Niisa Corporation S.A

Dirección Técnico Normativa
Opinión
T.D.: 5254184
5259998
OPINIÓN Nº 094-2014/DTN
Solicitante:
NIISA CORPORATION S.A.
Asunto:
Aplicación de penalidad por mora en contratos de ejecución
periódica
Referencia:
Comunicación recibida el 8.AGO.2014
Comunicación recibida el 12.AGO.2014
1.
ANTECEDENTES
Mediante los documentos de la referencia, el Gerente General de la empresa NIISA
CORPORATION S.A. formula consulta sobre la aplicación de penalidades por mora en
contratos de ejecución periódica.
Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas
que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la
normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados
entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad con lo
dispuesto por el literal j) del artículo 58 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada
mediante Decreto Legislativo Nº 1017 (en adelante, la “Ley”), y la Segunda Disposición
Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 1842008-EF (en adelante, el “Reglamento”).
En ese sentido, la conclusión de la presente opinión no se encuentra vinculada
necesariamente a situación particular alguna.
2.
CONSULTA Y ANÁLISIS
La consulta formulada es la siguiente:
“¿El cálculo la penalidad diaria (…) en el factor “Plazo del días” debe consignar
siempre “30 días” por ser esa la periodicidad? (…) O, ¿En el caso de la primera entrega
cálculo la penalidad diaria debe consignar “03” días, y en las demás “30 días”? (…)”
(sic).
2.1
En primer lugar, debe indicarse que, de acuerdo con el literal j) del artículo 58 de la
Ley, es función del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE)
absolver las consultas sobre las materias de su competencia; es decir, aquellas
consultas genéricas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones
del Estado, tal como se ha precisado en los antecedentes de la presente opinión.
2
En esa medida, en vía de consulta, este Organismo Supervisor no puede opinar sobre
la forma de calcular penalidades por mora en una situación específica, dado que ello
escapa a la habilitación establecida por el literal j) del artículo 58 de la Ley.
Sin perjuicio de lo anterior, corresponde efectuar algunas precisiones sobre la
aplicación de penalidades por mora en contratos de ejecución periódica.
2.2
Al respecto, es preciso señalar que desde la perspectiva de la ejecución de los
contratos, estos se dividen en contratos de “ejecución única” y contratos “de
duración”; así, Messineo señala que un contrato será de “ejecución única”, cuando se
ejecuta en un solo acto que agota su finalidad; en tanto que será “de duración”
cuando su ejecución se distribuye en el tiempo para alcanzar el fin requerido por las
partes1.
Asimismo, los contratos “de duración” se sub dividen en contratos de “ejecución
continuada” y contratos de “ejecución periódica”. Messineo señala que un contrato
es de “ejecución continuada” cuando “la prestación (por regla general, de hacer,
pero también de no hacer) es única pero sin interrupción (locación, arrendamiento,
suministro de energías comodato o similares), y es de “ejecución periódica” cuando
“existen varias prestaciones (por regla general, de hacer), que se presentan en
fechas establecidas de antemano (por ejemplo, renta y contrato vitalicio; venta en
uno de sus particulares aspectos: arg. art. 1518, parágrafo), o bien intermitentes, a
pedido de una de las partes (ejemplo, cuenta corriente, apertura de crédito en cuenta
corriente, seguro de abono).” 2
En tal sentido, un contrato de ejecución periódica es aquel en el cual las prestaciones
son ejecutadas en diversas fechas futuras con intervalos regulares entre las
prestaciones.
2.3
Ahora bien, debe indicarse que en el ámbito de la normativa de contrataciones del
Estado, el incumplimiento del contrato puede determinar la aplicación de penalidades
al contratista y/o la resolución del contrato. Las penalidades que la Entidad puede
aplicar al contratista son las que se encuentran reguladas en los artículos 165 y 166
del Reglamento, estas son la “penalidad por mora en la ejecución de la prestación” y
las “otras penalidades”.
Sobre el particular, el artículo 165 del Reglamento regula la aplicación de la
“penalidad por mora en la ejecución de la prestación”, precisando en su primer
párrafo que “En caso de retraso injustificado en la ejecución de las prestaciones
objeto del contrato, la Entidad le aplicará al contratista una penalidad por cada día
de atraso, hasta por un monto máximo equivalente al diez por ciento (10%) del
monto del contrato vigente o, de ser el caso, del ítem que debió ejecutarse.” (El
subrayado es agregado).
De esta manera, la normativa de contrataciones del Estado ha previsto la aplicación
1
MESSINEO, Francesco. Doctrina General del Contrato, Buenos Aires: Ediciones Jurídicas EuropaAmérica, 1952, pág. 429-430.
2
Ídem, pág. 431.
3
de una “penalidad por mora en la ejecución de la prestación” al contratista que,
injustificadamente, se retrase en la ejecución de las prestaciones objeto del contrato.
Cabe mencionar que la finalidad de esta penalidad es desincentivar el
incumplimiento del contratista, así como resarcir a la Entidad por el perjuicio que el
retraso en la ejecución de las prestaciones le hubiera causado.
Por su parte, el referido artículo 165 establece la fórmula3 que debe utilizarse para
calcular el monto de la penalidad diaria a ser aplicada al contratista. Dicha fórmula
considera como elementos del cálculo al monto y al plazo de la prestación cuya
ejecución ha sufrido el atraso, precisándose que “Tanto el monto como el plazo se
refieren, según corresponda, al contrato o ítem que debió ejecutarse o, en caso que
estos involucraran obligaciones de ejecución periódica, a la prestación parcial que
fuera materia de retraso.” (El subrayado es agregado).
Como puede apreciarse, en los contratos de ejecución periódica, el cálculo de la
penalidad diaria se realiza tomando en consideración el plazo y el monto de las
prestaciones parciales 4 incumplidas, debiendo multiplicarse la penalidad diaria
previamente calculada por el número de días de atraso injustificado.
2.4
De lo expuesto anteriormente, se desprende que en los contratos de ejecución
periódica, el “plazo en días” a consignar en el cálculo de la penalidad diaria,
corresponde al plazo de la prestación parcial incumplida.
Adicionalmente, debe precisarse que, el plazo y cantidades de las prestaciones
parciales se encuentran establecidos en un cronograma de entregas, el mismo que
debe ser previsto en las bases del proceso de selección y forma parte del contrato.
“Articulo 165.- Penalidad por mora en la ejecución de la prestación
(…)
En todos los casos, la penalidad se aplicará automáticamente y se calculará de acuerdo con la siguiente
fórmula:
3
Penalidad diaria =
0.10 x Monto
F x Plazo en días
Donde F tendrá los siguientes valores:
a) Para plazos menores o iguales a sesenta (60) días, para bienes, servicios y ejecución de obras:
F = 0.40.
b) Para plazos mayores a sesenta (60) días:
b.1) Para bienes y servicios:
b.2) Para obras:
F = 0.25.
F = 0.15.
(…).”
4
Según De la Puente y Lavalle, las “prestaciones parciales” están referidas a las diversas prestaciones que
los contratistas deberán realizar de forma continuada en el tiempo durante el trámite de la ejecución de un
contrato de ejecución periódica, precisando que en este tipo de contratos el contratista deberá efectuar las
mismas prestaciones repetidamente en el tiempo, mientras la obligación se encuentre vigente. DE LA
PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El Contrato en general, Tomo I, Lima: Palestra Editores, segunda edición,
2003, pág. 184.
4
3.
CONCLUSIÓN
En los contratos de ejecución periódica, el “plazo en días” a consignar en el cálculo
de la penalidad diaria, corresponde al plazo de la prestación parcial incumplida
establecido en el cronograma de entregas, el mismo que debe haber sido previsto en
las bases del proceso de selección y forma parte del respectivo contrato.
Jesús María, 19 de noviembre de 2014
SANDRO HERNÁNDEZ DIEZ
Director Técnico Normativo
RAC.