LA PROHIBICION DE RESIDIR Y DE ACUDIR A DETERMINADOS

LA PROHIBICION DE RESIDIR Y DE ACUDIR A DETERMINADOS LUGARES:
MEDIDA DE SEGURIDAD, PENA PRINCIPAL, PENA ACCESORIA, MEDIDA
CAUTELAR O POSIBLE OBLIGACION EN EL CASO DE EJECUCION DE LAS
PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD
Por Julio Leal Medina
Doctor en Derecho. Abogado
Análisis de la verdadera naturaleza jurídica y objeto de la sanción y su
consideración jurídico-penal como medida de seguridad, preventiva de la comisión
delictiva, sobre cualquier otra pese a la progresiva desvirtuación de la prohibición.
SUMARIO: I. Introducción.--II. La prohibición de acudir o residir en determinados
lugares como medida de seguridad.--III. La prohibición de acudir o residir en
determinados lugares como pena principal.--IV. La prohibición de acudir o residir en
determinados lugares como pena accesoria.--V. La prohibición de acudir o residir en
determinados lugares como medida cautelar.--VI. La prohibición de acudir o residir en
determinados lugares como una obligación penal.--VII. Conclusiones.
I. INTRODUCCION
Parece que hoy día --a las pruebas y al título de este artículo me remito-- proliferan
actitudes por parte del legislador (1), en aplicación del principio que lo útil y necesario
es justo, de acudir de forma asidua a la transposición inmediata --en cuanto se considera
que es efectiva-- de una figura jurídica, que tiene su fundamento en un entorno y ámbito
concreto, a otro contexto completamente distinto, que opera con un método, principios y
fines divergentes --Derecho preventivo versus Derecho represivo--. Tal es el caso de la
prohibición de residir o acudir a determinados lugares que en los últimos tiempos ha
sido objeto de especial atención por parte del legislador penal, hasta el punto de erigirse
en la consecuencia penal protagonista de las últimas reformas legales que afectan al CP
y la LECrim. Las diferentes versiones y sus múltiples aplicaciones de la que es objeto -medida de seguridad, pena principal, pena accesoria, medida cautelar o condición penal- pueden poner en peligro el régimen general de sanciones, distorsionar el ordenamiento
jurídico, generar la confusión y desconfianza en el sistema, poner en riesgo la estructura
de la norma penal en cuanto a la claridad y sencillez en sus formulaciones y, en
definitiva, quebrantar el principio de la seguridad jurídica.
El presente artículo viene a reivindicar el carácter de medida de seguridad de la
prohibición de acudir o residir en determinados lugares y sus modernas regulaciones por
encima de cualquier otro tratamiento o consideración jurídico-penal. La prohibición de
acudir y residir en determinados lugares o de aproximarse a la víctima no es otra cosa
que una medida de seguridad recogida actualmente en el art. 105.1 CP cuyos orígenes
históricos y presupuestos así lo atestiguan, que ha sido adaptada al ámbito del juicio de
culpabilidad, donde se procede a la declaración y ejecución de una pena, entre otras
cosas, por su pretendida utilidad y efectividad.
Determinar la naturaleza jurídica y el alcance de esta medida en sus diferentes
modalidades que a su vez es pena; ya sea principal o accesoria, medida cautelar u
obligación penal es importante y determinante ya que en el plano constitucional la
prohibición de residir y acudir a determinados lugares o de aproximarse a la víctima del
delito afecta a dos derechos fundamentales. Uno, a la libertad individual (2) o
deambulatoria en cuanto supone una restricción de la misma, si bien en menor medida
que una pena privativa de libertad, y otro, a la libertad de residencia (3) en cuanto que la
sanción misma consiste en una limitación del derecho de circulación. Derechos
individuales que son sacrificados, si concurren los requisitos para ello, en favor de la
seguridad personal, de las víctimas o de la colectividad (4).
II. LA PROHIBICION DE ACUDIR O RESIDIR EN DETERMINADOS
LUGARES COMO MEDIDA DE SEGURIDAD
Se contempla expresamente en las letras c), f) y g) del art. 105 CP (5). Esta última
introducida por la reforma operada por LO 14/1999, de 10 de junio donde se inserta una
expresión más amplia que la primera con el fin extender la protección a las víctimas de
malos tratos prohibiendo la comunicación o la aproximación con la víctima o sus
familiares, la residencia o el acudir a ciertos lugares que los Tribunales penales deberán
expresamente determinar en la sentencia por entender que son nocivos y que favorecen
la predisposición delictiva.
Existen sólidos argumentos elaborados por la doctrina y la jurisprudencia para entender
que los diferentes tipos de consecuencias penales que el legislador penal atribuye a la
prohibición de acudir o de residir en determinados lugares tiene su encaje legal y
sistemático dentro del ámbito del Derecho penal preventivo y no en otros contextos (6).
Esta hipótesis de trabajo se justifica por dos poderosas razones. La primera desde un
punto de vista histórico donde la prohibición de acudir o residir en determinados lugares
se ha insertado como genuinas medidas de seguridad en los diferentes proyectos de
Código Penal o leyes penales y la segunda, desde un plano teleológico o finalista
atendiendo al objetivo último que destaca en las medidas penales, que no es otro que el
de prevenir o evitar los futuros delitos.
Si acudimos al pasado, que además de ser una fuente interpretativa de primer orden es
una deber moral para entender y comprender la naturaleza jurídica de esta consecuencia
penal, observamos cómo la prohibición de acudir o residir en determinados lugares ya
fue establecida, aunque con diferente nominación, «exacción de promesa de abstenerse
de acudir a un cierto lugar», en el siglo XVIII por el ilustre jurista Behtham (7) dentro
de un catálogo de sanciones penales con el fin de evitar la reincidencia en el delito.
Previamente en nuestro país y como antecedente remoto, cabe resaltar diversas
Pragmáticas dictadas por Felipe II en 1568 contra los gitanos (8). La primera de ellas en
la ciudad de Aranjuez prohibiendo su entrada en la Indias en base a su elevado índice de
peligrosidad y, la segunda obligándolos a fijar su residencia en un lugar concreto y
determinado, no pudiendo vender si no tenían tienda fija y pública.
El profesor Stoos, en el anteproyecto de Código Penal suizo de 1893 (9), recoge junto
con las penas un catálogo de medidas de seguridad, entre las que se encuentra la de
«prohibición de acceso a establecimiento de bebidas alcohólicas cuando la comisión del
delito se relaciona con el uso inmoderado de aquéllas». En nuestro país, Quintiliano
Saldaña, en 1921 elaboró un proyecto de Ley de Bases para la reforma del Código Penal
en las que recogía junto a las penas un catálogo de medidas de seguridad entre las que
se encontraba la prohibición de visitar centros de bebidas alcohólicas. Igualmente el
Código Penal de 1928 contempla una amplia gama de medidas de seguridad de tipo
postdelictual (10) en las que destaca como un fidedigno precedente, dentro de las
medidas restrictivas de libertad, «la prohibición de que el reo vuelva, tras cumplir la
pena, al lugar de residencia de la víctima, de su familia o del lugar de comisión del
delito» (11). Paradigmas del ordenamiento penal preventivo como fueron la Ley de
Vagos y Maleantes de 4 de agosto de 1931 (12) y su fiel seguidora, Ley de Peligrosidad
y Rehabilitación Social, también de 4 de agosto pero de 1970, plasmaron en sus
respectivos articulados medidas de seguridad con idéntico y similar contenido como la
que actualmente se recoge en el vigente Código Penal. Así la primera de ellas
contempla la «prohibición de residir en un lugar concreto» (13) como una medida
restrictiva de libertad cuya determinación del tiempo y lugar quedaban por entero al
arbitrio de los tribunales. De esta forma se trataba de contrarrestar, en atención a las
circunstancias personales del sujeto y la peligrosidad que encierra, la predisposición
delictiva. La segunda recoge por un lado, como medida restrictiva de libertad la
«obligación de residir en un lugar determinado y la prohibición de residir en lugar o
territorio que se designe» (14) y por otro, como medida restrictiva de otros derechos, «la
prohibición de visitar locales de bebidas alcohólicas o donde se desarrollen actividades
peligrosas» (15). Se trataba, generalmente, de medidas predelictuales que se imponían
por estar inmerso en una peligrosidad social.
Por último, como precursores modernos cabe señalar que tanto la prohibición de
residencia en un lugar o territorio que se designe hasta un máximo de cinco años o la
prohibición de visitar establecimientos de bebidas alcohólicas o lugares de consumo de
estupefacientes, por un tiempo no superior a dos años fueron reguladas por la Ponencia
Especial de 1978 (16) --art. 131-- creada para el estudio de la Ley de Peligrosidad y
Rehabilitación Social, formada por Marino Barbero Santos y Morenilla Rodríguez.
Igualmente se contemplan en el Proyecto de Ley Orgánica de Código Penal de 1980,
con la salvedad en cuanto a la duración de la prohibición de visitar centros de bebidas
alcohólicas o donde se consuman drogas que se eleva a cinco años --art. 135--.
Tras el análisis histórico de los documentos y texto penales que han recogido en su seno
esta clase de medidas de seguridad y que vienen a justificar como tal su naturaleza
jurídica es necesario pasar a estudiar y descubrir cuál es el propósito último que se
deduce con la prohibición de residir en lugar o territorio que se designe o de acudir a
determinados lugares y de esta forma amparar su inserción y regulación en el Código
Penal vigente. En general, la prevención del delito en el ámbito del Derecho penal nace
con la Ilustración. Para Montesquieu (17), la prevención del delito debe ocupar el
primer lugar en la política criminal de un gobierno. Las leyes penales deben cumplir un
doble objetivo: evitar el delito y proteger al individuo. Para Beccaria (18), la sanción
penal se justifica porque es necesaria para prevenir los futuros delitos. Es mejor evitar
los delitos que castigarlos. «Es necesario para impedir que el crimen aparezca, adoptar
una serie de medidas preventivas, que las autoridades deben tomar, ya que una buena
organización social conseguirá mejores resultados antidelictivos que con las penas
propiamente dichas». Igualmente Romanogsi (19) elabora un programa basado en la
prevención delictiva. «Lo primordial es evitar que el delito surja, y para ello se deben
hacer uso de todos los medios necesarios de que se disponen siempre que no sean
nocivos». Estas nociones preventivas son tenidas en cuenta por la Escuela Positiva
Italiana que a finales del siglo XIX elabora y confecciona un nuevo Derecho penal,
recogiendo como parte más importante del mismo un nuevo tipo de sanciones penales:
las medidas de seguridad. Estas se dirigen al estudio del delincuente, singular y
concreto, como una realidad comprobada, teniendo en cuenta todo tipo de
circunstancias que influyen en la comisión delictiva: sociales, biológicas o
antropológicas en contra del criterio adoptado por la Escuela Clásica que reducía todo el
Derecho penal al estudio del delito, como un concepto racional y abstracto (20). El
objetivo es prevenir y proteger la convivencia pacífica de la comunidad frente a los
sujetos peligrosos que siempre tendrán adquirida una responsabilidad social, por el
hecho de estar y vivir en sociedad (21). De esta forma se justifica la prevención del
delito, la profilaxis delictiva que se revela como un elemento de prevención especial
(22), que se integra como un fin primordial e imprescindible dentro de las medidas de
seguridad.
Evitar que en el futuro el sujeto no vuelva a cometer nuevos delitos se manifiesta como
un importante instrumento de control social que fundamenta la aplicación legal de una
serie de limitaciones o restricciones en la libertad del individuo. Esta finalidad es propia
del Derecho preventivo y así se contempla por la doctrina. En tal sentido Cuello Calón
(23) formulaba en su día que «las medidas de seguridad son especiales medios
preventivos, privativos o limitativos de bienes jurídicos impuestos por el Estado a
determinados delincuentes peligrosos para lograr su readaptación a la vida (medidas de
educación, de corrección y curación) o su separación de la misma (medidas de
aseguramiento), aun cuando no aspiren específicamente a las anteriores finalidades
dirigidas también a la prevención de nuevos delitos». Igualmente Landecho Velasco
(24) al definir las medidas de seguridad destaca como un fin secundario, el de mantener
aislados a los sujetos que han cometido al menos un hecho punible, a fin de que no
causen perjuicios a la convivencia ciudadana. También Muñoz Conde (25) recoge en
segundo plano, el objetivo de inocuización o alejamiento de la sociedad en el caso de
que el fin principal --la reeducación y corrección del sujeto-- no sea posible. Es decir,
que la finalidad de aseguramiento surge como una alternativa al tratamiento terapéutico
o curativo donde no es posible su aplicación por la propia estructura de la norma y por
razones de política criminal como son las medidas de seguridad que ahora estudiamos y
que buscan exclusivamente la protección de la sociedad.
La prohibición de residir en un lugar determinado o la prohibición de acudir a
determinados lugares son medidas de seguridad no privativas de libertad y en ellas lo
importante, como destaca Mapelli Caffarena (26), es que el individuo no entre en
contacto con los objetos, ni con las personas ilícitamente deseadas. Con la prohibición
de residir en el lugar y territorio que se designe se persigue garantizar la seguridad de
terceras personas, víctimas del delito, aunque como señala Terradillos Basoco (27) no
deja de tener sobre el individuo un efecto rehabilitador, al extraerle de su ambiente
criminológico. Para asegurar el cumplimiento eficaz de la medida el sujeto deberá
declarar el domicilio que elija y los cambios que se produzca (28). Igual ocurre con la
nueva modalidad de prohibición de aproximarse a la víctima o aquellos familiares u
otras personas que determine el juez o Tribunal, o comunicarse con ellos. Con la
prohibición de acudir a determinados lugares o visitar establecimientos de bebidas
alcohólicas se trata de sustraer al sujeto del ambiente delictivo, tales como puntos de
droga, establecimientos de juego u otros (29). Son pues formas atenuadas de
inocuización, donde este tipo de restricciones en la libertad del sujeto se orientan a
lograr el diseño ambiental que dificulte el crimen. Anticiparse y prevenir el delito es el
fin que persiguen esta clase de medidas de seguridad. El instrumento que utilizan es la
criminalización del ambiente porque el legislador parte de que la delincuencia procede
tanto de la misma naturaleza humana --Adolph Prins, 1886-- como del medio donde se
cultiva el delito. El delincuente es sólo un elemento importante cuando encuentra las
circunstancias adecuadas que favorecen su predisposición delictiva.
Impedir la comisión de futuros delitos es la intención final que fundamenta la
aplicación por los jueces y Tribunales de éstas y del resto de medidas de seguridad. Es
pues la función principal del Derecho penal preventivo. En unos casos esta finalidad se
trata de conseguir a través de un tratamiento terapéutico o asistencial que puede
realizarse con o sin privación de libertad, y en otros, como el caso que nos ocupa a
través de medidas asegurativas que vienen a restringir o limitar la libertad de circulación
del sujeto. Así se recoge en el art. 6.2. Para ello es necesario probar la tendencia o la
inclinación (30) hacia el hecho punible, es decir, el presupuesto que habilita y legitima
el tratamiento de una medida penal que no es otro que la peligrosidad criminal del
sujeto [arts. 6.1 y 95.1 CP (31)]. Este opera como un elemento importante de profilaxis
delictiva distinto y diferenciado de la aplicación y ejecución de una pena.
III. LA PROHIBICION DE ACUDIR O DE RESIDIR EN DETERMINADOS
LUGARES COMO PENA PRINCIPAL
La pena de privación del derecho a residir o acudir a determinados lugares o de
aproximarse a la víctima o familiares, aparece como pena privativa de derechos con
similar tenor literal al de las medidas de seguridad. Introducida en su última parte por
Ley Orgánica 14/1999, del 9 de junio, el art. 33 del Código Penal divide esta pena,
según la naturaleza y duración en graves, menos graves y leves. Pese a que en
denominación se alude a dos conductas distintas «residir o acudir», lo cierto es que se
refiere únicamente al hecho de «volver» al lugar en que se haya cometido el delito, o
aquel en que reside la víctima o su familia si fueran distintos (32), originándose como
señala Vaello Esquerdo (33) una evidente falta de sintonía entre su nomenclatura y su
contenido suscitando la duda de si el legislador pretende prohibir tanto la residencia
como el simple paso por los lugares apuntados o, simplemente, impedir esto último.
Dificultad que es igualmente aplicable al capítulo de las medidas de seguridad.
Esta identidad en la denominación entre penas y medidas de seguridad que también
coincide, como más adelante veremos en el plano de los objetivos y finalidades crea
confusión y conflicto entre dos ordenamientos jurídicos que por su propia naturaleza, y
principios son distintos. De esta forma empieza cada vez a ser más tenue y borrosa la
frontera entre el Derecho penal preventivo y el Derecho penal represivo. Entre las penas
y las medidas de seguridad. Queda desdibujada, con esta artificial interconexión los dos
sistemas jurídicos que sirven y actúan por y a favor del Derecho penal moderno. Como
apunta Jimenez Villarejo (34), el campo de acción del Derecho penal preventivo
disminuye en beneficio del otro. Esta idea se refuerza si tenemos en cuenta que la
introducción de las medidas de seguridad en el Código Penal vigente se acompaña de
las mismas las garantías (35) que se establecen para las penas. La situación es más clara
con las medidas privativas de libertad que en atención al principio de proporcionalidad
se viene a limitar el tiempo de duración de los internamientos --arts. 101 a 104 CP-- en
función de la gravedad del delito, dejando en un segundo plano la peligrosidad del
sujeto, que ya hemos visto que opera como presupuesto fundamental en las medidas
penales. De esta forma se aceptan postulados como la culpabilidad incompatibles con
los criterios de un ordenamiento preventivo. Así la artificiosa armonización crea una
serie de problemas (36) prácticos de compleja solución. No obstante, esta situación
resulta más pacífica con las medidas de seguridad no privativas de libertad donde el
tiempo máximo de duración aparece expresado y tasado directamente por el Código
Penal (37).
El legislador con este acercamiento entre ambas consecuencias penales, viene a
demostrar que los fines de prevención especial y de aseguramiento que motivan la
aplicación de las medidas de seguridad también rigen para las penas. Es más, son los
mismos en ambos ordenamientos. De tal forma que no es descabellado afirmar que la
pena privativa de derechos de prohibición de residir o de acudir al lugar o territorio
que se designe o la prohibición de aproximación a la víctima del delito o familiares son
medidas de seguridad en cuanto que vienen a participar del mismo objetivo final que
éstas y que no es otro que la prevención de futuros delitos. El rechazo de la retribución
(38) y la prevención general como único argumento de la pena, lleva a ésta a la
aproximación con la medida de seguridad desde el momento en que una y otra se
orientan a la prevención especial. La llamada crisis de la culpabilidad, al ponerse en
cuestión el libre albedrío que la fundamenta, origina como recoge Gimbernat (39) que la
pena vaya perdiendo paulatinamente su significado puramente retribucionista dando
paso a concepciones que tratan de justificarla desde un punto de vista exclusivamente
preventivo, prescindiendo del principio de culpabilidad como fundamento de la
imputación subjetiva y de la pena. El hecho de mirar a la persona del delincuente y
contemplar su rehabilitación o aseguramiento amparan la pretendida fusión.
Igualmente esta deseada aproximación que el legislador trata de confeccionar entre el
Derecho penal preventivo y represivo es confirmada por el Código Penal en su Parte
General. No solamente por la coincidencia nominal entre las diferentes penas privativas
de derechos y medidas de seguridad no privativas de libertad como las ya analizadas u
otras como las de inhabilitación especial, privación del derecho a conducir, la tenencia y
porte de armas --art. 39 en relación con el art. 96.3 ambos del Código Penal--, sino en
otras expresiones y situaciones como ocurre con el concepto de peligrosidad que obliga
a que jueces y Tribunales lo tengan en cuenta y valoren para que la concesión de los
beneficios penitenciarios y del tiempo de libertad condicional sea remitido a la totalidad
de las penas impuestas o a parte de ellas (40). Rasgo éste, como señala Remei Bona
(41), incompatible y ajeno a la noción de culpabilidad. En la misma línea apuntada, la
peligrosidad criminal del sujeto sirve de condición relevante para acordar la suspensión
de la ejecución de las penas privativas de libertad (42).
De la misma manera existen otros puntos de contactos entre penas y medidas de
seguridad pero son más generalizados y ambiguos. Así las referidas consecuencias
penales representan una restricción de bienes jurídicos que son impuestas, si se dan los
presupuestos y requisitos para ello, por los mismos órganos jurisdiccionales y a través
de los mismos procedimientos penales. En ambos casos su incoación exige como
mínimo la exigencia de la previa comisión de un delito. Por último, cabe señalar que el
art. 25.2 CE hace confluir a penas privativas de libertad y medidas de seguridad en la
misma función: estar orientadas a la reeducación y reinserción del condenado.
No obstante, y a pesar de esta convergencia de fines en lo particular y en lo general,
entre penas y medidas de seguridad hay notables diferencias que es imprescindible
destacar. Así, mientras las penas se motivan por el castigo (43), la amenaza o la
intimidación que conllevan, las medidas de seguridad buscan la rehabilitación, la
corrección o el aseguramiento (44). Si las penas miran al pasado con el propósito de
sancionar el mal causado, las medidas miran al futuro (45) con el fin de evitar los
delitos que se espera que el sujeto pueda cometer. Si las penas se fundamentan en la
culpabilidad del individuo por el reproche que se dirige al autor por la comisión de un
hecho típico y antijurídico, las medidas de seguridad se cimientan en la peligrosidad del
sujeto, entendida como el conjunto de circunstancias personales y de ambiente que
revelan la probabilidad de comisión de futuros delitos. Si las penas siguen el principio
de hecho cometido, penalizándose una conducta, un acto, un hacer o no hacer (46), que
tienen transcendencia jurídico penal, las medidas de seguridad se registran por la
formación de supuestos calificados de peligrosos --núms. 1.2 y 3 del art. 20 CP--; se
sanciona una personalidad (47) que manifiesta un riesgo para la sociedad. Si las penas
están dirigidas a los imputables --sujetos que al momento de cometer el delito
mantienen presentes la conciencia y la voluntad-- las medidas de seguridad se imponen
a los inimputables o semiimputables: enfermos con graves alteraciones psíquicas o
físicas que por encontrarse en un estado determinado no pueden comprender en su
totalidad o en parte la ilicitud de su acción. Por último, si las penas se han de imponer
por medio del juicio de culpabilidad que es un juicio ético, cierto, de valor con
proyección a lo sucedido, las medidas exigen el juicio de peligrosidad, que es un
pronóstico, un cálculo de probabilidades, lleno de incertidumbre (48) puesto que se
proyecta a lo que ha de venir.
IV. LA PROHIBICION DE RESIDIR O ACUDIR A DETERMINADOS
LUGARES COMO PENA ACCESORIA
El art. 57 CP modificado conforme a las Leyes Orgánicas 11/1999, de 30 de abril y
14/1999, de 9 de junio, recoge esta pena accesoria de complicada naturaleza jurídica, ya
que en puridad no guarda relación con el resto de penas accesorias, ni tampoco se puede
catalogar de auténtica pena. Prevista para los supuestos en los que el sujeto ha cometido
un delito contra las personas, contra la libertad y seguridad, contra la libertad sexual o
contra el patrimonio, su finalidad última es prevenir a la víctima del delito o su familia
del posible ataque del condenado, aislándolo y apartándolo de todo tipo de contacto y
relación que pudiera poner en peligro los bienes jurídicos que la norma trata de
proteger.
En realidad persigue los mismos fines de aseguramiento y de prevención especial que
las medidas de seguridad (49) analizadas. Con su aplicación, no se vislumbran otros
objetivos, que no sean la de impedir y evitar la futura comisión delictiva. A pesar de que
el legislador haya optado por su nominación de pena accesoria, lo cierto es que hay
serias dudas de que así lo sea y ello por las siguientes razones.
En primer lugar, porque es un tipo de accesoriedad un tanto extraña, ya que, entre otras
cosas, no está prevista en referencia a una pena principal sino que opera en función de
unos determinados delitos (50), por lo que el tratamiento es muy distinto al general
recogido en los arts. 54 a 56 para las penas accesorias. En segundo lugar, porque su
duración no tiene por qué ser la misma que la pena principal desvinculándose del
criterio general establecido en el art. 33.6 CP. En tercer lugar, porque su imposición es
facultativa para el Tribunal --«podrán acordar en sus sentencias»-- no pudiéndose
imponer sino es a instancia de parte, lo que contradice la regla general del 79 CP (51).
En cuarto lugar, porque para su aplicación requiere que se atienda además de la
gravedad de los hechos --lo que es lógico en el ámbito de la pena-- al peligro que el
delincuente represente, lo que supone una remisión a postulados y presupuestos insertos
en el círculo del Derecho preventivo y por tanto, de las medidas de seguridad. Se vuelve
a esa interrelación y aproximación entre los dos ordenamientos jurídicos que permite
definir a esta pena accesoria como mínimo, de pena mixta (52).
En quinto y último lugar, porque el tiempo máximo de duración de esta pena accesoria
no puede ser superior a cinco años (53), lo que supone una coincidencia con el tiempo
máximo previsto para las similares medidas de seguridad no privativas de libertad lo
que implica un dato e indicio más que nos hace vacilar del carácter de pena y de
accesoria que el legislador la atribuye.
V. LA PROHIBICION DE RESIDIR O ACUDIR A DETERMINADOS
LUGARES COMO MEDIDA CAUTELAR
La LO 14/1999, del 9 de junio, introdujo mediante el nuevo art. 544 bis de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal la medida cautelar de prohibición de que el imputado resida en
ciertos lugares, se aproxime a la víctima de los hechos denunciados o a ciertas personas
y se comunique con ellas.
Por medidas cautelares en el proceso penal se entiende, los actos procesales de coerción
directa que, recayendo sobre las personas o los bienes, se ordenan a posibilitar la
efectividad de la sentencia que ulteriormente haya de recaer, así como a asegurar el
desarrollo del procedimiento (54). La finalidad esencial de las medidas cautelares
personales y lo que justifica su existencia y régimen jurídico, es garantizar que la
conducta del imputado no pueda obstaculizar o malograr la ejecución de la eventual
sentencia de condena que pudiera dictarse en el curso del proceso. El objetivo es la
protección de las víctimas durante la apertura del proceso penal y hasta la conclusión
del mismo, lo que ya de por sí desvirtúa la naturaleza de las medidas cautelares. Se trata
pues de un aseguramiento a favor de ciertas personas. Pero, ¿Cuál es en el fondo la
finalidad última que se persigue con esta medida cautelar? ¿Qué principios y objetivos
se trata de garantizar? Las respuestas a estos interrogantes no pueden ser otros que
prevenir la futura conducta del sujeto que se estima peligrosa y temible para las
personas tuteladas y al amparo de su protección evitar ulteriores delitos que se
pronostica que el imputado pueda cometer en tanto no llegue el juicio y se le imponga la
correspondiente pena. En realidad estamos ante un encubrimiento que bajo la
apariencia legal de medida cautelar se oculta una auténtica medida de seguridad ya
que no se trata de que el acusado no se sustraiga a la acción de la justicia sino en algo
más concreto: evitar los futuros delitos.
Resulta evidente, como señala Requena Santos (55), que aunque se considere que la
función de protección y amparo a las víctimas pueda cumplirse a través de las genuinas
medidas cautelares aun en sede de las denominadas primeras diligencias (56), con ello,
la naturaleza jurídica de éstas se desvirtúan y seguramente también se procede según
unos presupuestos y requisitos que no son los estrictamente previstos por la Ley para la
adopción de la medida cautelar.
Efectivamente parece que el legislador vuelve a retomar con la introducción de estas
medidas cautelares, y al amparo de una protección a ultranza de las víctimas por la
violencia doméstica, presupuestos propios del derecho preventivo, para así dar respuesta
a la peligrosidad que evidencian determinados sujetos mediante la reiterada comisión de
unos hechos violentos de escasa relevancia penal, que generalmente son preludio de la
comisión de los delitos más graves. De esta forma da la sensación de que el legislador
destapa las ya derogadas y proscritas medidas de seguridad predelictuales (57) que se
contenían en la Ley de Peligrosidad de 1970 y que se justificaban en motivos
estrictamente defensistas que no requerían de la previa comisión de un delito, bastando
únicamente la incursión en un índice o estado de peligrosidad.
Quizás, tal sensibilidad implique una cierta rigurosidad pero lo cierto es que estas
medidas cautelares comparten con las medidas de seguridad predelictuales además de
inocuar la conducta y el peligro que encierran ciertos sujetos y por tanto una finalidad
prevención, el pronóstico de futuro o de peligrosidad que se fundamenta en una serie de
indicios entre los que no se encuentra la condena por sentencia firme por la comisión de
unos hechos, presumiblemente delictivos, que aún no se han probado en juicio oral y
que de suyo implica una anticipación de la medida como si fuera ya la sanción
definitiva (58).
Un punto más de acercamiento entre el Derecho penal preventivo y represivo al hilo de
las medidas cautelares, en relación con la prisión preventiva se manifiesta con la
doctrina del Tribunal Europeo de Derecho Humanos que de forma reiterada fundamenta
este instituto procesal cuando se estime necesario para impedir que el detenido cometa
una infracción. Así numerosa jurisprudencia del Tribunal Europeo acude a parámetros
algunos netamente preventivos como recoge Urquia Gómez (59) para justificar esta
medida cautelar, tales como son la continuación prolongada de actos punibles, la
gravedad de los perjuicios sufridos por las víctimas, la nocividad del acusado o la
experiencia y grado de capacidad del imputado para facilitar la repetición de los actos
delictivos. La mayoría de estos elementos están inmersos un concepto amplio de
peligrosidad criminal. Igualmente nuestro Tribunal Constitucional (60) valora la
reiteración delictiva como un elemento importante para fundamentar la prisión
preventiva.
VI. LA PROHIBICION DE RESIDIR O ACUDIR A CIERTOS LUGARES
COMO UNA OBLIGACION PENAL
Se trata del supuesto contemplado en el art. 83.1.1.º CP. Aunque literalmente sólo
recoge el supuesto de prohibición de acudir a determinados lugares, lo cierto es que ya
hemos visto con la pena de igual signo que la conducta prohibida es volver al lugar
donde se ha cometido el delito o donde se presume que predispone al sujeto a su
comisión en esa vinculación con el ambiente criminalizado. Igualmente al ser tan
amplia la expresión «ciertos lugares» no deja de entenderse en ella, el lugar donde
resida la víctima del delito o sus familiares lo que viene a equiparse al resto de
expresiones analizadas.
Esta obligación se impone con el objetivo de prevenir la futura conducta del sujeto del
cual se desconfía o al menos hay dudas de que vaya hacer un buen uso de su libertad
cuando se le concede la suspensión de la pena privativa de libertad --arts. 80 a 87 CP-- o
cuando la norma permite la sustitución de las penas privativas de libertad menores de un
año por arresto de fin de semana o multa y en el caso de aquélla por la pena de trabajos
en beneficio de la comunidad --art. 88 CP--. Es pues una facultad que se otorga al
Tribunal que además de condicionar su concesión a que el sujeto no vuelva a delinquir
en el plazo fijado --en el caso de la suspensión-- puede imponerle, si lo estima
necesario, esta obligación o deber con la finalidad de asegurar la ausencia de hechos
antijurídicos y de esta forma evitar la futura comisión delictiva. Para ello, el Tribunal
deberá valorar la peligrosidad del sujeto, no de forma objetiva, es decir, referida al
hecho cometido, ya que estamos ante delitos leves o menos graves porque de lo
contrario no sería posible la suspensión o sustitución de la pena impuesta, sino
atendiendo a las circunstancias subjetivas y personales que concurran en el sujeto y a
través del oportuno pronóstico o juicio de probabilidad.
De nuevo nos encontramos ante postulados propios del Derecho preventivo. La
identidad de fines y presupuestos de esta carga penal con las medidas de seguridad es
clara. No obstante, y por si hubiera alguna sospecha, el art. 92 CP que establece los
requisitos para conceder la libertad condicional acredita y ratifica tal carácter. La
confusión que el Código Penal contempla entre este tipo de reglas u obligaciones y las
medidas de seguridad es notable. Veamos cómo se configura. El art. 92.2 CP permite al
Juez de Vigilancia Penitenciaria que conceda la libertad condicional la aplicación u
observancia de una o varias reglas de conducta de las recogidas en el art. 105 CP. Pero
¿qué tipo de reglas son las contenidas en el art. 105 del Código Penal? En puridad no se
trata de reglas de conducta sino de medidas de seguridad no privativas de libertad (61)
como las que venimos analizando en el presente trabajo. Es decir, que el Juez de
Vigilancia podrá imponer, en un instituto como la libertad condicional (62), que se
encuadra en el ámbito del Derecho represivo representado por las penas, una o varias
medidas de seguridad no privativas de libertad como método para asegurar el buen uso
de la libertad concedida y así conjurar la peligrosidad del sujeto. Porque ¿qué otra cosa
se podrá argumentar en pro de su aplicación una vez agotado el principio de
culpabilidad? Se trata pues de una interconexión más entre penas y medidas de
seguridad. Es una aproximación más entre ambos ordenamientos que hace que se
resienta la técnica y método jurídico penal, ya que la remisión que hubiera resultado
coherente dentro de la sistemática que el legislador configura, hubiera sido a las reglas u
deberes recogidos en el art. 83 CP, porque para eso la libertad condicional se integra
como una modalidad más dentro de las formas sustitutivas de la ejecución de las penas
privativas de libertad, que a su vez, forma parte de la nomenclatura de las penas
(Sección tercera, Capítulo III, Título III, Libro I CP). Por otra parte parece lógico que si
tanto la suspensión como la sustitución que comparten con la libertad condicional
capítulo y título, se remiten, para su complemento y aseguramiento a las reglas del art.
83, lo normal es que ésta acuda a las obligaciones de este artículo y no reenvíe su
prevención a las medidas no privativas de libertad recogidas en el art. 105 CP.
VII. CONCLUSIONES
I. La sanción penal de prohibición de residir o acudir a determinados lugares y las
diferentes modalidades que la Ley recoge, es por encima de otra apreciación, una
medida de seguridad. Antecedentes históricos y motivos finalistas que se fundamentan
en la prevención especial lo certifican.
II. A pesar de que el Código Penal regula la prohibición de residir o acudir a
determinados lugares como pena principal privativa de derechos no deja de estar
determinada hacia fines netamente preventivos y profilácticos que en nada se
corresponde con los objetivos retributivos y de prevención general asignados
tradicionalmente a las penas. El fin de evitar los futuros delitos que se espera que el
sujeto cometa es objetivo común para penas y medidas de seguridad.
III. La confusión y el acercamiento entre penas privativas de derechos y medidas de
seguridad no privativas de libertad no solamente por la coincidencia en su
denominación, sino por los objetivos últimos que pretenden, hace que el principal
criterio que las diferencia sea las personas a quienes van dirigidas: las penas a
imputables, las medidas de seguridad a inimputables --los tres primeros supuestos del
art. 20 CP--.
IV. La medida cautelar de prohibición de residir o acudir a determinados lugares --art.
544 bis CP-- se corresponde con un aseguramiento y protección a favor de concretas
personas que se impone teniendo en cuenta la peligrosidad criminal del sujeto con el fin
de prevenir su conducta futura. De esta forma al dirigirse por elementos preventivoespeciales se desvirtúan los fundamentos y la propia naturaleza jurídica de las medidas
cautelares que justifican su aplicación.
V. La pena accesoria de prohibición de residir o acudir a determinados lugares recogida
en el art. 57 CP es de naturaleza compleja: no parece que sea pena, ni tampoco se guía
por los criterios de las penas accesorias. Además mantiene más puntos de contacto con
los objetivos marcados para las medidas de seguridad no privativas de libertad que con
las penas privativas de derechos de igual signo. Se trata de un aseguramiento que se
establece en beneficio de ciertos delitos --no de personas-- con el objetivo principal de
evitar futuros delitos.
VI. La obligación o deber que se recoge en el art. 83.1.1.ª CP está igualmente marcado
por los criterios que rigen en el Derecho penal preventivo. La desconfianza hacia el
sujeto que se beneficia de la suspensión de la pena privativa de libertad o de su
sustitución hace que el legislador trate de asegurar su conducta no entrando en contacto
con los objetos o personas deseadas para así eludir la probabilidad en el delito. Además
la remisión que el art. 90.2 CP hace para otorgar la libertad condicional a las medidas de
seguridad no privativas de libertad del art. 105 acreditan el carácter y la naturaleza
jurídica de esta obligación.
Como colofón, hay que decir que la aproximación entre algunas penas y medidas de
seguridad rompe con la sistemática y coherencia dogmática del ordenamiento jurídico.
Por ello, nos parece oportuno que se lleve a cabo una reforma del Código Penal, donde
se proceda a unificar el sistema de sanciones para así dotar a los operadores jurídicos y a
la sociedad en general de una misma clasificación sistemática, al menos ante este tipo
de sanciones no privativas de derechos o no privativas de libertad, que sirva para evitar
la dispersión y duplicación de unas mismas consecuencias penales que además de
compartir idéntica denominación coinciden en los mismos fines y objetivos, cuestión
que es, en resumidas cuentas, lo transcendental. Su aplicación, por jueces y Tribunales
operaría tanto a sujetos que no pueden comprender la ilicitud de la acción como
aquellos que son capaces de comprenderla. En la misma línea, como ha puesto de
manifiesto algún sector de la doctrina, sería deseable proceder a la reforma de la
LECrim. para establecer un plan unificado y ordenado de medidas cautelares que a la
vez que fueran flexibles, para así integrar todo tipo de hechos y situaciones, sirvieran al
objetivo de asegurar y garantizar los fines propios del proceso penal, sin que por ello se
desvirtúe su naturaleza jurídica.
Notas
(1) Otro tanto ocurre con la privación del derecho a conducir vehículos de motor y
ciclomotores o la privación del derecho a la tenencia de armas que el Código Penal las
contempla dentro del catálogo general de penas --art. 33 CP-- a su vez como medidas de
seguridad --art. 105 CP-- e incluso cabe la posibilidad de ser impuestas como medidas
cautelares --art. 529.bis LECrim--.
(2) Art. 17.1 CE.
(3) Art. 19 CE.
(4) Con tal sentir se pronuncia la exposición de motivos de reforma del Código Penal
introducida por Ley Orgánica 14/1999, del 9 de junio.
(5) La letra c) punto primero del art. 105 CP contiene la medida de prohibición de
residir en el lugar y territorio que se designe y la letra f) la medida de prohibición de
acudir a determinados lugares o de visitar establecimientos de bebidas alcohólicas.
(6) Santos Requena: La imposición de medidas de seguridad en el proceso penal,
Granada, 2001, pág. 43.
(7) Acosta Patiño: «Las medidas de seguridad en el proyecto de Código Penal», Revista
de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, Madrid, 1994, pág. 20.
(8) Olesa Muñido: Las medidas de seguridad, Barcelona, 1951, pág. 46.
(9) Es importante resaltar que gracias a este Anteproyecto, las medidas de seguridad se
van introduciendo paulatinamente en los diversos ordenamientos penales y aunque el
referido proyecto suizo no fue aprobado, debido a su carácter modernista, se tendrá en
cuenta para los futuros códigos, tanto alemán como austríaco, dando a conocer a otros
países las nuevas herramientas se que se ofrecían al Derecho penal. A partir de este
momento la lucha contra el delito se emprenderá desde dos enfoques diferentes: penas y
medidas de seguridad.
(10) El art. 71 del Código Penal de 1928 exigía la previa comisión de un hecho que
constituya infracción de la ley penal, como delito o falta. Quedan pues excluidas las
medidas predelictuales, esto es, las impuestas sin comisión de hecho delictivo alguno.
(11) Arts. 100 y 101 del Código Penal de 1928.
(12) Como un reflejo de la Ley de Vagos de 1933, se dicta la Ordenanza de 22 de
agosto de 1936, sobre Vagos y Maleantes de aplicación para los territorios españoles del
Golfo de Guinea. Su ámbito de aplicación en el aspecto territorial se restringe a la
Colonia de Guinea y en lo personal a los indígenas no emancipados. En ella se recoge la
medida restrictiva de libertad de «la obligación de residir en lugar determinados durante
el tiempo que se señale». Datos citados por Olesa Muñido, op. cit., 1951, págs. 351-352.
(13) Art. 4 de la Ley de 1933.
(14) Art. 5 letra b puntos 2 y 3 de la Ley de Peligrosidad de 1970.
(15) Art. 5 letra c punto 3 de la Ley de Peligrosidad de 1970.
(16) Recogido por Gallego Sanz: Breve estudio sobre la peligrosidad y rehabilitación
social, Biblioteca Nacional, Madrid, 1986, pág. 52.
(17) Tomás y Valiente: Manual de Historia del Derecho, Madrid, 1992, pág. 493.
(18) Beccaria: De los delitos y las penas, Traducción de Juan Antonio de las Casas,
Madrid, 1991.
(19) García de Pablos Molina (citado) en: Manual de Criminología. Introducción y
teorías de la criminalidad, Madrid, 1988, pág. 196.
(20) Quintero Olivares: Curso de Derecho penal. Parte general, Barcelona, 1996, pág.
165.
(21) Quintanar Díez: «Comentarios a la Sociología criminal de Ferri», Cuadernos de
Política criminal, Madrid, 1992, pág. 634.
(22) Serrano Gómez: «La función preventiva del Derecho penal», Cuadernos de
Política Criminal, núm. 4, 1978, pág. 78. Terradillos Basoco: Peligrosidad social y
Estado de Derecho, Madrid, 1981, pág. 24. Varela Crespo: «Las medidas de seguridad.
Salud mental y Justicia. Problemática civil y penal. La Peligrosidad», Cuadernos de
derecho judicial, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1994, pág. 303.
(23) Cuello Calon: «Las medidas de seguridad», Anuario de Derecho penal y Ciencias
penales, 1956, 9, pág. 13.
(24) Landecho Velasco: Comentarios al Código Penal, Tomo IV, Madrid, 2000, pág.
48.
(25) Muñoz Conde: Derecho penal. Parte general, Valencia, 1996, pág. 53.
(26) Mapelli Caffarena: «Las medidas de seguridad no privativas de libertad», Estudios
sobre el Código Penal de 1995, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1996,
págs. 422-423.
(27) Terradillos Basoco, op. cit., pág. 154.
(28) Sierra López: Las medidas de seguridad en el nuevo Código Penal, Valencia,
1997, pág. 110.
(29) Ayo Fernández: Las penas, medidas de seguridad y consecuencias accesorias,
Pamplona, 1997, pág. 243.
(30) El Código Penal de 1928 apuntaba una noción de peligrosidad basada
exclusivamente en los elementos internos o genéticos, innatos en el individuo que
producen de suyo un peligro para la sociedad. El art. 71 la definía como el estado de
especial predisposición de una persona del cual resulta la posibilidad de delinquir. Esta
definición de peligrosidad que se amparaba únicamente en las condiciones internas del
sujeto, venía avalada por importantes penalistas adscritos a la Escuela Positiva Italiana
como Garófalo o Grispini. El primero acuña la expresión de temibilitá que
posteriormente daría paso a la de peligrosidad y la define como «la perversidad
constante y activa del delincuente y la cantidad posible de mal que había que temer del
mismo». El segundo, utiliza el término pericolositá y deriva de ella la capacidad de una
persona para devenir probablemente autora de un delito: la peligrosidad será mayor
cuanto si en la personalidad del delincuente influyen más factores endógenos o internos
que exógenos o externos. No obstante, hoy día la idea de peligrosidad no cabe reducirla
a elementos estrictamente internos del sujeto. La predisposición delictiva también actúa
con elementos externos ajenos al propio individuo. La vida social, el ambiente, las
condiciones económicas, familiares, laborales y circunstancias de vida, es decir, los
factores sociológicos ni que decir tiene que pueden condicionar la disposición delictiva.
(31) El art. 6.1 CP obliga a que la peligrosidad criminal se fundamente como requisito
ineludible en la previa comisión de un hecho previsto en la Ley como delito. De igual
forma el art. 95.1.1.ª CP reitera que el sujeto debe cometer para poder aplicar una
medida de seguridad, un hecho previsto como delito.
(32) El art. 48 así lo demuestra cuando al tratar de perfilar su alcance se refiere
exclusivamente al hecho de «volver...».
(33) Vaello Esquerdo: Estudios sobre el Nuevo Código Penal de 1995, Valencia, 1997,
pág. 35.
(34) Jimenez Villarejo: Las medidas de seguridad en el Código Penal de 1995.
Aspectos generales, Estudios sobre el Código Penal de 1995, CGPJ, Madrid, 1996, pág.
346.
(35) Los arts. 1 a 3 CP recogen las garantías penales en las medidas de seguridad.
(36) La proporcionalidad en el ámbito preventivo tiene como principal objetivo evitar
los internamientos indeterminados o la duración desproporcionada de las medidas
privativas de libertad. Para ello se establecen límites precisos similares a las penas, para
que el enfermo mental no sea considerado de peor condición que el delincuente que no
lo es. Pero, por un lado, el art. 6.2 CP viene a limitar el tiempo de duración de los
internamientos en primer lugar --arts. 101 a 103 CP-- en función de la gravedad del
delito, dejando en segundo plano la peligrosidad del sujeto, lo que implica como apunta
Gracia Martín (Las consecuencias jurídicas del delito en el nuevo Código Penal
español, Valencia, 1996, págs. 388-389): «una total contradicción y oposición interna
entre los fundamentos de la pena y los de las medidas de seguridad». Por otro lado, es
determinante que si las medidas penales se amparan en criterios preventivos-especiales -STS 22 de enero de 1993-- lo correcto sería acudir a la proporcionalidad
exclusivamente referida al estado de peligrosidad criminal y no a otros elementos
impropios de un Derecho penal preventivo.
(37) El art. 105.1 CP establece que las medidas no privativas de libertad como las de
prohibición de residir en determinados lugares o territorios que se designe o la de visitar
determinados establecimientos o la prohibición de aproximación a la víctima o
familiares..., no podrán durar más de cinco años.
(38) Muñoz Conde y García Arán: Derecho penal. Parte general, Segunda edición,
Valencia, 1996, pág. 606.
(39) Calderón Cerezo y Choclán Montalvo (recogen la cita de Gimbernat) en: Derecho
penal. Parte general, Barcelona, 1999, pág. 469.
(40) Art. 78 CP.
(41) Remei Bona: «El cumplimiento de las penas a partir del nuevo Código Penal»,
Jueces para la Democracia, núm. 25, febrero-junio, 1996, pág. 58.
(42) Art. 80.1 CP.
(43) Fernández Entralgo: «Medidas privativas y restrictivas de libertad del enfermo
mental en el proceso penal», La Ley, 1988-2, tomo II, pág. 1022, parte de una óptima
retribucionista, que garantice la aflictividad de la pena. Para ello es necesario que el
condenado se de cuenta que está cumpliendo un castigo y experimente un sufrimiento a
causa de él. De igual forma lo recuerda Román Puerta: «Reglas generales para la
determinación de la pena». En la individualización y ejecución de las penas. Cuadernos
de Derecho judicial, CGPJ, Madrid, 1993, pág. 96, que nos dice: que la pena continúa
siendo un castigo, como corresponde a su denominación y recuerda la exposición de
motivos del proyecto de Ley Orgánica de Código Penal de 17 de enero de 1980, que
debe ser impuesta y cumplida aunque el delincuente no precise resocialización alguna, o
aunque exista la duda de si nuestro sistema penitenciario sirve a las actuales
circunstancias para reinsertar o resocializar. No se puede renunciar a unas sanciones
penales indispensables para refrendar la última razón de las exigencias mínimas de un
orden social, fuera de la cual todos los derechos devienen en inconstantes entelequias.
(44) Díaz-Maroto y Villarejo: «Las medidas de seguridad y corrección», Actualidad
Penal, núm. 36, Madrid, 1991, pág. 449. También Silva Sánchez: La regulación de las
medidas de seguridad. Nuevo Código Penal. Cinco cuestiones fundamentales,
Barcelona, 1997, pág. 27.
(45) Pacheco González: «Consecuencias jurídicas del delito: penas y medidas de
seguridad en el Código Penal de 1995», Revista de Ciencia Policial, núm. 36, Dirección
General de la Policía, Madrid, 1996, pág. 62.
(46) El art. 10 CP dice así: «Son delitos o faltas las acciones y omisiones dolosas o
imprudentes penadas por la Ley».
(47) La STC 24/1993, de 21 de enero, explica que el criterio determinante para la
adopción de las medidas de seguridad no es otro que la personalidad del sujeto
enajenado. Su peligrosidad y no la mayor o menor gravedad del acto delictivo.
(48) García Albero: «De las medidas de seguridad». Comentarios al Código Penal,
Pamplona, 1996, pág. 515: la fijación del juicio de probabilidad en que consiste la
peligrosidad criminal es una incerteza. También Boix Reig: «De nuevo sobre el
principio de legalidad», Revista General del Derecho, Valencia, 1987, pág. 2302: la
propia esencia y estructural del juicio por peligrosidad es contraria a las exigencias de
seguridad jurídica inherentes al Estado de Derecho. Igualmente, Romeo Casabona: «La
peligrosidad», Nueva enciclopedia jurídica, Barcelona, 1989, pág. 290. Aunque como
señalan Cobo del Rosal y Vives Antón (Derecho penal. Parte general, Valencia, 1996,
págs. 901-902): «el hecho previsto como delito, requisito necesario para imponer una
medida de seguridad, limita un tanto la base intuicionista en que puede encontrarse la
decisión judicial».
(49) Manzanares Samaniego: Código Penal. Doctrina y Jurisprudencia, Madrid, 1997,
pág. 1077, recoge cómo esta prohibición responde mucho mejor a la naturaleza de las
medidas de seguridad que a la de las penas. De igual forma la STS de 26 de septiembre
de 1994, en relación con el antiguo art. 67 CP de 1973, determinó el carácter de medida
de seguridad de esta pena accesoria por los siguientes motivos. En primer lugar, por el
hecho expreso de excluir la culpabilidad de los fundamentos que legitiman la aplicación
de la prohibición a frecuentar determinados lugares. En segundo lugar porque pena y
medida de seguridad no divergen en su finalidad, sino en los límites: la pena se vincula
por la gravedad de la culpabilidad, la medida por el principio de proporcionalidad. Y en
tercer lugar, porque se introduce, además de la gravedad del hecho, el factor del peligro
que el delincuente represente.
(50) Vaello Esquerdo, op. cit., pág. 35.
(51) El art. 79 dice así: «Siempre que los jueces y Tribunales impongan una pena que
lleve consigo otras accesorias condenarán también a estas últimas». La STS 28 de enero
de 1991 concretó que la omisión de esta pena accesoria en los escritos de acusación no
supone error alguno.
(52) SSTS como las de 14 de octubre de 1975 y 20 de enero de 1976 en relación con el
art. 67 del Código Penal de 1973, de igual o similar contenido al actual art. 57,
afirmaban tal carácter.
(53) Esta pena accesoria guarda similitud con la histórica cláusula de retención ya que
para su efectividad deberá ser posterior al cumplimiento de la pena, lo que supone
acrecentar aún más el matiz de aseguramiento. Aunque, como señala Molina Blázquez
(Comentarios al Código Penal, Madrid, 1999, pág. 717) resulta discutible si la pena
principal es de prisión, dada la posibilidad de gozar de permisos penitenciarios.
(54) Illescas Rus: «Las medidas cautelares personales en el procedimiento penal»,
Revista de Derecho Procesal, 1995-1, pág. 64.
(55) Requena Santos: La imposición de medidas de seguridad en el proceso penal,
Granada, 2001, pág. 221.
(56) El art. 13 LECrim. considera como primeras diligencias (...) la de proteger a los
ofendidos o perjudicados por el mismo, a sus familiares o a otras personas, pudiendo
acordarse a tal efecto las medidas cautelares a que se refiere el art. 544 bis de la presente
Ley.
(57) El Tribuna Constitucional se encargó de expulsar del ordenamiento jurídico a las
medidas de seguridad predelictuales --SSTC 23/1986, de 14 de febrero; 21/1987, de 19
de febrero y 131/1987, de 20 de julio--. Por otro lado la disposición derogatoria única
(punto primero letra c) decreta la derogación expresa de la Ley de Peligrosidad y
Rehabilitación Social de 4 de agosto de 1970 y su posteriores modificaciones.
(58) Moreno Catena, Gimeno Sendra y Cortes Domínguez concluyen en «Derecho
Procesal Penal», Madrid, 1999, págs. 541-542: «no puede decirse que nos encontremos
ante una medida cautelar sino, más bien, ante un instrumento excepcional y por tanto
limitado en su aplicación, que ni puede ni debe servir como precedente para renunciar a
los requisitos propios de las medidas cautelares ya que en el fondo no se trata sino de
garantías y conquistas que forman parte del llamada proceso justo o debido».
(59) Urquia Gómez: Ley de Enjuiciamiento Criminal. Comentarios y Jurisprudencia,
Tomo I, Madrid, 2000, pág. 885.
(60) STC 40/1987.
(61) La Propuesta de Anteproyecto del Nuevo Código Penal de 1983, identificaba como
de si de una misma cosa se tratara a las reglas de conducta con las medidas de seguridad
no privativas de libertad, al nominarlas de forma indistinta en su art. 86.3.1.ª.
(62) La libertad condicional forma parte del último grado de tratamiento en que se
divide la ejecución de las penas privativas de libertad. Se recoge en el art. 72 de la Ley
Orgánica General Penitenciaria 1/1979, de 26 de septiembre y se desarrolla en los arts.
192 a 201 del Reglamento penitenciario 190/1996 de 9 de febrero