Morón, 21 de Setiembre de 2005 .VISTOS :Estos autos caratulados :"A. J. M. C/Instituto Obra médico Asistencial S/Amparo-IO-35 "que tramitan ante este Juzgado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo Número 1 del Departamento Judicial de Morón, de los cuales : RESULTA : 1.- Que a fojas once (11) se presenta J. M. A. , promoviendo formal demanda de amparo contra el Instituto de Obra Médico Asistencia de la Provincia de Buenos Aires a fin se autorice la intervención quirúrgica en el Hospital Italiano denominada CINECORONARIOGRAFIA Y ANGIOPLASTIA TRANSLINEAL CORONARIA EN COLOCACIÓN DE STENT . 2.- Funda su derecho en el artículo 42 de la Constitución Nacional , artículos 10,32 y cdtes de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires invocando se proceda a garantizar la debida atención para realizar la intervención quirúrgica y evitar un grave riesgo de vida .3.- Refiere en su abono que es afiliado al Instituto de Obra social Médico Asistencial de la Provincia de Buenos Aires –acompañando copia de la credencial el IOMA número de afiliado 1048515473/00 (conc.fojas 10).Asimismo relata en su escrito liminar que en el año 1998 sufrió un infarto fecha desde la cual sufre de HIPERTENSIÓN ARTERIAL y una ENFERMEDAD CORONARIA por la cual fue intervenido en el Instituto Agüero , intervención ésta que resulto infructuosa por la falta de tecnología adecuada en dicha institución , motivo por el cual aduce encontrarse en rehabilitación y tratamiento médico con el conocimiento de su obra social. 4.- Refiere que luego de realizados exámenes de rigor se le realizó cámara GAMA donde se evidencia antecedentes de ISQUEMIA a nivel SEPTUM en cara INFERIOR razón por la cual el profesional que lo asiste le informó la necesidad de realizar nueva intervención quirúrgica por la posible OCLUSION DE UN VASO , siendo ésta una solicitud de práctica de ALTA COMPLEJIDAD para el IOMA.Invoca que realizados los trámites ante el IOMA lo fue para lograr que la intervención se realizara en el HOSPITAL ITALIANO sito en la calle Gascón 450 de Capital Federal derivado por su cardiólogo Dr. Gustavo Zambrano, ya que éste entendía que dicha institución cuenta con los medios técnicos y profesionales más adecuados para la realización de esta intervención.Con fecha 5 de Julio de 2004 el Dr. Marcelo Halac –Médico Cardiólogo intervencionista – perteneciente al equipo de cardiología del Hospital Italiano , solicita a IOMA la autorización a fin de realizar la intervención conforme a la documentación agregada a autos –ver fojas 3- sin que se autorizara a la fecha dicha intervención .Refiere que cada vez que se presenta en la sede Morón de la obra social, ubicada en San Martín 35 recibe respuestas evasivas .Solicita como medida cautelar se ordene al IOMA a realizar la intervención quirúrgica en el referido nosocomio.5.- A fojas 22 de las presentes actuaciones consta la declaración de incompetencia del Juez Civil y Comercial Nro. 4 de este Departamento Judicial , quien pese a dicha declaración no hace lugar a la medida cautelar solicitada , ordenando su remisión al Juzgado Contencioso Administrativo de San Martín,.6.- Se declara incompetente con fecha 30 de Setiembre de 2004 el Doctor Carlos Enrique LUFT (Juez Federal ) conforme surge a fojas veintiséis.7.- Que en fojas treinta y tres y con fecha 10 de noviembre de 2004 toma intervención el Juzgado Contencioso Administrativo de San Martín , quien se declara COMPETENTE para intervenir en las presentes actuaciones , quien vuelve a denegar la medida cautelar solicita y ordena el traslado por diez días al Instituto de Obra Médica Asistencial (IOMA) efectivizado en el despacho del señor Fiscal de Estado .- 8.- Que con fecha 7 de Diciembre de 2004 y por aplicación de la resolución 2863 de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires se remiten las actuaciones a este Juzgado cuya puesta en funcionamiento lo fue el 16 de Diciembre de 2004 , habiéndome excusado con fecha 21 de Diciembre y rechazada la excusación de la suscrita y aceptada la de la Secretaria actuante conforme antecedentes de fojas 91 . 9.-Que contestado el informe circunstanciado -conforme fojas 48/80- surge por un lado que la obra social invoca brindar una cobertura del 100% del costo de la práctica solicitada por el amparista (ver fs.79) y por el otro la aplicación de la resolución 731/02 (ver fojas 72/77) que rige la normatización para la atención médica de afiliados de la Provincia de Buenos Aires en servicios prestadores de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires excluyendo la práctica en base al informe de la Dirección de Auditoría –que acompaña- en base a la inexistencia de estudios del caso (ver fs- 79 vuelta primer párrafo) .Asimismo y conforme surge de fojas 80 invoca la improcedencia del amparo pues aduce que IOMA nunca ha denegado al amparista la cobertura de esta prestación incluída en sus prestaciones y , manifiesta que existe convenio con la institución cuyo auxilio solicita el amparista .El informe de Auditoria de fojas 78 que menciona el informe circunstanciado (de fecha Diciembre de 2004) denegación al actor remitiéndose en realidad invoca la a la Resolución 731/02 ,que en sus anexos I y II dispone ciertos requisitos para acceder a los servicios de los nosocomios sitos en la Ciudad Autónoma de Bs.As. y determinado en base al concepto de afiliado “capitado” en la región “ y crea un circuito administrativo para las derivaciones de pacientes desde la provincia de Buenos Aires a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires –segundo nivel -.-y, CONSIDERANDO : 1.-En primer lugar corresponde examinar la viabilidad de la vía elegida. La acción de amparo prevista en la ley 7166, con su correlato en las Constituciones Provincial y Nacional (arts. 20 y 43) se presenta como el procedimiento judicial más simple y breve para tutelar real y verdaderamente los derechos consagrados tanto en la Constitución Provincial como en la Carta Magna Provincial . En igual sentido la Corte Suprema de Justicia de La Nación ha reiterado que la acción de amparo tiene por objeto una efectiva protección de derechos (Fallos: 321:2823) . A mayor abundamiento no huelga recordar que en este punto es el art. 2 de la ley 7166 estatuye que “ la acción de amparo solo procederá cuando no existan otros procedimientos ordinarios, administrativos o judiciales , que permitan obtener el mismo efecto” y, ello constituye el umbral puesto a la admisibilidad que necesariamente debe superarse por el agotamiento de estos procedimientos o bien, -como en el caso a sub exámine -porque no obstante disponerse una vía previa o concurrente con la de amparo, la misma pueda resultar manifiestamente inoperante para reparar las secuelas del acto lesivo, ocasionándose al interesado un daño actual o inminente de características graves e irreparables.En ese punto , pese a existir un trámite administrativo se configuran la segunda hipótesis que contempla el art. 20 inciso 2 –párrafo segundo- de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires en la medida que los remedios ordinarios previstos resultan prima facie insuficientes para contener el reclamo jurisdiccional del actor sin grave daño por lo menos potencial para su salud. Por lo expuesto resulta formalmente procedente la vía intentada .2.- Cabe ahora dilucidar para definir la procedencia del amparo en cuanto al fondo –ya visto su procedencia formal- si los argumentos de la demandada configuran o no la existencia del acto, hecho, omisión o decisión administrativa manifiestamente arbitrario e ilegítimo que requiere el instituto del amparo para su andamiento.3.-En este punto, es dable recordar que el Instituto de Obra Médico Asistencial es el ente autárquico con capacidad para actuar pública y privadamente en toda la Provincia y realizar los fines del Estado (Provincial ),en materia Médico Asistencial para los agentes públicos en actividad o pasividad y para los sectores de la actividad pública y privada que adhieran a su régimen (conc. art. 1 de la ley 6982 y sus modificatorias ).De la misma ley de creación surge su atribución de orientar la planificación de un sistema sanitario asistencial para todo el ámbito de la Provincia, siguiendo como premisa fundamental la libre elección del médico por parte de los usuarios , reafirmando el sistema de obra social abierta y arancelada.-(conc. art. 1 de la ley citada párrafo segundo).4.- Llegado a este punto hay que adentrarse en los argumentos vertidos por la demandada en el sentido que : por un lado no se ha denegado la petición sino que el actor no ha acreditado con los estudios pertinentes la lesión que invoca-ver fojas 79 vuelta primer párrafo- resultando de esta afirmación que no se condice totalmente con el efectivo informe de Dirección Auditoría de fojas 78 que agrega a esto la denegatoria basada en no encuadrarse la derivación en la Resolución 731/02, debido a que existen numerosos prestadores que pueden realizar la práctica en forma idónea, en el ámbito de la Provincia de Buenos Aires (ver punto 1. de fojas 78).- Asimismo se acredita por un lado tanto la cobertura del 100% de la práctica solicitada y por el otro la existencia de convenio con el Nosocomio cuya intervención se requiere .5.-En este punto los antecedentes agregados por el actor –y no desconocidos por la demandada – tanto la solicitud de práctica de Alta complejidad –ver fojas 3 suscrita por el Dr. Marcelo Halac Cardiólogo del Hospital Italiano- informe de fojas 29 del mismo profesional dirigido a IOMA, y como el certificado del Dr. Zambrano de fojas 8 acreditan –a criterio de la suscrita- tanto la existencia de la lesión sufrida por el actor como la necesidad el tratamiento quirúrgico que requiere .Sumado a ello , la clara preceptiva del artículo 1 de la ley 6982 garantiza al usuario de la obra social la libre elección del médico tratante, y derecho se integra -en este caso- con la posibilidad de acceder al tratamiento quirúrgico en el nosocomio que este profesional recomienda y atiende y que por otra parte es prestador de su obra social(sobre todo ante la existencia de una operación fallida conforme surge de fojas 11 vta y fs.29) .- 6.-En este punto , la invocación por parte del I.O.M.A. de la restricción reglamentaria de la Resolución 731 –anexo II- cuya motivación se genera solo en un “costo superior” ( ver fs. 72 párrafo 3 del considerando del acto administrativo) , para denegar la petición, genera para los usuarios de la obra social la vulneración del derecho consagrado en el art. 1 de la ley 6982 al impedir que el médico tratante del afiliado determine la conveniencia o no de la atención hospitalaria que este requiera. En efecto, la disposición reglamentaria número : 731/02 – y sus anexos , restringiendo el acceso sanatorial de los afiliados del IOMA “capitados” en la Provincia de Buenos Aires a las instituciones con domicilio en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires en base al único motivo de los costos adelantando opinión en este punto- , resulta arbitraria e ilegal en la medida que distorsiona el régimen de la ley que dió origen a la creación del ente autárquico demandado (art. 1 de la ley 6982 ) . Asimismo no resulta compatible con el artículo 26 el Pacto Internacional de Derecho Civiles y Políticos que ha adquirido garantía supralegal en nuestro ordenamiento a través de la reforma de la Constitución Nacional cristalizada en el artículo 75 inciso 22 en la medida que discrimina la elección en cuanto a la calidad de salud que entienda el medico tratante el afiliado requiere..Esta disposición reglamentaria resulta contraria al respeto y garantía del derecho de salud al coartar la posibilidad de acceder al tratamiento que dispone el médico tratante del afiliado (con c. Art. 19 de la Const. Nacional y principio de autonomía).7.- El principio Iura novit curia me obliga existencia de normas internacionales por tanto a considerar la puestas en crisis en el sub lite ,incluidas en la garantía del artículo 75 inciso 22 de la Constitución Nacional, ingresando el tema a sub discussio entre aquéllos que responsabilizan al Estado (en este Caso el de la Provincia de Buenos Aires ) ante la Comunidad Internacional por el cumplimiento en la especie.No huelga recordar que antes de finalizar la primera mitad de siglo pasado se configuró en el mundo occidental una corriente destinada a garantizar no pocos derechos fundamentales a través de la constitucionalización de los mismos , es decir, utilizando el procedimiento de cristalizar en las cartas magnas ciertas potestades del ser humano que se vieron imprescindibles . Este proceso de universalización fue receptado por la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso “Giroldi” y ,de ahí en más se ha consolidado en la Jurisprudencia tanto en el Máximo Tribunal de la Nación como en la Suprema Corte de Justicia de la Pcia. de Bs. As. ( conc. caso “Barcena” , Doc. Causa I3204 “Cavalli” - “Galilea Nélida Pilar C/Pcia. De Bs.As.S/Amparo” causa B67358 SCJBA ).8.-El derecho consagrado al afiliado de acceso derecho a la salud (art. 19 de la Const. Nacional y principio de autonomía) se complementa con el derecho que garantiza el artículo 1 de la ley 6982 de la libre elección del médico tratante , y no puede ser cercenado a través de la disposición reglamentaria ( en este caso la Resol.731- anexos I y II del I.O.M.A.) en la medida que...” la existencia de reglamentación no puede constituir obstáculo para que se restablezca de inmediato a la persona en el goce de la garantía fundamental vulnerada, porque de otro modo bastaría que la autoridad recurriera al procedimiento de preceder su acto u omisión arbitrarios de una norma previa –por más inconstitucional que ésta fuesepara frustrar la posibilidad de obtener en sede judicial una inmediata restitución en el ejercicio del derecho esencial conculcado” (CS , Marzo 29-967 “Outon Carlos J. Y otros “ ” ) por lo cual corresponde se declare la inconstitucionalidad de la disposición reglamentaria del I.O.M.A. Nro 731/02 y sus anexos I y II .Asimismo se procedente la declaración de oficio hace notar que resulta en la medida que como se ha sostenido en los autos : L. 83781 “Zaniratto Mabel C/Dirección General de Escuelas S/Enfermedad” : “El arduo debate en torno al control constitucional de oficio ha con-cluido a partir de la decisión de la Corte Suprema de la Nación recaída por mayoría en la causa "Mill de Pereyra Rita Aurora y otros c/ Provin-cia de Co-rrientes", del 27/9/2001 (L.L. 2001F-891).” El con-trol de constitucionalidad constituye –por tanto-una cuestión de derecho que, en cuanto tal, puede ser re-suelta por el juez me-diante la facultad de suplir el de-recho no invocado por las partes (iura novit curia). La aplica-ción de este princi-pio in-cluye el deber de mantener la suprema-cía de la Constitución. (cfr. Guillermo López, "El control de consti-tucionalidad de oficio", L.L., supl. del 28-X-2002, pág. 1 y sgts.; Alberto Bianchi, "¿Se ha admitido finalmente el control consti-tucional de oficio?", en L.L., supl. del 5-12-2001, pág. 6 sgts.; Claudio Gómez, "Control de constitu-cionalidad de oficio en la C.S.J.N.", L.L., supl. de Derecho Constitucio-nal, 2-12-2002, p. 24 y sgts.; Ana M. Bestard, "El caso Mill de Pereyra y la declaración de inconstitucionalidad de oficio", L.L., supl. de Derecho Cons-titucional, 30-11-2001, p. 16 y sgts.).” Es más, la reforma de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires – también en el año 1994- habilita expresamente al Juez ,a través de la sanción del artículo 57 de la misma inconstitucionalidad, lo que así se decide a la declaración de .- Por ello , declaro la inconstitucionalidad de la Resolución del Directorio de IOMA nro.731 /02 y sus anexos I y II , y conforme a las consideraciones expuestas .9 .Seguido lo cual , y dentro de este marco ,cabe recordar que el tema en crisis en la cuestión de fondo compromete el derecho de salud sobre el cual nuestro Máximo tribunal ha sostenido que “..el derecho a la vida es el primer derecho natural de toda persona humana preexistente a toda legislación positiva que resulta garantizado por la Constitución Nacional” (Fallos 302:1284, 310:112 y 323:1339). Y entendido “...que la vida de los individuos y su protección –en especial el derecho a la salud- constituyen un bien fundamental en sí mismo, que a su vez, resulta imprescindible para el ejercicio de la automonía personal” y que el derecho a la vida es un derecho implícito, ya que el ejercicio de los restantes derechos requiere necesariamente de él y a su vez , el derecho a la salud – especialmente cuando se trata de enfermedades graves- está íntimamente relacionado con aquél, toda vez que un individuo gravemente enfermo no está en condiciones de optar libremente por su propio plan de vida (confr. Dictamen del Procurador General de la Nación, op. cit.). (conc. cita en “ Cardei Carlos Javier c/Instituto de Obra Médico Asistencial (IOMA) S/Amparo -C.C.A. San Martín “).Así la vida de los individuos y su protección –en especial el derecho a la salud – constituyen un bien fundamental en sí mismo que, a su vez, resulta imprescindible para el ejercicio de la autonomía de la persona ( art. 19 de la Constitución Nacional). El derecho a la vida –y por ende a contar con los medios adecuados para su preservación- , más que un derecho no enumerado en los términos del art. 33 de la Constitución Nacional es un derecho implícito dentro del esquema previsto en la Carta Magna Nacional . A su vez , el derecho a la salud guarda relación con el primero y con el principio de autonomía personal (art. 19 de la Constitución Nacional) .Por su parte, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, de jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22 de la C.N.) dispone lo siguiente: “Derecho a la preservación de la salud y bienestar. Toda persona tiene derecho a que su salud sea preservada por medidas sanitarias y sociales, relativas a la alimentación, el vestido, la vivienda y la asistencia médica, correspondientes al nivel que permitan los recursos públicos y los de la comunidad” (art. 11) Asimismo, la Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación, aprobada por la ley 17.722, enumera entre los derechos que los Estados Parte se comprometen a garantizar particularmente “..el derecho a la salud pública, la asistencia médica, la seguridad social, y los servicios sociales “ –art. 5, inc. e) apart. IV-. A mayor abundamiento , el derecho a la salud , desde el punto de vista normativo, está reconocido en los tratados internacionales con rango constitucional (art. 75 inc.22 de Constitución Nacional) entre ellos, el art. 12 inc. C del Pacto Internacional de Derechos Económicos , Sociales y Culturales , inc. 1 arts. 4 y 5 de la Convención sobre Derechos Humanos –Pacto de san José de Costa Rica- e inc.1 del art. 6 del Pacto Internacional de Derecho Civiles y políticos , extensivo no sólo a la salud individual sino también a la salud colectiva.-(“Asociación Benghalensis y otros C/Ministerio de Salud y Acción Social-Estado nacional S/Amparo – CSJN 1/06/2000) Como si esto no bastara la Constitución de la Provincia de Buenos Aires dispone en el art. 12 “Toda persona en la Provincia goza, entre otros de los siguientes derechos:...3) al respeto de la dignidad, al honor, la integridad física, psíquica y moral” y reconoce entre los derechos sociales, a la salud (confr. art. 36, inc. 8º) 10.- De este modo y en base a las consideraciones precedentes considero procedente la demanda de amparo interpuesta en la medida que la denegatoria a la autorización requerida por el amparista a su obra social, de ser intervenido quirúrgicamente en el Nosocomio en donde atiende su médico tratante,(y que por otra parte resulta prestador del IOMA ) -por medio de la invocación de la resolución 731 y sus anexos cuya inconstitucionalidad se declara en este decisorio - resulta arbitraria y vulneratoria del acceso al derecho a la salud , que implica necesariamente el proveer los medios para que el afiliado -a través del consejo profesional- acceda al tratamiento también en base a la calidad que el mismo requiera y éste aconseje (conc. arts 19,33, 75 inc.22 del Const. Nacional y art.11 de la Constitución de la Pcia. de Bs.As.) . Por lo cual FALLO : 1. Declarar la inconstitucionalidad de la disposición reglamentaria del I.O.M.A. Nro. 731/02 y sus anexos I y II por las consideraciones vertidas supra, ((conc. arts 19,33, 75 inc.22 del Const. Nacional y art.11 y art. 57 de la Constitución de la Pcia. de Buenos Aires) .2. Por las consideraciones expuestas SE DECLARA PROCEDENTE la demanda de amparo interpuesta por J. M. A. contra el I.O.M.A. (Instituto de Obra Médico Asistencial) institución autorice , ordenando a dicha la solicitud de práctica de Alta complejidad suscrita por el médico tratante del actor para realizar en el Hospital Italiano la intervención CINECORONARIOGRAFIA quirúrgica y descripta ANGIOPLASTIA como : TRANSLINEAL CON COLOCACIÓN DE STENT .3. Se imponen las costas a la demandada (art.68 y 289 del CPCC).4. Por su actuación en autos, regúlanse los honorarios del letrado patrocinante de la parte actora : Dra. Silvia Guadalupe GUZMÁN ( To-VII V-Fo 146 –Legajo Previsional 41841-6) la suma de pesos ..... ($ .....) y doctora Beatriz M.BOZIO de CASCO (To VII-Fo 783 del CAM-Legajo 46.895-4) en la suma de pesos ......... ( $ .........) y al apoderado de la Fiscalía de Estado Dr. Facundo SANTANA (To IV-Fo 348 CASM, legajo 27105/9-) en la suma de pesos ......... ($..... ) la referida cantidad deberá adicionársele el 10% en concepto de aporte de ley (art.2 inc.a) y 16 de la ley 6716 y sus modificatorias , arts. 9,10,14,15,16,22,49,51 y 54 del decreto –ley 8904/77 y sus modif..)Regístrese y Notifiquese. Mónica Luján López Juez en lo contencioso Administrativo Del Departamento Judicial de Morón.-