Opinión 111-2012/DTN

Dirección Técnico Normativa
Opinión
T.D.: 2078703
OPINIÓN Nº 111-2012/DTN
Entidad:
Seguro Social de Salud - ESSALUD
Asunto:
Obligatoriedad de compras corporativas
Referencia:
Carta N° 4343-GCL-OGA-ESSALUD-2012
1.
ANTECEDENTES
Mediante el documento de la referencia, el Gerente Central de Logística de
ESSALUD consulta sobre la obligatoriedad en la participación de compras
corporativas llevadas a cabo dentro de los alcances del artículo 85.A del Reglamento
de la Ley de Contrataciones del Estado.
Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las
consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y
alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas
genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos,
de conformidad con lo dispuesto por el literal j) del artículo 58 de la Ley de
Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 1017 (en
adelante, la “Ley”), y la Segunda Disposición Complementaria Final de su
reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF (en adelante, el
“Reglamento”).
En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas
necesariamente a situación particular alguna.
2.
CONSULTAS Y ANÁLISIS
Las consultas formuladas son las siguientes:
2.1
“¿La obligatoriedad de las compras corporativas, dentro de los alcances del
artículo 85°-A del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, puede
ser establecida mediante dispositivos legales distintos a los Decretos
Supremos emitidos por el Ministerio de Economía y Fianzas, con el voto
aprobatorio del Consejo de Ministros?” (sic).
2.1.1 En primer lugar, debe indicarse que, con la finalidad de aprovechar los
beneficios de las economías de escala, el artículo 80 del Reglamento autoriza a
las Entidades a contratar bienes y servicios homogeneizados a través de un solo
proceso de selección, mediante compras corporativas.
Así, conforme lo dispone el segundo párrafo del referido artículo, “Las
Compras Corporativas podrán ser facultativas, para lo cual las Entidades
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celebrarán un convenio interinstitucional, u obligatorias, cuando se establezca
por Decreto Supremo emitido por el Ministerio de Economía y Finanzas, con
el voto aprobatorio del Consejo de Ministros.” (El subrayado es agregado).
Es preciso señalar que, en adición a la norma citada, los artículos 82 al 84 del
Reglamento regulan el desarrollo de las compras corporativas obligatorias,
mientras que, para las compras corporativas facultativas, debe tenerse en
consideración lo dispuesto en el artículo 85 de dicho reglamento.
De lo anterior se desprende que, las compras corporativas reguladas en la
normativa de contrataciones del Estado, son facultativas u obligatorias; las
primeras se realizan por decisión de las propias Entidades, mediante convenio
interinstitucional; mientras que las segundas se realizan cuando así se
establezca a través de Decreto Supremo emitido por el Ministerio de Economía
y Finanzas, con el voto aprobatorio del Consejo de Ministros.
2.1.2 Adicionalmente, el artículo 85.A del Reglamento1, referido a “Otras compras
corporativas”, dispone que “Las Entidades del Gobierno Nacional que
formulen las políticas nacionales y/o sectoriales del Estado están facultadas a
establecer, mediante Resolución del Titular de la Entidad, la relación de bienes
y servicios que se contratarán a través de compra corporativa, debiendo
señalar la Entidad encargada de la compra corporativa, las Entidades
participantes, así como las obligaciones y responsabilidades de estas últimas.”
(El subrayado es agregado).
Como se advierte, el artículo citado incorpora una modalidad de compra
corporativa facultativa adicional a la del artículo 85 del Reglamento, la que
puede desarrollarse por decisión del Titular de las Entidades del Gobierno
Nacional que formulan políticas nacionales y/o sectoriales, dentro del ámbito
de sus competencias.
Sobre el particular, debe precisarse que, conforme lo dispone el numeral 1) del
artículo 4 de la Ley Orgánica del Poder Ejecutivo, aprobada mediante Ley
N° 29158, constituye competencia exclusiva del Poder Ejecutivo el “Diseñar y
supervisar políticas nacionales y sectoriales, las cuales son de cumplimiento
obligatorio por todas las entidades del Estado en todos los niveles de
gobierno.”(El subrayado es agregado).
Asimismo, la referida norma precisa que las políticas nacionales conforman la
política general del gobierno y se emiten para definir los objetivos prioritarios,
los lineamientos y contenidos principales de las políticas públicas; por su parte,
una política sectorial es el subconjunto de políticas nacionales que afecta una
actividad económica y social específica, pública o privada.
Ahora bien, el numeral 22.2 del artículo 22 de la Ley Orgánica del Poder
Ejecutivo precisa que “Los Ministerios diseñan, establecen, ejecutan y
supervisan políticas nacionales y sectoriales, asumiendo la rectoría respecto a
1
Artículo adicionado mediante Decreto Supremo N° 046-2011.EF publicado en el diario oficial El
Peruano el 25 de marzo de 2011.
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ellas.” (El subrayado es agregado).
De acuerdo con lo expuesto, debe indicarse que el artículo 85.A del
Reglamento faculta a los Ministerios a adoptar la decisión de desarrollar
compras corporativas en su sector, para lo cual deben establecer, mediante
resolución ministerial: (i) la relación de bienes y servicios que se contratarán a
través de la compra corporativa; (ii) la Entidad encargada de su conducción;
(iii) la relación de Entidades participantes, las que necesariamente deben
pertenecer al mismo sector; y (iv) las obligaciones y responsabilidades de las
Entidades participantes.
En ese sentido, las compras corporativas llevadas a cabo por decisión de un
Ministerio, en virtud del artículo 85.A del Reglamento, se aprueban por
Resolución Ministerial, no siendo necesaria la emisión de un Decreto Supremo
del Ministerio de Economía y Finanzas con el voto aprobatorio del Consejo de
Ministros; esta es una formalidad aplicable, únicamente, a las compras
corporativas obligatorias.
2.2
“Participar en compras corporativas dispuestas por otras Entidades, en los
casos en los que no exista un Decreto Supremo emitido por el Ministerio de
Economía y Finanzas que así lo disponga, salvo que las disposiciones
emitidas por otras Entidades del Gobierno Nacional que formulen las
políticas nacionales y/o sectoriales del Estado ¿Pueden considerarse normas
de obligatorio cumplimiento?”
Conforme se indicó al absolver la consulta anterior, los Ministerios pueden
realizar compras corporativas facultativas en virtud del artículo 85.A del
Reglamento, para lo cual deben establecer, mediante Resolución Ministerial, la
relación de Entidades participantes, las que necesariamente deben pertenecer al
sector en el que el Ministerio ejerce su competencia.
En tal sentido, cuando los Ministerios adopten la decisión de desarrollar una
compra corporativa en virtud del artículo 85.A del Reglamento, será
obligatorio que participen en esta compra las Entidades incluidas en la relación
consignada en la resolución ministerial que aprueba la compra corporativa, las
que deben pertenecer al sector en el que el Ministerio ejerce su competencia.
2.3
“Dentro de los alcances del artículo 85°-A del Reglamento de la Ley de
Contrataciones del Estado, ¿Las Entidades de Gobierno Nacional
enmarcadas en sectores específicos pueden incluir a Entidades de otro
sector? De ser afirmativa la respuesta, ¿En qué casos?” (sic).
Tal como se indicó al absolver las consultas anteriores, los Ministerios solo
pueden incluir como participantes de las compras corporativas que realicen en
virtud del artículo 85.A del Reglamento, a las Entidades que integren el sector
en el cual ejercen su competencia.
No obstante, en caso una Entidad que no se encuentre dentro del ámbito de
competencia del Ministerio que desarrolla la compra corporativa, desee
participar en esta, podrá incorporarse a la misma de manera facultativa, para lo
cual será necesario que celebre un convenio institucional con el referido
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Ministerio, de conformidad con el artículo 85 del Reglamento.
3.
CONCLUSIONES
3.1 Las compras corporativas llevadas a cabo por decisión de un Ministerio, en
mérito al artículo 85.A del Reglamento, se aprueban por Resolución
Ministerial, no siendo necesaria la emisión de un Decreto Supremo del
Ministerio de Economía y Finanzas con el voto aprobatorio del Consejo de
Ministros, esta formalidad se aplica, únicamente, a las compras corporativas
obligatorias.
3.2
Cuando los Ministerios adopten la decisión de desarrollar una compra
corporativa en virtud del artículo 85.A del Reglamento, las Entidades incluidas
en la relación consignada en la resolución ministerial que aprueba la compra
corporativa, deben participar en esta compra de manera obligatoria.
3.3
Los Ministerios solo pueden incluir como participantes de las compras
corporativas que realicen en virtud del artículo 85.A del Reglamento, a las
Entidades que integren el sector en el cual ejercen su competencia. Sin
embargo, en caso una Entidad no se encuentre en dicho ámbito de competencia
y desee participar en la compra corporativa, podrá incorporarse a la misma de
manera facultativa, para lo cual será necesario que celebre un convenio
institucional con el referido Ministerio, de conformidad con el artículo 85 del
Reglamento.
Jesús María, 13 de noviembre de 2012
AUGUSTO EFFIO ORDÓÑEZ
Director Técnico Normativo
RACH.