyectan amplias posibilidades de
limitación,
pero
estas
posibilidades
no
son
ilimitadas
en
su
intensidad: en ningún caso la necesidad de preservar un principio
constitucional (aunque sea un derecho fundamental) puede justificar
495 FONT GALÁN, J. I.: “Notas sobre el modelo económico…”, op. cit., pág. 231. El derecho a la libertad de empresa del artículo 38 de la constitución española: Estudio sobre su interpretación y las dificultades para su desarrollo y aplicación 383 que una regulación legislativa general elimine o prive totalmente de
sentido en la práctica la libertad de empresa. Una ponderación tan
extrema entre esta libertad y el principio que avala la limitación no
puede ser hecha por el legislador, ni el Tribunal Constitucional debe
consentirla.
O, lo que es igual, habría de tratarse de casos claros, en los que es
patente que la libertad de empresa queda irreconocible, vacía
totalmente de contenido o privada totalmente de sentido. Comparto,
en este punto, algunas de las hipótesis de inconstitucionalidad
manifiesta en las que se incurriría sin duda ninguna, recogidas por
CIDONCHA 496:
- En lo que respecta al inicio de la actividad empresarial:
x Sería manifiestamente inconstitucional supeditar a autorización
previa el ejercicio de la actividad empresarial en un sector sin
fijar condición alguna a la Administración. En este supuesto, la
libertad de empresa dejaría de ser una libertad para
convertirse en una concesión graciosa de la Administración de
turno y, por consiguiente, quedaría irreconocible como tal.
x Es palpablemente inconstitucional obligar a los ciudadanos a
ejercer una actividad empresarial, con o sin condiciones. Esto
repugnaría a la condición humana y a la libertad misma. Es,
además,
una
contradicción
flagrante
con
el
sistema
de
economía de mercado.
- En lo que respecta al ejercicio de la actividad empresarial, tres
podrían ser los supuestos:
496 CIDONCHA, A.: “La libertad de empresa”, op. cit., pág. 330. Jorge A. Rodríguez Pérez 384 x Sería obviamente inconstitucional la imposición por ley de una
planificación totalmente vinculante de la actividad empresarial
en un sector económico determinado 497. Una planificación
totalmente
vinculante
eliminaría
con
carácter
general
y
absoluto la autonomía de planificación de los empresarios del
sector afectado y los convertiría en meros gestores públicos.
Una hipótesis de este calibre sería injustificable y, por tanto,
inconstitucional.
x También sería manifiestamente inconstitucional una “regulación
económica” que impusiera con carácter estable y no coyuntural
todas las condiciones relevantes de contratación en un sector
determinado. Aquí, no habría mercado, y tampoco producción
para el mercado.
x No es descartable el supuesto de una regulación impositiva que
impida jurídicamente o en la práctica la apropiación del
beneficio económico en un sector determinado. La libertad de
empresa carecería de sentido, como libertad de actividad
empresarial guiada por la búsqueda del beneficio.
- En lo que se refiere al cese en la actividad empresarial, sería
manifiestamente inconstitucional obligar a alguien a continuar
ejerciendo una actividad empresarial si no se quiere. No lo es,
por el contrario, la imposición forzosa del cese que establece la
ley en algunos sectores, sujetos a autorización previa. No
existe un derecho incondicionado a sostener contra viento y
marea una actividad empresarial (el mismo artículo 38 CE
manda a los poderes públicos defender la productividad). La
imposición forzosa del cese no es en sí misma inconstitucional,
depende de cómo se regule.
497 Lógicamente, también es inconstitucional la planificación totalmente vinculante de toda la economía, pues supone la eliminación total de la economía de mercado y de la libertad de empresa, algo que sólo puede hacerse (si es que puede hacerse) mediante una reforma constitucional. El derecho a la libertad de empresa del artículo 38 de la constitución española: Estudio sobre su interpretación y las dificultades para su desarrollo y aplicación 385 En suma, hay una limitación de la libertad de empresa siempre
que el Estado sustituye a los empresarios y a los consumidores como
sujetos que deciden sobre la asignación de los recursos y, en general,
siempre que se les sustituye en la toma de decisiones económicas.
Por consiguiente, considero limitaciones a la libertad de empresa,
todas las regulaciones que obliguen a una persona a desarrollar una
actividad; que le impidan prestar o adquirir un servicio o producir,
comercializar o adquirir un bien, que sometan dichas actividades a la
obtención de un permiso, licencia, autorización o concesión; que
establezcan las condiciones en que puede adquirirse o comercializarse
el producto o servicio; que sometan la producción o prestación de
servicios al cumplimiento de requisitos de cualificación personal y, en
general, que limiten la libertad de competencia498.
3.8.
Jurisprudencia
del
Tribunal
Constitucional
sobre
el
contenido del derecho a la libertad de empresa: un análisis
crítico.
El artículo 163 CE y los preceptos que lo desarrollan en el Capítulo
Tercero del Título II de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional
(LOTC) señalan que cuando un órgano judicial considere, en algún
proceso, que una norma con rango de ley, aplicable al caso, de cuya
validez dependa el fallo, pueda ser contraria a la Constitución,
planteará la cuestión al Tribunal Constitucional. Esta decisión, que se
adoptará por Auto una vez concluso el procedimiento y dentro del
plazo para dictar sentencia, depende exclusivamente de la voluntad
del juez o tribunal, no obligándole a nada la solicitud que al respecto
pudiera haber realizado alguna de las partes o el Ministerio Fiscal. En
498 Un resumen extraordinario puede verse en ARGANDOÑA, A.: “Regulación y liberalización en la Economía española”, Papeles de Economía Española, nº 21 (1984), pág. 170. Jorge A. Rodríguez Pérez 386 el Auto de planteamiento, el órgano judicial, además de concretar la
ley o norma con fuerza de Ley cuya constitucionalidad se cuestiona y
el precepto constitucional que se suponga infringido, habrá de
especificar y justificar en qué medida el proceso que ha quedado
suspenso depende de la validez de la norma denunciada.
Así pues, varias razones avalan, desde un punto de vista económico y
jurídico, la necesidad de conocer y sistematizar cómo ha ido
perfilando
el
Tribunal
Constitucional
los
contornos
económicos
esenciales de nuestra Constitución al interpretar los preceptos de
contenido económico de la misma.
En primer lugar, las relaciones económicas necesitan de un marco
definido y estable para desenvolverse con espontaneidad y seguridad,
con todo lo que ello supone desde el punto de vista económico.
En
segundo
lugar,
es
necesario
conocer
esta
interpretación
constitucional, pues no en vano el Tribunal Constitucional es el
intérprete supremo de la Constitución, conforme al artículo 1 de la
LOTC 2/79, de 3 de Octubre.
En tercer lugar, parece que en el propio texto constitucional no
quedan claros los contenidos económicos de su articulado. Ya había
dicho más atrás que, para una gran parte de la doctrina española,
como sucediera con la alemana respecto de la Ley Fundamental de
Bonn, no se ha mostrado uniforme a la hora de determinar el modelo
económico que configura la Constitución, yendo las posturas desde
los que afirman que la Constitución no sólo no define un orden
económico 499 sino que plantea un serio problema, al recoger en dos
artículos, el 38 y el 131, dos sistemas de organización de la vida
499 GARCÍA ECHEVARRÍA, S.: “El orden económico en la Constitución”. Libre empresa, nº 8. Madrid, 1978. El derecho a la libertad de empresa del artículo 38 de la constitución española: Estudio sobre su interpretación y las dificultades para su desarrollo y aplicación 387 económica totalmente opuestos, hasta los que afirman que existe un
concreto modelo económico, el de economía de mercado 500, corriente
de opinión de la que participo de manera indudable.
En
cuarto
lugar,
a
estas
alturas todavía
es
necesario
estar
expectantes sobre el papel que van a desempeñar en la vida
económica nacional los poderes públicos, máxime en un Estado
“complejo” como el nuestro, en que junto con el Estado, las
Comunidades
Autónomas
tienen
un
importante
protagonismo
económico dado el sistema vigente de distribución de competencias.
Todo ello, sin perjuicio de la especial atención que hay que seguir
prestando a la propia doctrina constitucional, ya que como tiene
declarado el Alto Tribunal, determinar el contenido esencial de los
derechos y libertades y, entre ellos, el de libertad de empresa
reconocido en el artículo 38 de la Constitución, corresponde en último
término
y
para
cada
caso
concreto
al
propio
Tribunal
Constitucional 501.
Si a todo lo hasta ahora dicho, se añade cómo la mayor parte de la
doctrina recela de la “ambigüedad” e “indeterminación” de los
preceptos constitucionales de contenido económico, a la vez que
señala
la
importancia
que
tiene
desde
un
punto
de
vista
constitucional el estudio de la participación del estado en la vida
económica, se comprenderá la trascendencia del papel que juega la
jurisprudencia constitucional en cuanto a la delimitación de los
contenidos económicos de determinados preceptos constitucionales
que terminan por condicionar o delimitar toda la vida económica
nacional.
500 DUQUE DOMÍNGUEZ, J. F.: “Constitución Económica y Derecho Mercantil”, en La Reforma de la Legislación Mercantil. Civitas, Fundación Universidad Empresa. Madrid, 1979, pág. 71 (“Los constituyentes han optado por un sistema económico: la economía de mercado”). 501 STC 37/1981, de 16 de noviembre (F. J. 2º). Jorge A. Rodríguez Pérez 388 Pero, centrémonos en lo que sobre el artículo 38 CE, del que tan
profusamente se ha ocupado la doctrina científica, ha señalado, y
sigue haciéndolo, el Tribunal Constitucional.
En primer lugar, el Tribunal Constitucional ha reseñado cómo debe
ser interpretado el artículo 38 de la Constitución: “tal precepto, en
muy directa conexión con otros de la misma Constitución, y
señaladamente con el 128 y el 131, en conexión con los cuales debe
ser interpretado”502.
En segundo lugar, señala cómo este artículo sirve como límite de
actuación para los poderes públicos: “Viene a establecer los límites
dentro de los que necesariamente han de moverse los poderes
constituidos al adoptar medidas que incidan sobre el sistema
económico de nuestra sociedad”503.
En tercer lugar, y poniendo en relación el artículo 38 con el artículo
53.1 de la Constitución, viene a resaltar la doble garantía de que está
revestida la libertad de empresa, a saber: la “reserva de ley” y “la
que resulta de la atribución a cada derecho o libertad de un núcleo
del que ni siquiera el legislador puede disponer, de un contenido
esencial” (artículo 53.1)504. Reserva de Ley que el propio Tribunal ha
señalado no se identifica con el más restringido de Ley general o Ley
emanada de los órganos generales del Estado, ya que vendría a
restringir el ámbito competencial de las Comunidades Autónomas,
quienes también podrán dictar normas con carácter de Ley que
incidan sobre este derecho.
502 STC 37/1981, de 16 de noviembre (F. J. 2º) y STC 111/1983, de 2 de diciembre (F. J. 10º). 503 STC 37/1981, de 16 de noviembre (F. J. 2º) y STC 111/1983, de 2 de diciembre (F. J. 10º). 504 STC 37/1981, de 16 de noviembre (F. J. 2º). El derecho a la libertad de empresa del artículo 38 de la constitución española: Estudio sobre su interpretación y las dificultades para su desarrollo y aplicación 389 Son ejemplos, los anteriores, de lo que nos dice de forma expresa el
Tribunal Constitucional, pero existen otros aspectos trascendentales
para una buena exégesis del precepto, sobre los que el Tribunal
guarda silencio.
Así, no se nos dice qué es la libertad de empresa o qué ha de
entenderse por libertad de empresa; tampoco determina cuál es el
“contenido esencial” de esta libertad, es más, parece que incluso el
Tribunal renuncia a delimitar en abstracto el contenido esencial de la
libertad de empresa: “No determina la Constitución cuál sea este
contenido esencial de los distintos derechos y libertades, y las
controversias que al respecto puedan suscitarse han de ser resueltas
por este Tribunal al que como intérprete supremo de la Constitución
corresponde en último término y para cada caso concreto, llevar a
cabo esa determinación”505.
Sin embargo, sí podemos obtener de algunos párrafos de sus
Sentencias ciertas actuaciones que se opondrían a ese contenido
esencial, como puede ser “una actuación pública de sustracción al
sector privado de bloques de recursos o servicios”506, pero que en
definitiva se trata de aspectos concretos y puntuales, sin definir el
contenido esencial en base a principios constitucionales.
Tampoco señala en sus Sentencias el Tribunal Constitucional qué
valor habría que dar a la expresión “Se reconoce la libertad de
empresa… de acuerdo con las exigencias de la economía general y,
en su caso, de la planificación”.
A mi me parece, en principio, que la Constitución en ningún momento
está subordinando la libertad de empresa a esas exigencias
505 STC 37/1981, de 16 de noviembre (F. J. 2º). 506 STC 111/1983, de 2 de diciembre (F. J. 10º). Jorge A. Rodríguez Pérez 390 económicas o en su caso a la planificación, sino que trata de definir
ciertos límites con los que tiene que convivir la libertad de
empresa;
límites
que
en
general
serán
los
otros
derechos
constitucionalmente reconocidos, y que en el caso de la expresión “de
acuerdo con las exigencias de la economía general y, en su caso, de
la planificación” nos ponen en contacto con los objetivos económicos
o fines sociales previstos en la Constitución.
A este respecto puede ser revelador el contenido de la Sentencia de
17 de Febrero de 1984 del Tribunal Constitucional 507 que, tras poner
de
relieve
que
“el
entero
sacrificio
de
todos
los
derechos
fundamentales de la persona y de todas las libertades públicas a los
fines sociales resulta inconciliable con los valores superiores del
ordenamiento jurídico que nuestra Constitución proclama”, manifiesta
que “existen ciertos fines sociales que deben considerarse de rango
superior a algunos derechos individuales, pero ha de tratarse de fines
sociales que constituyan en sí mismos valores constitucionales
reconocidos y la prioridad ha de resultar de la propia Constitución” y
pone de ejemplo el artículo 33 de la Constitución, que delimita el
derecho de propiedad de acuerdo con su función social, o la
inviolabilidad de domicilio del que la Constitución no dice que deba
sacrificarse a cualquier fin social, sino que únicamente se sacrifica por
la presunción de un delito flagrante.
Esto, que sería de plena aplicación a la libertad de empresa, no nos
debe hacer olvidar, no obstante, que existe un contenido esencial de
esta libertad, del que ni el propio legislador va a poder disponer.
Contenido esencial que por su parte ha sido definido por el Tribunal
Constitucional -recordémoslo- como “aquella parte del contenido de
un derecho sin el cual pierde su peculiaridad”, o “lo que le hace
recognoscible como derecho correspondiente a un determinado tipo”,
507 STC 22/1984, de 17 de Febrero (F. J. 3º). El derecho a la libertad de empresa del artículo 38 de la constitución española: Estudio sobre su interpretación y las dificultades para su desarrollo y aplicación 391 siendo
igualmente
“aquella
parte
de
contenido
que
es
ineludiblemente necesaria para que el derecho permita a su titular la
satisfacción de aquellos intereses para cuya constitución el derecho
se otorga” 508.
En definitiva, ese derecho a la libertad de empresa ha de
armonizarse, dejando a salvo su
contenido esencial, con las
exigencias de la economía general que van a encontrar su expresión
en los principios básicos y objetivos constitucionales de carácter
económico 509.
Un último tema se plantea en relación con el artículo 38 CE, y es qué
papel atribuye la Constitución a la Economía de Mercado.
Del propio texto constitucional se desprende la íntima vinculación que
existe entre la libertad de empresa y la economía de mercado, y
así lo reconoce de forma expresa el propio Tribunal Constitucional,
que habla de la economía de mercado “como marco obligado de la
libertad de empresa” y como objetivo constitucional” que junto al
de libre ejercicio de la libertad de empresa, han de procurar y
defender los poderes públicos 510.
Defensa que se instrumentará a través de la protección de los
elementos esenciales que integran el mercado, como puede ser la
libertad de acceso al mercado, la defensa de la competencia, la libre
circulación de bienes y servicios… pero que en ningún caso puede
suponer la prohibición de la intervención del Estado en el mismo,
siempre que esté legitimada por el articulado del propio texto
constitucional; así, por ejemplo, defensa de la competencia (art. 38),
508 STC 11/1981, de 8 de Abril (F. J. 8º). 509 V. Voto particular a la STC 37/1981, de 16 de noviembre. 510 V. STC 88/1986, de 1 de Julio (F. J. 4º). Jorge A. Rodríguez Pérez 392 defensa de los consumidores y usuarios (art. 51.1 y 3), equilibrio
regional (art. 40.1, 131.1, 138 y 158.1).
Interferencias o intervenciones que no pueden afectar a la estructura
básica del propio MERCADO que es, a su vez,:
a) marco obligado de un derecho, el de libertad de empresa 511.
b) objetivo constitucional a defender por los poderes públicos 512.
c) Sistema económico de nuestra sociedad 513.
El relato anterior viene a reforzar el núcleo esencial de mi tesis: que
la libertad de empresa no es un derecho fundamental en nuestra
Constitución. El mismo Tribunal Constitucional no lo considera como
tal. Esta conclusión, que puede extraerse de los muchos argumentos
desarrollados a lo largo de las páginas anteriores, también lo es a
partir de la jurisprudencia analizada: esta es la causa de la escasa
consideración y nulas consecuencias prácticas que ha tenido en
España el artículo 38 CE y de los resultados a que ha llevado su
aplicación, diametralmente a los de Alemania (que fue el modelo en
que se inspiraron nuestros constituyentes a la hora de elaborar el
catálogo de derechos fundamentales en nuestra Constitución). Como
he dejado declarado más atrás: el Tribunal Constitucional español se
inclina por calificar de forma expresa la libertad de empresa como
mera garantía institucional; al poner en un primer plano este carácter
institucional, da por buenas prácticamente todas las regulaciones,
restricciones e intervenciones estatales que se someten a su juicio a
través
de
los
correspondientes
inconstitucionalidad.
Y
ello
porque
recursos
el
o
cuestiones
concepto
de
de
garantía
institucional termina convirtiéndose en un “puro parámetro del orden
económico” que debe ser respetado en general, pero no es accionable
511 STC 88/1986, de 1 de Julio (F. J. 4º). 512 STC 88/1986, de 1 de Julio (F. J. 4º). 513 STC 37/1981, de 16 de Noviembre (F. J. 2º) y STC 111/1983, de 2 de Diciembre (F. J. 10º). El derecho a la libertad de empresa del artículo 38 de la constitución española: Estudio sobre su interpretación y las dificultades para su desarrollo y aplicación 393 como derecho subjetivo, y puede ser totalmente anulado en cada
caso concreto 514. Pero, ¿qué parámetro es éste que no tiene
aplicación alguna?
Como se ha visto (y otras que veremos), el Tribunal Constitucional ha
analizado en algunas sentencias, incidental o frontalmente, el artículo
38 CE, pero su doctrina jurisprudencial en relación con el derecho de
libertad de empresa es ambigua y poco precisa, ofreciendo hasta el
momento
solamente
algunos
criterios
muy
vagos
para
su
interpretación. Lo dije, es sorprendente que, en general, el Tribunal
evite pronunciarse sobre lo que constituye, por ejemplo, el contenido
esencial del derecho de libertad de empresa:
“No hay, pues, lugar a entrar en el análisis de qué es lo que haya de
entenderse por libertad de empresa o cuál sea el contenido esencial de
esta libertad, que en todo caso ha de ser compatible con el principio
declarado en el apartado 1 del artículo 128 y con las habilitaciones
específicas que al legislador confieren tanto el apartado 2 de este mismo
artículo como el apartado 1 del artículo 131 sino sólo en la precisión de cuál
sea el alcance de la reserva de ley que la garantiza” (STC 37/1981, F. J.
2ª).
Y, unos años más tarde, declara que:
“El enjuiciamiento del presente motivo de inconstitucionalidad que los
recurrentes reprochan a la ley andaluza no precisa que nos detengamos,
con carácter previo y general, en ahondar sobre el contenido de la libertad
de empresa y sobre los límites que pueden establecerse por las normas que
regulen su ejercicio, cuestión que no está exenta de graves
dificultades de definición a priori con carácter abstracto y de
general aplicación” (STC 37/1987, F. J. 5º).
En general, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional se ha
limitado a analizar el ámbito reservado a la ley, sin profundizar
excesivamente en el contenido esencial del derecho de libertad de
empresa. La excepción a esta regla viene determinada en primer
lugar por el voto particular de la STC 37/1981, cuya influencia tanto
514 V. ARIÑO ORTIZ, G.: “Principios constitucionales…”, op. cit., pág. 94 Jorge A. Rodríguez Pérez 394 en la posterior jurisprudencia del Tribunal Constitucional como en la
jurisprudencia del Tribunal Supremo ha sido más importante que la
del propio texto de la sentencia. En el citado voto particular se hace
un análisis del contenido esencial del derecho de libertad de
empresa en los términos en los que el mismo está reconocido en el
artículo 38 de la Constitución:
“Al reconocer la libre empresa en el marco de una economía de mercado y
situarse en la línea de lo que antes llamamos constitución económica el
artículo 38 establece los parámetros del orden económico, pero no reglas
jurídicas de libertad de actuación de las empresas en los concretos
aspectos de la actividad económica (…). De este modo, nosotros
creemos que no todas las modificaciones de la concreta libertad de
los empresarios se tienen que situar en el marco del artículo 38 de
la Constitución, sino que se ubican en aquellos campos especiales a los
que se refiera cada tipo de actividad (…) si la llamada libertad de empresa
es un principio justificador de la línea del orden económico, sólo puede
hablarse de un “contenido esencial” de la libertad de empresa para aludir a
un determinado contenido, más allá del cual readopta un sistema
económico que ya no se ajusta a los parámetros constitucionalizados…”
Como puede apreciarse, se da al contenido esencial del derecho de
libertad
de empresa un
carácter difuso, de
marco general
garantizador de un sistema de economía de mercado que no se ve
vulnerado por el hecho de establecer cualesquiera limitaciones o
prohibiciones en relación con actividades empresariales concretas. En
esta línea, la STC 83/1984, en su Fundamento Jurídico 3º, declara
que en el artículo 38 CE “predomina, como es patente, el carácter de
garantía institucional”, a partir del cual el Tribunal concluye:
“(…) es evidente, de una parte, que no hay un “contenido esencial”
constitucionalmente garantizado de cada profesión, oficio o
actividad empresarial concreta, y de la otra, que las limitaciones que a
la libertad de elección de profesión u oficio o a la libertad de empresa
puedan existir no resultan de ningún precepto específico, sino de una
frondosa normativa, integrada en la mayor parte de los casos por normas
de rango infralegal, para cuya emanación no puede aducir la Administración
otra habilitación que la que se encuentra en cláusulas generales, sólo
indirectamente atinentes a la materia regulada y, desde luego, no garantes
de contenido esencial alguno (…) ni en el artículo 38 se reconoce el
derecho a acometer cualquier empresa, sino sólo el de iniciar y
El derecho a la libertad de empresa del artículo 38 de la constitución española: Estudio sobre su interpretación y las dificultades para su desarrollo y aplicación 395 sostener en libertad la actividad empresarial, cuyo ejercicio está
disciplinado por normas de muy distinto orden. La regulación de las
distintas (…) actividades empresariales en concreto no es, por tanto, una
regulación del ejercicio de los derechos constitucionalmente garantizados en
(…) el artículo 38”.
La STC 49/1988, por su parte, vincula el derecho de propiedad y el
de
libertad
de
empresa
al
analizar
tres
recursos
de
inconstitucionalidad interpuestos contra la Ley 31/1985, de 2 de
agosto, de regulación de las Normas Básicas de las Cajas de Ahorro
(LORCA) y establece que “el contenido esencial de la libertad de
empresa comprende la autonomía organizativa” (F. J. 12º). La
libertad de empresa no es un derecho que se manifiesta sólo ad
extra en el tráfico jurídico y económico, sino que comprende la
titularidad del poder de autoorganización y decisión. Aunque existe
un voto particular que discrepa en parte de lo establecido por la
sentencia, la cual excluye de la aplicación de este criterio a las Cajas
de Ahorro “dado que por su naturaleza carecen de propietarios”, en
ningún caso se cuestiona la validez del principio. En este sentido, la
libertad de empresa y la propiedad privada son conceptos que se
exigen mutuamente.
La STC 37/1987, antes citada, precisa la relación entre la regulación
constitucional del derecho de propiedad que exige que el contenido
de ésta quede delimitado por su función social y el contenido esencial
del derecho de libertad de empresa:
“Desde el punto de vista de lo que prescribe el artículo 38 de la
Constitución, la función social de la propiedad, al configurar el
contenido de este derecho mediante la imposición de deberes
positivos a su titular, no puede dejar de delimitar a su vez el derecho
del empresario agrícola para producir o no producir, para invertir o no
invertir (…). En resumen, la libertad de empresa que reconoce el
Jorge A. Rodríguez Pérez 396 artículo 38 de la Constitución no puede exonerar del cumplimiento de
la función social de la propiedad, de lo que se sigue que las
limitaciones legítimamente derivadas de esta última no infringen en
ningún caso el contenido esencial de la libertad de empresa” (F. J.
5º).
La jurisprudencia del Tribunal Constitucional, lo reitero, no define
positivamente el concepto esencial del derecho de libertad de
empresa, pero en los distintos supuestos en los que éste es
invocado por los recurrentes no suele prosperar la alegación de la
posible violación del mismo por obra de los poderes públicos. La
subordinación de este derecho a las exigencias de la economía
general y, en su caso, de la planificación en el propio artículo 38 de la
Constitución, las limitaciones derivadas de la función social de la
propiedad, las facultades de intervención que posee el Estado en la
actividad económica (arts. 128, 130 CE, etc.), así como la garantía de
lo que la doctrina denomina “intereses difusos” o “contraderechos” 515
que están en la actualidad reconocidos por la Constitución (derecho
a la salud, artículo 43 CE; al medio ambiente, art. 45 CE; “tutela de
los consumidores, art. 51 CE, etc.) llevan siempre al Tribunal a negar
la existencia de violaciones del contenido esencial del derecho de
libertad de empresa:
“Nada hay, por tanto, en la Constitución que excluya la posibilidad de
regular y limitar el establecimiento de oficinas de farmacia, como
tampoco nada que impida prohibir que se lleve a cabo fuera de estas
oficinas la dispensación al público de especialidades farmacéuticas,
pues el legislador puede legítimamente considerar necesaria esta
prohibición o aquella regulación para servir a otras finalidades que
estima deseables.
En el presente caso, el Abogado del Estado ha aducido, en apoyo de
la legitimidad constitucional de la finalidad perseguida con la
limitación, el mandato del artículo 43.2 de la CE y bien puede
515 V. ZAGREBELSKY; G.: “El derecho dúctil. Ley, derechos y justicia”. Ed. Trotta, Madrid, 1997. El derecho a la libertad de empresa del artículo 38 de la constitución española: Estudio sobre su interpretación y las dificultades para su desarrollo y aplicación 397 entenderse así, aunque, como es evidente, tampoco es ello
necesario, pues si bien los principios rectores que contiene el Capítulo
III del Título II de la Constitución se imponen necesariamente a todos
los poderes públicos, nada impide que éstos se propongan otras
finalidades u objetivos no enunciados allí, aunque tampoco
prohibidos” (STC 83/1984, F. J. 3º).
Sin duda existe un amplio margen de posibilidades que permiten
fundamentar la limitación del derecho de libertad de empresa.
En tanto se considere garantizada la existencia de un sistema de
economía de mercado en el que se respete la libre competencia, no
existe
violación
del
derecho
de
“libertad
de
empresa”.
La
prohibición de desarrollar una determinada actividad en la medida en
que esté justificada en virtud de la protección de otros bienes o
derechos regulados o no por la Constitución no atenta contra el
contenido esencial de este derecho según la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional.
No es difícil concluir, después de este repertorio, que la
libertad de empresa aparece como un concepto vacío, un
derecho desconocido, cuando no maltratado y, en todo caso,
como mínimo, devaluado. ¿Por qué la libertad es cada vez más
frenada, limitada, mutilada, comprimida que lo que auspicia el
precepto constitucional?
Me atrevo a más: no es ninguna barbaridad estimar que la
Constitución representa un peligro para la libertad de empresa,
porque aunque ésta es reconocida, hay tantas excepciones en el
art¡culado que se produce una inseguridad jurídica y económica, y se
advierte que lo que cuenta y contará para estos asuntos no es el
valor jurídico sino el valor político, es decir que el Ejecutivo puede y
podrá hacer lo que quiera en la práctica sin que, salvo raras
excepciones, se le pueda tachar de anticonstitucional. Lo más
Jorge A. Rodríguez Pérez 398 sorprendente del texto Constitucional y más grave para el principio
de libertad de empresa es el reconocimiento expreso que se hace a
la iniciativa pública en la actividad económica, que no tiene
precedentes en los países democráticos occidentales y que constituye
una contradicción esencial con el sistema de economía de mercado,
por más que exista una importante corriente doctrinal que la
considera el contrapeso de la iniciativa privada en un contexto de
economía mixta o de economía social de mercado 516.
En lo político, el texto constitucional es claro, en cuanto se refiere a
los derechos y libertades públicas de los ciudadanos; pero en lo que
se refiere al sistema económico no mantiene, a mi juicio, idéntica
claridad hacia el reconocimiento y garantías de las necesarias
libertades. En realidad, la anchura de la Constitución no hace sino
ofrecernos una nueva libertad: la de movernos con cierta comodidad
y con suficiente desahogo desde unas posiciones políticas a otras, sin
tener que forzar los límites constitucionales ni quebrar sus preceptos.
516 Cfr. RUBIO LLORENTE, F.: “La libertad de empresa en la Constitución”, en VV. AA , Estudios jurídicos en homenaje al Profesor Aurelio Menéndez, Civitas, Madrid, 1996. El derecho a la libertad de empresa del artículo 38 de la constitución española: Estudio sobre su interpretación y las dificultades para su desarrollo y aplicación 399 Jorge A. Rodríguez Pérez 400 CAPÍTULO IV.
LA INTERVENCIÓN
ECONÓMICA
PÚBLICA
EN
El derecho a la libertad de empresa del artículo 38 de la constitución española: Estudio sobre su interpretación y las dificultades para su desarrollo y aplicación LA
ACTIVIDAD
401 Jorge A. Rodríguez Pérez 402 CAPÍTULO IV.
LA INTERVENCIÓN PÚBLICA EN LA ACTIVIDAD ECONÓMICA
Con carácter general, el empresario, en lo que respecta a su actividad
como tal, tiene tres preocupaciones básicas en relación con el
ordenamiento jurídico: en primer lugar, con qué criterios se legisla;
en segundo término, cómo se legisla; y, finalmente, cómo se aplica lo
legislado. En cada una de estas facetas es fácil descubrir un cúmulo
de inquietudes comunes a los empresarios en los últimos años, a las
que conviene dedicarle unas cuantas consideraciones.
¿Qué opinión tienen hoy los empresarios de los criterios que inspiran
la elaboración de las normas sobre la actividad económica, en
general, y la vida de las empresas, en particular? Hay una primera
sensación de creciente reglamentismo, que cercena la libertad
necesaria para emprender. Las reglas del mercado son sustituidas,
con harta frecuencia, por reglas poco acordes con la eficiencia del
sistema económico, bien sea en línea proteccionista, bien en línea
burocratizadora de la actividad.
Hay una segunda preocupación, que es el acento punitivo de buena
parte de esa legislación. Este acento se percibe como doblemente
pernicioso, pues por una parte nace de la desconfianza en el correcto
comportamiento del ciudadano, y por otra contribuye a sustituir una
moral cívica por un constreñimiento basado en el miedo. Un buen
ejemplo de ello lo constituye la legislación tributaria basada en el
temor a las sanciones y en la presunción de culpabilidad, en lugar de
en la normal presunción de inocencia y en la búsqueda de la deseable
conciencia fiscal del contribuyente.
El derecho a la libertad de empresa del artículo 38 de la constitución española: Estudio sobre su interpretación y las dificultades para su desarrollo y aplicación 403 Si
de
los
criterios
pasamos
a
los
modos
de
legislar,
las
preocupaciones se acrecientan. En efecto, en el aluvión de cambios y
reformas que se han venido operando en los últimos años en el seno
de la Administración del Estado, se han efectuado algunos que están
incidiendo en el papel a desempeñar por determinados órganos y
cuerpos consultivos, con sensible detrimento de la calidad jurídica en
la producción de las normas. Sin apelar a problemas de rigor en el
lenguaje jurídico -tan importante como degradado- basta examinar la
frecuencia con que las normas se impugnan y con que los recursos
prosperan,
para
benévolamente,
hacer
una
podríamos
llamada
llamar
de
atención
mediocridad
a
jurídica
lo
que,
en
la
elaboración de nuestro ordenamiento.
Finalmente, preocupa sobremanera cuanto atañe a la aplicación de
las normas. Es obvio que una Administración de Justicia totalmente
independiente constituye uno de los pilares sin los cuales es
imposible un sistema democrático de libertades. Otro tanto puede
decirse
respecto
del
órgano
encargado
de
velar
por
la
constitucionalidad de las leyes. En este punto, también el empresario
comparte el temor de todo ciudadano cuando vislumbra cualesquiera
tentaciones de politización en quienes son garantes de las cotas de
libertad y de justicia que son consustanciales con la democracia517.
Como se ha dicho reiteradamente, el derecho de libertad de
empresa, recogido en el artículo 38 CE, está encuadrado en la
Sección Segunda del Capítulo Segundo del Título I de nuestra
Constitución, y se reconoce tal derecho dentro de unos límites: en el
marco de la economía de mercado y de acuerdo con las
exigencias de la economía general y, en su caso, de la
planificación. Límites que vienen a garantizar la iniciativa económica
517 Cfr. : CÍRCULO DE EMPRESARIOS: “La calidad institucional, elemento básico para garantizar la competitividad: sistema judicial y organismos reguladores”. Julio 2008. Jorge A. Rodríguez Pérez 404 pública en la economía, pero bajo los principios definidos por el
modelo económico constitucional: igualdad de iniciativa pública frente
a la privada en régimen de concurrencia.
De otro lado, en algún lugar de este trabajo había dejado anotado
que el derecho a la libertad de empresa es una de las expresiones
del derecho de libertad. Auténtico corolario habitual en la doctrina
francesa (A. de Laubadère) 518, que explícitamente recoge la STS de
21 de enero de 1982 -el principio “de libertad industrial como una
manifestación más de la libertad general”- y que permite alcanzar
importantes consecuencias prácticas; principalmente, por lo que se
refiere al enjuiciamiento de las medidas de la Administración que,
incidiendo en aquélla, llevan a cabo, generalmente con un marcado
carácter restrictivo, la ordenación y regulación de la libertad
económica.
Me resulta aquí obligado recordar el principio que establece que toda
actividad pública limitadora de los derechos de los ciudadanos debe
asumir siempre las fórmulas que resulten menos restrictivas para la
libertad individual. Se trata de un auténtico corolario, de obligado
cumplimiento para la Administración, y que debe completarse con
aquel otro que impone la adecuada congruencia entre las medidas
limitativas de la libertad y los fines que se tratan de alcanzar. De
hecho, la Administración está obligada a elegir los medios menos
restrictivos a la libertad (STS de 29 de marzo de 1965; 10 de junio
de 1977; 15 de junio de 1981, etc.), los que resultan menos lesivos a
los derechos de los administrados (STS de 14 de febrero de 1977),
así como a no imponer carga, obligación o prestación que resulte más
gravosa que lo que sea necesaria para cumplir con las exigencias del
interés público (STS de 10 de junio de 1977; 17 de junio de 1981,
etc.). No deja de ser, a mi juicio, un auténtico principio general del
518 Laubadère, A.: “Droit public economique”, Dollz, Paris, 1986. El derecho a la libertad de empresa del artículo 38 de la constitución española: Estudio sobre su interpretación y las dificultades para su desarrollo y aplicación 405 Derecho, y así estimo se expresa también en relación con el artículo
38 CE (STS de 21 de enero y 22 de junio de 1982).
Muchas veces he escuchado que las potestades de la Administración
se deben interpretar con un criterio “finalista”. En otras palabras, que
hay que buscarle la interpretación eficaz a la norma 519.
Y, desde antiguo, el derecho público admite que las normas
restrictivas
deben
leerse
con
una
mirada
protectora
de
los
particulares, favoreciendo la libertad. El régimen de limitaciones es
excepcional. Es decir, “favor libertatis”.
La finalidad de contextualizar una institución -como es la libertad, en
todas sus manifestaciones lícitas- en el ordenamiento constitucional,
es la de permitir que el intérprete de las normas legales que regulan
esa institución, dé a ellas, en el proceso hermenéutico, el sentido y
alcance más acorde con el espíritu de la Constitución, es decir, aquel
que proteja de mejor manera las garantías que la Carta Fundamental
establece, y circunscriba debidamente las competencias que se
confieren a los órganos del Estado, cumpliendo así con una de las
bases del constitucionalismo, cual es la de constituir un límite al
poder en defensa de las libertades públicas.
En este contexto, la interpretación estricta que se postula como
propia de las normas de derecho público debe primero distinguir el
contenido de estas normas, de modo que sólo se interpreten
restrictivamente aquellas que se refieran a las potestades de los
órganos del Estado, en tanto que las que se refieran a derechos,
libertades o garantías de las personas, lo sean extensivamente.
519 V. AGÜERO, F.: “Regulación y competencia”, en Regulación Económica y Libre Competencia/Antitrust. www.regulacionycompetencia.blogspot.com. Jorge A. Rodríguez Pérez 406 4.1. El artículo 128 CE: instrumentos de intervención de los
poderes públicos en la economía.
El Título VII de la Constitución aparece bajo la rúbrica de “Economía
y Hacienda”. En sus nueve artículos se abordan temas tan
importantes como el de las nacionalizaciones, la participación en la
seguridad
social
y
en
la
empresa, la
política
económica,
la
planificación, el dominio público, la potestad fiscal, los presupuestos,
la deuda pública y el Tribunal de Cuentas. De ellos, me interesa en
este punto el artículo 128 520, cuyo tenor literal es el siguiente:
1. “Toda la riqueza del país en sus distintas formas y sea cual
fuere su titularidad está subordinada al interés general.
2. Se reconoce la iniciativa pública en la actividad económica.
Mediante Ley se podrá reservar al sector público recursos o
servicios esenciales, especialmente en caso de monopolio y
asimismo acordar la intervención de empresas cuando así lo
exigiere el interés general”.
A mi juicio, el párrafo primero del artículo transcrito no tiene como
específica
finalidad
el
establecimiento
o
enumeración
de
las
limitaciones a la libre empresa, sino que trata más bien de
concretar los condicionantes de los que genéricamente denomina “la
riqueza del país”. Pero, desde el momento en que la empresa es la
principal fuente generadora de riqueza y se considera riqueza en sí
misma, es por lo que le afectan igualmente tales condicionantes. O,
dicho de otro modo, no toda la riqueza del país la constituyen la
empresa o los rendimientos producidos por ella, pero siendo parte
sustancial de la misma se ve afectada por la regulación que sobre la
riqueza del país se establezca.
520 Véase el art. 118 del Anteproyecto del texto constitucional elaborado por la Ponencia elegida en el seno de la Comisión Constitucional, y publicado en el Boletín Oficial de Las Cortes, nº 44, de 5 de enero de 1978. El derecho a la libertad de empresa del artículo 38 de la constitución española: Estudio sobre su interpretación y las dificultades para su desarrollo y aplicación 407 Permítaseme también aquí la licencia de opinar que el texto
constitucional se pronuncia con inconcreción, pero igualmente de
forma
innecesaria,
cuando
habla
de
las
connotaciones
que
acompañan al objeto de la regulación, es decir, “toda la riqueza del
país”, pues va de suyo que, si es “toda”, serán indiferentes su forma
y su titular. Posiblemente se trata de una deliberada reiteración y con
el propósito de no dejar resquicios o, como mínimo, una “redacción
programática y de difícil aplicación directa”, en palabras de CAZORLA
PRIETO 521, que tiene como antecedentes más cercanos, en la historia
de nuestro constitucionalismo, el artículo 44 de la Constitución de
1931 y el número XI.2 del Fuero del Trabajo de 1938.
Pero, ¿qué significa la palabra riqueza en la Constitución Española de
1978?
La Constitución nombra la riqueza, además de en el artículo 128.1,
en el 3.3 y en el 131.1, aunque también de forma indirecta en los
artículos
40.1
y
130.1.
Me
interesa
especialmente
intentar
comprender aquí lo que significa la palabra riqueza en el artículo
128.1, y me resulta de interés precisamente porque la riqueza es el
sujeto paciente de una muy seria relación de justificaciones de
recorte, aminoración o anulación. ¿Qué es eso que como riqueza
pueden nuestros poderes públicos quitarnos o limitarnos nuestros
derechos, aunque con determinadas formalidades y garantías?
Pues bien,
ofrece
ninguno de los mandatos constitucionales antes citados
una definición legal
del
término riqueza. ¿Cómo debe
entenderse? Lo que se constata es que el legislador constitucional no
consideró necesario definir el término, prefiriendo dar por supuesto
521 V. CAZORLA PRIETO, L. M. en el comentario al artículo 128.1 de la Constitución, que califica su contenido, citando a LUCAS VERDÚ, como “fórmula política”, en “Comentarios a la Constitución”, edición dirigida por el profesor Garrido Falla, Madrid, 1980, pág. 1342. Jorge A. Rodríguez Pérez 408 su concepto y reenviándonos tácitamente al Diccionario de la Lengua
Española de la Real Academia.
Éste, por su parte, da tres definiciones de riqueza, a saber: 1ª)
Abundancia de bienes y cosas preciosas. 2ª) Copia de cualidades o
atributos excelentes. 3ª) Abundancia relativa de cualquier cosa. Las
tres definiciones coinciden esencialmente distinguiéndose tan solo en
matices.
Francisco PUY, comentando precisamente esta cuestión, declara que
“una lectura de conjunto nos deja la impresión de que la Constitución
distingue dos contenidos del concepto riqueza según dos posibles
clases de titulares del derecho a poseerla, usarla o disfrutarla: una
riqueza -la constituida por la propiedad colectiva puesta en manos del
Estado- que es valorada positivamente como buena, porque se
supone que cumple la función social de la propiedad y realiza una
cierta distribución igualitaria de los bienes entre todos los miembros
de la sociedad; y otra -la que está en manos individuales, o colectivas
privadas,
o
colectivas
públicas
que
no
sean
estatales,
sino
infraestatales o supraestatales-, que es evaluada como mala, porque
se supone que incumple la función social de la propiedad, pues
contradice
la
igualitaria
distribución
de
los
bienes
entre
los
ciudadanos” 522.
Esta segunda “riqueza” parece considerarse
como un fenómeno
patológico a recortar… mediante la equitativa distribución de la renta,
alcanzada a través de diversos mecanismos; sobre todo, por las
técnicas de la fiscalización, de la intervención y de la expropiación.
522 V. PUY MUÑOZ, F. : “Riqueza y Propiedad en la Constitución Española de 1978”, en XV Jornadas de Estudio sobre El Sistema Económico en la Constitución Española”. Ministerio de Justicia, 1994. El derecho a la libertad de empresa del artículo 38 de la constitución española: Estudio sobre su interpretación y las dificultades para su desarrollo y aplicación 409 Resulta acertado, pues, mantener que cuando la Constitución habla
de riqueza se refiere a las cosas susceptibles de propiedad y, por
extensión, de dominio o derecho real, otorgándole a la riqueza en
manos estrictamente estatales (o públicas) un estatus de riqueza
legitimada, a mantener y aumentar, y considerando a aquella otra
riqueza en manos privadas como una riqueza no legitimada, a reducir
o limitar.
Pese a la digresión anterior, he de reconocer que la Constitución no
ha pretendido formular en su texto el reconocimiento de derechos o
libertades absolutos; la libertad de empresa no está exenta, por
consiguiente, de limitaciones; y con el riesgo de ser repetitivos,
tenemos que insistir en que éstas no pueden erigirse como
instrumento de presión política o social que enerven el ejercicio de
esta libertad, cuyo contenido esencial deben respetar por imperativo
del propio artículo 38 y del ya comentado artículo 53.1. Así que,
estimo inconstitucional toda limitación del ejercicio de la libertad de
empresa mediante la exigencia de autorizaciones infundadas en
materia de industria y comercio, invasiones desproporcionadas del
mercado por parte del sector público, o reservas injustificadas del
mismo523.
Me interesa sobremanera dejar anticipadamente anotado que la
valoración jurídico-constitucional de la actuación económica de los
poderes públicos no puede hacerse en función de su conformidad a
un modelo económico predeterminado, sino por referencia a las
diversas
y
concretas normas
que en
la materia
contiene
la
Constitución. Una medida económica pública no será inconstitucional
por resultar contraria a la economía de mercado, sino por no contar
con una adecuada habilitación constitucional, por perseguir una
finalidad no amparable en la Constitución, por vulnerar derechos o
523 ARIÑO ORTÍZ, G.: “Principios de Derecho Público…”., op. cit. Jorge A. Rodríguez Pérez 410 libertades
de
los
ciudadanos
o
por
contravenir
el
orden
de
distribución de competencias entre el Estado y las Comunidades
Autónomas.
Lo
decisivo,
a
efectos
de
valoración
jurídico-
constitucional, no es el sistema económico, sino las normas jurídicas
que desde la Constitución se proyectan sobre el campo de la
economía 524.
La valoración de la legitimidad constitucional de las actuaciones
económicas de los poderes públicos puede hacerse a partir de la
confrontación con los cuatro tipos básicos de normas que la
Constitución proyecta sobre la economía525:
- Habilitaciones, que autorizan ciertos tipos de intervención, bien
directamente (como los previstos en el artículo 128.2 CE:
iniciativa económica, reserva al sector público e intervención de
empresas, y en el artículo 131.1 CE: planificación), bien de
modo indirecto e implícito, como resultado de ciertos mandatos
finalistas, especialmente bajo la forma de derechos económicos
y sociales y de principios rectores de la política social y
económica (básicamente contenidos en el Capítulo Tercero del
Título I, pero también en los artículos 9.2; 27.5; 31.2; 38;
129.1 y 2; 130; 138), que, al orientar la acción pública en
determinados sentidos, están igualmente, y quizá éste sea su
valor jurídico fundamental, habilitando a los poderes públicos
para que actúen en su persecución).
- Normas finalistas, que, bajo la forma de mandatos (artículos
9.2; 31.1; 39; 51; 129; 130; 138), principios (31.2; 128.1 y
139, entre otros) y aún valores (artículos 1.1 y 10.1,
524 V. GARCÍA ECHEVARRÍA, S.: “Economía Social del Mercado; papel de la actividad privada y pública”. Universidad de Alcalá de Henares, Madrid, 1978. También LAUBADÈRE, A: “Traitè de Droit Administratif”, tomo IV, L’Administration de l’Economie, Paris, 1977, pá 186 y sigs. 525 Una explicación más extensa, ALBERTÍ ROVIRA, E.: “Autonomía política y unidad económica”, Civitas, IEA, Madrid, 1995, págs. 195 y sigs. El derecho a la libertad de empresa del artículo 38 de la constitución española: Estudio sobre su interpretación y las dificultades para su desarrollo y aplicación 411 principalmente), establecen orientaciones a la acción pública y
señalan sus fines legítimos. Sin embargo, las finalidades que
legítimamente pueden perseguir los poderes públicos no se
reducen a aquellas que expresamente se contienen en tales
normas, sino que hay que considerar también como tales
aquellas
otras
que
pueden
entenderse
amparadas
implícitamente por la Constitución, por ser reconducibles a
algún bien constitucionalmente protegido.
- Derechos y libertades constitucionales, que, por lo que aquí
interesa,
al
establecer
determinadas
instituciones
y
al
reconocer y garantizar a los ciudadanos determinados ámbitos
y facultades de actuación (derecho a la propiedad privada -Art.
33-, y libertad de empresa -Art. 38-, fundamentalmente,
como piezas básicas de los derechos con proyección económica,
pero también libertad de sindicación y derecho a la huelga -Art.
28-, libertad de trabajo y libre elección de profesión u oficio Art. 35-, derecho a la negociación colectiva y a medidas de
conflicto colectivo -Art. 37-), se oponen como límites a la
capacidad de intervención económica de los poderes públicos.
Este conjunto heterogéneo de normas no se encuentra exento de
antinomias
y
potenciales
contradicciones
entre
sus
diversos
elementos (entre la libertad de empresa y la planificación o las
reservas al sector público, por citar el ejemplo más obvio y de mayor
contraste)526. Por ello, este conjunto normativo debe articularse de
modo que pueda proporcionar un parámetro coherente de valoración
jurídico-constitucional
económica.
Dicha
de
las
articulación
actuaciones
puede
públicas
realizarse,
en
a
mi
materia
juicio,
engarzando las diversas piezas normativas en una proposición del
526 Cfr. GARCÍA PELAYO, M.: “Consideraciones sobre las cláusulas económicas de la Constitución”, en Estudios sobre la Constitución Española de 1978, ed. M. Ramírez, Libros Pórtico, Zaragoza, 1979. Jorge A. Rodríguez Pérez 412 siguiente tenor: los poderes públicos, dentro de sus respectivos
ámbitos
de
competencia,
podrán
utilizar
los
medios
de
intervención económica que habilite la Constitución para
perseguir finalidades y objetivos legítimos, amparables en la
misma, hasta el límite que fije el respeto a los derechos y
libertades constitucionalmente garantizados.
Ciertamente, la aplicación de estos criterios de valoración, con un alto
grado de abstracción y generalidad, no resulta nada fácil y obliga a
recurrir a operaciones de interpretación que, como los juicios de
razonabilidad y de proporcionalidad, conllevan amplios márgenes de
apreciación y un notable potencial conflictivo527. Pero tiene al menos
la virtud de situar el debate sobre la legitimidad de la intervención
pública en la economía en el mismo terreno que el resto de acciones
públicas y con las mismas dificultades que presenta en otras áreas la
interpretación de la norma constitucional.
En definitiva, y en otro orden, a la hora de interpretar el artículo 128,
en su párrafo primero, chocamos con la dificultad de un concepto
jurídico indeterminado, cual es el del interés general, y el segundo
párrafo nos enfrenta a tres instrumentos de intervención directa de
los poderes públicos en la economía: la iniciativa económico-pública,
la publificación de actividades o recursos (servicio público y dominio
público)
y
la
intervención
de
empresas,
cuyo
tratamiento
hermenéutico debe ser puesto en relación con el contenido del
artículo 38, en el que se reconoce la libertad de empresa en el
marco de la economía de mercado 528.
527 Especialmente crítico, y hasta escéptico, con las posibilidades de control de la constitucionalidad de las intervenciones públicas en la economía, ARIÑO ORTÍZ, G.: “Economía y Estado. Crisis y reforma del sector público”, Marcial Pons, Madrid, 1993, págs. 101 y sgs. 528 Como precedentes más cercanos, véase el art. 44.2, 3, 4 y 5 de la Constitución republicana de 1931; Principio X de la Ley de Principios del Movimiento Nacional de 1958 y Declaración XI.4 del Fuero del Trabajo de 1938. En el Derecho Comparado, el art. 43 de la vigente Constitución italiana. El derecho a la libertad de empresa del artículo 38 de la constitución española: Estudio sobre su interpretación y las dificultades para su desarrollo y aplicación 413 4.1.1. La iniciativa pública en la actividad económica. La empresa
pública.
El artículo 38 de la Constitución no indica de manera expresa quiénes
son o pueden ser titulares del derecho a la libertad de empresa. No
parece dudoso, sin embargo, que el precepto significa una atribución
de
iniciativa
económica
tanto
a
los
individuos
como
a
las
organizaciones; o, dicho con otra terminología, tanto a las personas
físicas como a las personas jurídicas. La duda surge en relación con
las entidades u organizaciones de carácter público. Ciertamente, la
libertad de empresa supone una legitimación de la iniciativa
económica privada. Pero, ¿significa también una asignación de
iniciativa económica a los poderes públicos en los mismos términos y
con idéntica protección que la iniciativa privada? O, expresado de
otra forma: cuando en la Constitución española se habla de libertad
de empresa, ¿se está haciendo referencia a un derecho que asiste
tanto a los individuos y a las personas jurídicas privadas como a las
personas y entidades públicas? 529
La respuesta a la importante cuestión interpretativa que se plantea
en las preguntas anteriores no es nada segura.
Ciertamente, el contenido esencial del derecho a la libertad de
empresa hace referencia sólo a la iniciativa económica privada, pero
no exige la marginación de los poderes públicos de las actividades
productivas. Y, por su parte, el artículo 128 del texto constitucional,
apartado 2 -a mi juicio, imprescindible complemento del artículo 38
en cuanto a la identificación de los sujetos económico-productivosreconoce de manera expresa la iniciativa pública en la actividad
529 Cfr. RODRÍGUEZ-­‐ARANA MUÑOZ, J.: “La empresa pública en el Estado Social y Democrático de Derecho”, XV Jornadas de Estudio sobre El Sistema Económico en la Constitución Española”. Ministerio de Justicia, 1994. También: MIGUEL GARCÍA, P.: “El intervencionismo y la empresa pública”, Instituto de Estudios Administrativos, Madrid, 1974, pág. 280 ysgs. Jorge A. Rodríguez Pérez 414 económica. Lo que significa, obviamente, que, aun en el caso de que
la interpretación constitucional llegare a la conclusión de que el
derecho a la libertad de empresa del artículo 38 se atribuye sólo a
las personas privadas, no por ello se sustraería a los poderes públicos
la posibilidad de intervenir en el proceso económico, cuando lo crean
conveniente, como agentes productivos directos530.
Este inciso 2 del artículo 128 CE introdujo en nuestro Derecho un
principio que carece de todo precedente en el Derecho Constitucional
de las democracias occidentales. Dice así:
“2. Se reconoce la iniciativa pública en la actividad económica”.
El impacto de esta breve expresión constitucional sobre el “marco de
la economía de mercado” es especialmente grave si, a través de ella
se hace una interpretación extensiva o exorbitante de las facultades
del Estado en materia económica.
Lo primero que hay que denunciar es la incorrección técnica del
término. Buscando una equivalencia en la esfera pública de la idea de
“iniciativa privada”, se ha incurrido en una evidente contradicción
terminológica, puesto que, en mi opinión, los términos de iniciativa
y pública son antitéticos. Existe aquí ciertamente un error de
concepto sobre la naturaleza misma y sobre la forma de articular
técnicamente la tensión dialéctica entre las prerrogativas públicas y
los derechos y libertades del ciudadano. La idea de libertad,
entendida ésta en su significado de derecho público subjetivo, no se
530 Así lo entiende la generalidad de los autores que se han ocupado de este precepto constitucional: García Pelayo, M., op. cit., págs. 46 y 47; FONT GALÁN, J. I., op. cit, pág. 233: MUÑOZ MACHADO, S.: “Las competencias en materia económica del Estado y de las Comunidades Autónomas. Aspectos jurídicos de la ordenación del sistema económico de la Constitución española de 1978”, en “La distribución de las competencias económicas entre el poder central y las autonomías territoriales en el Derecho Comparado y en la Constitución española” (dir. por E. García de Enterría), pág. 333; GARRIDO FALLA, F., op. cit, págs. 65 y ss. En contra, ENTRENA CUESTA, R.: “El principio de libertad de empresa”, en “El modelo económico en la Constitución española”, págs. 164 y 165. El derecho a la libertad de empresa del artículo 38 de la constitución española: Estudio sobre su interpretación y las dificultades para su desarrollo y aplicación 415 compagina con el concepto de Estado. El Estado, cuando actúa, no
ejerce libertades, sino que ostenta poderes. La libertad se ejerce
precisamente frente al poder del Estado. Por ello, a la relación
institucional Estado-poder se opone la de individuo-libertad, antítesis
esencial en cuanto que el poder del Estado
sólo debe nacer de la
Ley, mientras que la libertad del hombre es anterior a la Ley
misma531.
En efecto, la iniciativa pública económica en el marco de una
economía de mercado no puede aceptarse incondicionalmente si no
es a riesgo de desfigurar el propio modelo económico de mercado
libre, lesionando los derechos de carácter económico que le son
anejos y concordantes. Esta cuestión ha sido y es objeto de
tratamiento por parte de la doctrina donde las discrepancias son la
nota dominante a juzgar por la polémica incesante acerca de la
legitimidad y alcance con que los poderes públicos pueden incidir en
el desenvolvimiento de la economía532.
Estas ideas, por lo demás, se vinculan directamente con el principio
de legalidad expresamente reconocido en el artículo 9.3 CE, en el que
se concreta la sumisión de la actuación administrativa a la Ley. La
expresión técnica de dicho principio rechaza hoy aquella doctrina
tradicional
que
consideraba
que
la
Administración
Pública
se
encuentra respecto de su vinculación al ordenamiento jurídico en una
situación semejante a la de los particulares; esto es, que puede
realizar todo aquello que no se le prohíba jurídicamente533. Para esta
posición doctrinal, denominada de la “negative Bindung” o de la
vinculación negativa, la ley era un mero límite de la actuación
administrativa. La posición dominante en la actualidad es muy otra,
531 Cfr. GARCÍA DE ENTERRÍA, E: “La significación de las libertades públicas para el Derecho Administrativo”, en Anuario de Derechos Humanos, Madrid, 1981. 532 V. GARRIDO FALLA, F.: “El modelo económico…”, op. cit., vol 1. 533 V. GARRIDO FALLA, F.: “Tratado de Derecho Administrativo”, 11ª ed. Madrid, Tecnos, 1989, vol. I. Jorge A. Rodríguez Pérez 416 ya que se parte de la base de que la situación de las Administraciones
Públicas ante la ley es muy distinta de la de los sujetos privados, de
forma que la Administración no puede obrar sin que el ordenamiento
jurídico se lo autorice, es decir, sin una específica norma habilitante.
Las consecuencias de esta doctrina de la vinculación positiva
(“positive Bindung”) han sido expresadas por Ballbé534, al señalar que
frente al aforismo latino “permissum videtur in omne quod non
prohibitum” (se considera permitido todo lo que no está prohibido),
aplicable en el caso de los particulares, la Administración está sujeta
al principio “quae non sunt permissae prohibida intelliguntur” (lo que
no está permitido, se entiende prohibido). Por consiguiente, frente a
la libertad de actuación de los ciudadanos, el Estado necesita el poder
que la ley le confiere específicamente.
Esto expuesto, es claro que el término “iniciativa” no puede
entenderse sino tomando como referencia la idea de la libertad.
Cuando se hace uso de la expresión “libre iniciativa” se incurre en
realidad en una redundancia, dado que no puede concebirse una
iniciativa impuesta o forzada. De ahí que conceptualmente el término
sólo pueda tener una vinculación lógica en los sujetos económicos
privados. Por tanto, frente a la iniciativa privada puede existir el
poder del Estado de participar en la vida económica, pero no puede
oponérsele la iniciativa pública. Para mi, es ésta una de las grandes
contradicciones del texto constitucional535.
No obstante ello, la innovación que supone este precepto del artículo
128.2 en el cuadro normativo de las actividades económicas es muy
considerable. Aquí lo que se viene a decir es que los poderes públicos
de diferente ámbito pueden fundar empresas económicas que
concurran en el mercado con las empresas privadas, sin necesidad de
534 BALLBÉ, M: “Concepto de Dominio Público”. Ed. Bosch, Barcelona. 535 Cfr. GARRIDO FALLA, F.: “El modelo económico …”, op. cit., vol. 1. V. también ARIÑO ORTÍZ, G.: “La empresa pública”, en El modelo económico…, op. cit., vol 2. El derecho a la libertad de empresa del artículo 38 de la constitución española: Estudio sobre su interpretación y las dificultades para su desarrollo y aplicación 417 habilitación legal, y respondiendo sólo a una valoración discrecional
de conveniencia. Lógicamente, las administraciones públicas habrán
de atenerse en estas iniciativas tanto a la legislación y a las normas
presupuestarias como a sus propias instrucciones y reglamentos
internos. Pero esta asignación de iniciativa económica significa, en
todo caso, un apartamiento del texto constitucional del principio de
subsidiariedad de la actividad económica pública, que asigna a ésta
un papel subalterno de suplencia o complemento de la iniciativa
privada536.
Y otro dato normativo del mismo artículo 128 de la Constitución,
relativo a los sujetos del derecho a la libertad de empresa. Tal es la
posibilidad mediante Ley de reservar al sector público recursos o
servicios esenciales, especialmente en caso de monopolio. El campo
de la economía está, pues, en principio abierto para todos los
individuos y organizaciones públicas o privadas que quieran actuar en
él. Sin embargo, con la garantía del procedimiento legislativo, cabe
acotar para los poderes públicos una parcela de este campo,
excluyendo totalmente de la misma a los particulares. Esta limitación
potencial de la libertad de empresa por vía de nacionalización (o
regionalización,
o
municipalización)
de
sectores
o
actividades
productivas sólo es posible, como se acaba de indicar, en aquellos
casos en que se utilizan o se prestan “recursos esenciales”.
Evidentemente, estos conceptos habrán de ser determinados o
concretados
por
vía
de
interpretación
constitucional,
siendo
conveniente tener en cuenta a estos efectos que la expresión
“servicios esenciales de la comunidad” es utilizada también en otros
dos preceptos constitucionales: el artículo 28.2 y el artículo 37.2537.
536 V. LOEWENSIEIN, K.: “Teoría de la Constitución”, Ariel, 1976, pág. 390 y sgs. 537 Una referencia de pasada a este concepto de “servicios esenciales” se encuentra en la Sentencia del Tribunal Constitucional de 8 de abril de 1981, sobre la constitucionalidad del Decreto-­‐Ley de 4 de marzo de 1977, regulador del derecho de huelga y de los conflictos colectivos (B. O. E. de 25 de abril de 1981). Más ampliamente, en la STC de 17 de julio de 1981. Jorge A. Rodríguez Pérez 418 En todo caso, pese a lo anteriormente declarado, compruebo que la
doctrina -como adelanté más arriba- no es unánime en cuanto a la
determinación de las condiciones en que la iniciativa pública y privada
intervienen en el marco económico.
El profesor MORISI centra el primer postulado del modelo económico
de nuestro texto constitucional en una estructura de economía dual
“donde el sistema de los aparatos públicos (administraciones y entes
instrumentales, los hasta hace bien poco holdings públicos, etc.) y el
sistema
de
las
instituciones
económicas
privadas,
actúan
en
asociación simbiótica”538.
Pero, esta equiparación no podemos darla por incontrovertible sin un
detenido análisis de los preceptos en que se pretende fundar. Los
artículos 38 y 128.2 abren las puertas a la actividad económica
privada y pública, al afirmar el primero de ellos que “se reconoce la
libertad de empresa en el marco de la economía de mercado”. El
segundo de los preceptos mencionados reconoce expresamente la
iniciativa pública en la actividad económica. No pongo en duda el
tenor literal de ambas afirmaciones, de su contenido ni de su
significado, pero la interpretación correcta estimo viene dada por el
emplazamiento de los mismos en el texto constitucional (Títulos I y
VII), así como por la función finalista a la que deben servir los
poderes públicos, base sobre la cual puede fundarse o no la iniciativa
económica pública a que se contrae el artículo 128.2.
538 V. MORISI, M.: “Aspectos esenciales de la relación entre el Estado y la economía en una constitución de la crisis”, trabajo publicado en la obra “La Constitución española de 1978”, estudio sistemático dirigido por los profesores Alberto Predieri y Eduardo García de Eneterría, ed. Civitas, Madrid, 1981, págs. 380-­‐381. En el mismo trabajo, MORISI destaca el papel de los poderes públicos ya como “regulador”, ya como “agente directo” en la economía. No sólo equipara la iniciativa pública y privada, sino que subordina la actividad privada a la “dirección política del propio proceso económico”, pág. 388. El derecho a la libertad de empresa del artículo 38 de la constitución española: Estudio sobre su interpretación y las dificultades para su desarrollo y aplicación 419 El artículo 38 consagra como derecho de los ciudadanos, el de
libertad de empresa en el marco de la economía de mercado,
sistema económico en el que el papel fundamental corresponde a la
iniciativa privada y no a los poderes públicos. Esto no debe llevarnos
al equívoco de afirmar que la iniciativa pública está en abierta
contradicción con el tenor manifestado en el artículo 38, pero sí
puede afirmarse, sin temor a error, que dicha iniciativa sólo puede
conjugarse con la privada en un régimen de igualdad de condiciones,
en el que se respeten -como dice GARRIDO FALLA- las “reglas del
juego que deben regir por igual tanto al sector público como al
privado”539, ya que de lo contrario se estaría conculcando el derecho
reconocido en el tan repetido artículo 38, lo que se produciría si la
empresa pública -en sentido amplio- irrumpiera en el ámbito del
mercado sin sujetarse al mismo estatuto laboral, fiscal y financiero
que la empresa privada, o no estuviera sometida a los mismos
procedimientos concursales del derecho mercantil. De no ser así, se
estaría ante una situación privilegiada y excepcional, que cuando no
tiene su fundamento en la consecución de un objetivo social
preeminente o de interés público, se opone al principio de paridad de
trato, por contar con ventajas, beneficios, exenciones y coberturas
financieras de las que no dispone la empresa privada, incidiendo en el
mercado desde una situación de prepotencia muy lejana de los
presupuestos que configuran la libre economía de mercado 540.
La iniciativa económica pública no se ajusta al modelo reconocido en
el artículo 38, cuando concurre alguno de los siguientes factores:
539 V. GARRIDO FALLA, F.: Introducción en “El modelo económico…”, op. cit., vol. I, pág. 68. 540 V. ROJO, A.: en “La actividad económica pública…”, op. cit, al referirse a la cobertura de pérdidas de las empresas públicas con cargo a los presupuestos públicos, afirma que dicha cobertura “debe realizarse con estricta observancia del principio de paridad de trato… De lo contrario, la permanente refinanciación de la empresa pública, con cargo a fondos públicos, situaría a esta categoría en posición de privilegio frente a la empresa privada” (pág. 324). Jorge A. Rodríguez Pérez 420 1º. Cuando irrumpe en el juego del mercado en situación o
condiciones preferentes y desiguales respecto de la iniciativa privada.
2º. Cuando, aun mediando razones de interés social y público, la
concurrencia mediante la creación de una empresa pública, etc., no
se arbitra por lo menos, al amparo de una ley ordinaria, o por una
ley, según se desprende de forma directa o inmediata del mandato
contenido en el artículo 53.1, según el cual, todos los derechos y
libertades consagrados en el Capítulo Segundo del Título I, deben ser
regulados por ley, que en todo caso deberán respetar su contenido
esencial. El artículo 38 está amparado por esa especial protección
dispensada a la totalidad del Capítulo Segundo. La Ley que posibilite
la incursión de la iniciativa pública en un determinado sector de la
economía o en todos, deberá justificar las razones, tanto generales
como particulares, que acrediten el interés general público que
motiva esa intervención.
Estimo que si bien la Constitución no utiliza el término “mediante ley”
sino al referirse a la reserva al sector público de recursos o servicios
esenciales, ello no impide poder sostener que una interpretación más
acorde con el texto constitucional abogaría por la conveniencia,
cuando no por la exigencia, de que cada iniciativa empresarial pública
tuviera un fundamento, en el marco de una ley ordinaria, que
determinase las condiciones, circunstancias y controles para asegurar
que esa iniciativa está amparada por la exigencia del interés
general 541. Esta ley bien podría ser el tantas veces aludido por la
literatura jurídica, Estatuto de la Empresa Pública, que hasta este
momento no se ha hecho realidad, aunque sí lo han llevado a cabo
algunas Comunidades Autónomas. De todas formas, como pone de
manifiesto el profesor ARIÑO, y así lo he dejado anotado ya más
541 V. GARRIDO FALLA, F.: “El modelo económico…”, op. cit., pág. 8. El derecho a la libertad de empresa del artículo 38 de la constitución española: Estudio sobre su interpretación y las dificultades para su desarrollo y aplicación 421 atrás, “el principio general es la iniciativa privada, y la excepción -que
deberá justificarse en cada caso- la iniciativa pública”542.
El artículo 38, al reconocer la libertad de empresa en el marco de la
economía de mercado, puede inducirnos a pensar que dicha
formulación admite, per se, la iniciativa económica pública, habida
cuenta de la no especificación de privada o pública, al referirse dicho
precepto a la libertad de empresa, sin añadir nada más. Esta
postura choca, sin embargo, con dos objeciones. Por una parte, de
ser cierto tal razonamiento, sobraría la referencia que el artículo
128.2 hace a la iniciativa económica pública.
En segundo lugar, la creación de una empresa pública no puede
compararse a la de una empresa privada, ya que la financiación con
cargo a fondos públicos y su génesis es un acto jurídico público de la
Administración, exige la tan repetida justificación, proporcionada a
los fines a los que deben servir todos los poderes públicos. Esto me
lleva a concluir que la iniciativa económica pública, por suponer una
intervención de los poderes públicos en el marco de la economía de
mercado
desde
presupuestos
que
difieren
del
resto
de
los
competidores privados, debe tener carácter restrictivo y secundario,
habilitada sólo por las “exigencias de la economía general” y, por
consiguiente, fundada en el interés general y social a que deben
servir todos los poderes públicos.
La posición que mantengo bien puede incardinarse en la del conocido
principio de subsidiariedad, sin embargo no digo que éste sea la única
justificación
válida
para
servir
de
fundamento
a
la iniciativa
económica pública. Sí considero que es la más importante de las
justificaciones posibles en este orden. “El sector público, como afirmó
542 ARIÑO ORTIZ, G.: “La empresa pública”, en la obra “El modelo económico en la Constitución española”, op. cit., vol. I, pág. 92. Jorge A. Rodríguez Pérez 422 LÓPEZ RODÓ, no debe estar ausente de la vida económica, pero en
modo alguno debe suplantar o sofocar la iniciativa privada”. La
empresa
pública
tiene
un
carácter
complementario
y
no
sustitutorio543.
La iniciativa económica pública puede admitirse siempre y cuando
quede a salvo el obligado respeto a la libertad de empresa en los
términos expresados por el artículo 38 y se acredite la existencia de
un interés público.
A mayor abundamiento, diré con ARIÑO, que “la libertad de
empresa
(libertad
de
comercio
e
industria)
comporta,
como
reconoce unánimemente la doctrina, una regla general de abstención
de los poderes públicos en el ámbito empresarial, por la sencilla
razón de que dichas intervenciones masivas desplazarían fácilmente
la iniciativa privada y acabarían, de hecho, con la libre competencia
en razón a los superiores medios y a las ventajas financieras de que
goza la administración”544, lo que sin duda contrastaría con el sistema
de economía de mercado definido en el artículo 38.
En contra de la opinión que sostengo, Ángel ROJO estima que el
interés general
exigido no opera como fundamento previo o
presupuesto habilitante de la iniciativa económica pública, sino como
límite de su actuación, que también es de aplicación a la iniciativa
privada545. Evidentemente, el interés general se erige como un muro
de contención que no debe ser traspasado por la libre iniciativa
privada. Más allá de ese lindero se incurriría en el abuso del derecho
o en el ejercicio antisocial del mismo, que debe ser inmediatamente
reprimido restituyéndolo a sus justos términos; pero, en el caso de la
543 LÓPEZ RODÓ, L.: “El modelo económico de la Constitución”, en “Administración y Constitución”, Estudios en homenaje al profesor Mesa Moles, Servicio Central de Publicaciones de la Presidencia del Gobierno, Madrid 1981, pág. 450. 544 ARIÑO ORTIZ, G.: “La empresa pública”, op. cit., pág. 89. 545 ROJO, A.: “La actividad económica pública…”, op. cit., pág. 318 y sgs. El derecho a la libertad de empresa del artículo 38 de la constitución española: Estudio sobre su interpretación y las dificultades para su desarrollo y aplicación 423 actividad económica pública, no sólo actúa el interés general como
“límite negativo” sino como presupuesto justificante de su creación y
desenvolvimiento.
Los
poderes
públicos
tienen
fijados
en
la
Constitución unos objetivos generales a los que deben servir; no en
vano, el artículo 193 afirma que “la Administración Pública sirve con
objetividad a los intereses generales…”. La empresa privada, a
diferencia de la pública, persigue la satisfacción de intereses propios,
mediante la obtención de un beneficio. A la iniciativa económica
privada, no se le pide un interés público, sólo se le impone la
obligación de que no sea contraria a él, razón por la cual entiendo
que la diferencia entre iniciativa económica pública y privada también
viene dada por razón del fin, de tal forma que el artículo 128.2, sólo
reconoce la iniciativa pública económica, condicionada al interés
general como génesis y término de su actuación.
En este punto estimo estar en condiciones de proponer que, si bien el
texto
constitucional
no
declara
expresamente
el
principio
de
subsidiariedad en el campo de la iniciativa económica, no es menos
cierto que dicho principio opera como uno de los motivos justificantes
más importantes de la iniciativa pública, que impulsará a ésta a
intervenir en sectores de la producción poco rentables y de bienes
necesarios para el consumo, para la defensa y seguridad de la
nación, etc.
El artículo 128.2 no incluye un marco o modelo económico distinto u
opuesto al consagrado en el artículo 38, sino que hace posible esa
peculiar intervención de los poderes públicos en la economía, en
tanto en cuanto queden a salvo las líneas maestras del principio de
libertad de empresa en el marco de la economía de mercado.
Por consiguiente, y aunque ya lo había avanzado, no comparto la
opinión de quienes mantienen que nuestra Constitución sanciona un
Jorge A. Rodríguez Pérez 424 principio de coiniciativa económica o de economía dual 546. El texto
constitucional reconoce el derecho de libre iniciativa económica en el
artículo 38 de acuerdo con el sistema económico de mercado. Esta
concepción, de diseño liberal, se vería seriamente afectada con la
concurrencia indiscriminada de empresas públicas, financiadas con
fondos públicos, en condiciones de subsistencia y competitividad
superiores a las de la empresa privada, por lo que sólo cuando un
interés general y acreditado lo demanda, no siendo alcanzable
satisfactoriamente por la iniciativa particular dentro del libre juego
del mercado, puede entonces autorizarse la irrupción de la iniciativa
económica pública en el foro mercantil. O, dicho de otra forma, toda
actuación pública en el tráfico económico ha de orientarse a la
persecución de un objetivo de interés público 547, objetivo que puede
cambiar con el tiempo, pero que debe existir en todo caso.
Así pues, la concurrencia del sector público no puede equipararse lisa
y llanamente a la del sector privado, cuya libertad e iniciativa se
reconocen en el artículo 38, como derecho y libertad tutelado
especialmente en el artículo 53.1.548 Y, los poderes públicos deben
atender en su actuación a la consecución de fines amparados por el
interés general como legitimación previa a su ejercicio, lo cual no
puede predicarse de la actividad económica privada, en la que el
interés general actúa como límite. En este sentido, la tesis mantenida
por los profesores ARIÑO y GARRIDO FALLA, en cuanto que el
nacimiento de una empresa pública “debe tener una motivación
específica: que exista un interés público en que nazca; … y, en
cuanto al mantenimiento de la empresa ya nacida, debe aplicarse el
más elemental principio de la economía de mercado: si no se
546 ROJO, A.: “La actividad económica pública…”, op. cit., pág. 56-­‐57. 547 V. STS de 10 de octubre de 1989 (RJ 1989/7352). 548 Cfr. MUÑOZ LÓPEZ: “Empresas públicas y Constitución”, en Estudios C. E. C., Madrid, 1978. El derecho a la libertad de empresa del artículo 38 de la constitución española: Estudio sobre su interpretación y las dificultades para su desarrollo y aplicación 425 autofinancia debe desaparecer” 549. La exigencia es, por tanto, doble:
el interés público y general, y el respeto al marco jurídico económico
representado por la economía de mercado, que actúan como límites y
presupuestos de la actuación de la iniciativa pública económica en
concurrencia mercantil con los particulares. Esta última exigencia
pone de manifiesto la necesidad de dejar sentadas las bases sobre las
cuales sólo puede ser admitida la empresa pública en el foro de la
economía de mercado, lo que reclama la necesidad de someter a la
iniciativa económica pública a las mismas condiciones que la
privada550, ya que de lo contrario se estaría conculcando el derecho
tutelado y reconocido en el artículo 38, al alterar indiscriminadamente
las bases de funcionamiento del mercado.
Me interesa anotar mi posición en lo que se refiere específicamente a
la creación ex novo de una empresa pública, pues el artículo 128.2 no
exige un instrumento normativo con rango de ley, como lo hace para
poder reservar al sector público recursos y servicios esenciales, o
para la intervención de empresas. Entiendo que cuando la creación
afecte de forma directa al contenido esencial de la libertad de
empresa en el marco económico del mercado, la exigencia de una
ley vendría reclamada por el mandato expresado en el artículo 53.1.
Formulo, en este sentido, la conveniencia política, si no jurídicoconstitucional, de que toda empresa pública sea erigida mediante ley,
lo cual permitiría al Parlamento calibrar más objetivamente los
intereses afectados y las derogaciones del régimen general del
549 GARRIDO FALLA, F.: “El modelo económico…”, op. cit., vol. 1, pág. 69. También ARIÑO ORTIZ, G.: “La empresa pública…” en “El modelo económico…”, op. cit. vol. 2 pág. 92. 550 Según el prof. GARRIDO FALLA, F.: “… las reglas del juego que deben regir por igual tanto en el sector público como en el privado, pueden sintetizarse en las siguientes: 1. Que estén sometidas a las mismas cargas fiscales y laborales de la empresa privada. 2. Que sea asimismo idéntico el sistema de financiación, debiendo acudir sin preferencias al mercado de capitales y no al bolsillo del contribuyente. 3. Que esté sometida en su actuación a las reglas del Derecho Privado, con el riesgo que supone la suspensión de pagos y la quiebra. 4. Que la ayuda estatal -­‐como ocurre en los casos de (socialización de pérdidas)-­‐ aplicada hasta ahora se preste tras un detenido examen de las razones de interés público que puedan justificarlos. 5. Que cuando la empresa deficitaria reciba ofertas de continuación de la actividad en manos privadas, se arbitre un procedimiento de privatización de la actividad”, en “El modelo económico…”, op. cit., pág. 8. Jorge A. Rodríguez Pérez 426 mercado, que se producirían con la irrupción en el mismo de un
nuevo sujeto productor de bienes y servicios, amén del control
financiero, ab initio, fijando su régimen de financiación y su
sometimiento al principio de economicidad 551.
Consecuentemente, el artículo 128.2 no reconoce la iniciativa
económica pública al mismo nivel que la privada, no sólo por las
consecuencias que se derivan de su distinto emplazamiento en el
texto constitucional, sino por el requisito previo habilitante de la
existencia de un interés público justificado, lo que me induce a
reiterar lo que apuntaba antes al respecto del principio de coiniciativa
económica o economía dual. Nuestra Constitución no consagra la
iniciativa económica pública al mismo nivel que la privada. Su
reconocimiento es de carácter secundario, subsidiario, supletorio,
complementario y sometido a la concurrencia de un interés general,
respetando, en todo caso, el marco de la economía de mercado.
Y, es un error, un tremendo error, pensar que el artículo 128 de la
Constitución, en el que se reconoce la iniciativa pública, otorga a los
poderes públicos la misma libertad de actuación incondicionada que
la que otorgan a los ciudadanos, en el ámbito económico, los
artículos 35 (libre elección de profesión y oficio) y 38 (libertad de
empresa), ambos apoyados por al artículo 33 (derecho de la
propiedad privada y libre disposición de sus titulares sobre ella). Los
poderes públicos -el Estado, las Comunidades Autónomas, etc.- no
gozan de esa “libertad” de actuación, ni los gobiernos de las
administraciones públicas de que se trate tienen en modo alguno la
“libre” disposición” de la riqueza pública.
551 ROJO, A.: “La actividad económica pública…”, op. cit., pág. 324. El derecho a la libertad de empresa del artículo 38 de la constitución española: Estudio sobre su interpretación y las dificultades para su desarrollo y aplicación 427 Pero, empresa pública ¿para qué? ¿Es o no la empresa pública un
instrumento válido? 552
Nadie
discute
que
la
competencia
es
esencial
para
un
comportamiento empresarial eficiente. Sin mercados competitivos la
ineficiencia esta asegurada. El problema no es ése. Lo que se discute
es si la titularidad y las características inmanentes de la empresa
pública determinan o no un nivel de ineficiencia relativa en
comparación con la empresa privada. Según J. L. RAYMOND y J. M.
GONZÁLEZ PÁRAMO “la evidencia acumulada de la mayor parte de
los estudios disponibles es concluyente: en general, la empresa
pública es más ineficiente que otras alternativas organizativas
basadas en la iniciativa privada”553. Las razones de o causas
determinantes de esta ineficiencia relativa han sido muchas veces
analizadas y pueden resumirse en estas dos: 1. Su vinculación al
proceso político (lo que lleva a asignarle una multiplicidad de
objetivos, a veces incompatible, y a sufrir una heterogeneidad de
intervenciones en su dirección), y 2. La falta de incentivos y
sanciones: en la empresa pública nunca pasa nada, cualquiera que
sean los resultados 554. Estas dos causas no son algo coyuntural, sino
permanente, propias de su naturaleza, por lo que no son fácilmente
corregibles.
Así que, digámoslo claramente: por su propia naturaleza el sector
empresarial público -la administración pública empresaria- no es el
552 V. LAGUNA DE PAZ, J. C.: “La empresa pública: formas, régimen jurídico y actividades”, en PÉREZ MORENO, A. (Coord.): Administración instrumental. Libro homenaje a Manuel Clavero Arévalo. Civitas, 1994. 553 RAYMOND, J. L. y GONZÁLEZ PÁRAMO, J. M.: “El papel de la Empresa Pública”, Papeles de Economía, núm. 38, 1989, págs. 22 y 23. 554 Como escriben RAYMOND y GONZÁLEZ PÁRAMO, “El principal problema de la empresa pública es la falta de incentivos, que se deriva de la ausencia de un esquema competitivo y de las presiones del entorno sociopolítico. Es cierto que la empresa pública puede tratar de desarrollar una política de incentivos, a la vez que está sujeta a mecanismos de control. No obstante, es el propio sector público el que se controla a sí mismo. En última instancia, cabría pensar que es el votante representativo (mediano) quien controla a las empresas públicas otorgando el poder a un determinado partido”. Jorge A. Rodríguez Pérez 428 mejor camino, ni el más eficiente, para la producción de bienes y
servicios.
Junto a esta opinión que se acaba de exponer, hay otra evidencia en
un razonamiento socio-político que no puedo ocultar. Se trata de un
testimonio de autoridad procedente de la experiencia de alguien que
protagonizó un fenómeno político-jurídico-económico como RUMASA,
responsable ministerial de Economía y Hacienda entre 1982 y 1985,
MIGUEL BOYER, quien al cabo de los años llegó a declarar:
“Creo que el Estado es mal empresario, no sólo en España sino en
casi todos los países que han ensayado en Europa ese modelo. La
empresa
pública
tiene
unos
condicionamientos
tales,
por
la
interferencia política y por las limitaciones que tiene el Estado para
pagar a buenos gestores, así como las complicaciones de todo orden
como las sindicales, regionalistas, etc., que hacen que sea muy
ineficaz en la gestión de recursos. Hay que reconocer que el Estado
se tiene que retirar de las gestiones directas de bienes y servicios
para limitarse a las que le son propias”555.
Podrían aportarse más citas, pero parece innecesario. Lo dicho basta
para concluir que, con todas las excepciones que se quieran, la
empresa pública tiene una pobre ejecutoria para depositar en ella las
grandes responsabilidades en que se podría pensar.
ARIÑO escribió en alguno de sus múltiples trabajos 556, y que tanto ha
aportado a la doctrina jurídica española, que la empresa pública era
una “casa sin amo”, lo que no deja de ser una característica de la
institución. Porque, ¿qué es una empresa sino una organización, una
estructura móvil de factores de producción, flexible, moldeable, que
responde en cada momento a las cambiantes necesidades o
555 Declaraciones a la Revista Interviú, 17 de julio de 1992. 556 V. ARIÑO ORTÍZ, G.: “El socialismo y las nacionalizaciones, con un epílogo sobre R. U. M. A. S. A.”, en Cuenta y Razón, nº 10, 1983, pág. 61 y sgs. El derecho a la libertad de empresa del artículo 38 de la constitución española: Estudio sobre su interpretación y las dificultades para su desarrollo y aplicación 429 exigencias de su entorno, a un cambiante mercado, a unos
cambiantes precios y a una diferente oferta, en cada momento, de
trabajo, de capital, de tecnología o de materias primas? Pues,
precisamente por todo eso, toda empresa económica, industrial o
comercial, requiere ante todo de libertad. Y, después, de un poder
ordenador, una mente creadora capaz de integrar y ajustar los
distintos elementos que la integran con rapidez, sin sujeciones a
normas rígidas. Detrás de esa autonomía, gozando o padeciendo su
libertad, está sencillamente el amo, su titular, su responsable,
propietario o gestor, que responderá de ella con su propio futuro
como empresario.
¿Es eso posible en el campo público? ¿Qué legitimación legal se
exigiría? Porque la legitimación para ese libre poder de decisión del
empresario privado es sencillamente el título de propiedad, en una u
otra forma. Está claro: la autonomía de la voluntad propia de los
privados no tiene, en principio, aplicabilidad a los sujetos públicos.
Es ilusa esa pretensión constante de la empresa pública por
parecerse a la privada. La empresa privada se desenvuelve en un
mundo que respira libertad, tiene como base la propiedad y como
móvil el beneficio. La empresa pública vive necesariamente en un
sistema político, movido por intereses básicamente políticos y sujeto,
porque si no sería peor, a la ley y a las normas jurídicas, a los
procedimientos y controles del sistema administrativo. Difícilmente
podrá conseguir la libertad de movimientos; la agilidad y la prontitud
para el cambio y la adaptación que tienen las privadas y que es tan
necesaria para competir en una economía de mercado. No me cabe
ninguna duda: la empresa pública en una economía de mercado es
una contradicción in terminis, un círculo cuadrado.
Jorge A. Rodríguez Pérez 430 Y, es que una empresa pública es una empresa…, sin empresario.
Frente al modelo privado cuyo secreto es la existencia, detrás de
cada organización, de un hombre (o de un equipo), que es la fuerza
creadora, el espíritu dinamizador que da vida y mueve lo que ve
como “su empresa”, de la que él responde claramente, la empresa
pública aparece casi siempre como una organización en la que las
decisiones se generan a través de un complicado proceso (proceso
administrativo, regulado por las leyes, o proceso político, fáctico, que
todavía es peor: los empresarios públicos siempre esperan a lo que
diga el Ministro; o el Consejero autonómico, o el Alcalde, etc.), en el
que hay múltiples interferencias y en el que la responsabilidad se
diluye557.
El empresario privado, además, pagará caros sus errores, los pagará
en último término con el hundimiento y la desaparición de la empresa
en la lucha por la supervivencia que el mercado impone. El
empresario público, o sea, sus directivos, burócratas o técnicos a
quienes se confían las empresas instrumentales, saben que allí nunca
pasa nada, gane o pierda, triunfe o fracase como tal empresa, no
tiene problemas de supervivencia. La administración pública a la que
pertenezca acudirá siempre que sea necesario (y lo es a menudo) a
enjugar su déficit.
En resumen, los vicios institucionales que he referido más atrás
radican en la misma esencia de la institución, que es “pública”, y por
ello se ha convertido en un instrumento al servicio del poder político.
Vicios que sólo se podrían solucionar si se elimina su carácter de
“empresa” o su carácter de “pública”. Quiero decir que hay que
minimizar la figura de la “empresa pública”, devolviendo la gestión de
muchas actividades, bien al sector privado, bien a las mismas
557 Cfr. MUÑOZ MACHADO, S.: “Los límites constitucionales de la libertad de empresa”, en COSCULLUELA, MONTANER, L. (Coord.): Estudios de Derecho Público Económico. Civitas, 2003. El derecho a la libertad de empresa del artículo 38 de la constitución española: Estudio sobre su interpretación y las dificultades para su desarrollo y aplicación 431 administraciones públicas. Por consiguiente, la “libre iniciativa pública
en la actividad económica, bajo el único criterio de eficiencia negocial
(ganar dinero, maximizar el valor) no parece constitucional en un
sistema de economía de mercado, dado que la empresa pública y la
empresa privada nunca están en el mismo plano de igualdad. La
empresa pública tiene que estar justificada por un interés preciso. No
basta
el
criterio
de
rentabilidad.
De
ahí
que
proponga
el
establecimiento de la exigencia de un procedimiento legal para crear
empresas públicas o entes que supongan una nueva actuación
empresarial de las administraciones públicas. Aunque los parlamentos
hoy no controlan a los gobiernos, se trata de exigir al menos la
justificación pública, mediante debate, del interés público prevalente
y cierto que aconseja la creación de una empresa pública, exigencia
que debe imponerse más especialmente en el ámbito autonómico y
local donde, desde hace unos años viene desarrollándose un proceso
expansivo y descontrolado de empresas públicas558.
4.1.2.
La
reserva
al
sector
público
de
recursos
o
servicios
esenciales.
Es éste un tema importante en lo que a la delimitación del sector
público se refiere: el de los sectores reservados a los poderes
públicos. Este supuesto, previsto en el artículo 128.2 CE, contempla
la nacionalización y reserva al sector público en exclusiva de sectores
concretos, de los que se excluye la iniciativa privada. Se trata de una
reserva que hay que verla como una negación radical de la libertad
de emprender del artículo 38, y que es posible y legítima en los casos
definidos en la misma Constitución: “Recursos o servicios esenciales,
especialmente en caso de monopolio”. Esto nos sugiere plantearnos
558 V. ARIÑO ORTÍZ, G.: “El Estado Empresario: iniciativa pública y reservas al sector público”, en Comentario a la Constitución socio-­‐económica de España, VV. AA., direc.: MONEREO PÉREZ, J. L. Comares, 2002. Jorge A. Rodríguez Pérez 432 qué normas con rango de ley son viables para reservar al sector
público parcelas de la economía y de la industria. Descartamos la
exigencia de que sea una ley de carácter orgánico, toda vez que la
libertad de empresa que viene reconocida en el artículo 38, y que
sería el derecho afectado por una reserva de este tipo, no es una de
las materias contempladas en el artículo 81 a efectos de su
regulación mediante ley orgánica (las relativas al desarrollo de los
derechos fundamentales y de las libertades públicas). Así que, la
norma utilizable tiene que ser por exclusión, ley ordinaria, DecretoLey o legislación delegada. El profesor BASSOLS COMA considera que
la expresión “mediante ley” del artículo 128.2 se debe entender
“…como reserva absoluta de ley, es decir, ley votada por las Cortes
Generales por cuanto las reservas de recursos y servicios que afectan
al contenido esencial del derecho de libertad de empresa, suponen
para todo un sector o categoría la exclusión de la gestión privada de
los mismos. En consecuencia -sigue diciendo- ni el Decreto-Ley ni la
legislación delegada constituyen instrumentos legítimos para ordenar
reservas…” 559.
Así pues, el 128.2 permite -que no impone- la reserva al sector
público de recursos o servicios esenciales. La finalidad de dicho
precepto no es otra sino la de admitir la posibilidad de que el sector
público, cuando en base a razones de interés general se considere
oportuno, asuma con exclusividad una determinada actividad o
servicio (también de recursos), sustrayendo su gestión de manos
privadas. BASSOLS COMA afirma que la esencia teleológica de la
reserva no radica en legitimar una iniciativa económica pública –que
los poderes públicos tienen ya reconocido constitucionalmente- sino
de sustraer de la esfera de la iniciativa privada o empresarial la
legitimación del ejercicio de una actividad por razones de interés
559 BASOLLS COMA, M. invoca en favor suyo la Sentencia sobre el caso RUMASA, 111/1983, de 2 de diciembre: “Constitución y sistema económico…”, op. cit., págs. 196 y 197. El derecho a la libertad de empresa del artículo 38 de la constitución española: Estudio sobre su interpretación y las dificultades para su desarrollo y aplicación 433 público. Esto, tanto nos encontremos ante una actividad o servicio
que se plantee ex novo, como si con anterioridad a tales actividades
o servicios hubieran sido desempeñados o desarrollados por el sector
privado
Nuestro Texto Fundamental admite la posibilidad de reserva de
actividades y servicios esenciales, si bien no la impone. Lo que debe
quedar claro es que se trata de una posibilidad, tal y como ha
reconocido el Tribunal Constitucional en la STC 189/1991, de 3 de
octubre, que acepta el planteamiento de opción y no de imposición al
considerar que la declaración de servicio público -técnica para operar
la reserva de actividades económicas- “aunque no sea una afirmación
necesaria, se encuentra dentro de los poderes del legislador”, siendo
más expresivo al respecto el voto particular formulado por el
Magistrado Rodríguez-Piñero y Bravo-Ferrer, que dice:
“… puede ser compatible con el precepto constitucional, aunque no
sea la única opción posible, la consideración de servicio público y el
sometimiento de la emisión televisiva a un régimen de intervención
administrativa previa; pero ello siempre que existan razones que
justifiquen suficientemente el sacrificio o la restricción”.
Por otro lado, ya que nuestra Constitución consagra un sistema de
economía de mercado, las reservas deberán tener un carácter
excepcional por cuanto supone una mutación de la estructura
concebida sobre el poder económico debido al trasvase de recursos
del sector privado al sector público. La posibilidad de reserva al
sector
público
de
determinada
actividad
económica
debe
ser
admitida, pero siempre que se justifique la necesidad de tal medida y
Jorge A. Rodríguez Pérez 434 no suponga, por su extensión, un vaciamiento del contenido esencial
de la libertad de empresa; límite infranqueable560.
A su vez, debe reseñarse la polémica en torno a la eficacia y
oportunidad de dicha técnica, que ha sido considerada -y no sin
razón- como económicamente ruinosa y, por tanto, nada satisfactoria
desde el punto de vista del interés general 561. No obstante, su uso,
desde
un
punto
de
vista
estrictamente
constitucional,
es
completamente legítimo, pero entendiendo siempre tal prerrogativa
con
carácter
estricto.
Es,
indudablemente,
una
posibilidad
excepcional, por suponer una restricción al principio de libertad de
empresa, ya que se suprime en dicho sector o actividad económica
la competencia económica por su polo antagónico: el monopolio.
Finalmente, en lo que respecta a su concreto significado -siendo éste
uno de los temas más conflictivos y donde más numerosas han sido
las opiniones doctrinales- puede afirmarse que el artículo 128.2 CE
contempla -es, junto al dominio público, una de sus posibilidades- la
técnica del servicio público como instrumento de reserva al sector
público 562. Por ello, cualquier reserva al sector público de actividades
económicas se producirá mediante la utilización de dicha técnica, que
implicará la asunción en exclusiva de dicha actividad por parte de la
Administración. Por tanto, servicios esenciales y servicios públicos se
mueven en polos distintos. El primero es la finalidad de la reserva (se
560 Evidentemente, la gravedad de tal medida es palpable por suponer una colisión con la mayoría de los principios constitucionales económicos, especialmente al derecho de la libertad de empresa. 561 En este sentido se expresa GARRIDO FALLA al afirmar que los mayores peligros de la economía de mercado se encuentran en la tentación nacionalizadora. “Alegando razones unas veces obvias (como la defensa nacional) y otras veces ideológicas (que la concentración del poder económico implica explotación de las fuerzas trabajadoras) se arranca del sector privado una actividad, sin considerar, en cambio, un punto de vista que al observador imparcial le resulta elemental: si al nacionalizar se va a incrementar la productividad del sector, dando lugar a lo que se ha llamado un “modelo de espera” en la marcha hacia la total socialización de la economía”. “El modelo económico de la Constitución Española”, op. cit., vol. I, pág. 65. 562 La reserva, como indica ARIÑO ORTIZ, no es ningún fenómeno nuevo. Las actividades objeto de reserva de actividades económicas a que se refiere el 12.2 CE son, ni más ni menos, los servicios públicos entendidos en sentido estricto, declarados como tales. “La empresa pública”, en Vol. Colectivo El Modelo Económico en la Constitución Española, Madrid, 1981, Tomo II, pág. 102. El derecho a la libertad de empresa del artículo 38 de la constitución española: Estudio sobre su interpretación y las dificultades para su desarrollo y aplicación 435 trata, conviene aclararlo, de la categoría de servicio público estricto,
no comprendiendo las declaraciones de servicio público concurrente,
es decir, aquéllas en las que no se excluye a la iniciativa privada
(como sucede con la educación o la sanidad). Esto me conduce a
afirmar que es en este artículo 128.2, y no en otro, donde tiene
acogida la concepción tradicional de servicio público, entendido como
forma de intervención de los poderes públicos en el sector económico
para asumir la titularidad de alguna actividad o servicio. Por tanto, no
puede hablarse de servicios públicos -en su noción estricta- antes de
la reserva563.
Lo que es claro -y lo dije al comienzo de este apartado- es que esta
facultad representa una importante excepción al principio y derecho
de libertad de empresa y al de economía de mercado consagrado
en el artículo 38, en tanto en cuanto se prohíbe la iniciativa
económica privada y, por ende, la competencia, en aquellos sectores
reservados a la iniciativa económica pública, razón por la cual la
Constitución la rodea de determinadas garantías, como son la reserva
legal y la exigencia de que los recursos o servicios afectados sean
esenciales, aunque este último requisito me parezca como un
concepto jurídico indeterminado.
Reconozco que un texto jurídico como la Constitución no puede, por
su propia naturaleza, descender a demasiadas precisiones o ser
extremadamente
cuestiones
de
casuístico,
tanta
pero,
trascendencia
precisamente
se
hubiera
por
eso,
en
agradecido
del
legislador apelar a los criterios determinantes de la reserva, y no sólo
a sus supuestos, pues ello, al menos, nos habría permitido paliar en
alguna medida aquella indeterminación. El único criterio a que el
texto se refiere es al concepto jurídico indeterminado de “interés
563 V. MARTÍNEZ-­‐LÓPEZ MUÑIZ, J. L.: “La publicatio de recursos y servicios”, en COSCULLUELA MONTANER, L. (Coord.): Estudios de Derecho Público Económico (Libro homenaje al profesor Doctor don Sebastián Martín-­‐Retortillo). Civtas, 2003. Jorge A. Rodríguez Pérez 436 general”, pero se echan de menos otros, como podrían ser el de una
adecuada racionalización en la producción del sector de que se trate,
el de las exigencias de la defensa nacional, el de los imperativos de la
situación laboral del personal que integre la actividad, etc. Se trata,
en definitiva, de que no baste la determinación de la naturaleza de la
actividad o sector reservable, sino que sea preciso, además, para
garantizar
y
proteger
el
principio
de
libertad
de
empresa
proclamado en el artículo 38 CE el que, ante la imposibilidad de una
enumeración casuística de causas, se estableciesen criterios que en
su momento sirviesen de instrumento interpretativo no sólo al
legislador que debe acordar la reserva, sino también a los afectados
por la misma, e incluso a los órganos jurisdiccionales que habrían de
formular, en su caso, la declaración de que la reserva acordada es
correcta o no desde el punto de vista de la constitucionalidad o
inconstitucionalidad de la norma que la impone.
Pero, ¿qué es un servicio esencial?564 Si la determinación del
concepto, contenido y límites del servicio público es difícil y
controvertida, como se ha dejado anotado más atrás, las mismas
dificultades acompañan al intérprete para distinguir entre servicios
esenciales y no esenciales. Dicho de otro modo, no basta solamente
para que se dé el supuesto nacionalizador que un particular preste un
servicio al público, sino que es necesario además que tal servicio sea
esencial. Nos encontramos de nuevo con la aplicación por la
Constitución de conceptos jurídicos indeterminados, porque, si bien
es cierto, como acabo de reconocer, que la Constitución no puede
descender a una concreción casuística de lo que es servicio esencial,
también lo es que con dicha formulación nos enfrentamos a una gran
dosis de inseguridad, pues la determinación de lo que sea esencial o
no se remite al legislador que acuerde la reserva, sin perjuicio de que
tal apreciación pueda ser controlada jurisdiccionalmente ante el
564 Cfr. MARTÍNEZ-­‐LÓPEZ MUÑÍZ, J. L.: “La publicatio…”, op. cit. El derecho a la libertad de empresa del artículo 38 de la constitución española: Estudio sobre su interpretación y las dificultades para su desarrollo y aplicación 437 Tribunal Constitucional 565. Pero, estimaría que el único control
jurisdiccional que proceda sea un control de arbitrariedad: la reserva
será inconstitucional cuando verse sobre un tipo de recurso o servicio
cuya esencialidad carece de toda lógica, de acuerdo con el más
elemental sentido común. Sólo casos fáciles de falta manifiesta de
esencialidad deben determinar la inconstitucionalidad de la reserva,
bien entendido que este control ha de hacerse no sólo atendiendo a
las circunstancias del caso concreto, sino del tiempo en que se
vive566.
En todo caso, reconozco que estamos a presencia de un supuesto de
valoración política, no de interpretación jurídica. Por eso mismo
estimo
que
democrática
el
para
Tribunal
imponer
Constitucional
al
carece
Parlamento
en
de
qué
legitimidad
consiste
la
esencialidad de una actividad o recurso para la sociedad española. El
Tribunal Constitucional se encuentra limitado por el principio de la
corrección funcional, según el cual el intérprete debe cuidar de
respetar el esquema de estructura de poder y de distribución de
funciones entre los diversos órganos y entes públicos que, explícita o
implícitamente, consagra la Constitución, procurando no alterarlo con
motivo de la resolución de los casos concretos. Así se desprende del
contenido de la STC 206/1990, de 13 de diciembre, en la que se
sostiene:
“… la calificación de servicio público es constitucionalmente legítima
desde el momento en que el legislador la considera necesaria para
garantizar -en términos de igualdad y efectividad- determinados
derechos fundamentales de la colectividad”.
Pero, parece cierto que decidir cuándo, desde una interpretación
jurídica, un servicio puede ser calificado de “esencial” resulta una
tarea realmente compleja para cualquier órgano judicial. Y, para
565 STC 26/1981, de 17 de julio, F. J. 10. 566 BASSOLS COMA, M.: “Constitución y Sistema …”, op. cit., págs 194 y 195. Jorge A. Rodríguez Pérez 438 tratar de superar la indeterminación del término citado y fortalecer
las facultades de revisión jurisdiccional, parte de la doctrina ha
propuesto
volver la mirada
a lo dicho
por la jurisprudencia
constitucional en relación con el artículo 28.2 CE. La idea de servicios
esenciales sería utilizada con idéntico significado por la Constitución
en dos ocasiones: en el artículo 128.2 CE como presupuesto para la
reserva de servicios públicos y justo cien artículos antes como
justificación del establecimiento del derecho de huelga. El rédito que
se obtiene mediante dicha interpretación analógica es pequeño
porque el término “servicios esenciales”, que se emplea en el artículo
28.2 CE para alcanzar un equilibrio entre los derechos de los
huelguistas y los intereses de la comunidad, tampoco resulta de fácil
determinación. Según la STC 26/1981, de 17 de julio, son “servicios
esenciales” “aquéllas actividades industriales o mercantiles de las que
se derivan prestaciones vitales o necesarias para la vida de la
comunidad. En la definición de los servicios esenciales entra el
carácter necesario de las prestaciones y su conexión con atenciones
vitales”567.
Por tanto, la determinación del carácter esencial de un recurso está
entregada al poder legislativo, y no al Tribunal Constitucional, salvo,
claro está, supuestos límites que, en la realidad, difícilmente se
plantearán. Solamente ante situaciones de manifiesta arbitrariedad, o
bien por razones externas a la propia decisión, podría el Alto Tribunal
enjuiciar y revisar tales decisiones. Por ello, el
concepto de
“esencialidad” es de una amplitud incontrolable. Es imposible definir a
priori y de acuerdo con caracteres objetivos las actividades
(o
servicios)
en
que
pueden
ser
afectados
por
dicho
concepto
determinado momento.
567 En la STC 53/1986 se definen como “aquellas actividades imprescindibles para el libre ejercicio de los derechos constitucionales y para el libre disfrute de los bienes constitucionalmente protegidos”. Véase también las SSTC 51 y 53/1986; y 8/1992. El derecho a la libertad de empresa del artículo 38 de la constitución española: Estudio sobre su interpretación y las dificultades para su desarrollo y aplicación 439 Adicionalmente,
el
Tribunal
Constitucional
tiene
que
atenerse
estrictamente a los textos y sólo puede corregir al legislador cuando
éste los haya infringido manifiestamente 568. En este sentido se ha
pronunciado el Tribunal Constitucional, en su STC 227/1988, de 29
de noviembre, al afirmar:
“… la función del legislador no puede entenderse como una simple
ejecución de los preceptos constitucionales, pues, sin perjuicio de la
obligación de cumplir los mandatos que la Constitución impone, el
legislador goza de una amplia libertad de configuración normativa
para traducir en reglas de derecho las plurales opciones políticas que
el cuerpo electoral libremente expresa a través del sistema de
representación parlamentaria”.
Por tanto, la determinación de la esencialidad de un recurso (o
servicio) es, a mi juicio, de apreciación subjetiva y, por ello, en
principio, inviable o, como mínimo, difícil el posterior control
constitucional. Tan sólo, por tratarse de un concepto de gran
densidad política, sería posible un control mínimo para comprobar la
no existencia de un error manifiesto en la adopción de tal decisión.
Y, las consideraciones que acabo de hacer sobre la imprecisión
jurídica de la expresión “servicios esenciales”, la reproduzco con la
interpretación del ámbito a que se refiere y abarca la de “recursos
esenciales”. Siendo la reserva o nacionalización una institución
excepcional, la dicción legal debe pronunciarse con la máxima
568 ARIÑO ORTIZ afirma, con acierto, que la técnica de los conceptos jurídicos indeterminados no es trasladable a la justicia constitucional, por la sencilla razón de que estos estándares jurídico-­‐
políticos no admiten una sola interpretación justa, sino que, por el contrario, admiten una gama de alternativas políticas, todas igualmente constitucionales. La elaboración de principios por el Tribunal Constitucional es, en este orden, peligrosa, por cuanto las instituciones y conceptos sobre los que aquéllos dicen basarse resultan ambivalentes y sólo en sus límites extremos puede ser apreciable por el Tribunal Constitucional. De ahí que los conceptos jurídicos indeterminados de valor sólo puedan ser apreciados, esto es, determinados por el juez, cuando pertenezcan al primer tipo de normas, pero no cuando pertenezcan al segundo. El juez constitucional sólo puede imponer al legislador conceptos que resulten perfectamente determinados en Derecho, pero no puede juzgar aquellos otros que son conceptos de configuración política. En estos últimos, la determinación hecha por el Parlamento no puede ser corregida. “Constitución, modelo económico y nacionalizaciones”, Revista de Derecho Bancario y Bursátil, nº 9, 1983, pág. 25. Jorge A. Rodríguez Pérez 440 concreción y la interpretación, incluida la determinación de los
supuestos, debe ser restrictiva569.
Y, una cuestión sumamente importante, como es el relativo al
procedimiento para realizar las reservas, no puede pasar inadvertido,
pues, indudablemente, la posibilidad de una operación de reserva de
actividad o servicios a favor del sector público exige que, en un
Estado de Derecho, ésta venga acompañada de ciertos requisitos
procedimentales que garanticen la corrección jurídica de tal medida,
procedimiento que se centra en el alcance del sentido de la expresión
“mediante ley”, del artículo que se está analizando.
Por consiguiente, cuando el artículo 128.2 CE habla de que “mediante
ley” se podrán operar reservas de actividades o servicios a favor del
sector público, la exigencia de ley es ineludible570; ley que tendrá un
carácter singular, consecuencia de la propia expresión “mediante
ley”.
Es por ello que, a mi entender, resulta errónea la opinión defendida
por el Tribunal Supremo en su Sentencia de 17 de diciembre de 1986
(R.Ar. 7472), en la que se afirma que
“no hay que exigir una ley en cada caso de las actuaciones en la
propiedad privada, o que cada actuación concreta esté amparada por
una ley específica directamente dictada a tal propósito; baste con una
ley que contemple la intervención de forma abstracta y generalizada;
lo único que el precepto quiere decir es que por vía reglamentaria,
como única cobertura, se imposibilita una intervención legítima, pero
nada más”.
Tal afirmación supone el desconocimiento de la verdadera finalidad
de la expresión “mediante ley” introducida por los constituyentes. Así
569 V. ARIÑO ORTÍZ, G.: “La empresa pública”, op. cit., vol. 2. 570 La expresión utilizada en el artículo 128.2 CE está tomada del artículo 15 de la Ley Fundamental de Bonn: “con fines de socialización, y mediante una ley que establezca el modo y la cuantía de la indemnización”. El derecho a la libertad de empresa del artículo 38 de la constitución española: Estudio sobre su interpretación y las dificultades para su desarrollo y aplicación 441 pues, me reafirmo en la necesidad de una ley singular para cada
reserva concreta.
Pero, ¿la expresión “ley” contenida en el artículo 128.2 CE se refiere
a ley formal o a rango de ley? Opino que tal materia no puede ser
regulada por el ejecutivo ejerciendo su potestad reglamentaria, tal y
como expresamente reconoce la STC 83/1984, de 24 de julio, al
afirmar que:
“El principio de reserva de ley entraña, en efecto, una garantía
esencial de nuestro Estado de Derecho, y como tal ha de ser
preservado. Su significado último es el de asegurar que la regulación
de los ámbitos de libertad que corresponden a los ciudadanos
depende exclusivamente de la voluntad de sus representantes, por lo
que tales ámbitos han de quedar exentos de la acción del ejecutivo y,
en consecuencia, de sus productos normativos propios que son los
reglamentos. El principio no excluye, ciertamente, la posibilidad de
que las leyes contengan remisiones a normas reglamentarias, pero sí
que tales remisiones hagan posible una regulación independiente y no
claramente subordinada a la ley, lo que supondría una degradación
de la reserva formulada por la Constitución a favor del legislador”.
El núcleo de la cuestión se centra en el hecho de que tal medida de
intervención supone una limitación del artículo 38 de nuestra
Constitución, que consagra la libertad de empresa. El hecho de
estar incluido en el Título I, no implica, para cierto sector doctrinal,
que tal materia no pueda ser regulada por Decreto-Ley, ya que los
derechos contenidos en la Sección Segunda gozan de menor
protección que los contenidos en la Sección Primera571.
Por el contrario, afirmando que tal materia debe ser regulada por ley
formal, nos encontramos con la opinión de otro importante sector
doctrinal 572. No tengo ninguna duda de que una medida de tal
571 CINCHILLA MARIN: “La radiotelevisión como servicio público esencial”, Ed. Tecnos, Madrid, 1988, pág. 94. Esta opinión es mantenida también por DOMINGUEZ VILA, A.: “Reflexiones sobre el Decreto-­‐Ley en materia económica”, REDA, nº 40-­‐41, 1984, págs. 267 y sgs. 572 GARRIDO FALLA, F.: “El modelo económico en la Constitución…”, op. cit., pág. 64. Jorge A. Rodríguez Pérez 442 dimensión y trascendencia exige un debate parlamentario previo y
profundo en el que se estudien y debatan los pros y contras de tal
medida. Por tanto, la referencia a la ley que se contiene en el artículo
128.2 CE ineludiblemente hay que entenderla como reserva absoluta
de ley, ley en sentido formal, es decir, aprobada por las Cortes
Generales o, en su caso, si procediera, por tratarse de una reserva de
ámbito regional, por la Asamblea Legislativa de una Comunidad
Autónoma.
En este sentido se ha pronunciado nuestro Tribunal Supremo en la
Sentencia de 28 de abril de 1987 (R. Ar. 4499), por la que se anula
una disposición administrativa por vulnerar el derecho a la libertad
de empresa, al imponer una práctica monopolística, considerando
que toda medida restrictiva de la libre concurrencia, inherente a
nuestro modelo económico,
“… sólo puede encontrar soporte adecuado y suficiente en una norma
de rango legal, ley en sentido estricto según el artículo 128 de la
Constitución, o votada en Cortes, en una terminología equivalente,
peculiar del anterior sistema político…”.
Por tanto, el Decreto-Ley, a pesar de tener rango de ley, no es un
instrumento
legítimo
para
ordenar
los
recursos
y
actividades
económicas. Ésta fue, además, la opinión del Tribunal Constitucional
en la discutida STC 111/1983, de 2 de diciembre (caso Rumasa), en
la que, si bien admite la posibilidad de la utilización de la técnica del
Decreto-Ley en materia de intervención de empresas, no admitió que
dicho planteamiento fuera extrapolable al supuesto de las reservas,
ello a pesar de estar incluidas en el mismo precepto. Así se deduce
cuando el Alto Tribunal afirma:
“Cierto que el primero de los citados preceptos (el artículo 38), en
muy directa conexión con los otros de la misma Constitución, y muy
directamente con el artículo 128 y 131, viene a configurar unos
El derecho a la libertad de empresa del artículo 38 de la constitución española: Estudio sobre su interpretación y las dificultades para su desarrollo y aplicación 443 límites dentro de los que necesariamente han de moverse los poderes
constituidos al establecer medidas que incidan sobre el sistema
económico de nuestra sociedad. Pero ni se ha operado aquí una
operación pública de sustracción al sector privado de bloques
de recursos o servicios, por cuanto no se trata de actuación
expropiatoria que, recayendo sobre las empresas diversas, pasan a
titularidad
pública,
con
la
previsión,
además,
de
su
posible
reprivatización, actuando mientras tanto la Administración como
empresaria dentro del marco de la economía de mercado, ni la
intervención de empresas, figura contemplada en el artículo 128.2, y
legitimada constitucionalmente cuando así lo exigiere el interés
general, está impedida a la acción del Decreto-Ley…”. En este último
caso (el de la intervención de empresas), sí es viable la técnica del
Decreto-Ley; pero no así en el supuesto de reservas al sector público.
Respecto a si la reserva de ley del artículo 128.2 CE se refiere a una
Ley Orgánica, debo dar una inmediata respuesta negativa, por cuanto
las materias reservadas a Ley Orgánica son, a tenor del artículo 81.1
de la Constitución, las relativas al desarrollo de los derechos
fundamentales y libertades públicas, materias recogidas en la Sección
Primera del Capítulo Segundo del Título I. Y, en este sentido se ha
pronunciado claramente nuestro Tribunal Constitucional en la STC
160/1987, de 27 de octubre:
“El Tribunal Constitucional, sin embargo, se ha pronunciado ya por el
entendimiento de que los “derechos fundamentales y libertades
públicas” a que se refiere el artículo 81.1 de la Norma Suprema, son
los comprendidos en la Sección Primera, Capítulo Segundo, del Título
I de su texto (STC 76/1983, de 5 de agosto), exigiéndose, por tanto,
forma orgánica para las leyes que los desarrollen de modo directo en
cuanto tales derechos (STC 67/1985, de 26 de mayo), pero no
cuando meramente les afecten o incidan en ellos, so pena de
Jorge A. Rodríguez Pérez 444 convertir a las Cortes en “constituyente permanente” (STC 6/1982,
de 22 de febrero)”.
No deja de ser lógico, por cuanto la modalidad de Ley Orgánica no es
apropiada para efectuar una reserva porque, en primer lugar, una ley
que reserve al sector público un determinado recurso o servicio podrá
“afectar” a ciertos derechos fundamentales, pero no será nunca una
ley de desarrollo de los mismos, es decir, una ley que regule directa y
frontal el contenido a que se refiere la necesidad de Ley Orgánica del
artículo 81 CE; segundo, que el derecho a la libertad de empresa,
atendiendo a su colocación sistemática en nuestra Constitución, no
tiene la consideración de derecho fundamental y, por ello, no debe
ser regulado por ley orgánica.
Una última cuestión, y de gran trascendencia en este marco, es el
relativo a la determinación de la competencia para que se puedan
operar reservas a favor del sector público: ¿es competencia de las
Cortes Generales o pueden también las Comunidades Autónomas,
dentro de su esfera competencial, operar reservas al sector público?
Para algunos autores, entre ellos ARIÑO ORTIZ 573, la expresión
“mediante ley” recogida en el artículo 128.2 CE, hace referencia
exclusivamente a ley votada en Cortes Generales, planteamiento que
a mi juicio es equívoco. La expresión “mediante ley” tengo claro que
hace referencia tanto a una ley estatal como a una ley autonómica,
un planteamiento que, además, viene avalado por el Tribunal
Constitucional en la STC 37/1981, de 16 de noviembre:
“El argumento que en este punto de su escrito hace el recurrente
está basado en una interpretación del artículo 53.1 de la Constitución
Española que identifica el concepto genérico de ley con el más
573 ARIÑO ORTIZ, G.: “Comentarios a las leyes políticas. La Constitución española de 1978” (art. 128), Tomo X, Edersa, Madrid, 1985, pág. 39. El derecho a la libertad de empresa del artículo 38 de la constitución española: Estudio sobre su interpretación y las dificultades para su desarrollo y aplicación 445 restringido de ley general o ley emanada de los órganos generales del
Estado (…) Una interpretación de este género vendría casi a vaciar
muchas
de
las
competencias
legislativas
atribuidas
a
las
Comunidades Autónomas, pues son muchas las materias cuya
regulación legal ha de incidir directa o indirectamente sobre el
ejercicio de los derechos o el incumplimiento de los deberes
garantizados por la Constitución”.
Es sabido, además, que las Comunidades Autónomas gozan de
autonomía para la gestión de sus intereses (artículo 137 CE), por lo
que cabe la posibilidad de entender que ciertos recursos o servicios
son esenciales, pero que dicha esencialidad se limita a los intereses
de una determinada Comunidad Autónoma. Por tanto, no albergo
duda alguna que las Comunidades, mediante ley, pueden declarar
como servicios públicos de su titularidad sectores económicos,
siempre y cuando, evidentemente, tengan recogida tal posibilidad en
sus respectivos Estatutos de Autonomía 574.
No obstante, conviene advertir que el campo de actuación de los
poderes autonómicos es mucho más restringido que el del Estado por
los siguientes motivos: en primer lugar, hay que tener en cuenta que
cualquier ley autonómica que, en base al artículo 128.2 CE, cree un
servicio público para su ámbito territorial en una materia de su
competencia, afecta a la libertad de empresa en cuanto que limita
la libre iniciativa de los particulares para esa actividad. Por ello, dicha
ley autonómica -al igual que sucede con una ley estatal- deberá
respetar el contenido esencial de la libertad de empresa, en los
términos consagrados en el artículo 38 CE.
Y, en segundo lugar, la ley autonómica que proceda a declarar una
reserva tendrá que ser respetuosa con el principio de igualdad de
574 En la práctica todos los Estatutos de Autonomía admiten esta técnica. Jorge A. Rodríguez Pérez 446 derechos y obligaciones de todos los españoles en cualquier parte del
territorio nacional consagrado por el artículo 139.1 de nuestra Carta
Magna 575. Por tanto, el límite de legitimidad constitucional de una ley
autonómica, que al amparo del artículo 128.2 CE reserve un servicio
esencial para su Comunidad, lo marca el parámetro configurado en el
artículo 139.1 CE. Así pues, una ley autonómica sería inconstitucional
si su articulado significase una modificación de las condicione