006-2014 - Estudio Ferrero Abogados S. CIV. RL

Dirección Técnico Normativa
Opinión
T.D.: 4166651
OPINIÓN Nº 006-2014/DTN
Entidad:
Estudio Ferrero Abogados S. CIV. RL
Asunto:
Aplicación de impedimentos para contratar con el Estado a
contrataciones directas menores a 3 UIT
Referencia:
Documento s/n de fecha 12.DIC.2013
1.
ANTECEDENTES
Mediante el documento de la referencia, el representante legal del Estudio Ferrero
Abogados S. CIV. RL consulta sobre la aplicación de los impedimentos para contratar con
el Estado previstos en la normativa de contrataciones del Estado a las contrataciones
directas por montos menores a 3 UIT.
Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas
que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la
normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados
entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad con lo
dispuesto por el literal j) del artículo 58 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada
mediante Decreto Legislativo Nº 1017 (en adelante, la “Ley”), y la Segunda Disposición
Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 1842008-EF (en adelante, el “Reglamento”).
En ese sentido, la conclusión de la presente opinión no se encuentra vinculada
necesariamente a situación particular alguna.
2.
CONSULTA Y ANÁLISIS
La consulta formulada es la siguiente:
“¿Las sanciones de inhabilitación para contratar con el Estado constituyen un
impedimento para que los proveedores suscriban contratos con entidades públicas por
debajo de las 3 UIT?” (sic).
Sobre el particular, corresponde señalar lo siguiente:
2.1
1
En primer lugar, debe indicarse que la normativa de contrataciones del Estado 1
permite que toda persona, natural o jurídica, que cumpla con los requisitos previstos
en esta pueda ser participante, postor y/o contratista en las contrataciones que las
La normativa de contrataciones del Estado está compuesta por la Ley, su Reglamento y las demás normas
reglamentarias emitidas por el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE).
2
Entidades llevan a cabo para abastecerse de bienes, servicios y obras necesarios para
el cumplimiento de sus funciones.
Al respecto, cabe precisar que el libre acceso a las contrataciones públicas tiene su
fundamento en los principios que inspiran el sistema de contratación estatal -Libre
Concurrencia y Competencia 2 , Publicidad 3 , Transparencia 4 , Trato Justo e
Igualitario5, entre otros- así como en los principios generales del régimen económico
nacional consagrados en el Título III de la Constitución Política.
En esa medida, los impedimentos para ser participante, postor y/o contratista en las
contrataciones que lleven a cabo las Entidades, solo pueden ser establecidos
mediante ley. Asimismo, toda vez que en el ordenamiento jurídico nacional rige el
Principio de Inaplicabilidad por Analogía de las Normas que Establecen Excepciones
o Restringen Derechos6, dichos impedimentos no pueden ser aplicados por analogía a
supuestos distintos a los previstos en la ley.
En este contexto, el artículo 10 de la Ley establece los impedimentos para ser
participante, postor y/o contratista en las contrataciones del Estado, cualquiera sea el
régimen legal de contratación aplicable; entre estos, el de su literal j): "Las personas
naturales o jurídicas que se encuentran sancionadas administrativamente con
inhabilitación temporal o permanente en el ejercicio de sus derechos para participar
en procesos de selección y para contratar con Entidades, de acuerdo a lo dispuesto
por la presente norma y su Reglamento;".
De acuerdo con la disposición citada, las personas naturales o jurídicas sancionadas
administrativamente con inhabilitación temporal o permanente se encuentran
impedidas de ser participantes, postores y/o contratistas en las contrataciones que
lleven a cabo las Entidades.
2.2
De otra parte, el artículo 3 de la Ley delimita el ámbito de aplicación de la normativa
“En los procesos de contrataciones se incluirán regulaciones o tratamientos que fomenten la más amplia,
objetiva e imparcial concurrencia, pluralidad y participación de postores.” Literal c) del artículo 4 de la Ley.
2
“Las convocatorias de los procesos de selección y los actos que se dicten como consecuencia deberán ser
objeto de publicidad y difusión adecuada y suficiente a fin de garantizar la libre concurrencia de los
potenciales postores.” Literal g) del artículo 4 de la Ley.
3
“Toda contratación deberá realizarse sobre la base de criterios y calificaciones objetivas, sustentadas y
accesibles a los postores. Los postores tendrán acceso durante el proceso de selección a la documentación
correspondiente, salvo las excepciones previstas en la presente norma y su Reglamento. La convocatoria, el
otorgamiento de la Buena Pro y los resultados deben ser de público conocimiento.” Literal h) del artículo 4
de la Ley.
4
“Todo postor de bienes, servicios o de obras debe tener participación y acceso para contratar con las
Entidades en condiciones semejantes, estando prohibida la existencia de privilegios, ventajas o
prerrogativas.” Literal k) del artículo 4 de la Ley.
5
6
El numeral 9 del artículo 139 de la Constitución Política del Perú prevé: "El principio de inaplicabilidad
por analogía de la ley penal y de las normas que restrinjan derechos." (El subrayado es agregado);
asimismo, el artículo IV del Título Preliminar del Código Civil señala que "La ley que establece excepciones
o restringe derechos no se aplica por analogía".
3
de contrataciones del Estado, teniendo en consideración dos criterios: uno subjetivo,
referido a los sujetos que deben adecuar sus actuaciones a las disposiciones de dicha
normativa; y otro objetivo, referido a las actuaciones que se encuentran bajo su
ámbito.
Así, el numeral 3.1 del artículo 3 establece un listado de los órganos u organismos de
la Administración Pública, bajo el término genérico de "Entidades", que se
encuentran en la obligación de aplicar la normativa de contrataciones del Estado.
Por su parte, el numeral 3.2 del artículo 3 señala que la normativa de contrataciones
del Estado se aplica a las contrataciones que realicen las Entidades para proveerse de
los bienes, servicios u obras necesarios para el cumplimiento de sus funciones,
asumiendo el pago de la retribución correspondiente con cargo a fondos públicos7,
entre otras obligaciones derivadas de la calidad de contratante.
De esta manera, las contrataciones que se encuentran bajo el ámbito de aplicación de
la normativa de contrataciones del Estado son aquellas que realizan las Entidades
señaladas en el numeral 3.1 del artículo 3 de la Ley, para proveerse de los bienes,
servicios u obras necesarios para el cumplimiento de sus funciones, asumiendo la
obligación de pagar al proveedor la respectiva retribución o contraprestación, con
cargo a fondos públicos.
Ahora bien, el numeral 3.3 del artículo 3 de la Ley establece supuestos taxativos en
los que, pese a verificarse los aspectos subjetivo y objetivo para la aplicación de la
normativa de contrataciones del Estado, se encontrarán fuera del ámbito de esta.
En esa medida, aquellas contrataciones que se enmarquen dentro de los supuestos de
inaplicación de la normativa de contrataciones del Estado, podrán realizarse sin
observar sus disposiciones, lo cual no enerva la obligación de observar los principios
que rigen toda Contratación Pública8.
Entre estos supuestos se encuentran “Las contrataciones cuyos montos, sean iguales
o inferiores a tres (3) Unidades Impositivas Tributarias, vigentes al momento de la
transacción, lo cual no enerva la responsabilidad de la Entidad de salvaguardar el
uso de los recursos públicos de conformidad con los principios de moralidad y
eficiencia. Este supuesto no es aplicable a las contrataciones de bienes y servicios
7
Según el artículo 15 de la Ley Nº 28112, Ley Marco de la Administración Financiera del Sector Público,
son fondos públicos los ingresos de naturaleza tributaria, no tributaria o por financiamiento que sirven para
financiar todos los gastos del Presupuesto del Sector Público. De manera complementaria, el Anexo Glosario de Definiciones de la Ley Nº 28112, precisa que fondos públicos son los recursos financieros del
Sector Público que comprende a las entidades, organismos, instituciones y empresas. Finalmente, el artículo
10 del Texto Único Ordenado de la Ley Nº 28411, Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto,
aprobado por Decreto Supremo Nº 304-2012-EF, señala que los fondos públicos se orientan a la atención de
los gastos que genere el cumplimiento de sus fines, independientemente de la fuente de financiamiento de
donde provengan.
8
Principios de Eficiencia, Economía, Imparcialidad, Razonabilidad, entre otros previstos en el artículo 4 de
la Ley.
4
incluidos en el Catalogo de Convenios Marco, conforme a lo que establezca el
reglamento.”9. (El subrayado es agregado).
Como se puede apreciar, el supuesto de inaplicación citado está dado en función del
monto de una contratación; es decir, si, independientemente del objeto de una
contratación (bienes, servicios u obras), su monto es igual o inferior a tres (3)
Unidades impositivas Tributarias (3 UIT), dicha contratación se encuentra fuera del
ámbito de aplicación de la normativa de contrataciones del Estado, correspondiendo
a la Entidad observar para estos efectos los lineamientos establecidos en sus normas
de organización interna, garantizando su eficiencia y transparencia.
2.3
Precisado lo anterior, corresponde señalar que, conforme a lo indicado en el numeral
2.1, el artículo 10 de la Ley establece los impedimentos para ser participante, postor
y/o contratista en las contrataciones que llevan a cabo las Entidades,
independientemente del régimen legal de contratación aplicable.
Al respecto, el Tribunal Constitucional ha señalado que: “(…) si bien es cierto que la
Ley de Contrataciones del Estado representa la norma de desarrollo constitucional
que recoge los principios señalados en el artículo 76° de la Constitución, también lo
es que el contexto socioeconómico puede determinar la necesidad de establecer
mecanismos excepcionales de adquisición, conforme lo señala la propia
Constitución, y cuya única condición exigible será que estén regulados por ley y que
respeten los principios constitucionales que rigen toda adquisición pública. Es claro,
entonces, que ningún mecanismo de adquisición será válido si no respeta los
principios de eficiencia, transparencia y trato igualitario.”10
Conforme a ello, debe reconocerse que existe un régimen general de contrataciones
del Estado y, en paralelo, pueden existir regímenes legales de contratación creados
mediante ley, que establecen sus propios requisitos, procedimientos y demás
formalidades para llevar a cabo las contrataciones públicas bajo su ámbito.
Por tanto, los impedimentos para ser participante, postor y/o contratista en las
contrataciones públicas, previstos en el artículo 10 de la Ley, resultan aplicables
tanto al régimen general de contratación pública regulado por la normativa de
contrataciones del Estado, como a los regímenes legales regulados mediante leyes
especiales.
2.4
9
De lo expuesto anteriormente, se desprende que los impedimentos para ser
participante, postor y/o contratista en las contrataciones públicas previstos en el
artículo 10 de la Ley no resultan aplicables a los supuestos de inaplicación de la
normativa de contrataciones del Estado previstos en el numeral 3.3 del artículo 3 de
la Ley, como el caso de las contrataciones cuyo monto es igual o menor a tres (3)
UIT, pues estos no se encuentran dentro del ámbito del régimen general de
contratación pública ni constituyen regímenes legales de contratación.
Literal i) del numeral 3.3 del artículo 3 de la Ley.
10
Numeral 19 de la Sentencia recaída sobre el EXP. N° 020-2003-AI/TC, de fecha 17 de mayo de 2004.
5
Por tanto, una persona natural o jurídica que ha sido sancionada administrativamente
con inhabilitación temporal o permanente en el ejercicio de sus derechos para
participar en procesos de selección y contratar con Entidades, no se encuentra
impedida para contratar con el Estado bajo el supuesto de inaplicación previsto en el
literal i) del numeral 3.3 del artículo 3 de la Ley, es decir por montos iguales o
inferiores a tres (3) UIT.
3.
CONCLUSIÓN
Una persona natural o jurídica que ha sido sancionada administrativamente con
inhabilitación temporal o permanente en el ejercicio de sus derechos para participar en
procesos de selección y contratar con Entidades, no se encuentra impedida para contratar
con el Estado bajo el supuesto de inaplicación previsto en el literal i) del numeral 3.3 del
artículo 3 de la Ley, es decir por montos iguales o inferiores a tres (3) UIT.
Jesús María, 6 de enero de 2014
MARY ANN ZAVALA POLO
Directora Técnico Normativa
NFP/