Tribunal Colegiado de Familia Nº 5 de Rosario

Filiación. Determinación de la paternidad. Pruebas biológicas. Menor de edad.
Oposición materna. Medida autosatisfactiva
Tribunal Colegiado de Familia Nº 5 de Rosario
B., F. c/De P., R. s/M. preparatorias
Tribunal Colegiado de Familia Nº 5 de Rosario
ROSARIO, 28 DE MAYO DE 2.004
Y VISTOS: Los presentes caratulados:
PREPARATORIAS. Exte. Nº 130/04
B.,
F.
C/
DE
P.,
R.
S/
M.
De los que resulta: Que el Sr. F. B., con patrocinio letrado inicia
medidas preparatorias de demanda de paternidad contra la Srta. R. DE P.,
tendiente a obtener certeza de paternidad respecto de la menor L. nacida
el ... de ... de 2003 en esta ciudad y solicita se efectúe el análisis de
ADN de la menor, la madre y el peticionante. Relata que solicitó
reiteradamente a la progenitora –aún antes del alumbramiento- que en el
mismo momento del parto se efectuara los exámenes en cuestión,
manifestando la madre que era mejor efectuarlos luego del nacimiento
habiendo quedado en que se trasladarían al Instituto de Genética del
Litoral a tal efecto. Le remite una carta documento el 4 de febrero de
2004 invitando a la accionada a concurrir a dicho instituto el 5 del
mismo mes y año, habiéndole manifestado telefónicamente que se oponía.
Aclara que en el mencionado Instituto le informaron que el respectivo
análisis se realiza por medios incruentos a través de muestras de saliva
y mucosa bucal (fs.3/4). Se tiene por iniciada las medidas y se fija una
audiencia (fs.5), la cual es notificada (fs.6), y al no concurrir se fije
nueva audiencia (fs.7) y se notifica por oficial de justicia pues la
accionada haciéndose pasar por la hermana le dice que se mudó hace dos
semanas, para luego recriminarle esa notificación al accionante (fs.11).
Se ordena el mandamiento al Oficial de Justicia (fs.13). Efectuada la
notificación la accionada le manifiesta que “no va ir a la audiencia, que
se va a ir del país con su hija, que no la va a ver nunca y que no
recibirá
ninguna
notificación”.
Luego,
según
relato
del
Oficial
interviniente comienza a insultar a viva voz y agredir con patadas,
rodillazos y escupir al accionante. La notificación es entregada a la
madre de la accionante quien vive con la hija y la nieta en el domicilio
notificado (fs.17). El accionante pide la interdicción para salir del
país respecto de la accionada y el traslado por la fuerza pública
(fs.18/19). Celebrada la audiencia concurre solamente el accionado
(fs.21). La Defensora General en su dictamen sostiene que debe rechazarse
las medidas por carecer de legitimación el accionante (fs.21 vta.). El
actor recurre el dictamen en cuestión, con cita del art. 7 de la ley
23.849, arts. 8.1 y 8.2 de la Convención sobre los Derechos del Niño,
art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional y la obligación legal del
Defensor General de intervenir en todos los asuntos judiciales y
extrajudiciales que se relacione con la persona o los intereses de los
menores (fs.22/24). Se ordena el libramiento de los oficios a fin de
evitar la salida del país de la accionada y su hija menor y se corre
traslado a la Defensora General (fs. 25 vta.), la cual ratifica su
dictamen al sostener que la medida intentada no encuadra en ninguno de
los supuestos contemplados por el art. 390 del Código Procesal Civil y
Comercial de Santa Fe y el accionante no expresa el motivo por el cual
solicita la medida ni la acción que propone deducir –art. 394 Código
Procesal Civil y Comercial de Santa Fe- (fs.33). Acompañados los oficios
diligenciados, el accionante solicita se provea lo solicitado (fs.39),
por lo que se encuentran los presentes en estado de resolver;
Y CONSIDERANDO:
Que en los presentes se trata de una medida tendiente a que por vía
jurisdiccional ante la oposición materna, se autorice a la realización de
las pruebas biológicas de ADN con relación a su hija menor de edad
Que de los hechos descriptos y las constancias de autos se tiene que el
presentante habría concertado con la madre de la menor concurrir a un
Instituto de Genética a fin de realizar los exámenes de ADN mediante
muestras de mucosa bucal, lo cual no fue cumplido. Posteriormente,
notificada sobre la realización de una audiencia dentro de los presentes
y en dos oportunidades la accionada no concurre y en oportunidad de
realizar la última citación por el Oficial de Justicia insulta y arremete
al actor, manifestándole que nunca concurriría, no realizaría ningún
análisis y se iría del país junto con la menor.
Que ante la clara negativa por parte de la progenitora a no acceder que a
su hija menor se le realice los análisis en cuestión, el accionante
intenta la presente a fin de lograr certeza sobre los datos biológicos
con relación a la niña y proceder al reconocimiento respectivo.
Que, en consecuencia, la cuestión a dilucidar es ¿debe priorizarse
establecer la identidad biológica completa de una persona menor impúber
por vía de la obligatoriedad hacia la madre de permitir la medida
invocada o por el contrario rechazar la medida en protección al derecho
de intimidad de la menor lo cual se deduce de la negativa materna?
La identidad de una persona se constituye tanto por factores estáticos –
como son su genética, su filiación biológica, la fecha y lugar de su
nacimiento- como por factores dinámicos –lazos y vínculos afectivos,
filiación adoptiva- (ZANNONI, EDUARDO. ADOPCION PLENA Y DERECHO A LA
IDENTIDAD PERSONAL. LL., 29-5-1998.; CARMINATI, G. ADRIANA, VENTURA, ANA
ISABEL y SIDERIO, ALEJANDRO JAVIER. “LA ADOPCION DEL HIJO DEL CONYUGE.
ADOPCION DE INTEGRACION Y UNA NECESARIA VALORACION INTEGRAL”. RDF., Nº
25-35)
Al derecho a la identidad, en fin se lo estima sin discusión también
amparado por el art. 33 Constitución Nacional (así lo sostuvo la Corte
Suprema de Justicia de la Nación DICIEMBRE, 4-1995. FALLOS 318:2529
considerando 13) y luego recibió una protección expresa en los arts. 7 y
8 convención sobre los Derechos del Niño incorporada a la Carta Suprema
en 1994 –art. 75 inc. 22El mencionado derecho a la identidad es un derecho subjetivo y
personalísimo distinto de la identidad biológica que es presupuesto del
estado filiatorio, ineludiblemente enclavado en ese marco y que se
subordina, en la medida de lo necesario, al orden general de la filiación
y la familia, como elemento del atributo del estado civil. Con acierto se
señaló que el sujeto no puede ser distinto ni otro, sino que “es como es”
(CIFUENTES, SANTOS. “EL PRETENDIDO DERECHO A LA IDENTIDAD BIOLOGICA Y LA
VERDADERA CARACTERIZACION JURÍDICA Y DIMENSION DE SU CONTENIDO. LL.,
2001-C-759)
Enfrentado a lo expuesto y de acuerdo al desarrollo de los hechos
descriptos, es necesario desbrozar si la madre puede ampararse en el
derecho a la integridad física de su hija menor y constituir un obstáculo
para impedir que se refleje en la realidad jurídica la biológica (se
considera un requisito injustificable el prescripto por el art. 255 del
Código Civil y por tanto inaceptable la voluntad materna negatoria.
D’ANTONIO, DANIEL H. DERECHO FUNDAMENTALES DEL NIÑO, Ed. Zeus, Rosario,
1999, Pág. 175)
La realización de una interpretación coordinada entre los diferentes
derechos constitucionales se impone a luz de los pronunciamientos de la
Corte Federal. Se puntualizó en efecto que “no es admisible sostener...
que existe entre los derechos consagrados por la Constitución una
jerarquía de valores que conduzca a anular uno por reconocer prioridad a
otro. Semejante interpretación ha sido reiteradamente descalificada por
el tribunal...por el contrario, es en la coordinación donde debe hallarse
el verdadero criterio hermenéutico, de manera que todos subsistan en
armónica coherencia... obviamente, la precedente afirmación es válida en
tanto
no
haya
sido
el
mismo
constituyente
quien
atribuyera
específicamente a ciertos derechos una importancia superior (Corte
Suprema de Justicia de la Nación, SETIEMBRE, 8-1992. JA., 1992-IV-47,
voto del Dr. Belluscio, considerando 2). Vale decir en cuanto sea posible
será preferible optar por una exégesis no abrogatoria sino conciliadora
de los preceptos, de tal guisa que las respuestas estén inspiradas en
pautas de compatibilización no de oposición (Corte Suprema de Justicia de
la Nación., SETIEMBRE, 25-2001., LL., 2001-E-723 pronunciamiento de la
mayoría)
No obstante no siempre será posible esa armonización, situación en que se
traducirá en dar preferencia a un derecho por sobre otro, teniendo en
cuenta las circunstancias del caso. Así la Corte Suprema de Justicia de
la Nación dijo: “cuando están en conflicto el derecho a la intimidad de
un menor y el de expresión, la jerarquía de los valores en colisión lleva
necesariamente a evitar preventivamente la producción de daños a
aquellos, por tratarse de personas que están en plena formación que
carecen de discernimiento para disponer de un aspecto tan íntimo de su
personalidad y merecen una tutela preventiva mayor que los adultos por
partes de los jueces (Corte Suprema de Justicia de la Nación, ABRIL 32001, LL., 2001-C-310)
Es decir el principio de la armonización entre los derechos que convergen
tienen que tener un asidero real y así en el caso concreto se opte por el
valor que en ese supuesto se estima fundamental preservar.
La Sra. Defensora General nº 4 niega la legitimación activa al
presentante con el fundamento que no se encuentra en ninguno de los
supuestos del art. 390 del Código Procesal Civil y Comercial de Santa Fe,
y que el accionante no expresa ni puede expresar el motivo por el cual
solicita la medida.
Es preciso desbrozar tres tópicos:
1) La falta de legitimación activa del presentante:
No puede hablarse de “legitimación procesal” como si se tratara de un
concepto aplicable sin más “in genere”, y, además poner en evidencia que
consiste en un fenómeno multifacético que exige que cada situación deba
ser verificada para comprobar si en ella se registran (o no) lo que debe
interpretarse como “legitimación” en el caso dado (PEYRANO, JORGE W.
“LEGITIMACIONES
ATIPICAS”
en
MORELLO,
AUGUSTO
M.
(COORD.),
LA
LEGITIMACION, libro colectivo en homenaje a LINO PALACIOS, ABELEDO
PERROT, Buenos Aires, 1996, PAG. 83)
No se comparte la posición de la funcionaria judicial porque es
inadmisible que el propio Estado vía Poder Judicial amparado en un
requisito del procedimiento local avale una obstaculización materna y así
consagrar una desviación de la verdad histórica, esta última como uno de
los presupuestos integrantes de la identidad personal como una suerte de
ignorancia consciente de la verdad, echando por tierra una de las bases
de nuestra organización social –la identificación del estado civil de
cada uno- en perjuicio de legítimos intereses que asisten a terceros.
Es decir se entiende que el peticionante es apto para postular al Estado
la satisfacción del interés a la tutela jurídica como derecho
constitucional amparado en el art.18 y 33 de la Constitución Nacional,
art. 8º del Pacto de San José de Costa Rica, art. 14º apartado primero,
primera parte del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y
en la Constitución de Santa Fe en su art. 7º tercer párrafo.
Además, si el máximo Tribunal del país le reconoció el derecho de
accionar a una persona con el fundamento de los derechos subjetivos
familiares para conocer la verdad sobre la suerte corrida por su hermano,
con idéntico o aún mayor criterio, no es posible negar la legitimación a
alguien quien dice ser el padre de una menor y cuya certeza filiatoria
requiere jurisdiccionalmente, vía la medida incoada. (Corte Suprema de
Justicia de la Nación, voto Dr. Bossert en la causa “Urteaga Facundo R.,
v/ Estado Mayor Conjunto de las Fuerzas Armadas”, OCTUBRE, 15-1998., LL.,
1998-F-251)
Es decir, parece tan respetable la legitimación activa de familiares de
desaparecidos en averiguar la verdad sobre personas con quienes existen
vínculos jurídicos de índole familiar, como la de una persona que quiere
tener certeza sobre su paternidad con relación a su hija menor, en un
todo de acuerdo a los postulados constitucionales arriba citados.
Desde una perspectiva general, como sostiene Gil Domínguez, el derecho a
la verdad histórica creado por vía pretoriana es un derecho emergente que
integra el bloque de constitucionalidad federal e invade las esfera de
los niveles infraconstitucionales (GIL DOMINGEZ, ANDRES. “LA VERDAD: UN
DERECHO EMERGENTE”. LL., 1999-A-222)
El Estado Argentino se comprometió internacionalmente con la firma de
Tratados y/o Convenciones (por ej. Convención sobre los Derechos del Niño
o Convención Americana sobre Derechos Humanos) a investigar toda
situación en la que se hayan violado derechos humanos protegidos por esos
Pactos y ese deber subsiste mientras exista respecto de una menor una
“media identidad biológica” o “filiación incompleta”, es decir sólo
filiación materna, pues de esa forma se alentaría jurisdiccionalmente a
no reconocer hijos, privando a los menores a un derecho humano
fundamental cuál es la de su identidad biológica o a reconocer hijos con
un margen de duda razonable sobre la paternidad y de esa forma –en caso
de no resultar ser el padre- coadyuvar a cometer supresión de estado
civil y falsificación de instrumento público, ubicando a la menor como
víctima de los ilícitos penales descriptos –arts. 139 y 192 Código Penal.
En suma, la nueva vida engendrada no les pertenece a quienes la
engendraron, se pertenece a sí misma y no puede ser ocultada por la
voluntad de quienes lo gestaron.
El nacimiento de un hijo representa un “hecho privado” pero también lo es
un “hecho público” y genera un derecho a la información, por un lado el
hijo tiene derecho a saber y por el otro el Estado es garante de los
derechos del niño y debe procurar su emplazamiento y a que el estado de
las personas es un asunto público y prueba de ello es que nadie puede
dejar de ser padre o madre a su antojo (GROSMAN, CECILIA y ARIANNA,
CARLOS “HACIA UNA MAYOR EFECTIVIDAD DEL ART. 255 DEL Código Civil. JA.
1992-II-701)
Agregase que se reconocen sin hesitación el derecho de los terceros
afectados a deducir la acción que les pudiera corresponder con el objeto
de establecer el vínculo del parentesco, habida cuenta que le asisten
derechos subjetivos familiares que se traducen en el “derecho a buscar y
conocer la verdad real” con innegable legitimación procesal (BIDART
CAMPOS, GERMAN J., “EL EXAMEN HEMATOLOGICO MEDIANTE PRUEBA COMPULSIVA”.
LL, 6-10-2003). Serán actuaciones que se desenvolverán en el campo
intersubjetivo y es acá donde la vigencia del principio de inviolabilidad
de la persona hará que el derecho a la intimidad que se invoque por uno
quede automáticamente limitado y restringido en cuanto afecte el derecho
a la identidad familiar que esgrima el otro (NINO CARLOS S. “ETICA Y
DERECHOS HUMANOS”. ED. ASTREA, BUENOS AIRES, 2ª ED. 1989 PÁG. 46, 237 y
ss)
2) No encuadrar del supuesto planteado en ninguno de los casos previstos
por el art. 390 Código Procesal Civil y Comercial de Santa Fe
El
caso
es
un
requerimiento
urgente
formulado
ante
al
órgano
jurisdiccional que se agota con un despacho favorable, no siendo
necesaria la iniciación de una ulterior acción de estado de familia para
evitar su caducidad o decaimiento, pues bastará el trámite administrativo
del reconocimiento paterno.
En aplicación del principio implícito del “iura novit curia” estaríamos
ante “una medida autosatisfactiva de indagación de la paternidad”, que
cuenta a la fecha –la autosatisfactiva- con nutrida doctrina que respalda
su ideario y también con el aval de varias resoluciones judiciales que –
invocando ora el poder cautelar genérico, ora atribuciones judiciales
implícitas que permitirían la interpretación extensiva de hipótesis
legales que sin decirlo la están consagrando (ver PEYRANO, JORGE. W y
otros autores en “MEDIDAS AUTOSATISFACTIVAS”. RUBINZAL CULZONI. Santa Fe,
1999)
La operatividad actual de la medida indicada deriva del poder cautelar
general que le asiste al Juez como atribuciones legales implícitas en
situaciones de excepcionalidad y previa verificación de los restantes
recaudos. A ello cabe añadir el art. 43 de la Constitución Nacional y el
art. 693 del Código Procesal Civil y Comercial de Santa Fe como forma de
sustento legal para acoger el planteo
En la especie se tiene la existencia de una probabilidad de que
efectivamente lo requerido es jurídicamente atendible, no resultando de
la presentación un ejercicio abusivo del derecho y el peligro de su
frustración actual o inminente reside en evitar que la menor continúe con
un estado filiatorio cubierto de un manto de incertidumbre.
La aserción de que ningún magistrado judicial tiene facultades para
imponer a otro ciudadano el conocimiento de lo que no quiere conocer,
sólo podría ser válida en ausencia de requerimientos de terceros, y no
cuando otros ingresan en escena. Reposando la filiación en el presupuesto
biológico, se deduce sin esfuerzo que la determinación de la identidad
genética afecta no sólo a aquél cuya identidad se trata, sino también a
todos los que con éste están entrelazados por un supuesto vínculo de
parentesco (MIZRAHI, MAURICIO LUIS., “LIMITACION JURISPRUDENCIAL A LAS
PRUEBAS BIOLOGICAS COMPULSIVAS”. LL, 9-12-2003)
La medida coercitiva que se dispone está adecuada al principio de
proporcionalidad, es idónea para alcanzar el fin que en la misma se
invoca, es necesaria al no existir otra medida menos gravosa en tanto sin
imponer esta mínima molestia de trasladarse hasta el Instituto
determinado y practicarse el hisopado mencionado sea igualmente apta para
la consecución del fin (Conf. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ESPAÑOL, SALA 1º,
SENTENCIA Nº 207/1996, citado por BLOCH, IVANA V. y HOCKI, MARIA C. “LA
EXTRACCION COMPULSIVA DE SANGRE SEGÚN LA JURISPRUDENCIA DE LA Corte
Suprema de Justicia de la Nación”. JA. 24-3-2004)
Es proporcional porque el ínfimo menoscabo que se pide guarda una
correspondencia razonable con el fin que se persigue. Esto es, el
esfuerzo de abrir la boca para practicar el hisopado guarda una relación
proporcionada con la importancia del interés estatal de determinar la
exacta filiación
La legitimación jurídica la idoneidad con relación a la técnica del ADN
está dada pues ha superado con creces los límites que tenían otras
técnicas, muchas de ellas exclusivas para los diferentes tipos de
indicios. No hay posibilidad de falsificación. La prueba biológica que se
calcula con la técnica del poliformismo molecular del ADN es un estudio
que alcanza virtualmente la certeza absoluta y es el método en sí más
exacto que cualquiera de los exámenes tradicionales, debido a que esta
pericia se dirige directamente al código de vida -el ADN- la exactitud de
la identificación proviene de que la huella del ADN es en realidad una
especie de retrato a nivel molecular del individuo.
La prueba de ADN a los fines de establecer la filiación no es una prueba
meramente complementaria sino un método principal y autosuficiente para
arribar a una conclusión definitivamente positiva o negativa del tal
extremo
Su utilización es universalmente aceptada en la comunidad científica y
en los tribunales de nuestro país y del extranjero, se debe partir de
medidas de seguridad que rodean la obtención de material, de la
fiabilidad de la técnica usada, su aplicación correcta y adecuada en el
caso concreto, la autoridad científica de los peritos intervinientes oficial como los de la parte- y los resultados que deben ser terminantes
y fundados. (DUTTO, RICARDO J. “EL DERECHO IDENTITARIO DEL NIÑO.
SIGNIFICACION Y VALORACION DE LAS PRUEBAS BIOLOGICAS”. JS. Nº 47 PAG.
23)
Además entra en franca contradicción con fundamentos constitucionales que
una menor por la sola voluntad materna tenga una especie de “media
filiación” o “filiación incompleta”, cuando precisamente y al contrario
de la mayoría de los casos en que los progenitores se ausentan y niegan
su paternidad por cobardía o falta de responsabilidad para asumir sus
propios actos, en el caso bajo análisis, un hombre preocupado seria y
fundadamente para corroborar su posible paternidad no pueda contar con la
certeza necesaria por decisión unipersonal de la madre biológica de la
niña.
La cuestión identitaria de la niña no puede depender del libre albedrío
materno. Desde una perspectiva ética y jurídica, quien asume la
maternidad sin vicios de la voluntad, con plena conciencia de sus actos
y de sus responsabilidades, han trascendido su propia motivación
individual y ha creado circunstancias que, por afectar a la hija, no
puede a su antojo desvirtuar.
Debe considerarse disvaliosa la posición materna de no facilitar el
examen respectivo a fin de revelar la identidad del padre de su hija y
de esa manera negar a ésta la posibilidad en los primeros años de vida
de tener una identidad plena. De esa manera pone en duda el estado de
familia de una menor, y por tanto es inadmisible una actitud omisiva
La negativa a someterse a las pericias biológicas hematológicas es
considerada legalmente como un indicio contrario al renuente –art. 4º ley
23511-, como consecuencia de la infracción del deber de colaborar con la
justicia y obrar con lealtad y buena fe procesal en la búsqueda de la
verdad, no es posible seguir ese derrotero en éste caso y adjudicar una
paternidad tomándose como fundamento la negativa del representante de la
menor, atento la ausencia de capacidad del directo interesado, esto es la
propia menor
La ley privilegia el “mejor interés del menor” -según correcta traducción
del inglés original en la Convención sobre los Derechos del Niño-, de
ninguna manera confunde ese interés con los del representante cuyas
atribuciones no llegan a suplir la voluntad del menor en la producción de
actos tales como los personalísimos.
Es decir, los derechos de la representante legal, extensos y respetables
hallan un límite cuando el interés del menor aparece afectado. En este
caso, sólo el interés del menor puede resultar lo que haga a la
determinación de su identidad. Así nada duradero parece poder fundarse a
partir de la ignorancia consciente de la verdad (voto Dr. FAYT., Corte
Suprema de Justicia de la Nación, NOVIEMBRE, 13-1990. LL., 1991-B-484)
Por otro lado ello no se adecua a las directrices contenidas en los arts.
28 y 31 de la Constitución Nacional y debe cumplirse con el art. 2 de la
Convención Americana de Derechos Humanos. Al enervarse la posibilidad de
elegir o recurrir o no a reclamar la tutela se atenta, además contra
otras garantías judiciales que hacen al acceso a la justicia y gozan de
la jerarquía constitucional por el art. 75 inc. 22 de la Constitución
Nacional.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha decidido que “nada excusa el
deber de los magistrados de asegurar la necesaria primacía de la verdad
jurídica objetiva”. “Esta Corte –expresa- ha tenido oportunidad de
señalar que en el ejercicio de la función judicial no cabe prescindir de
la preocupación de la justicia” (FALLOS 259:27; 272:139. LL, XXV-882 SUM
I., LL., 133-693), pues es deber de los magistrados asegurar la necesaria
primacía de la verdad jurídica objetiva (FALLOS 284:375 LL., 150-522) sin
que nada excuse la indiferencia de los jueces al respecto en la misión de
dar a cada uno lo suyo. (FALLOS 278-85, LL 143-484)
Asimismo, nuestro Alto Tribunal sostuvo que al no afectar la medida
probatoria
dispuesta
-examen
de
histocompatibilidadgarantía
constitucional alguna, negar su cumplimiento importaría desconocer lo
establecido en la Convención sobre los Derechos del Niño, ratificada por
ley 23.849 e incorporada a la Carta Magna en el art. 75 inc. 22 por la
reforma del año 1994; circunstancia esta que podría ocasionar la
responsabilidad del Estado por incumplimiento de los compromisos
internacionales asumidos, toda vez que la prueba ordenada aparece como el
medio para poner pronta y eficaz solución a la situación del menor.
(CSJN, DICIEMBRE 27-1996. ED, 172-178.)
En ese sentido puede verse la opinión de Morello que resalta la
importancia de la obligación de cooperar que tienen los protagonistas del
proceso para acceder a la verdad en el ámbito del mismo y destaca las
enseñanzas de Amílcar Mercader en torno a la conveniente de este tipo de
pruebas para la determinación de la verdad jurídica objetiva (MORELLO,
AUGUSTO M. “LA OBLIGACION DE COOPERACION PARA ACCEDER A LA VERDAD EN EL
AMBITO DEL PROCESO”. JA. 1991-II-5. La cita de Mercader corresponde a “LA
JURISDICCION Y LA PRUEBA. INVESTIGACIONES EN EL CUERPO HUMANO. LL., 23130)
3) No expresar el motivo por el cual solicita la medida
El presentante fue explícito al decir que durante el embarazo la madre le
manifiesta que espera un hijo de él, pero como su relación con la misma
no fue continua efectúa el planteo bajo análisis.(fs.22)
El actor se presentó solicitando medidas preparatorias de un futuro
juicio filiatorio. En éste caso, las medidas preparatorias tradicionales
pergeñadas por el Código Procesal Civil y Comercial de Santa Fe –art. 390
y concs.- no son aplicables porque el enunciado es taxativo, pero además
porque sencillamente de realizarse la providencia y ser asertiva, no
habrá ningún juicio de filiación, pues conforme el propio peticionante lo
indica, actuará en su caso conforme a derecho, esto es deberá ir y
reconocer voluntariamente a su hijo (art. 248 inc. 1º Código Civil)
La motivación para solicitar la medida es verosímil, pues existe una
fuerte probabilidad que el derecho material del postulante sea atendible
y en concordancia debe brindarse respuesta razonable cuando el argumento
expuesto resulta convincente.
La representante de la niña que se pretende examinar se le exige sólo que
colabore con la justicia. Prueba este aserto el hecho de que el estudio
en cuestión bien podrá arrojar como resultado que el peticionante de la
medida no es en verdad el padre sospechado. De ahí el deber de prestarse
a lo requerido para esclarecer la verdad, ya que de lo contrario se
coloca al actor en una situación de indefensión al hacer padecer a éste y
no al renuente, las consecuencias de la negativa de someterse a la
pericia (Corte Suprema de Justicia de la Nación, DICIEMBRE, 4-1995.
FALLOS 318: 2529, Suprema Corte de Justicia de Mendoza, SALA 1º, AGOSTO,
29-1995, LL., 1996-B-546; TRIB. SUP. JUSTIC. CORDOBA, SALA CIV. Y
COMERCIAL, MAYO, 4-2000; Cámara Nacional Civil, Sala A, ABRIL 21-1998.
LL., 1998-D-741; Cámara Nacional Civil, Sala C, OCTUBRE 22-1993, ED. 157720; Cámara Nacional Civil, Sala F., MARZO, 7-1989, LL, 1989-E-112;
MORELLO, AUGUSTO M. “GUERRA ENTRE CORTES Y COLABORACION EFECTIVA PARA LOS
RESULTADOS DEL PROCESO”, JA. 1994-III-474; CHIERI, PRIMAROSA Y ZANNONI,
EDUARDO A. “PRUEBA DEL ADN”, ED. ASTREA, Buenos Aires, 2001, PAG. 193;
KEMELMAJER DE CARLUCCI, AIDA., “ASPECTOS JURIDICOS DEL PROYECTO GENOMA
HUMANO”, ED. 153-928)
La Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Santa Fe entendió –antes
de la reforma aportada por la Carta Magna de 1994- que el derecho del
hijo a obtener su filiación no se inscribe en la esfera de privacidad del
presunto progenitor pues media un interés social en que aquél obtenga el
emplazamiento que le corresponda; lo cual conlleva a observar una actitud
de respeto a los posibles vínculos familiares. (CSJF., SETIEMBRE, 191991., LL, 1992-D-536)
Asimismo el análisis solicitado no puede afectar la dignidad o libertad
ya que es una mínima colaboración pues ni siquiera se practicará punción
venosa para la extracción de la sangre, sino simplemente un hisopado de
la mucosa bucal, método no invasivo, indoloro e inofensivo y por ende no
traumático y obviamente no media riesgo para la salud ni ocasiona vejamen
alguno (MIZRAHI, MAURICIO, LIMITE Y RECAUDOS EN LAS PRUEBAS BIOLOGICAS
PARA DETERMINAR SU FILIACION. ED. 201-949)
Asimismo cabe tener presente que resulta inadmisible para el caso que la
práctica de dicho análisis quede diferida al referéndum de los
particulares por encima de la jurisdicción afectándose seriamente el
imperio de los órganos potestativos del Estado a la sola voluntad de un
solo de los progenitores –en el caso la madreÉsta ha sido por lo demás la interpretación de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación al destacar que el principio dispositivo que
gobierna el proceso civil no puede emplearse, por falta de cooperación,
en perjuicio de la verdad jurídica objetiva, ni en el adecuado y deseado
resultado del valor justicia (Corte Suprema de Justicia de la Nación.,
JULIO, 22-1985, JA,. 1986-I-473)
Conforme todo lo expuesto se librará mandamiento para que se constituya
una Oficial de Justicia de sexo femenino en el domicilio materno a fin de
instarla a concurrir junto a su hija menor al Instituto de Genética del
Litoral a fin de realizar los exámenes de ADN mediante muestras por
hisopado de mucosa bucal en forma inmediata junto con la Oficial de
Justicia interviniente quien previamente deberá certificar la identidad
de ambas, haciéndose cargo de los costos que la misma insume el
solicitante y haciéndole saber que en caso de negativa se faculta a hacer
uso de la fuerza pública para cumplir la medida que en su caso deberá ser
personal femenino y facultándose a allanar domicilio si ello fuera
estrictamente necesario
También se oficiará al Instituto de Genética del Litoral a fin de que se
realice los exámenes de ADN mediante muestras por hisopado de mucosa
bucal en la persona del Sr. F. B., y de la menor L.; realizado que fuere
se informará el resultado a éste Tribunal
En caso que el resultado fuere positivo con relación al peticionario,
deberá concurrir al Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas
dentro del término de diez días y reconocer a la menor L..La medida se
despacha previo otorgamiento de contracautela suficiente hasta cubrir la
suma de MIL PESOS ($1.000) con notificación a
notificación en el despacho a la Defensora General.
Por todo lo expuesto;
la
progenitora
y
RESUELVO:
1. - Admitir como medida autosatisfactiva de indagación de la paternidad
incoada por F. B., DNI. Nº ... contra la Srta. R. L. DE P., tendiente a
obtener certeza de paternidad respecto de la menor L. nacida el ... de
2003 en esta ciudad;
2.- Ordenar se constituya una Oficial de Justicia de sexo femenino en el
domicilio materno a fin de instar a la Srta. R. DE P., a concurrir junto
a su hija menor L. al Instituto de Genética del Litoral a fin de realizar
los exámenes de ADN mediante muestras por hisopado de mucosa bucal en
forma inmediata junto con la Oficial de Justicia interviniente quien
previamente deberá certificar la identidad de ambas;
3.- Hacer saber que en caso de negativa se faculta a requerir el auxilio
de la fuerza pública para cumplir la medida, que deberá ser personal
femenino y facultándose a allanar domicilio si ello fuera estrictamente
necesario;
4.- Hacer saber que los costos que los exámenes insuman corren a cargo
del Sr. F. B.,;
5.- Oficiar al Instituto de Genética del Litoral a fin de que se realice
los exámenes de ADN mediante muestras por hisopado de mucosa bucal en la
persona del Sr. F. B., y de la menor L.;
6.- Realizado que fuere se informará el resultado a éste Tribunal;
7.- Ordenar al Sr. F. B., para el caso que el resultado fuere positivo,
deberá concurrir al Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas
dentro del término de diez días y reconocer a la menor L.;
8.- Fijar en forma previa al despacho de la medida como contracautela
suficiente hasta cubrir la suma de MIL PESOS ($1.000);
9.- Librar el mandamiento de estilo con notificación a la progenitora y
notificación en el despacho a la Defensora General; .- Insértese y hágase
saber.
RICARDO J. DUTTO (JUEZ). MARIA DEL
COLEGIADO DE FAMILIA Nº 5 DE ROSARIO
CARMEN
ZIN
(SECRETARIA)
TRIBUNAL