En la ciudad de General San Martín, a los 23 días del mes de

En la ciudad de General San Martín, a los 23 días del mes de septiembre de
2008, se reúnen en acuerdo ordinario los Sres. Jueces de la Cámara de
Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en San Martín,
establecido el siguiente orden de votación de acuerdo al sorteo efectuado:
Jorge Augusto Saulquin, Hugo Jorge Echarri y Ana María Bezzi, para dictar
sentencia en la causa Nº 1316/08, caratulada “Coggiola, Pedro Domingo
c/ Municipalidad de Tigre s/demanda contencioso administrativa”.
ANTECEDENTES
I. A fs. 272/274 el Juez de Primera Instancia en lo Contencioso
Administrativo de San Isidro hizo lugar parcialmente a la demanda
promovida contra la Municipalidad de Tigre, rechazando el pedido de
indemnización de daños y perjuicios causados por la ruptura intempestiva
del contrato; declaró la nulidad del decreto 1367/05; condenó a la accionada
a abonar a la actora la suma de $ 19159 en concepto de salarios dejados de
percibir desde la separación de su cargo (1 de junio de 2005) hasta la
expiración del plazo (31 de diciembre de 2005); con más los intereses que
se fijan desde la fecha de la mora (art. 622 del CC) hasta el efectivo pago
conforme la tasa que paga el Banco de la Provincia de buenos Aires, en sus
depósitos a plazo fijo a treinta días. Impuso las costas en el orden causado
(art. 51 del CCA) y difirió la regulación de honorarios.
Para así resolver, consideró -en lo sustancial- que de acuerdo a las
constancias de la causa el actor había sido designada por el municipio
demandado en calidad de personal temporario (fs. 92 del exp. Adm. 411222792/05) a los efectos de ejecutar la inspección de la Obra Construcción
del Edificio HCD y que se lo fue designando sucesivamente como personal
temporario hasta el final de la relación laboral en el año 2005.
Entendió que había quedado suficientemente acreditado en autos que
el demandante había sido designado por el municipio como “personal
temporario“, integrando dicha planta de acuerdo a lo dispuesto en el artículo
92 y ss. de la ley 11757.
Por tal razón, señaló que la jurisprudencia dificultaba,
independientemente de la posición reiterada en disidencia del Dr. Negri,
tomar un criterio diferente al adoptado y reforzado caso a caso y año a año
por la SCBA, quien ha señalado que puede afirmarse como regla general
que el personal de planta temporaria participa de un status de excepción, no
poseyendo más derechos que los previstos, en modo expreso o
razonablemente implícito, en el régimen jurídico que regló su incorporación y
desempeño en la relación de empleo.
Afirmó que el punto de partida para determinar la naturaleza del
vínculo habido entre las partes estaba dado por la modalidad de designación
del actor y que, tanto del primer nombramiento como de todos los demás
que se fueron sucediendo ininterrumpidamente, se desprende que el
accionante fue nombrado con carácter de personal temporario.
En cuanto a la alegada violación del principio de estabilidad
consagrado en el artículo 14 bis de la Constitución Nacional, subrayó que el
Máximo Tribunal provincial dejó en claro que dicho derecho no era de
carácter absoluto, sino que establecía un principio general sujeto a una
razonable reglamentación, como lo desempeña en el caso la ley 11757.
Precisó que dicho precepto legal clasifica en dos grupos claramente
diferenciados el personal comprendido en el estatuto del empleado
municipal, a saber: 1) planta permanente (art. 13 y ss.) y 2) planta
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temporaria (art. 92 y ss.), atribuyendo el derecho a la estabilidad sólo para el
personal de planta permanente.
Explicó que no era aplicable al personal de planta temporaria lo
dispuesto por el Estatuto en relación a la adquisición automática del derecho
a la estabilidad en el cargo una vez vencido el período de prueba sin que
exista oposición a su permanencia, pues aquel personal si bien goza de
determinados derechos no goza del derecho a la estabilidad.
En ese orden, afirmó que en cada caso, trátese de personal
contratado, mensualizado e incluso destajista, se prevén los servicios o
tareas a que se destinan tales agentes, como el término, la retribución y la
partida presupuestaria a la cual se imputarán los gastos omitiéndose
inequívocamente al establecer sus derechos, el de estabilidad.
Expresó que el actor, en el marco establecido por su condición jurídica
de agente de planta temporaria, no ha podido consolidar una relación de
empleo estable ni aspirar a ejercer un derecho a ella por transformación de
la preexistente situación que reviste.
Asimismo, consideró que tampoco podía hacerse lugar al planteo
efectuado por la actora con relación a la índole de las tareas realizadas,
propias de los agentes de planta permanente, en la medida en que las
características de las funciones para las cuales fue designado y la
circunstancia de que aquéllas puedan efectuarse con personal permanente,
no habilitan a tener por modificada la situación del agente, toda vez que es el
acto de designación el que imprime el régimen jurídico aplicable a la relación
de empleo.
Así, dijo que revistiendo el actor el carácter de personal temporario
tanto en el decreto de designación como en las sucesivas designaciones, no
cabe encuadrar su situación como si fuera empleado de planta permanente.
En ese orden, rechazó la demanda en relación al pedido de indemnización
por los daños y perjuicios causados por la ruptura intempestiva del contrato
conforme lo normado por la ley 11757, sin perjuicio del reconocimiento de
los salarios dejados de percibir por el actor desde el momento de su
desvinculación hasta la conclusión del plazo de la designación dispuesta por
mediante decreto 609/95.
Consideró procedente el planteo de nulidad del decreto 1367/05 del
28/5/05 efectuado con fundamento en la falta de motivación suficiente.
Destacó que el Estatuto del Empleado Municipal establece que el
personal temporario podrá ser dado de baja cuando razones de servicio así
lo aconsejen y que cualquiera fuere el motivo de la baja, ésta deberá
decidirse por acto expreso, fundado y emanado de la autoridad de aplicación
(arts. 101 y 102) y citó lo dispuesto por el art. 108 de la Ord. Gral. 26/80.
Subrayó que sin perjuicio de que en autos no constaban elementos
que permitiesen afirmar los motivos en los que se fundamentó el decreto
impugnado, la normativa aplicable faculta a dar de baja al personal
temporario por las razones antes mencionadas, pero también prevé que
cualquiera que fuere la causa de la baja ésta deberá decidirse por acto
debidamente fundado.
Sobre el punto afirmó que el acto administrativo impugnado en autos
carece de motivación legítima y suficiente pues no satisface los recaudos
que sobre el particular exige el ordenamiento legal, tornándose entonces
evidente que adolece de vicios patentes y manifiestos razón por la que, a su
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criterio merece favorable acogida la pretensión impetrada por el actor en tal
sentido.
En esas condiciones, consideró que se verificaba una “interruptio ante
tempus” y en virtud de resultar nulo el acto que dispuso dejar sin efecto la
designación, hizo lugar parcialmente a la pretensión condenando a la
demandada a abonar al actor la suma de $ 19159 (conf. Dictamen pericial)
en concepto de salarios caídos dejados de percibir desde la separación de
su cargo (1 de junio de 2005) hasta la expiración del plazo (31 de diciembre
de 2005) de la designación dispuesta mediante decreto 609/05, con más los
intereses que deberán efectuarse desde el vencimiento de cada obligación.
II. Contra esa decisión, ambas partes interpusieron sendos recursos.
III. La Municipalidad de Tigre expresa los siguientes agravios (conf. Fs.
333/338):
1.
Nulidad del decreto 1367/05:
Objeta lo decidido por el Sr. Magistrado al respecto. Explica a la
administración le basta para dar de baja a los empleados de la planta
temporaria la sola invocación de que lo hace por razones de servicio,
refiriendo que la SCBA ha sostenido que las razones de servicio constituyen
en sí mismas suficiente fundamentación.
Manifiesta que al no ser necesarios los servicios que prestaba
el actor para el municipio, hizo uso de la facultad que la le otorga
disolviendo el vínculo por las razones de servicio expuestas.
En tal sentido, destaca que los actos administrativos gozan de
presunción de legitimidad y que el Municipio cuenta con la facultad de
apreciar la oportunidad, mérito o conveniencia de sus actos discrecionales
de gobierno, por lo cual puede analizar la situación de revista de cada
empleado de planta temporaria, en uso de las facultades antes dichas y
decidir sobre la continuación de los integrantes de dicha planta dadas las
razones de servicio que las motiven.
Dijo que a la luz de los actuales precedentes de la SCBA y la
CSJN, requerir mayor fundamento o motivación a los decretos impugnados
es inconducente, habida cuenta la situación de revista precaria de los
empleados contratados, y las facultades amplias que otorga la normativa a
los municipios.
Considera que el personal temporario ha sido dado de baja por
acto expreso, circunstancia que se encuentra satisfecha, a su juicio, con el
decreto aludido.
Niega haber dictado un acto nulo, carente de motivación y
fundamentación que fue dictado por las razones de servicio que autoriza el
art. 101 de la ley 11757 y en uso de las facultades discrecionales de las que
cuenta la administración para el dictado de sus actos de gobierno y las que
no pueden ser revisadas judicialmente.
En definitiva, solicita que se modifique la sentencia apelada,
rechazando la pretensión anulatoria esgrimida.
2.
Salarios Caídos:
Atento lo expuesto en el acápite anterior, considera que al no
resultar nulo el Decreto 1367/05, resulta irrazonable la liquidación efectuada
por el a quo en cuanto a los salarios que el actor no percibió desde que la
administración dejó sin efecto su designación como personal temporario
mensualizado hasta la fecha en que originariamente hubiera vencido su
contrato temporal que lo unía a su mandante.
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Refiere en cuanto a la “interruptio ante tempus” esgrimida por la
actora y cuyos argumentos hace suyo el juez de grado, que el a quo
establece en forma encubierta un tipo de indemnización, en el caso, dada
por los salarios caídos, que no está contemplada en la propia ley 11757.
Señala que al regular sobre las indemnizaciones susceptibles
de ser reclamadas y/o percibidas por los agentes temporarios
mensualizados, la norma encartada determina en el art. 98 inc. 4 (reparación
por enfermedad del trabajo y/o accidente sufrido por el hecho o en ocasión
del servicio).
Critica la decisión pues considera que el sentenciante ha
legislado y le ha impuesto a la administración municipal una obligación que
no surge de la propia norma regulatoria. Más aún cuando ésta prevé que por
razones de servicio pueda darse de baja a determinado agente y no
establece las consecuencias.
IV. El actor, por su parte, objeta la decisión en tanto rechaza su
petición de indemnización de los daños causados por la ruptura unilateral de
la relación de empleo y en cuanto a partir del acogimiento favorable de sus
otras pretensiones.
En ese marco, expresa los siguientes agravios:
1. Nulidad del decreto 1367/05
Afirma que si bien el magistrado de grado ha acertado en la
declaración de tal nulidad y que desde una primera apreciación se imponía
que consintiese esa parcela de la sentencia, afirma que teniendo en cuenta
que se considera errónea la decisión en cuanto desestimó el reconocimiento
de su condición de empleado de planta permanente y con estabilidad propia,
la sentencia no se ajusta a derecho ni a la realidad del expediente y con
relación a su parte se transforma en algo así como una victoria “pírrica”.
En ese orden, entiende que si el acto anulado no sólo carece
de ejecutividad y de ejecutoriedad, sino que hasta puede considerarse
inexistente y si, la nulidad declarada vuelve las cosas al mismo estado en
que estaban antes del dictado del acto, lo que correspondía en la especie
era que así se lo hubiese declarado expresamente y a partir de ello, hacer
lugar a su pretensión de reincorporación en la calidad de empleado de la
planta permanente de la comuna accionada.
Afirma que el Sr. Juez de grado, ha hecho su particular
interpretación de las normas, cimentando la evaluación de los hechos y del
derecho en la doctrina de la SCBA, la cual –dice- en la actualidad no es
coincidente con la que al respecto sostiene la CSJN, y sobre esa base ha
entendido que lo unía tan solo una relación contractual a plazo fijo la que,
iniciada como tal, se fue extendiendo en el tiempo a lo largo de sucesivas
prórrogas que, a su juicio, no han alcanzado para variar la situación del
actor. Como consecuencia de tal interpretación, el a quo ha considerado
que, decretada que fue la nulidad del decreto en examen, la reincorporación
que pidiera al demandar no tenía andamiento posible habida cuenta de
haber entendido su situación como la de un empleado de planta temporaria y
con un contrato a plazo fijo y/o por tiempo determinado, razón por la cual,
llegado el día de expiración de tal plazo, se acababa su relación con la
accionada. En tal sentido, señala que a su juicio las sucesivas
contrataciones sin solución de continuidad no han hecho otra cosa que
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disfrazar fraudulentamente una típica relación de empleo público y
permanente.
En definitiva, se agravia de que ante la declarada nulidad del
decreto, no se lo reincorporó como personal estable, con más el pago de los
salarios caídos durante el lapso de exclusión,
2. Pago de salarios del plazo contractual faltante
Afirma que si bien desde una primera apreciación podría
colegirse que en este punto la sentencia recoge “ad integrum et in totum”
aquello que fue materia de pedimento al demandar, un análisis más
profundo –dice- pone de relieve que ello no es así y que la suma dineraria
que el sentenciante determina como compensadora de los daños a
expensas de la interrupción “ante tempus” es exigua y no se adecua a los
parámetros numéricos y aritméticos vertidos en el informe pericial contable
que el magistrado utiliza para dimensionar la cuantía de la indemnización.
Objeta que el juez sólo haya ponderado los salarios dejados de
percibir, sin tener en consideración que a los mismos debe adicionársele la
parte proporcional de las vacaciones no gozadas cuanto el aguinaldo no
percibido. Refiere que al demandar dijo que la Municipalidad de Tigre le
adeudaba como daño emergente por la ruptura anticipada del contrato, la
suma de $21369 y/o lo que en más o en menos resulte de la prueba.
Manifiesta que la perito sostiene que, además de tales sumas correspondía
que le fuese abonada en concepto de SAC la suma de $ 1479,92 y las
vacaciones proporcionales por 21 días en $ 2131,08, concluyendo en un
total de $ 21.730.
Solicita que se revoque en esta parcela la sentencia,
condenando a la comuna a abonarle la suma de $ 21.730.
3. Relación de empleo y la cuestión de la estabilidad
Critica la decisión en orden al rechazo de su pretensión de ser
considerado personal de planta permanente y con la estabilidad propia de un
empleado público, según lo establece el art. 14 bis de la Constitución
Nacional, y afirma que como consecuencia de la permanente y continua
renovación de los contratos temporales –todos ellos en fraude a la ley- con
los cuales queda encubierta –a su juicio- una relación estable de empleo
público.
Afirma que el juez ha sustentado su sentencia en la doctrina del
Máximo Tribunal Provincial y no ha tenido en consideración que tales
posturas jurisprudenciales no se compadecen con la actual tesitura que al
respecto adopta la Corte Suprema de Justicia de la Nación, reservando la
vía del art. 14 de la ley 48 para su eventualidad. Expresa que el Tribunal
Federal (caso “Madorrán”) ha considerado que al incorporar el texto
constitucional el instituto de la garantía de la estabilidad del empleado
público (art. 14 bis), el constituyente tuvo en miras que tal instituto tendía a
eliminar una práctica en la administración pública que merecía su
reprobación. Abunda en citas del caso y concluye en que, aun encubierta
con el disfraz de contrato, lo ha unido con la accionada una relación de
empleo público estable y permanente. Así, critica la decisión en tanto no
reconoció su calidad de agente permanente y ordenó la reincorporación a los
cuadros de la comuna.
4. Indemnización de los daños que fuera denegada
Rechaza la sentencia en tanto, más allá de haberle reconocido
el pago de los salarios del plazo faltante ante la ruptura contractual,
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desestimó la indemnización por los daños y perjuicios causados por la
pérdida de su trabajo como consecuencia de su desvinculación forzada de la
comuna, ocurrida como consecuencia de un acto expulsorio que siendo nulo,
así fue declarado en autos. En tal sentido, refirió que solicitó que se le
abonara en concepto de indemnización una igual a la prevista por el art. 245
de la ley de contrato de trabajo. Considera que no sólo se aparta de la nueva
concepción doctrinaria de la CSJN –“Madorrán”-, sino que a su juicio
contraviene lo que puede considerarse como una nueva y señera postura de
la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo (causa “Bertachini, Cora y
otros c. Ministerio de Desarrollo Social y Medio Ambiente s. Despido” del
1/5/2005).
V. A fs. 358/364 la actora contesta el traslado del recurso impetrado
por la demandada, que en apretada síntesis refuta con fundamento en que:
a) nulidad del decreto de cese: no ha existido en el decreto ninguna mención
a ninguna supuesta razón de servicio y que se ha probado en autos que no
ha existido la supuesta solicitud de la Secretaría de Obras Públicas que se
menciona en el visto del decreto en cuestión; b) salarios caídos: desde su
perspectiva, la cuestión no cambia para nada sea el decreto 1367/05 nulo o
no, ya que el magistrado de grado condena a la Comuna a que le abone
todos los salarios pertinentes al plazo contractual faltante, ante su decisión
unilateral de acabar con la relación que los unía. Refiere que se estableció
entre las partes un contrato por el lapso de doce meses, el cual quedó
perfeccionado conforme a lo establecido en los arts. 1144, 1145, 1146 y ss.
y cc. del Código Civil. Entiende que el juez al condenar a la Municipalidad al
pago de todos los salarios que le adeudan como consecuencia de la ruptura
anticipada de su relación contractual, no ha hecho otra cosa que aplicar al
entuerto las normas rectoras de los arts. 16, 1137, 1144, 1145 1146, 1197,
1198 y cc. del CC., así como otras normas de iguales características, como
el art. 95 de la LCT.
VI. Por su parte, la Municipalidad de Tigre hace lo propio a fs. 366/370,
solicitando el rechazo del recurso de la contraria, argumentando que: a) con
relación al primer agravio, debe desestimarse por no constituir una crítica
concreta y razonada (art. 320, C.P.C.C.); b) respecto del segundo agravio,
en lo sustancial, rechazando la procedencia de la indemnización, señala que
si bien los montos sentenciados se limitan a los salarios no percibidos, la
naturaleza de los mismos responden a un parámetro indemnizatorio, el cual,
no necesariamente debe respetar tal cuantificación, al menos de manera
obligada. Sobre todo, explica, tomando en cuenta que durante todo este
período el actor no perdió su capacidad laborativa, con cita en un reciente
fallo de la SCBA (B. 55077). Entiende que la actora no ha probado ni
siquiera ha intentado demostrar el supuesto daño emergente, pero a pesar
de ello, procedió a reclamar los salarios hasta la finalización de la
designación, omitiendo probar, al menos, que se mantuvo desempleado
hasta la fecha antedicha, en flagrante contradicción a los lineamientos
sostenidos por nuestra Corte. En ese orden, la Comuna sostiene que no sólo
debe rechazarse el agravio, sino que la indemnización fijada resulta ilegítima
e improcedente, por no tener basamento legal que así lo determine, para el
personal temporario; c) respecto al tercer agravio, expresa –con cita de la
causa I 1664 del 27/10/98- que la SCBA entiende que la doctrina de la
obligatoriedad de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación no tiene sustento expreso ni implícito en nuestro ordenamiento (art.
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31, CN) y que el art. 100 limita la competencia de la CSJN a las particulares
causas en que intervenga. Amén de ello, expresa que la pretensión de
reincorporación como personal de planta permanente ha sido articulada
como subsidiaria y para el hipotético caso que se entendiese que tanto las
pretensiones como las peticiones indemnizatorias no pueden tener
acogimiento. Así, refiere que el juez, hizo lugar a la demanda en forma
parcial y que pretender ahora hacer valer una pretensión subsidiaria resulta
improcedente; d) respecto al cuarto agravio: rechaza la crítica señalando que
no resulta aplicable en forma obligatoria la doctrina de la CSJN ni la del fuero
laboral. Además, que no resultan de aplicación al empleo público las
normas de la ley de Contrato de Trabajo. Respecto a la cuestión
indemnizatoria, expresa que la ley 20744 excluye expresamente de su
ámbito de aplicación a los empleados públicos, por lo que su invocación
resulta improcedente en el caso y toda vez que no se ha comprendido al
actor en un convenio de trabajo (art. 2 inc. b, LCT). Finalmente, sobre la
pretensión de reparación integral de los supuestos daños, tampoco le asiste
razón a la actora, no sólo basándose en la ley laboral inaplicable, sino
porque no justifica el acaecimiento de los menoscabos denunciados.
VII. A fs. 371 se dispuso la elevación de los autos a esta alzada y a fs.
378/379 y vta. se declararon admisibles los recursos articulados y en
consecuencia, se llamaron los autos para sentencia, resolución que se
encuentra consentida.
VIII. Efectuado el sorteo, se dispuso el siguiente orden de estudio y
votación: Saulquin - Echarri - Bezzi y se estableció la siguiente cuestión a
resolver:
¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?
A la cuestión planteada, el Sr. Juez Jorge Augusto Saulquin dijo:
I. Reseñados los antecedentes de la causa, destacaré a continuación
las constancias que considero más relevantes del expediente administrativo:
a) con fecha 21/5/97 por decreto 686/97 el Intendente Municipal de Tigre
designó como personal temporario mensualizado al actor desde el 10 de
marzo de 1997 hasta el 30 de junio de 1997 para ejecutar la inspección de
Obra de Construcción Edificio HCD, por no contar la Secretaría de Obras
Públicas con personal disponible en planta permanente para hacer frente a
los trabajos aludidos, con imputación a la partida correspondiente a
“Personal Temporario Mensualizado” del Presupuesto de Gastos, en el
marco del capítulo II de la ley 11757 (fs. 92);
b) con fecha 7/8/1997, por decreto 1185/97 fue designado el actor, en
similares términos y condiciones y por semejantes fundamentos desde el 1º
de julio de 1997 hasta el 31 de diciembre de 1997;
c) con fecha 3/4/1998, por decreto 412 se designó al accionante desde el
1º de enero de 1998 hasta el 31 de diciembre de 1998 para ejecutar la
inspección de la Obra de Construcción Escuela nº 34 y Remodelación
Avenida Santa María (Rincón de Milberg), contempladas en el plan de obras
para ese ejercicio financiero, en similares condiciones y por semejantes
fundamentos;
d) con fecha 10/3/1999 por decreto 319 el demandante fue designado
personal temporario desde el 1º de enero de 1999 hasta el 30 de junio de
1999 para ejecutar la inspección de la Obra de Remodelación Paseo
Victorica- Construcción centro de Salud en Las Tunas, por similares motivos
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–falta de personal disponible en planta permanente para hacer frente a los
trabajos aludidos- y en similares condiciones;
e) que esta situación se prolonga ininterrumpidamente desde el 1/7/99
con el dictado de los decretos nros. 1379/99, 470/00, 492/01 hasta el
3/12/2001.
f) Mediante decreto 1728/01 con fecha 3/12/2001 se dio de baja a
partir del 1º de diciembre de 2001, por imperio de las leyes 12727 y 12774 y
Ordenanzas 2378/01 y 2404/01 la “contratación” efectuada mediante –entre
otros- decreto 492/01;
g) con fecha 27/12/2001, mediante decreto 1921 se dio de alta al actor
como personal temporario mensualizado desde el 1/12/01 hasta el 31/12/02,
en el marco de la ley 11757, capítulo II. Esta situación se prolonga en el
tiempo, mediante los decretos 208/03, 148/04 y 609/05 (mediante este último
decreto se designó al actor en idénticos términos y condiciones desde el
1/1/2005 hasta el 31/12/2005) hasta el 26/5/2005. En esta última fecha se
dictó el Decreto Nº 1367 que dejó sin efecto a partir del 1º de junio de 2005
la designación de personal temporario mensualizada otorgada por el último
decreto individualizado y de acuerdo a la solicitud en tal sentido efectuada
por la Secretaría de Obras Públicas y Servicios Municipales.
h) El actor fue notificado con fecha 27/5/2005 por telegrama de que
había quedado sin efecto la designación como personal temporario
mensualizado (conf. fs. 61); quien rechazó la misiva por considerarla falaz e
improcedente, quien alegó que no se encontraba encuadrado en el marco
del art. 92 de la ley 11757, sino por el contrario, como agente de planta
permanente, bajo apercibimiento de considerarse injuriado y despedido en
caso de no aclarársele la situación laboral. Tras ello, un nuevo intercambio
epistolar, culminó con la intimación del Arq. Coggiola para que –en lo que
aquí interesa- se le hiciese efectivo el pago de los rubros indemnizatorios
(Conf.fs. 57/59).
II. En primer lugar, por una cuestión de orden metodológico, habré de
abordar los agravios de la actora, con relación a la naturaleza de la relación
de empleo que lo unía con la Municipalidad demandada (ap. IV, punto 3 de
los antecedentes).
Cabe referir que esta Cámara, se ha expedido reiteradamente con
relación a este tópico (conf. causas 664/06, “Rabello, Fernando Adrian c/
Municipalidad de San Fernando s/ despido”, sent. del 19/9/06, 823/2006,
“Zapata, Marta Cecilia c/ Municipalidad de San Fernando s/ despido” del
15/2/2007, causa Nº 818 "Leoni, Marcela Haydée c/ Municipalidad de
Vicente López s/ cobro de salarios – indemnización; causa Nº 981/07,
“Loustaunau Francisco Juan c/ Municipalidad de Tigre s/demanda
contencioso administrativa” del 2/10/2007).
III. En esa inteligencia, ha de tenerse presente que la ley 11.757 –
como subrayó el a quo- regula el derecho a la estabilidad. Y, en ese marco,
la norma clasifica en dos grupos claramente diferenciados al personal en
ellos comprendido –permanente y temporario- determinando en cada caso,
tanto los derechos que le asisten, como las condiciones y modalidades de
ingreso.
Sentado lo expuesto, cabe recordar que la parte actora entiende que la
modalidad de designación ha sido fraudulenta. He de señalar al respecto
que su pretensión en tal sentido no puede ser receptada.
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En efecto, la S.C.B.A. en la causa “Iori, Mirta Leonor c/ Municipalidad
de Avellaneda s/ demanda contencioso administrativa” (B 57.741 del
18/II/04), en que la actora reputaba de arbitraria la calificación estatutaria
dispuesta por la Administración (conf. considerando VIII), el Dr. Soria –por la
mayoría- dijo: “En el marco establecido por su condición jurídica de agente
de planta temporaria, la actora no ha podido consolidar una relación de
empleo estable ni aspirar a ejercer un derecho a ella por transformación de
la preexistente situación de revista. Por tal razón, deviene impropio contar el
tiempo de servicios que ha prestado bajo tal régimen, a los fines de
pretender modificar la naturaleza de su situación estatutaria… El argumento
de la reclamante relativo a su desconocimiento sobre la condición de agente
temporaria en que había sido designada resulta inconsistente, en tanto a lo
largo de su relación con el municipio accionado y en las sucesivas tomas de
posesión de los cargos, jamás efectuó reserva alguna”.
Cabe recordar que: “el art. 7º de la ley 11757 requiere un acto de
designación expreso para desempeñar un cargo de planta permanente (…)
previo cumplimiento de los requisitos de admisibilidad y luego del
procedimiento establecido al efecto (arts. 4 y 5 norma citada), amén de
condicionar el dictado de dicho acto a la existencia de la vacante
correspondiente” (S.C.B.A., causa B 57.365, “Martínez, María Isabel c/
Municipalidad de Olavaria s/ demanda contencioso administrativa” del
7/VI/2000, voto en mayoría Dr. Hitters), circunstancias éstas que conducen
al rechazo del agravio en tratamiento.
En ese orden, se ha precisado también que “no es aplicable al
personal de planta temporaria lo dispuesto por el Estatuto para el Personal
de las Municipalidades con relación a la adquisición automática del derecho
a la estabilidad en el cargo una vez vencido el período de prueba sin que
exista oposición a su permanencia en el plantel municipal, pues aquel
personal si bien goza de determinados derechos que lo equiparan al
personal de planta permanente, no goza del derecho a la estabilidad (B
56457 “Hermosilla”, sent. Del 2/VIII/2000)” (S.C.B.A., B 60.405, “Ludueña de
Andrade“, sent. 22-III-2006).
Por lo demás, cabe señalar que “Las características de las funciones
para las cuales fue designada, y la circunstancia de que las mismas puedan
efectuarse con personal permanente, no habilitan a tener por modificada la
situación de revista del agente, toda vez que, como ya se apuntó, es el acto
de designación el que imprime el régimen jurídico aplicable a la relación” (cfr.
S.C.B.A., doctrina causa B. 57741, “Iori“, S. 18-II-2004, entre otras, citado
por esta Cámara en las causas “Rabello” y “Zapata” antes individualizadas).
En ese orden, la Suprema Corte de esta Provincia también ha
sostenido que: “la solución normativa no ofrece duda, pues, resultando
ajustado a ella el criterio mayoritario del Tribunal (...) acerca de que el
personal de planta temporaria –agentes mensualizados, jornalizados,
reemplazantes y contratados- se halla incorporado a un régimen de
excepción, no poseyendo más estabilidad en el empleo que la que surge
del acto de designación“ (cfr. S.C.B.A., doct. mayoritaria causa “Iori“, sent.
del 18-II-2004, “Ludueña de Andrade“, sent. 22-III-2006, entre otras, fallos
citados en la causa “Rabello”, “Zapata” y “Leoni” –entre otros- de esta
Cámara).
IV. Específicamente y en orden a la aplicación en autos de la doctrina
que emana del reciente pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia de
9
la Nación dictado el 3/5/2007) en la causa “Madorrán, Marta Cristina c/
Administración Nacional de Aduanas s/ reincorporación”, he de señalar que
la cuestión debe ser examinada a la luz del principio de obligatoriedad de la
doctrina legal de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos
Aires cuando se trata de supuestos análogos por su naturaleza y
circunstancias.
En tal sentido, como ya ha dicho esta alzada, corresponde “…tener
presente la obligatoriedad de los fallos del Superior para los de grado
inferior, que impide apartarse de la doctrina sentada en los casos análogos
por su naturaleza y circunstancias (S.C.B.A. en “Ac. y Sent.“, 1959-IV-169),
en tanto, la “doctrina legal”, en el sentido del art. 279 del Código Procesal
Civil y Comercial es la que emana de los fallos de la Suprema Corte
Provincial, no siendo necesario que la misma sea producto de la reiteración
de fallos, ni derivada de un pronunciamiento sin disidencias (cfr. S.C.B.A.,
Ac. 39440, S. 27-II-1990).” (conf. esta Cámara en la causa “Rabello” y
“Zapata”, entre otras).
En esas condiciones, cabe referir que los fundamentos fácticos y
jurídicos tenidos en cuenta para resolver esta causa no difieren en lo
sustancial de aquellos tenidos en consideración por el Supremo Tribunal
Provincial al decidir en la causa B 57.741 “Iori, Mirta Leonor c/ Municipalidad
de Avellaneda s/ demanda contencioso administrativa” del 18/II/04 (conf.
causa “Zapata”).
En tal precedente, en el que se rechazó la demanda, el Dr. Soria –por
la mayoría- dijo: “La actora señala en su escrito de inicio… que ingresó a
trabajar en la Municipalidad de Avellaneda en mayo de 1986 como personal
mensualizado de conformidad con lo establecido por el art. 96 de la
Ordenanza 7412/1984. Expresa que a pesar de la calificación estatutaria
dispuesta por la Administración, la que reputa de arbitraria, la realidad en
que desarrolló su prestación de tareas, evidenció que su labor no fue
temporaria, sino la propia del personal permanente”.
En tal contexto de hecho y derecho, la S.C.B.A. desestimó la
pretensión, por diversos argumentos que no corresponde obviar,
especialmente, pues dicho planteo resulta análogo al articulado por el
accionante en el caso de autos.
En tales términos, y sin perjuicio del indudable valor moral que
proyectan los fallos que emanan de la Excma. Corte Suprema de Justicia de
la Nación, en la medida en que la recurrente no ha aportado elementos de
hecho diversos a los ya meritados por la Suprema Corte de Justicia
Provincial al resolver en causas análogas, no corresponde a los jueces y
tribunales inferiores soslayar la doctrina legal sentada por el Máximo
Tribunal local, so pena de incurrir en violación de aquella (conf. art. 279,
C.P.C.C., S.C.B.A., Ac. 2845 “Edelmann, Juan c/ Antonio Canovas y Hnos
S.R.L. s/ desalojo”, del 17/XI/1959, Ac. 39440 “Ayala de Barbero, Dora c/
Galende, Oscar s/ daños y perjuicios” del 27/II/90).
Por lo demás, se advierte que el Máximo Tribunal Provincial se ha
pronunciado concretamente sobre el punto en examen con posterioridad al
mencionado fallo de la Corte Federal, sin haber modificado su doctrina
mayoritaria en este aspecto (conf. SCBA, causas B. 51551 “Portillo, José
Alberto c. Municipalidad de Moreno. Demanda contencioso administrativa”
10
del 19/9/2007 y B 56953 “Ventura, Aída Ema c. Municipalidad de Avellaneda.
Demanda contencioso administrativa” del 29/12/2007).
V. A partir de todo lo expuesto en las consideraciones que anteceden,
cabe precisar que no se ha alegado en el caso –y menos aún demostradoque se hubiese dado cumplimiento con los requisitos necesarios para el
ingreso del agente a planta permanente (conf. art. 4, ley 11757).
Por el contrario, se encuentra reconocido por el propio actor que
ingresó a la comuna mediante un “contrato del tipo reservado al personal
temporario mensualizado” (conf. fs. 34).
Dicho reconocimiento, por otra parte, implica que no solo conocía
que su relación tenía un término previamente fijado, sino que no ingresaba
cumpliendo los requisitos que el ordenamiento positivo exige para el
personal de la planta permanente, y que por ende no integraba aquel
universo de empleados públicos municipales (conf. esta Cámara, en la
causa Nº 981/07, “Loustaunau Francisco Juan c/ Municipalidad de Tigre
s/demanda contencioso administrativa” del 2/10/2007).
VI. En atención a lo expuesto precedentemente, corresponde –como
hizo el juez de grado- dejar establecido que la situación de revista del actor
se encuadraba dentro del marco jurídico del personal temporario.
En efecto, en la especie, ha quedado suficientemente acreditado, a
través de los sucesivos decretos de designación -en los que se tuvo en
consideración la falta de personal disponible en planta permanente en la
Secretaría de Obras Públicas y Servicios Municipales para realizar las tareas
que allí se mencionaron-, que la relación de empleo público se desarrolló en
el ámbito de la planta temporaria mensualizada (Conf. decretos citados en el
ap. I del presente voto).
En tales condiciones, más allá de la índole de las tareas que
desempeñara el actor, forzoso es concluir en que prevalece, en el caso, la
modalidad en que fue designado, no pudiendo el mero transcurso del tiempo
trastocar por sí la situación de revista de quien ha ingresado como empleado
transitorio y no ha sido transferido a otra categoría por acto expreso de la
Administración (conf. SCBA, B 57107 S 2-5-2007, causa “Taglia, Rosana
Patricia c/ Municipalidad de Avellaneda s/ Demanda contencioso
administrativa”).
Y, más allá de haberse declarado su nulidad en la instancia de grado aspecto sobre el cual ingresaré más adelante en tanto también resulta
materia de recurso-, la descripta era la situación de revista del Sr. Coggiola
al momento del dictado del decreto mediante el cual se dejó sin efecto la
designación de personal temporario mensualizado.
En otras palabras, el actor revistaba como personal temporario
mensualizado, en los términos de lo previsto en el capítulo II de la ley
11.757, esto es sin estabilidad.
Cabe precisar además que, a pesar de lo dicho por la actora, la
relación entre las partes se asentaba en el marco de lo dispuesto por el art.
92 de la ley de empleo público municipal (correspondiente al personal
temporario mensualizado) y que no se trataba de un contrato de locación de
servicios (nótese que el art. 95 de la citada ley fue observado por el decreto
de promulgación 61/96).
VII. Por otra parte, y tal lo ya señalado, no solo no se alegó que la
autoridad administrativa hubiese designado al actor expresamente en la
11
planta permanente sino que se ha reconocido expresamente el ingreso como
“contratado” al plantel de empleados municipales.
En esas condiciones, es dable concluir en que no procede en el caso
la pretensión de ampararse en la garantía de estabilidad estatutaria propia
de una designación ordinaria y común (cfr. S.C.B.A., “Ludueña de Andrade“,
sent. 22-III-2006, esta Cámara en las causas “Zapata” y “Leoni”).
VIII. Por todo lo hasta aquí expuesto, corresponde desestimar el
agravio de la actora dirigido a encuadrar la relación de empleo en una de
planta permanente.
IX. Sentado ello, habré de examinar la critica de la actora en orden al
rechazo por el a quo de la pretendida reparación pecuniaria por la ruptura
intempestiva de la relación de empleo.
Al efecto, resulta conveniente señalar que la comuna se encuentra
autorizada a dar de baja al personal temporario en los términos del art. 101
de la ley 11.757.
Cabe puntualizar que –como acertadamente refiere la
Municipalidad- no estamos en presencia de un contrato de trabajo regido por
el derecho privado sino en materia de empleo público, es decir una situación
totalmente regulada por el derecho público y sus principios, por lo que mal
pueden trasladarse automáticamente principios o categorías jurídicas
propias del ámbito laboral a esta parcela del derecho, resultando inaplicable
la ley 20.744 y sus modificatorias -art. 2 inc. 'a' de la L.C.T.- (conf. esta
Cámara, en la causa “Loustanau” y criterio SCBA, en la causa B 60193 “Di
Fiori, Enrique Rolan c. Provincia de Buenos Aires (Cámara de Senadores).
Demanda Contencioso Administrativa” del 23/11/2005).
Por otra parte debe meritarse que en materia de derecho local las
Provincias han retenido su competencia originaria para regular sus
instituciones con los perfiles propios a sus realidades institucionales (Arts.
121º, 122º, 123º y conc. C.N.), por lo que bien pueden presentar sus
regulaciones en materia de empleo público –tal lo que sucede con la Ley
11.757- características autónomas y diferenciales del régimen federal y con
mayor razón del derecho común (conf. esta Cámara, en la causa
“Loustanau”).
Ello así, deviene necesario recordar que la Suprema Corte Provincial
tiene dicho que resulta legítima la facultad de la administración municipal de
prescindir de un agente no amparado con garantía de estabilidad invocando
razones de servicio cuando existe autorización normativa expresa, que en el
caso viene dada por el ya referido art. 101 de la ley 11757 (Conf. causa B
54951, “Farías”, sent. del 28III1995). Como asimismo que, precisamente, su
condición de agente de planta temporaria le impide adquirir aquella y, por
consecuencia, hacerse acreedora de la indemnización correspondiente (B
56138, sent. Del 29VIII2001, “Moya”)” (conf. SCBA, causa B. 60405
“Ludueña de Andrade, Olga P. c/ Municipalidad de Quilmes. Amparo por
mora”, del 22/3/2006).
Cabe señalar que, en el referido precedente “Ludueña”, en que la
relación laboral -temporaria- de la demandante había culminado varios días
antes de lo acordado, se aclaró “…-a todo evento- que de las constancias
adunadas a la causa se desprende que la actora estuvo sometida al régimen
de los empleados de la planta temporaria de conformidad a lo normado por
el art. 92 ley 11757. Circunstancia que obstaculiza un eventual
encauzamiento de su pretensión en un supuesto de responsabilidad del
Estado por incumplimiento del plazo contractual, toda vez que -como se
12
infiere- no hubo contrato alguno. En tal sentido, resulta clara la
determinación del art. 98 inc. 4 Estatuto para el Personal de las
Municipalidades, en cuanto prescribe que en materia de indemnizaciones
`serán de aplicación las previsiones contempladas en el art. 24 inc. 1", es
decir, las derivadas de enfermedades o accidentes laborales. No cabe por
ende, y atendiendo al carácter restringido de los derechos del personal de
planta temporaria, extender los supuestos indemnizatorios por analogía con
los casos del personal contratado -que sí poseen un derecho subjetivo al
cumplimiento del plazo contractual, conf. art. 95 inc. b ley 11757´”-.
Por otra parte, y a la luz de todo lo expuesto, a mi juicio carece de
sustento jurídico la pretensión de obtener una reparación por razones de
equidad. Y es que, en la especie, habida cuenta de la especificidad de la
norma que reguló la relación de empleo público del actor, no corresponde
remitirse para resolver la cuestión ni para acordar una indemnización a los
principios generales del derecho ni a los principios del derecho laboral
contenidos en la ley 20744; sino a aquellos establecidos en el capítulo II de
la ley 11757. Máxime, pues para hacerse acreedor de una indemnización
sustitutiva de la estabilidad debió revistar en planta permanente, para lo cual,
el agente debió ingresar en los términos previstos para ese personal.
Ajustándose a derecho entonces la sentencia de grado, de acuerdo a
las consideraciones vertidas, no corresponde admitir tampoco la pretensión
indemnizatoria del accionante con fundamento en la ruptura de la relación de
empleo público –temporaria-, con anterioridad al tiempo fijado. En
consecuencia, su agravio en tal sentido no puede tener favorable recepción.
X. A continuación, he de expedirme acerca de las críticas dirigidas por
la Municipalidad de Tigre contra declaración de nulidad del decreto 1367/05
–de cese- y luego, en su caso, sobre la procedencia sustancial de los
planteamientos efectuados por la actora al respecto.
XI. En ese orden, creo conveniente adelantar que –a mi juicio- los
agravios esgrimidos por la comuna no resultan suficientes a efectos de
desvirtuar lo decidido por el a quo.
En tal sentido, cabe recordar que el art. 101 de la ley 11757 establece
que: “No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, el personal temporario
podrá ser dado de baja cuando razones de servicio así lo aconsejen o
cuando incurra en abandono de cargo, de conformidad con lo prescripto en
el artículo 64° de este Estatuto”.
Por su parte, el artículo 102 dispone que: “Cualquiera fuere el motivo
de la baja, ésta deberá decidirse por acto expreso, fundado y emanado de la
autoridad de aplicación que corresponda según fuere la jurisdicción”.
En el caso de autos, la Municipalidad parece soslayar en su memoria
que en parte alguna del acto administrativo en cuestión se invocan o se hace
referencia a “razones de servicio”, como autoriza el art. 101 del Estatuto
Municipal.
En efecto, nótese que jamás se hace mención de ellas, sino a la
solicitud del Secretario de Obras Públicas. Simplemente se resuelve “dejar
sin efecto la designación a partir del 01 de junio de 2005…”, habida cuenta
de que “…la Secretaría de Obras Públicas y Servicios Municipales solicita
dejar sin efecto la designación de Personal Temporario Mensualizado del
ARq. Pedro Domingo Coggiola…”.
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En esas particulares condiciones, entiendo que la doctrina mayoritaria
de la SCBA –citada por la Comuna- respecto a que resulta suficiente la
invocación de razones de servicio como causa fundante del cese (arg. causa
B 58819, “Borone, Juan Carlos c.Provincia de Buenos Aires. Demanda
Contencioso administrativa”, del 23/4/2008), no resulta aplicable en el sub
examine en la medida en que en el acto administrativo cuestionado ni
siquiera se ha alegado la existencia de aquellas. Por lo demás, no resulta
admisible que la Comuna pretenda en esta sede, en el marco de la
contestación de los agravios, sanear el vicio invocado.
Cabe agregar que tampoco se hace alusión a la norma legal que
sustenta el cese decretado.
Como puede advertirse, no constan en el acto cuáles son las razones
que llevan al Secretario de Obras Públicas a solicitar el cese del agente
antes de la finalización del plazo previamente fijado, es decir, los
fundamentos concretos de la baja (art. 102, ley 11757).
En esa línea argumentativa, es dable observar que tampoco surge del
expediente administrativo acompañado documentación alguna que dé
cuenta de la referida solicitud por parte del Secretario de Obras Públicas, y
menos aún, de los fundamentos de aquella. Tal circunstancia impide,
además, que esta alzada considere la eventual posibilidad de que el acto se
encontrare motivado “in aliunde” o per relationen, a la luz de la doctrina de la
SCBA sobre el punto.
El Máximo Tribunal Provincial ha tenido oportunidad de señalar que: “la
obligación de motivar el acto administrativo, como modo de reconstrucción
del iter lógico seguido por la autoridad para justificar una decisión de alcance
particular que afecta situaciones subjetivas, a más de comportar una
exigencia inherente a la racionalidad de su decisión, así como a la legalidad
de su actuar (art. 108, decreto ley 7647/1970 al igual que su similar art. 108
de la ordenanza general 267/80 de Procedimiento Administrativo municipal)
y ser, también, derivación del principio republicano de gobierno (arts. 1°,
C.N.; 1°, Const. pcial.) es postulada prácticamente con alcance universal por
el moderno derecho público (C.S.J.N., Fallos 315:2771, 2930; 319:1379;
320:1956, 2590; 321:174; 322:3066; 324:1860; …)” (causa B 56.525, “M.A.
c. Municipalidad de La Matanza. Demanda contencioso administrativa”, del
13/2/2008, con cita de la doctrina de la causa B. 62241 “Zarlenga” del
27/12/2002).
Asimismo que: “... el recaudo de suficiente motivación debe adecuarse,
en cuanto a la modalidad de su configuración, a la índole particular de cada
acto administrativo (C.S.J.N., Fallos 324: 1860)".
Destaco, a mayor abundamiento, que el Máximo Tribunal Provincial,
respecto de la motivación in aliunde ha expresado que: “Cierto es que el
tribunal ha sostenido que los fundamentos de los actos administrativos
pueden considerarse integrados con los dictámenes que los preceden y
constituyen su indudable antecedente (doct. causas B. 48.976, "Fernández,
Ofelia", sent. de 19-VI-1984; B. 48.977, "Fernández Olga", sent. de 19-VI1984, "Acuerdos y Sentencias" 1984I210; B. 48.209, "Solana", sent. de 6-XI1984; B. 48.211, "Jauand", sent. de 6-XI-1984; "Acuerdos y Sentencias",
1984II239, entre muchas otras). Más …la aplicación de la citada doctrina
jurisprudencial, que admite la fundamentación integrativa, in aliunde o per
relationen (cfr. Scarciglia, Roberto, "La motivazione dell'atto amministrativo",
cit. p. 281) de aquellas decisiones, a más de excepcional puesto que la
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carga de expresar los motivos de la determinación pesa sobre el órgano
competente para resolver el procedimiento, arts. 103, 108 y concs., ord. gral.
267/80 debe subordinarse, por vía de principio, al cumplimiento de una serie
de recaudos …” (conf. voto Dr. Soria), establecidos por el Alto Tribunal en la
causa B. 57.995 (sent. de 30-VIII-2006).
Sobre la base de lo expuesto, puedo advertir que el acto que dispuso
la baja del actor posee una imprecisa alusión a una solicitud en tal sentido
por parte del Secretario de Obras Públicas, que por carecer de
fundamentación alguna no logra satisfacer siquiera mínimamente la
motivación exigible en el caso.
Como corolario de ello, estimo pertinente desestimar la crítica de la
demandada en punto a la nulidad del decreto de cese.
XII. Por lo demás, entiendo conveniente aclarar que si bien prima facie
el decreto cuestionado en la especie resulta semejante al de cese en el
precedente “Loustanau” de esta Cámara, lo cierto es que, en aquella causa,
esta alzada ingresó excepcionalmente a tratar el impreciso planteo de
nulidad formulado, el cual –cabe subrayar- no se fundaba en el vicio en la
motivación del acto que aquí –en cambio- se invoca (confr. Fs. 108 y sig.).
En efecto, en dicho pronunciamiento, este Tribunal sostuvo que “si
bien no formuló con claridad una pretensión anulatoria en los términos del
art. 12 inciso 1º del C.C.A lo cierto es que invocó –en lo sustancial- que se
lesionó su derecho a la estabilidad en el empleo por parte de la autoridad
administrativa y se incurrió en fraude y que además agotó la vía
administrativa. Habida cuenta de la ambigüedad del planteo y de la falta de
precisión técnica evidenciada en el mismo, considero que excepcionalmente
el Tribunal se halla habilitado para contestar los agravios formulados
respecto de estos últimos puntos, que en definitiva, hacen a la validez del
acto de cese”.
En esas particulares condiciones, esta Alzada ingresó sobre los puntos
de mención que eran los que habían sido alegados y que -en definitivahacían a la validez del acto, pero –a diferencia de lo que ocurre en el sub
lite- no se había invocado un defecto en la motivación del acto, no
pronunciándose el tribunal acerca de la eventual existencia de aquél.
XIII. Siguiendo el íter lógico que considero adecuado para el
tratamiento de los recursos planteados, habré de pronunciarme a
continuación acerca del agravio de la parte actora, en cuanto a que la
nulidad del decreto de cese debió conducir inexorablemente a la pretendida
reincorporación en el plantel municipal (conf. ap. IV, punto 1 del relato de
antecedentes).
Sobre el punto, diré que -desde mi perspectiva- la ilegitimidad del acto
de cese -por las razones aludidas ut supra- no tiene, en el caso de autos,
como consecuencia directa producir la mentada reincorporación de la parte
actora.
Y es que, no es posible soslayar que el Arq. Coggiola revistaba en la
planta temporaria –sin estabilidad- y que, al tiempo en que esto se decide,
ya ha transcurrido en exceso el plazo anual para el cual había sido
designado por decreto 609/05 (hasta el 31 de diciembre de 2005, conf. fs.
64).
En cambio, anticipándome a lo que más adelante trataré, a raíz de la
ilegitimidad del acto de cese que aquí propongo que se declare, entiendo
que corresponde reconocerle una suma en concepto de indemnización.
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Por lo dicho, resulta innecesario pronunciarse acerca del argumento de
la comuna sobre la base de que la reincorporación era una pretensión
subordinada (conf. escrito de contestación de los agravios, ap. V del relato
de antecedentes).
XIV. Ello así, corresponde expedirse respecto del agravio de la
Municipalidad respecto del reconocimiento de salarios caídos. Y,
oportunamente, con relación a las objeciones de la actora en orden al
alcance de la indemnización (inclusión del SAC proporcional y vacaciones
proporcionales).
XV. He de anticipar que no asiste razón a la comuna cuando sostiene
que carece de fundamento legal el reconocimiento de salarios caídos.
A mi juicio, no es posible perder de vista que, en este particular caso,
el acto administrativo de baja del agente padece de un vicio que acarrea su
nulidad. Y es en esta ilegitimidad donde radica el fundamento del
resarcimiento cuestionado.
A riesgo de resultar reiterativo, cabe subrayar que, en la especie, la
responsabilidad del estado no se genera por el cese del agente con
anterioridad al tiempo previsto en la designación, habida cuenta de que no
existía entre las partes un contrato de locación de servicios sino una
designación en planta temporaria mensualizada –art. 92, ley 11757- (conf.
considerando IX); sino por la nulidad del decreto que dispuso la baja, cuya
declaración de ilegitimidad propongo confirmar.
En esa inteligencia, es dable puntualizar que el temperamento que se
adopta en el considerando IX no impide en absoluto que en la especie se le
reconozca al actor una suma en concepto de indemnización de daños y
perjuicios, en tanto –como se dijo- el fundamento de ésta no obedece
exclusivamente a la ruptura “ante tempus”, sino a que la finalización
anticipada de la relación de empleo temporario fue producto –en la especiede un acto viciado.
Y es que, si por hipótesis, el acto administrativo hubiese sido legítimo,
en el caso, de acuerdo a la doctrina de la SCBA ya citada (causa
“Ludueña”), no le hubiere correspondido al actor indemnización alguna.
En síntesis, el sustento del reconocimiento de un resarcimiento debe
hallarse en la invalidez del acto de cese -por el vicio en la motivación
señalado- que, en este caso, implicó el mantenimiento de la vigencia de la
designación temporaria efectuada por el decreto 609/05 hasta el 31/12/2005,
pues no se dictó un acto legítimo de baja del agente.
En ese orden, esta Cámara ha expresado que: “…la pretensión
resarcitoria fundada en la ilegitimidad de un acto administrativo es accesoria
y se encuentra subordinada a la previa declaración de su invalidez” (conf.
arg. CCASM in re “Mena Néstor Omar c. Municipalidad de San Nicolás s/
pretensión indemnizatoria”, CCASM, causa 1005, “Di Blasi Juan Carlos c/
Municipalidad de Gral. San Martín s/ despido”, expte. nº 455 del 6-IV-06;
SCBA, B 58147 del 7-2-2007 “Terminales Río de La Plata c/ Municipalidad
de Avellaneda s/ Demanda contencioso administrativa”; arg SCBA Ac 33275
del 26-2-1985 “Oasis S.R.L. c/ Municipalidad de Quilmes s/ Cobro de pesos
por daños y perjuicios y daño moral”; C.S.J.N., "Fallos", 319:1476 y
319:1532).
XVI. Sentado ello, desde mi perspectiva, en el caso resulta aplicable
por analogía –por vía del principio iuria novit curia-, el criterio empleado por
16
el Máximo Tribunal Provincial respecto de las consecuencias de la
ilegitimidad de los actos administrativos en materia sancionatoria –expulsivaen el contexto de una relación de empleo público con estabilidad.
Al respecto, cabe tener presente que la Suprema Corte de Justicia ha
tratado y resuelto en el marco de la responsabilidad del Estado, las
pretensiones patrimoniales derivadas de la privación del empleo y
consecuentemente del salario (conf. “Moresino”, Ac. Y Sent., T. 1985-I, pág.
203; “Sarsi”,Ac. Y Sent., T. 1985-I, pág. 2012; “Freiberg”, DJBA, T. 154, pág.
463, entre otras), tomando como parámetro de la reparación dicha
remuneración y determinando distintos porcentajes en función de las
circunstancias de cada caso. Es decir, ha tratado la pretensión de pago de
salarios caídos como indemnizatoria de los perjuicios materiales causados
por el acto declarado ilegítimo (conf. SCBA, causa B 56748 “García, Carlos
R. c., Banco de la Provincia de Buenos Aires. Demanda contencioso
administrativa” del 14/4/2004, conf. voto Dr. De Lazzari a la segunda
cuestión –por la mayoría-).
Entiendo, entonces, que a raíz de la ilegitimidad del acto de cese por el
vicio en la motivación corresponde reconocerle al actor una suma con
carácter indemnizatorio por los daños y perjuicios que aquella le irrogó.
En esas condiciones, el encuadre jurídico dado de la sentencia de
grado sobre el punto ha de ser precisado en el sentido de que los “salarios
caídos” que se reconocen deben ser tratados como una pretensión
indemnizatoria de los perjuicios materiales causados por el acto declarado
ilegítimo. Ello, más allá de lo que en el caso corresponda respecto del daño
moral también reclamado y sobre lo que más adelante ahondaré.
XVII. En esa línea argumentativa, considero que en la especie ha de
adoptarse mutatis mutandi la doctrina de nuestro más Alto Tribunal provincial
que establece que en esta materia la ilegitimidad del acto administrativo
hace presumir la existencia del daño, implícito por la falta de percepción de
los salarios no percibidos (Cfr. Arg. SCJBA causa B.49.176 “Sarzi”; causa
B.51.616 “Pippo”; causa B.54852 “Perez”, causa B 55077 “Montes de Oca”
del 3/4/2008, entre otras y arg. conf. esta Cámara, en la causa Nº 1198/07
"Escalada, Erica Inés c/ Fiscalía de Estado – Ministerio de Seguridad de la
Pcia. de Buenos Aires s/ Nulidad de Sanción Disciplinaria” de fecha
10/4/2008).
XVIII. Establecido lo anterior resta señalar que también es doctrina de
nuestra Suprema Corte que la presunción del daño (an debeatur) no se
traslada automáticamente al quantum del mismo (SCJBA, causa B.51.616
“Pippo”; causa B.54852 “Perez”; causa B. 56.550 “Gamboa”; entre otras) y
que en este aspecto el juez debe meritar prudencialmente los elementos
probatorios colectados en la litis, como así también la actividad desplegada
por los contendientes en el punto de controversia (Cfr. Arts. 50 inc. 6º, 70, 73
inc. 3º Ley 12.008, texto según ley 13.101 y modificatorias; arts. 165, 375
CPCC) –conf. arg. esta Cámara en la causa “Escalada”, antes citada-.
En la determinación del porcentaje a conceder al accionante –
acreditado la ilegitimidad del obrar administrativo– deben jugar,
prudencialmente en este caso, por un lado la falta de prestación del servicio
del agente, y por otro lado el escaso tiempo existente entre el cese ilegítimo
–por el vicio expresado- y la finalización del plazo de la designación (siete
meses).
17
En ese sentido, resulta necesario señalar dos cuestiones que, a mi
criterio, deben modular la extensión del daño en el presente caso. El
primero, que conspira en contra de la plenitud de la extensión del daño, es la
actividad probatoria de la parte actora que ha sido -sobre este puntoprácticamente nula por lo que –de acuerdo a la doctrina judicial señalada–
debe cargar con la consecuencia de tal conducta procesal (Cfr. Art. 77 inc.1º
Ley 12.008, texto según ley 13.101 y modificatorias). El segundo aspecto
que, a mi juicio, a diferencia del anterior, juega a favor de la extensión de la
misma, es la exigüidad del plazo de siete meses faltante al momento del
ilegítimo cese, circunstancia que hace presumir la imposibilidad o dificultad
de encontrar vías alternativas de empleo por parte de la actora (conf. arg.
criterio de esta Cámara, en la causa “Escalada”, ya citada).
Por ello entiendo prudente y ajustado a las circunstancias de la causa
acotar la indemnización en materia de remuneraciones caídas al setenta por
ciento (70 %) del salario que le hubiera correspondido percibir en situación
de actividad hasta la fecha en que concluía su designación temporaria,
aclarando que para su cálculo deberá incluirse el Sueldo Anual
Complementario proporcional que le hubiere correspondido percibir en
diciembre de 2005 y la licencia anual no gozada proporcional al plazo que
faltaba cumplir de la designación (conf. arts. 28, 30 y 98, ley 11757).
Adviértese –a mayor abundamiento- que el actor percibió, mediante recibo nº
11.602, nueve días de vacaciones correspondientes al año 2005 -fs. 289
vta.-.
A dicha suma, deberán adicionársele los intereses que se fijan desde
la fecha de la mora (art. 622 del CC) hasta el efectivo pago conforme la tasa
que paga el Banco de la Provincia de buenos Aires, en sus depósitos a plazo
fijo a treinta días.
XIX. Resta que me pronuncie con relación al daño moral.
Al respecto, cabe señalar que el actor anudó la reparación del daño
moral al cese en su calidad de agente en los siguientes términos: “…que
como consecuencia de la unilateral e intempestiva resolución del contrato
por parte de la Comuna accionada toda esa tranquilidad que (él) tenía se
derrumbó estrepitosamente … trajo aparejada una enorme intranquilidad así
como una desazón y angustias espantosas producidas por una insuperable
sensación de inseguridad… causándome sin duda un verdadero y grave
daño en (sus) legítimas afecciones, esto es un indiscutible daño moral por el
que reclam(a) reparación” (conf. fs. 43 vta.).
Si bien dicho reclamo resulta improcedente desde el punto de vista en
que plantea el actor, por las razones expresadas en el considerando IX, lo
cierto es que, a mi juicio, por aplicación del principio iuria novit curia, dicha
pretensión de reparación del daño moral se ha de encauzar, en este singular
caso, dentro las consecuencias de la ilegitimidad del Decreto de cese viciado
en su motivación.
En tal sentido, corresponde aplicar también mutatis mutandi la
doctrina de la SCBA en los términos ya señalados en los considerandos XV
y sig. de mi voto.
Ello así, cabe destacar que –recientemente- en su actual
composición -de siete miembros- y por mayoría, el Alto Tribunal Provincial
presume la existencia del daño moral en los casos en que se ha llegado a la
conclusión de que un agente estatal ha sido dado de baja ilegítimamente,
pues en tales supuestos no cabe duda acerca de que la separación provoca
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en el damnificado intranquilidad y sufrimientos. Esta circunstancia –como se
dijo- ha de tenerse por demostrada por el sólo hecho de la acción antijurídica
daño in re ipsa y es al responsable de ésta a quien incumbe acreditar la
existencia de una situación objetiva que excluya la posibilidad de un daño
moral (conf. SCBA, B 56525, “M., A. c. Municipalidad de La Matanza.
Demanda contencioso administrativa” del 13/2/2008).
En esas condiciones, aplicando dichas pautas en el sub lite y
ponderando las especiales circunstancias del caso, esto es, por un lado, el
acto de cese inmotivado y por otro, la temporalidad de su designación,
estimo que el justiprecio del agravio moral asciende a la suma de $ 5000
(pesos CINCO MIL) lo que así propongo a mis colegas.
XX. Por los fundamentos aquí expuestos, doctrina y jurisprudencia
citadas, propongo
a) admitir parcialmente los recursos intentados por la actora y la
demanda, en el sentido expresado en los considerandos XV, XVI, XVII, XVIII
y XIX,
b) en consecuencia, propongo modificar parcialmente la sentencia de
grado, precisando que a raíz de la ilegitimidad del acto de cese por el vicio
en la motivación corresponde reconocerle al actor una suma con carácter
indemnizatorio por los daños y perjuicios que aquella le irrogó.
Así, los “salarios caídos” que se acuerdan al actor deben ser tratados
como una pretensión indemnizatoria de los perjuicios materiales causados
por el acto declarado ilegítimo. Y por ello, con fundamento en la ilegitimidad
del Decreto 1367/05, reconocer al demandante en concepto de
indemnización la suma correspondiente al setenta por ciento (70 %) del
salario que le hubiera correspondido percibir en situación de actividad hasta
la fecha en que concluía la designación temporaria, aclarando que para su
cálculo deberá incluirse el Sueldo Anual Complementario proporcional que le
hubiere correspondido percibir en diciembre de 2005 y la licencia anual no
gozada proporcional al plazo que faltaba cumplir de la designación (conf.
arts. 28, 30 y 98, ley 11757). A dicha suma, estimo que deberán
adicionársele los intereses que se fijan desde la fecha de la mora (art. 622
del CC) hasta el efectivo pago conforme la tasa que paga el Banco de la
Provincia de buenos Aires, en sus depósitos a plazo fijo a treinta días.
Además, deberá abonarse al demandante la suma de pesos CINCO
MIL ($ 5.000) en concepto de daño moral.
Ambas sumas deberán abonarse al actor en el plazo de sesenta días
de quedar firme la liquidación que se practique (art. 163, Constitución
Provincial); y
c) desestimar los recursos intentados en los demás aspectos que han
sido materia de agravio, confirmando la decisión de grado en todo lo demás
que ha sido materia de agravio.
XXI. Estimo que las costas deben imponerse en el orden causado (art. 51
del CCA, ley 12008 -texto según ley 13101-) y que debe diferirse la
regulación de honorarios para su oportunidad (art. 31 decreto-ley 8904/77).
ASÍ VOTO.
Los Sres. Jueces Hugo Jorge Echarri y Ana María Bezzi, por idénticos
fundamentos, votan en igual sentido que el Sr. Juez que abre el acuerdo.
Con lo que se dio por concluido el Acuerdo, dictándose la siguiente
SENTENCIA
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I. Por los fundamentos expuestos en el Acuerdo que antecede, se
admiten parcialmente los recursos intentados por la actora y la demanda, en
el sentido expresado en los considerandos XV, XVI, XVII, XVIII y XIX;
II. En consecuencia, se modifica parcialmente la sentencia de grado en
el sentido expresado en el ap. XX, ap. b. Entonces, con fundamento en la
ilegitimidad del Decreto 1367/05, se reconoce al demandante en concepto
de indemnización la suma correspondiente al setenta por ciento (70%) del
salario que le hubiera correspondido percibir en situación de actividad hasta
la fecha en que concluía la designación temporaria, aclarando que para su
cálculo deberá incluirse el Sueldo Anual Complementario proporcional que le
hubiere correspondido percibir en diciembre de 2005 y la licencia anual no
gozada proporcional al plazo que faltaba cumplir de la designación (conf.
arts. 28, 30 y 98, ley 11757). A dicha suma, deberán adicionársele los
intereses que se fijan desde la fecha de la mora (art. 622 del CC) hasta el
efectivo pago conforme la tasa que paga el Banco de la Provincia de Buenos
Aires, en sus depósitos a plazo fijo a treinta días.
Además, deberá abonarse al demandante la suma de pesos CINCO
MIL ($5.000) en concepto de daño moral.
Ambas sumas deberán satisfacerse en el plazo de sesenta días de
quedar firme la liquidación que se practique (art. 163, Constitución
Provincial);
III. Se desestiman los recursos intentados en los demás aspectos que
han sido materia de agravio, confirmando la decisión de grado en todo lo
demás que ha sido materia de agravio.
IV. Con costas en el orden causado (art. 51 del CCA, ley 12008 -texto
según ley 13101-). Se difiere la regulación de honorarios para su
oportunidad (art. 31 decreto-ley 8904/77).
Regístrese. Notifíquese y oportunamente devuélvase.
JORGE AUGUSTO SAULQUIN
HUGO JORGE ECHARRI
ANA MARIA BEZZI
ANTE MÍ: Luciano Marchetti. Secretario.
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