Opinión 102-2013/DTN

Dirección Técnico Normativa
Opinión
T.D.: 3822835
OPINIÓN Nº 102-2013/DTN
Entidad:
PLAN COPESCO NACIONAL
Asunto:
Alcance de la exoneración por proveedor único de bienes o
servicios que no admiten sustitutos
Referencia:
Oficio N° 375-2013-MINCETUR/COPESCO-DE
1.
ANTECEDENTES
Mediante el documento de la referencia, la Directora Ejecutiva del PLAN COPESCO
NACIONAL formula varias consultas sobre el alcance de la causal de exoneración por
proveedor único de bienes o servicios que no admiten sustitutos.
Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las
consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y
alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos
y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de
conformidad con lo dispuesto por el literal j) del artículo 58 de la Ley de Contrataciones
del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 1017 (en adelante, la “Ley”), y la
Segunda Disposición Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante
Decreto Supremo Nº 184-2008-EF (en adelante, el “Reglamento”).
En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas
necesariamente a situación particular alguna.
2.
CONSULTAS1 Y ANÁLISIS
Las consultas formuladas son las siguientes:
2.1
“¿Cuál es el alcance del segundo párrafo del artículo 131° del Reglamento que
señala: "También se considerará que existe proveedor único en los casos que
por razones técnicas o relacionadas con la protección de derechos de propiedad
intelectual se haya establecido la exclusividad del proveedor? (Subrayado es
agregado)”. (sic).
2.1.1 En primer lugar, debe señalarse que la normativa de contrataciones del Estado
establece supuestos en los que carece de objeto realizar un proceso de selección,
toda vez que por razones coyunturales, económicas o de mercado, la Entidad
requiere contratar directamente con un determinado proveedor para satisfacer su
1
Cabe precisar que, con la finalidad de absolver adecuadamente las consultas, estas serán absueltas en un
orden distinto al de su formulación.
2
necesidad. Dichos supuestos se encuentran establecidos en el artículo 20 de la
Ley, y constituyen las causales de exoneración.
Entre estas causales, se encuentra la del literal e) del referido artículo 20, en virtud
de la cual están exoneradas de la obligación de realizar un proceso de selección
aquellas contrataciones en las que “(…) exista proveedor único de bienes o
servicios que no admiten sustitutos, o cuando por razones técnicas o relacionadas
con la protección de derechos, se haya establecido la exclusividad del
proveedor.” (El subrayado es agregado).
Por su parte, el primer párrafo del artículo 131 del Reglamento precisa que “En
los casos en que no existan bienes o servicios sustitutos a los requeridos por el
área usuaria, y siempre que exista un solo proveedor en el mercado nacional, la
Entidad podrá contratar directamente.”; asimismo, en su segundo párrafo señala
que “También se considerará que existe proveedor único en los casos que por
razones técnicas o relacionadas con la protección de derechos de propiedad
intelectual se haya establecido la exclusividad del proveedor.”
De acuerdo con las disposiciones citadas, la causal de exoneración de proveedor
único de bienes o servicios que no admiten sustitutos se configura en cualquiera
de los siguientes dos supuestos: (i) cuando en el mercado nacional existe un único
proveedor que puede satisfacer el requerimiento de la Entidad; y (ii) cuando por
razones técnicas o relacionadas con la protección de derechos de propiedad
intelectual se ha establecido la exclusividad de un proveedor.
Así, una Entidad también podrá aprobar una exoneración bajo esta causal, cuando
por razones técnicas o relacionadas con la protección de derechos de propiedad
intelectual, en el mercado se haya establecido la exclusividad del proveedor del
bien o servicio, que no admite sustitutos requerido por la Entidad; previo
cumplimiento de las formalidades previstas para tal efecto en la normativa de
contrataciones del Estado2.
2.1.2 En relación con lo anterior, es importante precisar que si bien en virtud de la
aprobación de una exoneración una Entidad puede contratar directamente con un
proveedor determinado, ello no enerva la obligación de la Entidad de cumplir con
las actuaciones propias de las demás fases de la Contratación Pública, conforme a
lo previsto en el segundo párrafo del artículo 135 del Reglamento: “La
exoneración se circunscribe a la omisión del proceso de selección; por lo que los
actos preparatorios y contratos que se celebren como consecuencia de aquella,
deben cumplir con los respectivos requisitos, condiciones, formalidades,
exigencias y garantías que se aplicarían de haberse llevado a cabo el proceso de
selección correspondiente.”
En este sentido, en el marco de una exoneración bajo la causal de proveedor único
de bienes o servicios que no admiten sustitutos, la Entidad contratante debe
cumplir con llevar a cabo las actuaciones propias de la fase de actos preparatorios,
entre estas, la realización del estudio de posibilidades que ofrece el mercado.
2
Los artículos 21 de la Ley y 135 del Reglamento establecen las formalidades que las Entidades deben
observar para aprobar una exoneración.
3
Al respecto, es importante señalar que el estudio de posibilidades que ofrece el
mercado adquiere especial relevancia en esta causal, pues solo después de
realizado dicho estudio podrá comprobarse, objetivamente, que en el mercado
nacional existe un proveedor exclusivo, por razones técnicas o relacionadas con la
protección de derechos, para comercializar el bien o servicio requerido por la
Entidad.
De esta forma, solo si una vez realizado el estudio de las posibilidades que ofrece
el mercado se comprueba la existencia en el mercado de un proveedor con
derechos exclusivos, por razones técnicas o relacionadas con la protección de
derechos de propiedad, para la comercialización del bien o servicio requerido por
la Entidad, esta se encontrará habilitada para contratar directamente con este
proveedor a través de la causal de proveedor único de bienes o servicios que no
admiten sustitutos.
2.1.3 En virtud de lo expuesto, debe señalarse que el segundo párrafo del artículo 131
del Reglamento contempla uno de los dos supuestos en los que una Entidad puede
exonerarse de la obligación de realizar un proceso de selección, bajo la causal de
proveedor único de bienes o servicios que no admiten sustitutos: cuando existe en
el mercado un proveedor exclusivo, por razones técnicas o relacionadas con la
protección de derechos de propiedad, del bien o servicio requerido por la Entidad
para satisfacer su necesidad, el mismo que no admite sustitutos.
2.2
“¿Cuál es el sentido y que implica el término exclusividad en el marco del
segundo párrafo del artículo 131° del Reglamento?” (sic).
2.2.1. Como se ha precisado al absolver la consulta 2.1, la causal de exoneración de
proveedor único de bienes o servicios que no admiten sustitutos, comprende
también a aquel supuesto en el cual en el mercado existe un proveedor con
derechos de exclusividad, por razones técnicas o relacionadas con la protección de
derechos de propiedad intelectual, para la comercialización del bien o servicio
requerido por la Entidad.
Ahora bien, para determinar el sentido y alcance del término "exclusividad", en
principio, corresponde revisar las definiciones del Diccionario de la Lengua
Española3. Así, por "exclusividad" se entiende a aquello que tiene la "cualidad de
exclusivo"; siendo que por "exclusivo" se entiende a "único, solo, excluyendo a
cualquier otro".
Por su parte, Cabanellas4 define exclusividad como: "La índole exclusiva (única o
excluyente) de una cosa. Causa de exclusión repulsa para rechazar a quien
aspira a un empleo, puesto o cargo. Privilegio de que gozan personas
individuales o colectivas para hacer lo prohibido a la generalidad o para
excusarse de lo exigido a los demás. Facultad reservada a un representante,
3
4
Diccionario de la Lengua Española, Vigésima Segunda Edición.
CABANELLAS, Guillermo. Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, Buenos Aires: Editorial
Heliasta S.R.L., 1981, pág. 623.
4
comisionista o razón social, para vender un producto en una ciudad, territorio o
nación. Monopolio." (El subrayado es agregado).
De acuerdo con las definiciones citadas, puede afirmarse que, en el marco de la
normativa de contrataciones del Estado, el término "exclusividad" empleado en el
literal e) del artículo 20 de la Ley y el segundo párrafo del artículo 131 del
Reglamento, hace referencia a un proveedor que ostenta un determinado privilegio
frente a todos los demás proveedores; esto es, el privilegio de ser el único
proveedor autorizado para comercializar un determinado bien o servicio en el
mercado nacional.
2.2.2. En relación con lo anterior, corresponde precisar que el literal e) del artículo 20 de
la Ley y el segundo párrafo del artículo 131 del Reglamento, hacen referencia al
término "exclusividad" como un atributo de un proveedor derivado de "Razones
técnicas o relacionadas con la protección de derechos de propiedad intelectual".
En esa medida, resulta necesario determinar, qué se entiende por "razones
técnicas", para luego determinar qué se entiende por razones "relacionadas con la
protección de derechos de propiedad intelectual".
Respecto del sentido y alcance de la terminología "razones técnicas", debe
señalarse que, en el marco de la normativa de contrataciones del Estado 5 ,
corresponde al área usuaria -sobre la base de lo previsto en el Plan Anual de
Contrataciones- formular el respectivo requerimiento y definir con precisión en
las especificaciones o términos de referencia, según se trate de bienes o servicios,
respectivamente, las características, condiciones, cantidad y calidad de estos, de
tal manera que satisfagan su necesidad.
Asimismo, debe señalarse que, a diferencia de la contratación privada, la
contratación pública tiene como objetivo principal satisfacer el interés público;
ello, en la medida que toda Entidad contrata para abastecerse de los bienes,
servicios u obras necesarios que le permitan cumplir con las funciones de su
competencia, las que se traducen en algún tipo de prestación directa al
administrado y/o ciudadano.
Teniendo en consideración lo anterior, debe afirmarse que, por "razones técnicas",
el literal e) del artículo 20 de la Ley y el segundo párrafo del artículo 131 del
Reglamento se refieren a aquellas directamente vinculadas con los aspectos
técnicos del requerimiento formulado por el área usuaria; es decir, con la solución
técnica requerida por la Entidad para satisfacer su necesidad.
Por tanto, este supuesto de la exoneración se configurará cuando por razones
técnicas existe un proveedor exclusivo; esto es, cuando en el mercado existe un
único proveedor con derechos exclusivos sobre la solución técnica requerida por
el área usuaria de la Entidad para satisfacer su necesidad.
5
De conformidad con los artículos 13 de la Ley y 11 del Reglamento.
5
Precisado lo anterior, corresponde determinar qué se entiende por razones
"relacionadas con la protección de derechos de propiedad intelectual".
Al respecto, debe señalarse que la Organización Mundial de la Propiedad
Intelectual (OMPI) concibe a la "propiedad intelectual" como aquel tipo de
propiedad que "(...) se relaciona con las creaciones de la mente: invenciones,
obras literarias y artísticas, así como símbolos, nombres e imágenes utilizados en
el comercio." 6 Asimismo, para dicho organismo internacional, la propiedad
intelectual comprende:
 Derecho de autor: "En la terminología jurídica, la expresión derecho de autor
se utiliza para describir los derechos de los creadores sobre sus obras
literarias y artísticas. Las obras que abarca el derecho de autor van desde los
libros, la música, la pintura, la escultura y las películas hasta los programas
informáticos, las bases de datos, las publicidades, los mapas y los dibujos
técnicos."
 Patentes: "Una patente es un derecho exclusivo que se concede sobre una
invención. En términos generales, una patente faculta a su titular a decidir si
la invención puede ser utilizada por terceros y, en ese caso, de qué forma.
Como contrapartida de ese derecho, en el documento de patente publicado, el
titular de la patente pone a disposición del público la información técnica
relativa a la invención."
 Marcas: "Una marca es un signo que permite diferenciar los productos o
servicios de una empresa de los de las demás. Las marcas se remontan a los
tiempos en que los artesanos reproducían sus firmas o “marcas” en sus
productos."
 Diseños industriales: "Un diseño industrial (dibujo o modelo industrial)
constituye el aspecto ornamental o estético de un artículo. El diseño puede
consistir en rasgos tridimensionales, como la forma o la superficie de un
artículo, o en rasgos bidimensionales, como motivos, líneas o colores."
 Indicaciones geográficas: "Una indicación geográfica es un signo utilizado
para productos que tienen un origen geográfico concreto y cuyas cualidades,
reputación o características se deben esencialmente a su lugar de origen. Por
lo general, la indicación geográfica consiste en el nombre del lugar de origen
de los productos."
En el marco de la normativa nacional, los mecanismos de protección de los
derechos de autor se encuentran regulados por el Decreto Legislativo N° 822, Ley
sobre el Derecho de Autor, el cual establece en su artículo 3 que "La protección
del derecho de autor recae sobre todas las obras del ingenio, en el ámbito
literario o artístico, cualquiera que sea su género, forma de expresión, mérito o
finalidad."; precisando en el primer párrafo de su artículo 10 que "El autor es el
titular originario de los derechos exclusivos sobre la obra, de orden moral y
patrimonial, reconocidos por la presente ley."
6
http://www.wipo.int/about-ip/es/
6
Por su parte, las patentes, marcas, diseños industriales, indicaciones geográficas,
etc., constituyen los denominados "derechos de propiedad industrial", los que, de
conformidad con el artículo 6 del Decreto Legislativo N° 1075, que aprueba
Disposiciones Complementarias a la Decisión 486 de la Comisión de la
Comunidad Andina que establece el Régimen Común sobre Propiedad Industrial,
"(...) otorgan a su titular la exclusividad sobre el objeto de protección y su
ejercicio regular no puede ser sancionado como práctica monopólica ni como
acto restrictivo de la competencia."
De esta manera, cuando el literal b) del artículo 20 de la Ley y el segundo párrafo
del artículo 131 del Reglamento establecen como supuesto de exoneración la
existencia de un proveedor exclusivo, por razones "relacionadas con la
protección de derechos de propiedad intelectual", del bien o servicio requerido
por la Entidad, lo hacen con la finalidad de establecer un mecanismo de compra
para aquellos bienes o servicios sobre los que recae un derecho de propiedad
intelectual que le concede a su titular la exclusividad para su uso y explotación en
el mercado.
2.2.3. En virtud de lo expuesto, debe señalarse que el sentido y alcance del término
"exclusividad" es sustentar la necesidad de contratar a través de la exoneración
por proveedor único de bienes o servicios que no admiten sustitos, al proveedor
del bien o servicio requerido por una Entidad que no admite sustitutos, que ostenta
el privilegio de ser el único proveedor autorizado para comercializarlo en el
mercado nacional, ya sea por razones técnicas o relacionadas con la protección de
derechos de propiedad intelectual.
2.3. “¿Qué se debe entender por razones técnicas, en el marco del segundo párrafo
del artículo 131° del Reglamento?” (sic).
Tal como se ha señalado en el punto 2.2 de la consulta anterior, por "razones
técnicas" el literal e) del artículo 20 de la Ley y el segundo párrafo del artículo
131 del Reglamento se refieren a aquellas directamente vinculadas con los
aspectos técnicos del requerimiento formulado por el área usuaria; es decir, con la
solución técnica requerida por la Entidad para satisfacer su necesidad.
Por tanto, el segundo supuesto de la causal de exoneración por proveedor único de
bienes o servicios que no admiten sustitutos, se configurará cuando por razones
técnicas existe un proveedor exclusivo; esto es, cuando en el mercado existe solo
un proveedor con derechos exclusivos sobre la solución técnica requerida por el
área usuaria de la Entidad para satisfacer su necesidad.
3.
3.1
CONCLUSIONES
El segundo párrafo del artículo 131 del Reglamento contempla uno de los dos
supuestos en los que una Entidad puede exonerarse de la obligación de realizar un
proceso de selección, bajo la causal de proveedor único de bienes o servicios que
no admiten sustitutos: cuando existe en el mercado un proveedor exclusivo, por
razones técnicas o relacionadas con la protección de derechos de propiedad, del
7
bien o servicio requerido por la Entidad para satisfacer su necesidad, el mismo
que no admite sustitutos.
3.2
El sentido y alcance del término "exclusividad" es sustentar la necesidad de
contratar a través de la exoneración por proveedor único de bienes o servicios que
no admiten sustitos, al proveedor del bien o servicio requerido por una Entidad
que no admite sustitutos, que ostenta el privilegio de ser el único proveedor
autorizado para comercializarlo en el mercado nacional, ya sea por razones
técnicas o relacionadas con la protección de derechos de propiedad intelectual.
3.3
Por "razones técnicas" el literal e) del artículo 20 de la Ley y el segundo párrafo
del artículo 131 del Reglamento se refieren a aquellas directamente vinculadas
con los aspectos técnicos del requerimiento formulado por el área usuaria; es
decir, con la solución técnica requerida por la Entidad para satisfacer su
necesidad. En esa medida, el segundo supuesto de la causal de exoneración por
proveedor único de bienes o servicios que no admiten sustitutos, se configurará
cuando por razones técnicas existe un proveedor exclusivo; esto es, cuando en el
mercado existe solo un proveedor con derechos exclusivos sobre la solución
técnica requerida por el área usuaria de la Entidad para satisfacer su necesidad.
Jesús María, 9 de diciembre de 2013
MARY ANN ZAVALA POLO
Directora Técnico Normativa
MPC/NFP.