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EL TRABAJO Y LA PROTECCIÓN SOCIAL DE LOS
EXTRANJEROS
Mario Castellano
Suárez
Carmen Estévez
González
Mª Carmen Grau
Pineda
En estos dos últimos años el fenómeno de la inmigración ha estado de
renovada actualidad, siendo, sin duda, uno de los más llamativos y de
mayor trascendencia en nuestro país durante en este cambio de siglo. La
aprobación de la Ley Orgánica 4/2000, de derechos y libertades de los
extranjeros y su integración social, generó no pocas expectativas, recelos y críticas, propiciando una polémica que no ha hecho sino acentuarse tras la posterior reforma operada por la Ley 8/2000. En el presente
trabajo se comentan, sintéticamente, algunas de sus novedades, deficiencias, limitaciones y propuestas en materia de acceso al empleo, contrato de trabajo y protección social del extranjero.
During the last two years the issue of inmigration has achieved a capital presence in common life, becoming one of the main topics in Spain at the end of
the previous century. The passing of the National Bill 4/2000, on rights and freedom of foreigners and their social integration, provoked not only expectations
but also criticism and suspicion, giving birth to a polemic deeply accelerated
because of the further adaptation of Bill 8/2000. In this paper, some of its
advantages, new points, deficiencies and proposals focused on foreigner’s
access to employment and their social protection are commented.
PRESENTACIÓN
Estudio del recién estrenado
marco regulador de la extranjería
en el que se analizan, desde una
perspectiva socio-laboral, algunos
contenidos de la controvertida Ley
Orgánica sobre derechos y libertades de los extranjeros y su integración social.
INTRODUCCIÓN
S
on varias las razones que vuelven
a situar en el epicentro de la
actualidad el fenómeno migratorio y el del trabajo de los extranjeros
en España. Entre ellas, y desde una
perspectiva estrictamente jurídica, la
existencia de un nuevo marco normativo y el considerable grado de incertidumbre que éste ha suscitado son, a
nuestro juicio, motivos sobrados para
seguir profundizando en torno a los
mismos. La realidad de la inmigración, a remolque de la coyuntura económica y de un proceso de globalización cuyas consecuencias están aún
por concretarse, parece, en efecto,
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haber sido redescubierta en nuestro
país durante estos últimos años, coincidiendo con la sustitución de una
regulación cuya vigencia se había
dilatado en exceso.
En este bienio recién concluido y
tras un proceso de gestación accidentado y nada apacible se ha estrenado un marco normativo en el que
se sientan las bases o líneas maestras
de la política española de inmigración para los próximos lustros. Así,
se diseña un régimen jurídico que la
acompasa y pone en sintonía con la
política comunitaria en este ámbito,
todavía joven y en fase de cristalización pero de signo claramente restrictivo en lo que hace a la aceptación de trabajadores inmigrantes
extracomunitarios.
Si el año 2000 se estrenó con la
aprobación de la Ley Orgánica
4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en
España y su integración social, el año
2001 se despidió no sin antes determinarse el contingente de trabajadores extranjeros establecido por el
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gobierno para el año ya en curso
(Acuerdo del Consejo de Ministros de
21 de diciembre). En el ínterin, la citada norma ha sido reformada por la
Ley Orgánica 8/2000, de 22 de
diciembre, que introdujo modificaciones cuyo alcance y entidad han sido
desigualmente apreciadas, siendo
también objeto de desarrollo reglamentario por RD 864/2001, de 20 de
junio. Pero además, a lo largo de
estos dos años, se han adoptado
otras muchas y variadas iniciativas
que, de un modo u otro, han tenido
en la inmigración como fenómeno
y/o en la extranjería como estatus jurídico su punto de arranque. Es el caso,
por citar algunos ejemplos, del último
de los procesos de regularización activado por el Real Decreto 124/2001,
de 16 de febrero, de la puesta en
marcha del Consejo Superior de
Política de Inmigración, cuya creación
estaba prevista en la Ley 4/2000 o,
por último, de la aprobación, por
Consejo de Ministros de 30 de marzo
de 2001, del Programa Global de
Regulación y Coordinación de la
extranjería y la inmigración –el conocido como Programa GRECO-.
Pero, sin duda, el texto vigente de
la Ley de Extranjería (en adelante,
LOEx), con las numerosas y relevantes
modificaciones introducidas por la
Ley 8/2000 que rectifica muchas de
las bondades de su antecesora, así
como el correspondiente Reglamento
de ejecución (en adelante, REx) constituyen las piezas básicas para la conformación del estatuto de los extranjeros en nuestro país. Debe señalarse
al respecto que la citada normativa se
ocupa, de modo especial, de aquellos
que, siendo ciudadanos extracomunitarios, llegan, están o transitan en
nuestro país como inmigrantes económicos, concepto o perfil con el que
se apunta la intención o propósito de
trabajar con la que vienen los extranjeros. En torno a esta nota o circunstancia se ha planteado siempre una
problemática específica relacionada
con el acceso al empleo, las condiciones laborales y las garantías y protección de los trabajadores extranjeros,
cuyo tratamiento se ha venido abordando con parámetros en los que, sin
duda, prima la satisfacción de las
demandas del sistema económico.
Actualizado el marco de ordenación, se impone conocer la vigente
regulación del trabajo de los extranjeros en nuestro país y examinar,
para su posterior valoración y análisis crítico, las novedades que incorpora en lo que hace a las cuestiones
apuntadas. Con este propósito y en
el marco de un estudio que aspira a
ser también una reflexión más
amplia sobre el fenómeno de la
inmigración, se ha venido realizando
un trabajo del que se ofrece a continuación una síntesis, a modo de
comentario de algunos aspectos de
la recién estrenada normativa.
EL ACCESO AL MERCADO
DE TRABAJO DE LOS
TRABAJADORES INMIGRANTES
EXTRACOMUNITARIOS.
Notas preliminares
Continuando con lo que es una
práctica o “modus operandi” ya tradicional en nuestro país, para el desempeño de una actividad laboral (trabajo por cuenta ajena) o profesional
(trabajo por cuenta propia), la LOEx
exige la previa obtención de la correspondiente autorización administrativa
para trabajar. Su solicitud y posterior
concesión -a instancia de los sujetos
obligados y en los términos previstos
legal y reglamentariamente- se presentan, pues, como requisitos o condiciones que necesariamente deberán
cumplirse para el desarrollo de las
referidas actividades productivas.
La realidad de la
inmigración, a
remolque de la
coyuntura económica y
de un proceso de
globalización cuyas
consecuencias están aún
por concretarse, parece,
en efecto, haber sido
redescubierta en
nuestro país.
La articulación o exigencia de una
autorización administrativa para trabajar supone, en la actualidad y al
igual que ocurre con toda autorización, un control preventivo que se
limita a la estricta comprobación
objetivo-jurídica de la observancia de
las condiciones y los requisitos contemplados normativamente (potestad
administrativa reglada). En el caso
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ARTÍCULOSARTÍCULOSARTÍCULOSARTÍCULOSARTÍCULOSARTÍCULOSARTÍC
El contingente, se configura
como un instrumento de
canalización de flujos
migratorios laborales a
través del cual los poderes
públicos se responsabilizan
de su orientación y
dirección.
concreto de las que nos ocupan, las
autorizaciones administrativas para
trabajar, ese control respecto de la
incorporación de trabajadores inmigrantes extracomunitarios persigue la
protección de la mano de obra nacional y comunitaria. Sirviendo a tal propósito y con el objetivo evidente de
canalizar la llegada e incorporación al
mercado de trabajo de ciudadanos
sistemas de acceso directo al trabajo
para la mano de obra foránea: el primero y prioritario, es el conocido
como sistema de cupos o contingente; y el segundo, siempre en defecto
del anterior que opera como preferente, el denominado régimen general o de acceso restringido mediante
solicitud individualizada, ya de un
permiso de trabajo ordinario o especial ya de cualquier otra autorización
administrativa para trabajar. No obstante y aunque por razones de espacio no se harán más consideraciones
al respecto, debe mencionarse, al
menos, la posibilidad de acceso indirecto al trabajo por la vía de los procesos de regularización extraordinarios o permanentes a través de los
cuales se documenta a los extranjeros
extracomunitarios que se encuentren
en situación administrativa irregular,
concediendo a tal efecto los correspondientes permisos de residencia y/o
trabajo.
En la regulación de esta materia
–acceso al mercado de trabajo y autorizaciones administrativas para trabajar- la reforma operada por la LO
8/2000 supone, desde el punto de
vista técnico, una mejora considerable respecto de la versión inicial de la
LO 4/2000, calificada de imprecisa y
confusa en lo que hace a esta cuestión. Algunos de sus déficits han quedado, pues, solventados, contribuyendo también a ello la clarificadora y
más cuidada redacción del REx.
El contingente de trabajadores
extranjeros
En cuanto a la vía pretendidamente prioritaria, esto es, el contingente,
se configura como un instrumento de
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canalización de flujos migratorios
laborales a través del cual los poderes
públicos se responsabilizan de su
orientación y dirección, en lugar de
dejar esta iniciativa exclusivamente en
manos del empleador o de las leyes
del mercado. Presenta, pues, una
doble vertiente: por un lado, se trata
de una estimación técnica que permite prever los puestos de trabajo que
no pueden ser cubiertos por mano de
obra nacional, comunitaria o extranjera extracomunitaria residente en
España; por otro, las ofertas de
empleo contenidas en el contingente
se dirigen, mayoritariamente, hacia
aquellos empleos o puestos de trabajo que se registran en el mercado
laboral pero que se suelen cubrir con
mano de obra extranjera irregular. En
última instancia, con esta política de
establecimiento de cupos se pretenden dos objetivos fundamentales: primero, la satisfacción de determinadas
ofertas de empleo mediante un procedimiento presuntamente más ágil
que el general, dirigiendo las solicitudes de trabajo hacia los sectores que
necesitan mano de obra y normalizando las relaciones laborales que se
constituyan; y, segundo, la ordenación de los flujos migratorios, evitando que éstos se produzcan a través de
cauces ilegales e imponiendo un
mayor control del tráfico ilegal de
mano de obra para impedir, o al
menos reducir, las situaciones de
abuso y explotación que suelen padecer los inmigrantes irregulares.
El sistema de cupos o contingente
no crea o configura ninguna autorización administrativa distinta de las previstas con carácter general en la normativa
sobre extranjería; al contrario, las ofertas
de empleo gestionadas a través del contingente deben ser cubiertas tras la formalización de las correspondientes
modalidades o tipos de autorizaciones
administrativas para trabajar legalmente
previstas, atendiendo en cada caso a las
particularidades contempladas en la
norma que, además, adapta el procedimiento común de tramitación, tanto de
los permisos de trabajo como de los permisos de residencia.
CULOSARTÍCULOSARTÍCULOSARTÍCULOSARTÍCULOSARTÍCULOSARTÍCULOSARTÍCULOS ARTÍCULOS
El modelo de contingente que
(re)diseña la LO 8/2000 se contempla
en el art. 39 LOEx de cuyo tenor literal se desprenden una serie de características o notas definitorias básicas
del referido sistema de acceso entre
las cuales se destacan las siguientes:
a) En primer lugar, es el Gobierno
el que lo establece, con carácter
anual, si bien despojado ya del carácter preceptivo con que se contemplaba en la versión inicial de la LO
4/2000, configurándolo la norma
como un instrumento meramente
potestativo al añadir la coletilla de
“siempre que exista necesidad de
mano de obra”. La constatación de
tal necesidad justifica la reciente
determinación del contingente de
trabajadores extranjeros de régimen
no comunitario para el año 2002
(Acuerdo del Consejo de Ministros de
21 de diciembre de 2001) en el que
se establece un cupo máximo de
32.079 de ofertas de empleo que
podrán ser cubiertas durante ese
periodo por los referidos trabajadores. El citado contingente se desglosa
en dos partidas de 10.884 y 21.195
trabajadores para cubrir puestos de
trabajo de carácter estable y de carácter temporal, respectivamente, distribuyéndose la primera por provincias,
sectores de actividad y ocupaciones y,
la segunda, sólo por provincias y sectores de actividad, tal y como se recoge en los diferentes apartados del
anexo del Acuerdo adoptado.
b) En segundo lugar, y como
característica heredada de la regulación contenida en la versión inicial de
la LO 4/2000, se presta especial atención a la situación nacional de
empleo, que también es tenida en
cuenta en el régimen general o de
acceso restringido mediante solicitud
individualizada de permisos al margen del cupo. La diferencia entre
ambos estriba en el momento en el
que se valora tal circunstancia, a priori en el caso del contingente y en el
momento concreto de la resolución
de la solicitud si se trata del otro sistema o vía no preferente de acceso.
c) En tercer lugar, parece fortalecerse la exigencia de que los potenciales trabajadores extracomunitarios
que aspiren a ocupar las ofertas de
empleo contempladas en el contingente se encuentren en sus respectivos países de origen o, en todo caso,
en aquellos países hacia los que se
oriente la selección de mano de obra
foránea. En este sentido, para evitar
la utilización del contingente como
mecanismo encubierto de regularización, las ofertas de empleo se dirigen
y están destinadas a extranjeros que
no se encuentren en territorio nacional, contemplándose por tal motivo,
como regla general en la gestión del
contingente, que la suscripción de los
correspondientes contratos de trabajo se efectuará antes de que los trabajadores extranjeros abandonen su
país y lleguen a España.
GOBIERNO CENTRAL
Previa audiencia del CSPI y organizaciones empresariales y sindicales más representativas
decide sobre la aprobación o no de la propuesta finalmente remitida
aprueba documento definitivo
MTAS+ COMISIÓN INTERMINISTERIAL DE EXTRANJERÍA (CIE)
MTAS elabora propuesta con estimación aproximada del cupo que remite a CIE
la CIE informa sobre la procedencia o no de elevar esa propuesta al Gobierno
DIRECCIÓN GENERAL ORDENACIÓN MIGRACIONES
estudia el informe del subdelegado o delegado
comprueba la existencia de acuerdos internacionales para la regulación de flujos migratorios laborales
emite informe
SUBDELEGADO DEL GOBIERNO O DELEGADO EN CCAA UNIPROVINCIALES
estudia la propuesta de la Comisión
emite informe al respecto
COMISIÓN EJECUTIVA PROVINCIAL O INSULAR DEL INEM
elabora propuesta sobre la base ofertas
la propuesta incorpora determinación numérica y sectorial de las ofertas
certificación de los SPE de la insuficiencia mano de obra y situación de empleo
OFERTAS DESDE NIVEL PROVINCIAL O INSULAR
remitidas por organizaciones empresariales o empresarios individualmente
ante la imposibilidad de cibrirlas por mano de obra nacional, comunitaria o extranjera residente
tras analizar la situación de empleo
Fig. 1 Procedimiento de elaboración del contingente.
d) Por último, aunque no por ello
menos importante, ha de señalarse
nuevamente la característica o dato
de la prioridad del contingente frente
a cualquier otra forma o sistema de
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ARTÍCULOSARTÍCULOSARTÍCULOSARTÍCULOSARTÍCULOSARTÍCULOSARTÍC
acceso al mercado de trabajo español. Tal nota puede deducirse de la
propia ordenación del capítulo III del
REx, cuyo art. 70.1.3 se ocupa de
enfatizarla al establecer que los permisos otorgados a través del sistema
general no computan a efectos del
contingente, y es confirmada en el
Acuerdo, antes citado, por el que se
determina éste para el año 2002.
En cuanto al procedimiento de elaboración del contingente, habida
cuenta de su extrema complejidad y de
la pluralidad de organismos y
Administraciones intervinientes, en la
figura 1 se exponen, sintéticamente,
los trámites que, conforme al art. 65
del REx, deberán cumplimentarse hasta
la aprobación del texto definitivo.
Los permisos de trabajos y
otras autorizaciones administrativas para trabajar.
Con mayor rigor que sus predecesores, el art. 36.1 LOEx configura el
permiso de trabajo como una especie
del género de las autorizaciones
administrativas para desarrollar actividades productivas a título lucrativo,
por cuenta propia y ajena, previstas
por el ordenamiento jurídico español.
Y es que, la versión inicial de la LO
4/2000, pese a establecer como categoría genérica la autorización para
trabajar, reconduciendo el permiso de
trabajo a un subtipo reservado en
exclusiva para habilitar la realización
de trabajos por cuenta ajena, padecía
numerosas deficiencias técnicas, era
más confusa y dejaba vacío de contenido el régimen jurídico de otras
autorizaciones administrativas que
habilitaban para la realización de
A) PERMISOS DE TRABAJO POR CUENTA AJENA
TIPO B (inicial)
-
Para trabajar en una profesión, actividad y ámbito geográfico concreto
-
Duración: la establecida en el contrato, con el límite de un año
TIPO B (renovado)
-
Permite desarrollar cualquier actividad en todo el territorio nacional
-
Duración: un máximo de dos años
-
Titulares: pueden obtenerlo los titulares de un permiso B (inicial) al término de su vigencia
TIPO C
-
Permite desarrollar cualquier actividad en todo el territorio nacional
-
Duración: un máximo de dos años
-
Titulares: pueden obtenerlo los titulares de un permiso B (renovado) al término de su vigencia
B) PERMISOS DE TRABAJO POR CUENTA PROPIA
TIPO D (inicial)
-
Para realizar un actividad concreta en un ámbito geográfico determinado
-
Duración: un año
TIPO D (renovado)
-
Para realizar cualquier actividad en todo el territorio nacional
-
Duración: dos años
-
Titulares: pueden obtenerlo los titulares de un permiso D (inicial) al término de su vigencia
TIPO E
-
Para la realización de cualquier actividad en todo el territorio nacional
-
Duración: dos años
-
Titulares: pueden obtenerlo los titulares de un permiso D (renovado) al término de su vigencia
C) PERMISOS DE TRABAJO ESPECIALES
TIPO F
-
Se concede a los trabajadores que, residiendo en la zona fronteriza de un Estado limítrofe al que
regresan diariamente, desarrollan actividades lucrativas, laborales o profesionales por cuenta
propia o ajena en las zonas fronterizas del territorio español a las que estará limitado su ámbito
geográfico
-
Duración: vigencia máxima de cinco años, siendo renovable anualmente
TIPO G
-
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Autoriza a la realización de una actividad lucrativa en los casos en que existe un desplazamiento
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temporal del trabajador extranjero que depende laboralmente de una empresa establecida en un
Estado no perteneciente ni a la UE ni al EEE, en dos supuestos concretos:
•
Cuando el desplazamiento se produce por cuenta y bajo la dirección de la empresa, en ejecución
de un contrato celebrado entre la misma y el destinatario de la prestación de servicios que esté
establecido o que ejerza su actividad en España
•
Cuando se trata de un desplazamiento a un centro de trabajo en España de la propia empresa
extranjera o de otra empresa del grupo de que forme parte
-
Duración: tendrá que coincidir con el tiempo del desplazamiento del trabajador, con el límite de un
año, si bien prorrogable por el mismo periodo si se acreditan idénticas condiciones
-
Podrá limitarse a una actividad y ámbito geográfico concretos.
TIPO A
-
Autoriza la realización de actividades de duración limitada, ellas, el montaje de plantas industriales o eléctricas, construcción de infraestructuras, edificaciones y redes de suministro eléctrico,
gas, ferrocarriles y teléfonos, instalaciones y mantenimientos de equipos productivos, así como su
puesta en marcha y reparaciones.
-
Duración: coincidirá con la del contrato de trabajo, con el límite de un año, si bien podrá prorrogarse en función de la duración de la actividad que motivó la concesión inicial del mismo.
-
Podrá limitarse a una actividad y ámbito geográfico concretos
-
Se exigen una serie de condiciones como:
•
Preferencia mano de obra nacional, comunitaria y extranjera residente
•
Extranjeros en el exterior
•
Contrato formalizado antes de la entrada en España
•
el empresario ha de asumir una serie de obligaciones (legislación laboral, alojamiento adecuado,
organización de viajes, etc.)
•
el trabajador extranjero ha de comprometerse al retorno
TIPO T
-
Autoriza la realización de actividades o servicios de temporada o campaña
-
Duración: coincidirá con la del contrato de trabajo, no pudiendo exceder de nueve meses dentro
de un periodo de doce meses consecutivos
-
Podrá limitarse a una actividad y ámbito geográfico concretos
-
Se exigen las mismas condiciones exigidas en el permiso de trabajo Tipo A
-
Haber sido contratado para trabajar en actividades de temporada durante cuatro años, consecutivos o no, será elemento que se tendrá en cuenta para la concesión de un permiso B (inicial)
D) EL PERMISO PERMANENTE
PERMISO PERMANENTE
-
Permite ejercer cualquier actividad, tanto por cuenta propia como ajena, sin otro tipo de limitación
que la derivada de la titulación o habilitación necesarias para el ejercicio de la actividad profesional.
-
Autoriza a residir en España indefinidamente y a trabajar en igualdad de condiciones que los españoles
-
Duración: indefinida, pero renovación de la tarjeta que documenta al permiso cada cinco años
actividades laborales y profesionales
diversas. La modificación operada por
la LO 8/2000 ha sido clarificadora en
este sentido y ha resuelto tal situación, siendo ahora imposible identificar autorización administrativa con
permiso de trabajo. Y ello porque,
además de contemplar distintas autorizaciones administrativas habilitantes
para el desarrollo de actividades lucrativas (art. 79 LOEx) existen supuestos
exceptuados de la obligación de obtener permiso de trabajo (art. 41 LOEx y
68 REx). Con todo, el permiso de trabajo continúa erigiéndose como la
autorización administrativa por excelencia en el régimen jurídico de la
extranjería en nuestro país.
ESTUDIANTES
- Los extranjeros documentados con una autorización de estancia por estudios podrán ejercer actividades remuneradas a tiempo parcial o de duración determinada en la medida en que ello no limite la
prosecución de los estudios y en los términos que reglamentariamente se determine
RESIDENCIA TEMPORAL EN LOS SUPUESTOS DEL ART. 41.2.D Y 3 RLOEX
-
Los extranjeros que hayan podido regularizar una previa situación administrativa irregular a tra-
vés de la opción del proceso personal y permanente de regularización:
•
Cinco años de presidencia continuada
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ARTÍCULOSARTÍCULOSARTÍCULOSARTÍCULOSARTÍCULOSARTÍCULOSARTÍC
•
Tres si se demuestra arraigo o circunstancias especiales
ASILADOS
-
Los extranjeros autorizados a permanecer en España mediante documento de solicitante de
asilo al amparo de la normativa específica, es decir, poseedores del documento de identidad que los
acredita como tales podrán ejercer cualquier actividad lucrativa laboral o profesional.
-
Una vez admitida a trámite su solicitud de asilo podrán obtener un permiso de trabajo sin que se
tenga en cuenta la situación nacional de empleo para su concesión inicial (preferencia)
MARINOS
-
Los nacionales de Estados no pertenecientes a la UE ni al EEE enrolados en buques españoles
inscritos en el Registro Especial de Buques y Empresas Navieras o en buques españoles en virtud de
Acuerdos Internacionales de Pesca Marítima .
-
El duplicado de la notificación de embarque o renovación de contrato tiene validez como permiso
de trabajo que habilita al titular a trabajar en el buque sin tener permiso de residencia.
PRÁCTICAS PROFESIONALES Y DE FORMACIÓN
-
Los extranjeros que realicen prácticas profesionales y de formación cuando concurran las
siguientes circunstancias:
•
que empresas españolas o extranjeras residentes en España ofrezcan realizar prácticas profesionales
o de formación que habiliten para el ejercicio profesional o el desempeño de un oficio o puesto de trabajo
determinado
•
que las personas extranjeras interesadas sean nacionales de países con los que España haya
suscrito convenios o acuerdos internacionales en esta materia o de países que de hecho ofrezcan facilidades
a los españoles para realizar prácticas profesionales en su territorio
•
que las prácticas profesionales se realicen en una actividad directamente relacionada con los
estudios realizados, o con el oficio o puesto de trabajo que se vaya a desempeñar
•
que se formalice un contrato de trabajo según las modalidades previstas en la legislación laboral
española para las prácticas y la formación
En cuanto a la regulación de los
permisos de trabajo, se caracteriza
por establecer una sucesión escalonada de permisos de vigencia limitada
que, partiendo del inicial y mediante
una serie de autorizaciones que se
encadenan y dependen entre sí, procuran una incorporación progresiva al
mercado laboral. De esta manera, el
permiso de trabajo podrá revestir
hasta cuatro modalidades (ordinario
por cuenta ajena, ordinario por cuenta propia, especial y permanente)
dentro de las cuales es posible diferenciar varios tipos.
Pese a que el permiso de trabajo,
en cualquiera de sus modalidades y
tipos, mantenga su protagonismo en
el panorama de autorizaciones administrativas para trabajar, ya se ha
apuntado que no es la única al coexistir y compartir con otras su propósito de gestión y control de los flujos migratorios de mano de obra
extranjera. El art. 79 del REx contempla concretos supuestos en los que la
posesión de ciertos documentos o la
formalización de determinados trámites habilita a su titular para trabajar
por lo que, en estos casos, la mera
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acreditación de los mismos autoriza y
posibilita, indirectamente, el ejercicio
de actividades laborales o profesionales retribuidas. Tales supuestos se
identifican en atención a los siguientes colectivos y situaciones:
Contrato de trabajo y extranjería: la relación jurídico-laboral del
trabajador extracomunitario
Consideraciones previas
No deja de ser paradójico que,
pese al espacio que ocupa y el peso
que tiene la regulación del trabajo de
los extranjeros en la normativa que se
comenta (tanto la LOEx como su
reglamento le dedican todo un
Capítulo, el III, destinándose en este
último una considerable y extensa
parte del articulado, concretamente
los arts. 64 a 91) el legislador apenas
repare en el contrato de trabajo y
centre sus miras en los estadios previos al mismo. Así, se ocupa casi
exclusivamente de las vías de acceso
al mercado de trabajo y los correspondientes permisos o autorizaciones
para trabajar, de la figura del contingente y, en general, de las ofertas de
CULOSARTÍCULOSARTÍCULOSARTÍCULOSARTÍCULOSARTÍCULOSARTÍCULOSARTÍCULOS ARTÍCULOS
colocación y el ejercicio de actividades profesionales por los extranjeros.
La inserción laboral del extranjero
y su condición de trabajador son contemplados, pues, como realidades
probables o situaciones potenciales lo
que resulta lógico si se repara en la
finalidad, explícita por otro lado, de
esta parte de la del extranjero ni su
protección en cuanto trabajador,
sino, precisamente, la limitación de la
entrada en el territorio nacional de
ciudadanos de terceros países con
fines de trabajo. En realidad, por
mucho que el legislador confiese
tener una visión integral e integradora del fenómeno de la migración, fundamentando en esta concepción la
reforma operada, el mayor peso de la
política de control en la LO 8/2000 no
pasa desapercibido. Así, pese a lo
proclamado formalmente, se acentúa
con ella el propósito de gestión o
control de flujos, lo que, por otro
lado, está en consonancia con los
objetivos de la Unión Europea, las
directrices restrictivas de su política
migratoria y las exigencias del
Derecho comunitario. En esta línea,
encauza el acceso al mercado de trabajo -más bien lo dificulta al imponer requisitos y condiciones- afirmando así el amplio margen de
maniobra de las correspondientes
instancias estatales para decidir
cuándo, cómo y dónde trabajará el
extranjero, en función de la situación
nacional de empleo y de otras eventuales preferencias, circunstancias y
compromisos.
Lo dicho explica, si bien sólo en
parte, las contadas referencias normativas al contrato laboral del trabajador extranjero que, en lo que hace
a su régimen jurídico, no es objeto
de tratamiento ni en la LOEx ni en el
REx. Al anterior se añade, como otro
argumento de peso que justificaría
tal ausencia de regulación, el hecho
de que, una vez superadas las trabas
y adquirida por el inmigrante la condición de trabajador, su situación
jurídico-laboral y los derechos derivados de la misma se equiparan a los
de cualquier trabajador nacional.
Considerado ilegítimo el establecimiento de diferencias de trato entre
los trabajadores en función de su
nacionalidad, es del todo innecesario
que la normativa de extranjería contemple de manera específica un contrato de trabajo al que se aplica, en
bloque, la legislación laboral y que no
puede, por otra parte, someterse a
una regulación distinta por mucho
que el trabajador sea ciudadano
extracomunitario.
Partiendo de tal premisa, el principio de igualdad de trato, que entra
en juego cuando es concedido el preceptivo permiso de trabajo y se actualiza su condición de trabajador
extranjero regular, no sólo propicia
sino que condiciona e impone la solución legislativa adoptada de no regular el contrato de trabajo en cuestión.
Vigente éste, resulta irrelevante la
nacionalidad del trabajador por lo
que, al operar la máxima que prohíbe
la discriminación en atención a tal
condición, es obligado igualar las
condiciones laborales de inmigrantes
y nacionales. Por tanto, si no existe,
en la prestación de servicios por cuenta ajena de los extranjeros, especificidad alguna o singularidades de peso
que aconsejen la modalización de la
El cadáver de un inmigrante es rescatado por submarinistas de la Guardia Civil.
(La Provincia, 3 de enero de 2003).
77
ARTÍCULOSARTÍCULOSARTÍCULOSARTÍCULOSARTÍCULOSARTÍCULOSARTÍC
Un grupo de inmigrantes apresados en las costas de Fuerteventura
(La Provincia, 4 de enero de 2003).
regulación del contrato de trabajo
efectuada por el Estatuto de los
Trabajadores (en adelante, ET) tampoco hay razón que justifique el establecimiento de un régimen diferenciado
de derechos y obligaciones o de condiciones de trabajo para los ciudadanos extracomunitarios.
Igualdad de trato versus igualdad de contrato
Por ello, más allá del falso planteamiento de la igualdad y de probables quiebras del principio respecto a
ciertos derechos y libertades, la LOEx
tipifica como infracción muy grave la
realización de conductas de discriminación (art. 54.1.c) vedando expresamente, entre los actos discriminatorios, la adopción de criterios que presupongan un impacto desigual desproporcionado en perjuicio de trabajadores extranjeros (art.23.2.e). La
paridad de trato con los nacionalesha
de informar, pues, el tratamiento del
trabajador extranjero en el seno de la
relación laboral en la que no repercute este elemento subjetivo de extranjería y respecto a la cual no cabe
apuntar otra singularidad que el
hecho de requerirse, con carácter previo a su constitución, la obtención del
correspondiente permiso de trabajo.
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Con todo y precisamente porque
la exigencia de éste parece operar
como requisito para la válida constitución de la relación de trabajo, no
puede predicarse que el contrato de
trabajo del extranjero es idéntico, en
cuanto a su formalización, ejecución
o dinámica, al del trabajador nacional. Dicho en otras palabras, por
mucho que, en efecto, el principio de
igualdad de trato impida establecer
diferencias entre uno y otro en lo que
hace a retribuciones, condiciones de
trabajo o protección en materia de
seguridad y salud, tal principio no
alcanza a equiparar del todo y de
manera absoluta los contratos de trabajo de nacionales y extranjeros, al
depender el empleo de estos últimos
del juego de unas autorizaciones que
tienen por finalidad, precisamente,
priorizar o preservar el empleo de los
primeros.
Con esta premisa, la peculiaridad
del contrato de trabajo del extranjero
no es tan irrelevante ni, en consecuencia, debe ignorarse la incidencia
que tales controles, formalidades y
trámites tienen en la constitución y
vigencia de la relación laboral. Es
más, en torno a la contratación de
trabajadores extranjeros, a las singularidades que están presentes en la
celebración y dinámica de sus contratos y a los efectos que produce en
ellos la falta de autorización administrativa han tenido que pronunciarse
los Tribunales, haciéndose eco de la
envergadura y consecuencias prácticas del tema, fundamentalmente en
lo que hace a esto último.
Así, aunque no pase de ser un
presupuesto legal habilitante para la
realización de una actividad lucrativa,
la referida autorización para trabajar
ha venido siendo valorada, durante la
vigencia del anterior marco regulador,
en términos de requisito determinante de la validez o nulidad de la relación contractual del extranjero. Desde
esta perspectiva, y precisamente porque la norma omitía toda referencia a
la eficacia o ineficacia del contrato
suscrito sin el preceptivo permiso, la
CULOSARTÍCULOSARTÍCULOSARTÍCULOSARTÍCULOSARTÍCULOSARTÍCULOSARTÍCULOS ARTÍCULOS
calificación que debía otorgarse al
mismo ante la ausencia de tal formalidad ha llegado a ser una de las cuestiones más controvertidas en materia
de extranjería laboral.
De ahí que, para evitar pronunciamientos jurisprudenciales dispares
y, en ocasiones, poco convincentes,
hubiera sido deseable que la LOEx
pusiera fin al ambiguo silencio del
legislador y se pronunciara de manera clara, precisa y contundente sobre
las consecuencias que acarrea la
falta de autorización sobre el contrato de trabajo. Sin embargo, lejos de
ser así, la única novedad destacable
consiste precisamente en los elementos adicionales de confusión
que introduce el art. 36.3 de la LOEx
cuando, tras referirse a la autorización que deben obtener los empleadores que deseen contratar a un
extranjero no autorizado, añade que
la carencia de la misma no invalidará
el contrato de trabajo respecto a los
derechos del trabajador extranjero.
Al margen del alcance efectivo del
citado precepto, puede señalarse
que, pese al optimismo que permite
una lectura generosa y bienintencionada del mismo, su difícil entendimiento sugiere también una vía
encubierta de regularización lo que
resultaría del todo reprochable.
En todo caso, ha de señalarse que,
junto a la anterior cuestión, considerada como uno de los caballos de
batalla en el estudio de la extranjería,
hay otros temas conexos que tampoco quedan resueltos en el vigente
marco normativo. Es el caso, por
ejemplo, de la eventual caducidad del
permiso de trabajo y de los efectos
que produce en el contrato el que no
se inste o se deniegue la renovación
del mismo, la incidencia que tiene en
la relación laboral la falta de correspondencia entre el ámbito de los permisos y la actividad efectivamente
realizada o, por citar sólo una más de
las posibles vicisitudes, las consecuencias que tendría en los derechos del
trabajador extranjero su expulsión del
territorio español. Por éstos y otros
muchos interrogantes que quedan sin
resolver, puede afirmarse que, a día
de hoy, el régimen jurídico de la
extranjería laboral sigue teniendo en
el contrato de trabajo del extranjero
una asignatura pendiente y que se ha
desaprovechado una excelente oportunidad para zanjar, de manera definitiva, las numerosas controversias
que se suscitan en torno al mismo.
LA PROTECCIÓN SOCIAL DE LOS
EXTRANJEROS
La protección por desempleo
de los extranjeros
Aunque por razones de espacio se
aluda ahora, únicamente, a las prestaciones sanitarias y por desempleo,
la protección social es una temática
mucho más extensa y compleja que
comprende, además de las citadas,
otras variadas prestaciones que forman parte de la acción protectora de
la Seguridad Social, tanto en su vertiente contributiva como no contributiva, pero, también, la asistencia
social y los servicios sociales dispensados por los diferentes sistemas y
redes instaurados a tal efecto. Con
todo, y ante la imposibilidad de efectuar un análisis de sus distintas vertientes y manifestaciones, ha de señalarse que los derechos de los extranjeros en materia de protección social
son reconocidos de manera general y
sucinta en la nueva normativa que,
lejos de contener una regulación en
profundidad de los mismos, exige
continuas remisiones a otros textos
en los que se contempla y detalla su
correspondiente régimen jurídico.
Como ya se apuntó en líneas
anteriores, el contrato de trabajo del
extranjero y su validez o eficacia aparecen indisolublemente unidos a la
obtención de la correspondiente
autorización administrativa de manera tal que, en la práctica, es ésta la
que decide, de algún modo, la relación y los correspondientes derechos
laborales del extranjero. Esta circunstancia tiene especial relevancia en el
79
ARTÍCULOSARTÍCULOSARTÍCULOSARTÍCULOSARTÍCULOSARTÍCULOSARTÍC
Seguridad Social (en adelante, LGSS)
conforme a la cual para encontrarse
en tal situación es necesario, además
de otros presupuestos, querer trabajar y poder hacerlo, posibilidad ésta
que –según las argumentaciones del
INEM- no tienen los extranjeros sin
permiso de trabajo en vigor.
Buzos de la Guardia Civil rescatan el cuerpo sin vida de un inmigrante
(La Provincia, 19 de enero de 2003).
tema ahora abordado, la protección
por desempleo, a la que podrán acceder los trabajadores extranjeros, en
igualdad de condiciones que los españoles, siempre que reúnan los requisitos legales exigidos para el nacimiento del derecho a las prestaciones.
Ahora bien, partiendo de esta premisa y considerando la situación de
un trabajador extranjero que efectivamente haya prestado servicios y haya
cotizado regularmente a la Seguridad
Social, se han venido planteando problemas en la práctica, tanto en el inicio como en el posterior disfrute de
las prestaciones de desempleo, relacionados con la caducidad de los permisos de residencia y de trabajo o con
la denegación de sus prórrogas y/o
renovaciones tras formularse la
correspondiente solicitud. Al respecto, frente al criterio jurisprudencial de
exigir únicamente el permiso de residencia en vigor, la postura que ha
venido manteniendo el INEM impedía
el acceso a las prestaciones por desempleo a aquellos extranjeros que no
tenían, al tiempo, la pertinente autorización para trabajar. A juicio de
dicho organismo, tal solución tiene su
fundamento en la definición legal de
la contingencia de desempleo contemplada en el art. 203 del propio
Texto Refundido de la Ley General de
80
A cambiar este estado de cosas
puede contribuir la nueva LOEx cuyo
art. 38 contempla ahora, entre otros
supuestos en los que el permiso de
trabajo se renueva a su expiración, el
otorgamiento de una prestación contributiva por desempleo, por el tiempo de duración de dicha prestación, y
el disfrute de una prestación económica asistencial de carácter público
destinada a lograr la inserción social o
laboral del extranjero, durante el
plazo de duración de la misma. Con
todo, pese al avance legislativo que
supone esta solución, no dejan de
plantearse otras lagunas normativas
en orden a la interconexión existente
entre el permiso de trabajo y las prestaciones por desempleo cuya dinámica está condicionada por vicisitudes
tales como la eventual expulsión del
extranjero o la interrupción de su
abono por algunos de los supuestos
suspensivos previstos.
Más compleja es la situación del
trabajador extranjero irregular y de sus
expectativas para acceder a la protección por desempleo cuando deje de
prestar servicios a favor del empleador
que lo contrata careciendo de la correspondiente autorización administrativa.
Al respecto puede señalarse que, si
bien el art. 36.3 de la LOEx, ya comentado, permite un cierto optimismo en
cuanto a la solución que deba darse a
tal supuesto al recaer sobre el empresario las responsabilidades por falta de
afiliación, alta y cotización, también es
cierto que la posibilidad de aplicar por
analogía la situación de alta de pleno
derecho contemplada en el art. 125.3
de la LGSS –que permitiría al extranjero percibir las correspondientes prestaciones por desempleo- resulta, en cierto modo, forzada y será, en cualquier
caso, bastante remota.
CULOSARTÍCULOSARTÍCULOSARTÍCULOSARTÍCULOSARTÍCULOSARTÍCULOSARTÍCULOS ARTÍCULOS
El derecho a la asistencia
sanitaria
Como es sabido, el derecho a la
protección de la salud, reconocido
explícitamente en el art. 43 de la
Constitución, es objeto de concreción y
desarrollo legislativo en la Ley 4/86,
General de Sanidad, cuyo art. 1.2 identifica como titulares a todos los españoles y los ciudadanos extranjeros con
residencia en territorio español. En lo
que hace a los extranjeros no comunitarios, ha de acudirse a las previsiones
establecidas en la LOEx como marco
específico en el que se procede a la
declaración de su derecho a la asistencia sanitaria, fijándose los términos en
los que éste se hará efectivo y enunciándose las prestaciones a las que, en
su caso, podrá accederse.
De la lectura y análisis de algunos
de sus preceptos resulta una dual tratamiento del extranjero en la materia
abordada, dependiendo el derecho a
la asistencia sanitaria de su inclusión
o no en el campo de aplicación del
sistema de Seguridad Social al que
acceden los trabajadores en situación
regularizada. En el primer caso, el
acceso a las prestacionesregulación.
Desde una perspectiva o posición “ex
ante”, la norma busca, no la efectiva
incorporación al trabajo de asistencia
sanitaria, entendidas como parte de
las prestaciones y servicios dispensados por la Seguridad Social a la que
aluden los arts. 10 y 14 de la LOEx.,
debe efectuarse en condiciones de
igualdad con los españoles. En el
segundo caso -la considerada vía no
profesional de acceso a la protección
sanitaria- la residencia en nuestro país
es, en principio, determinante a la
hora de utilizar los correspondientes
servicios que deberán, no obstante,
retribuirse cuando se trate de usuarios sin derecho a la asistencia gratuita que se beneficiarían de ella como
pacientes privados.
Sin embargo, el legislador contempla también la mera estancia
como situación de hecho que posibilita al extranjero el acceso a la protec-
ción sanitaria, declarando su derecho
a la misma por algún título o circunstancia específica e, incluso, reconociéndolo en las mismas condiciones
que los españoles cuando, como
recoge el art. 12.1 de la LOEx, figure
inscrito en el padrón del municipio en
el que resida habitualmente. Es precisamente esta equiparación del
extranjero empadronado con los
nacionales y extranjeros que tengan
su residencia en territorio español lo
que va a permitir que, en caso de
insuficiencia de recursos, los ciudadanos extracomunitarios se beneficien
de la asistencia sanitaria del nivel asistencial o no contributivo. Con ser, al
menos en apariencia, particularmente
bondadosa tal disposición, no deja de
causar extrañeza que el mero empadronamiento -configurado legalmente como un registro administrativo
donde constan los vecinos de un
municipio, dando prueba de su residencia y domicilio habitual en el
mismo- conceda a los extranjeros en
situación irregular el mismo derecho y
beneficios de asistencia sanitaria que
se reconocen a los regulares. Es por
eso por lo que, aún a riesgo de mostrar un excesivo celo o desconfianza,
tal situación de privilegio no debe llevar a engaños si se repara en sus
potenciales efectos, pretendidos o
no, de detectar y localizar a extranjeros indocumentados.
No ocurre lo mismo, sin embargo,
en los otros tres supuestos o títulos,
contemplados también en el art. 12,
determinantes del reconocimiento
legal del derecho del extranjero a la
protección sanitaria. Se trata, en realidad, de circunstancias personales en
las que, sin llegar a hacerse efectiva la
universalidad de la protección de la
salud, se procura y garantiza la asistencia sanitaria habida cuenta de la
minoría de edad, la condición de
embarazada o la situación de urgencia del extranjero. A diferencia de los
dos primeros colectivos, que tienen
derecho pleno a recibir una asistencia
sanitaria adecuada y regular, éste último –el más numeroso, formado por
extranjeros mayores de 18 años, en
81
ARTÍCULOSARTÍCULOSARTÍCULOSARTÍCULOSARTÍCULOSARTÍCULOSARTÍ
situación irregular y no empadronados- sólo tiene acceso restringido a
los servicios sanitarios de urgencia en
caso de enfermedad grave o accidente. Obviamente, aunque no se oculta
la pretensión de dispensar única y
exclusivamente una asistencia sanitaria de mínimos, los problemas no
dejarán de plantearse en la práctica a
la hora de interpretar los términos utilizados por el legislador y de valorar,
en cada caso, la urgencia o la gravedad que justificaría la intervención de
los servicios sanitarios públicos. Al
respecto, se ha apuntado que el concepto de urgencia se refiere a aquellas situaciones en las que es necesaria una prestación sanitaria de forma
inmediata, sin que quepa aplicar aquí
el concepto de urgencia vital o peligro inminente para la vida con el que
opera el RD 63/95 de 20 de enero, a
efectos de reembolso de gastos médicos. En cuanto a la acepción del término grave, sin duda se está en presencia de un concepto jurídico indeterminado, con los riesgos de inseguridad jurídica que ello plantea al
corresponder la calificación de la
patología al profesional de la medicina que atienda al paciente extranjero.
mas autonómicas y
Mª del
Carmen Grau Pineda está haciendo su tesis doctoral sobre las políticas de empleo dirigidas a los colectivos con especiales problemas de
inserción laboral.
Edificio Departamental de Ciencias
Jurídicas
Módulo A – Despacho 104
Campus Universitario de Tafira
35017 LPGC
Teléfono
928/457012 ó 1209 ó 7007
(respectivamente)
Fax
928/451194
E-mail
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[email protected]
[email protected]
BIBLIOGRAFÍA:
Álvarez, J.C. (2000): “Los beneficiarios del derecho de asistencia sanitaria en la Ley de Extranjería”, Relaciones
Laborales, núm. 4, págs. 9-36.
AAVV (2001): Comentario a la
Ley y al Reglamento de Extranjería e
Integración Social. Granada, Comares
BIOGRAFÍA
Los autores del artículo son profesores del Área de Derecho del
Trabajo y de la Seguridad Social del
Departamento de Derecho Público
de la U.L.P.G.C., adscritos a la
Facultad de Ciencias Jurídicas
donde imparten docencia. Son
integrantes de varios grupos de
investigación en temáticas como
extranjería e inmigración, negociación colectiva y empleo o protección social. Mario Castellano
Suárez es especialista en materia
de seguridad social, Carmen
Estévez González es Doctora en
Derecho, cuya tesis doctoral abordaba la temática de las rentas míni-
Charro, P. (2000): Las autorizaciones para trabajo de extranjeros.
Navarra, Aranzadi.
Escudero, R. (2001): “La protección social de los inmigrantes extracomunitarios en la Ley Orgánica 4/2000
y en su Ley reformadora”, Social mes
a mes, núm. 61, págs. 29-35.
Ramos,
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(2000):
“Trabajadores extranjeros e integración social”, Temas Laborales, núm.
54, págs. 3-55 .
Rodríguez-Piñero, M. (2001):
“Principio de igualdad y estatuto del
trabajador inmigrante”, Relaciones
Laborales, núm. 8, págs. 1-16.
Patrocinador:
Colegio Oficial de Abogados de
Las Palmas
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