CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION CIVIL Magistrado Ponente: SILVIO FERNANDO TREJOS BUENO Bogotá D. C., veintiuno (21) de Septiembre de dos mil (2.000).- Referencia: Expediente No. 6140 Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 8 de abril de 1996, proferida por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso ordinario de mayor cuantía seguido por ROMEO PEDROZA GARCIA contra la compañía de SEGUROS GENERALES CÓNDOR S. A. I. EL LITIGIO 1. Reclama el demandante que se le reconozcan los derechos derivados de la póliza de cumplimiento 18782 de mayo 17 de 1991, y su certificado de renovación número 43075, expedidos en su favor, por medio de la cual la aseguradora le garantizó el cumplimiento de las obligaciones contraídas para con él por la sociedad Edificadora Torremarina Ltda., derivadas del contrato de obra de mayo 15 de 1991; que se condene a la aseguradora a pagar la indemnización fijada de antemano en la dicha póliza, por valor de $80’000.000; y que, previa declaración de la mora, se aplique a dicha suma “la tasa máxima de interés moratorio que exista en el momento que la compañía aseguradora efectúe el pago a la parte beneficiaria”, contados a partir del día en que se produjo el incumplimiento, o sea desde el 26 de junio de 1993, o desde la fecha que se demuestre en el proceso. Para sustentar las pretensiones, el demandante expuso los hechos que se compendian a continuación: a) El 15 de mayo de 1991, el demandante celebró contrato de obra con la sociedad Edificadora Torremarina Limitada, que fue aceptado por la aseguradora CÓNDOR S. A. el 17 de mayo siguiente, en virtud del cual aquélla se obligó a construir 20 cabañas en la finca “El Paraíso”, situada en el municipio de Cocorná (Antioquía), de acuerdo con las especificaciones descritas en el contrato, cuya entrega se pactó inicialmente para el 15 de noviembre de 1991, y después para el 12 de diciembre de 1992, según el documento de aplazamiento a que alude el certificado 43075 expedido por la misma aseguradora. Por razón del precio estipulado en la cláusula quinta, el SFTB. EXP. No. 6140 2 demandante pagó a la sociedad contratista la suma de $160’000.000 que correspondía al valor total de la obra. b) Para garantizar el cumplimiento de sus obligaciones, la sociedad constructora celebró un contrato de seguro con la demandada, quien expidió la póliza de cumplimiento a favor de particulares número 18782, de 17 de mayo de 1991, por la suma de $80’000.000.oo, “cuyo asegurado, beneficiario y reclamante es Romero (sic) Pedroza García”. c) Tal póliza es de aquellas que también se denominan póliza de cumplimiento de valor admitido, “porque se determinó de antemano por las partes del contrato de seguro, el mayor valor de la indemnización que pagaría la compañía aseguradora a la parte asegurada y beneficiaria, en el caso de presentarse el incumplimiento total de las obligaciones garantizadas con dicha póliza”. d) La Edificadora incumplió totalmente las obligaciones, pues no construyó ninguna de las cabañas objeto del contrato de obra, por lo que el perjuicio, por concepto de daño emergente, corresponde al precio pagado por el demandante, y por el lucro cesante a los intereses de ese capital. SFTB. EXP. No. 6140 3 e) El 17 de diciembre de 1992, el demandante dio aviso a la aseguradora de que se había dado el incumplimiento de la sociedad constructora y reclamó el pago del seguro; ésta reclamación no fue atendida, ni tampoco las subsiguientes peticiones de 25 de mayo de 1993 y 16 de julio de 1993. f) El 11 de enero de 1994, el beneficiario del seguro presentó una nueva reclamación; en esa ocasión aportó una amplia documentación que la compañía aseguradora objetó mediante documento suscrito el 11 de febrero de 1994. g) Por último, el 18 de febrero de 1994 el reclamante aportó nueva documentación, pero la compañía mantuvo su posición negativa “alegando que no se ha demostrado la cuantía de los perjuicios”, actitud con la cual desconoció la Ley 45 de 1990, “pues, se acreditó fehacientemente el incumplimiento total de las obligaciones afianzadas y la cuantía de los perjuicios”. 2. En su oportunidad, la demandada se opuso a las pretensiones y propuso las excepciones que denominó “inexistencia del contrato”, basado en que el contrato de seguro requiere la suscripción de la póliza y el mencionado certificado de renovación no tiene el carácter de tal ni reúne los requisitos del artículo 1045 del Código de Comercio, y en que “la obligación de la aseguradora se limita a cubrir los riesgos e SFTB. EXP. No. 6140 4 indemnizar los siniestros que ocurran durante su vigencia” y no los que sucedan después de finalizada ésta; la de “prescripción de los efectos derivados del contrato de seguro”; “inexigibilidad de la obligación” por no haberse probado el valor de los perjuicios ni el incumplimiento; “inexistencia de la obligación” por cuanto “de acuerdo con la cobertura de la póliza se establece claramente que no es materia de un seguro lo que por su naturaleza debe ser objeto de otro seguro y en el caso que nos ocupa la pretensión del demandante son (sic) materia de la garantía de anticipo y no de la de cumplimiento”; y la de “terminación del contrato”, puesto que la póliza había perdido vigencia cuando ocurrió el siniestro por mora en el pago de la prima, en virtud de que inicialmente se giró un cheque que resultó impagado “y hasta el momento no se ha cubierto el valor de la prima”. 3. Agotado el trámite de la primera instancia, el juez dictó sentencia que declaró probada la excepción de prescripción y consecuentemente desestimó las pretensiones. Apeló el demandante, y el Tribunal confirmó el fallo impugnado, aunque por otras razones, tras decir que la excepción de prescripción no se encontraba probada. SFTB. EXP. No. 6140 5 II. FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL 1. En lo de fondo, el Tribunal hace las siguientes reflexiones: 1º) La obligación de la sociedad constructora consistió en construir 20 cabañas a un costo de $8’000.000, cada una, en un plazo máximo de 180 días, y su cumplimiento era, entonces, el riesgo amparado por el contrato de seguro; dicha obligación no se cumplió durante el término inicialmente pactado ni durante la prórroga, como se deduce de la prueba de inspección judicial y del testimonio de Luis Darío Atehortúa. 2º) A su turno, la obligación a cargo del otro contratante consistía en pagar el valor de cada cabaña “en el acto de firmarse este contrato”, expresiones que pueden dar lugar a diferentes interpretaciones, pues así como es factible entender que ellas pueden ser prueba suficiente de cumplimiento, también pueden interpretarse como “una afirmación de futuro que requeriría de otros medios de convicción para establecer su cumplimiento”; en el punto, el Tribunal, frente a la posición del demandante que alega que no ve cómo la compañía aseguradora puede fundamentar una excepción con base en el contrato respecto del cual ha asumido el riesgo y que en todo caso la carga de la prueba correspondiente corre a cargo de la SFTB. EXP. No. 6140 6 aseguradora como proponente de la excepción, considera “incuestionable” la procedencia de las excepciones basadas en el negocio principal, “frente a un contrato que, como el de seguro de cumplimiento, es accesorio a aquel”. 3º) La doctrina y la jurisprudencia asimilan el seguro de cumplimiento a la fianza, para hacer ver que, en relación con el asegurado, debe probarse el cumplimiento de las obligaciones contraidas por éste en el contrato principal, no sólo porque es un punto de disputa según las disímiles versiones de los litigantes, sino también porque el juzgado no lo halló probado; porque es cuestión que hace parte de la legitimación en la causa por activa, revisable, aún de oficio; y porque, “al existir para la aseguradora la posibilidad de subrogarse en los términos del Art. 1099 C. de Co. inc. 2°, resulta de trascendencia saber si el asegurado cumplió el acuerdo principal, así las obligaciones afianzadas no sean las suyas sino las de la contratista”. 4º) Situado en el campo de las pruebas sobre el incumplimiento del asegurado, el Tribunal dedujo lo siguiente: a) No le otorga valor a los testimonios de Hilda Ligia García Posada y Magnolia del Socorro Giraldo, pues si bien aquélla dijo haber presenciado cuando el demandante realizaba el SFTB. EXP. No. 6140 7 pago referido, y ésta dijo haberse enterado del mismo por comentarios, ambas se contradijeron en cuanto al lugar donde se firmó el contrato y respecto de la persona encargada de elaborar su contenido; en consecuencia, “es precario el resultado de estos testimonios para lo que se trata de averiguar”. b) Examina enseguida la prueba indiciaria derivada tanto de la conducta de la sociedad demandada como del proceder del demandante. En ese sentido anota: * Que en relación con la compañía aseguradora debe probarse plenamente que el contrato de obra estaba suscrito por las partes contratantes cuando lo recibió ‘para su estudio’ el 17 de mayo de 1991, pues sólo así se entendería cumplida la condición prevista para el pago a cargo del contratante. * Que otro posible hecho indicador del cumplimiento de dicha obligación se da por la expedición de la póliza en esa fecha, lo que, sin embargo, se trata de una “simple conjetura” más que un indicio, por cuanto a la compañía aseguradora le bastaba conocer las obligaciones a cargo del contratista, “porque eran las que estaban garantizando en su cumplimiento futuro”, sin que tuviera injerencia alguna, en ese momento, la prueba del cumplimiento por parte de Romeo Pedroza. SFTB. EXP. No. 6140 8 * Que es relevante la objeción a la reclamación de pago del seguro que hizo la compañía aseguradora y la respuesta que ésta dio a los cuatro primeros hechos de la demanda, las cuales evidencian que “no resulta completamente inexacta” la posición asumida por dicha compañía de no haber tenido conocimiento del cumplimiento de las obligaciones a cargo de cada contratante. * Que la conducta asumida por el representante legal de la compañía aseguradora en la audiencia celebrada en cumplimiento de los artículos 101 del Código de Procedimiento Civil y 10 del Decreto 2651 de 1991, consistente en haber admitido que tanto la empresa constructora como el contratante estaban “gestionando la adquisición de unos dineros para poder dar cumplimiento a sus obligaciones”, implica que aunque en momento alguno se mencionó el eventual incumplimiento del demandante, tampoco se reconoció en forma expresa ese hecho, y en esas circunstancias el pago sólo puede inferirse de la configuración de un indicio “que puede calificarse de grave”. * Con todo, el Tribunal le resta trascendencia al anterior indicio, pues encuentra otro hecho indicador, de igual magnitud, el cual obra contra el demandante, derivado de su SFTB. EXP. No. 6140 9 conducta imprudente por no haber aportado para el efecto ni los comprobantes ni los libros de comercio que demostraran el cumplimiento de la obligación a su cargo, a pesar de haber dicho en el interrogatorio de parte que su actividad gira ordinariamente alrededor de cuantiosos negocios, y de haber efectuado una pormenorizada relación de los cheques que utilizó como forma de pago, por lo cual “era de esperarse” que estuviera en condiciones de anexar algún comprobante de pago. c) De cara a lo dispuesto sobre la prueba de indicios en los artículos 248, 249 y 250 del Código de Procedimiento Civil, el fallador concluye que ninguno de los mencionados antes puede considerarse como necesario, “esto es, que de modo infalible acrediten el pago de la obligación que se averigua”, lo cual sucede aun con el que se halló en contra del demandante. Empero, añade, puede catalogarse como indicio grave tanto la conducta desplegada por la sociedad demandada “en la audiencia del Art. 101”, como la del demandante, y en cambio, como indicio leve, las circunstancias que rodearon la firma del contrato y la entrega de éste a la compañía aseguradora, lo que consecuentemente sólo deja vigente dos indicios graves “que, por lo mismo, contrarrestan todo efecto probatorio y que en nada contribuyen a averiguar el hecho que interesa”. SFTB. EXP. No. 6140 10 d) En síntesis, el fallador concluye que ningún medio probatorio resultó suficiente para establecer el cumplimiento de la obligación a cargo del demandante respecto del contrato principal, porque por fuera de que la prueba testimonial fue contradictoria, la documental, consistente en el recibo de la cláusula cuarta, “quedó sujeta a una condición que no se puede establecer como cumplida”, y la indiciaria se conforma por dos indicios que, aunque graves, se contradicen. e) Por último, señala la sentencia acusada que la respuesta dada por la compañía aseguradora a los hechos de la demanda en el sentido de no constarle el cumplimiento del contrato principal, tiene su razón de ser en que tales circunstancias efectivamente las podía desconocer, “tanto que lo cuestionó en las objeciones y que, en el proceso no se acreditó plenamente en lo relativo a los compromisos del demandante”. 2. De otro lado, el sentenciador señala que no se aprecia en forma nítida la mala fe que se le reprocha a la parte demandada por haber negado al certificado de modificación la connotación renovadora del contrato de seguro alegada por el demandante; se trata de “un aspecto discutible al cual inclusive adhirió la falladora de primera instancia cuando se basó, exclusivamente, en la póliza original y declaró probada la SFTB. EXP. No. 6140 11 prescripción”, criterio que, aunque no se comparta, tampoco da lugar a inferir la mala fe de la aseguradora. III. LA DEMANDA DE CASACION Cargo Unico 1. Con fundamento en la causal primera de casación, acusa el censor la sentencia de ser violatoria, indirectamente y por falta de aplicación, de los artículos 1045, 1053, 1068, 1077 inciso 2°, 1078, 1081, 1087, 1089 y 1099 del Código de Comercio, 83 de la Ley 45 de 1990 y los artículos 2°, 4° y 7° de la Ley 225 de 1938, “normas que dan derecho al beneficiario de una póliza de seguro de cumplimiento, para demandar el pago del seguro cuando no se han cumplido, en el tiempo pactado, las obligaciones cuya ejecución fue así afianzada por la aseguradora”; todo como consecuencia de los errores evidentes de hecho en que incurrió el Tribunal, en la apreciación de distintos medios de prueba. 2. En el plano teórico, delanteramente explica el recurrente que los riesgos cuya protección se busca mediante la llamada póliza de cumplimiento entre particulares, se refieren no sólo a los malos manejos en que pueda incurrir quien administra SFTB. EXP. No. 6140 12 bienes y dineros ajenos, dentro de cuyo concepto quedan comprendidas además las contingencias que habitualmente se presentan en la ejecución de ciertos contratos de tracto sucesivo, como lo son precisamente aquellos celebrados para la construcción de edificios en la forma y en los términos definidos por el artículo 2060 del Código Civil; sino también el eventual incumplimiento por parte del constructor, con lo cual el dueño de la obra previene los perjuicios que le pueda ocasionar la inejecución de la obra contratada, característica que asemeja dicho seguro a la fianza y por lo cual el artículo 2° de la Ley 225 de 1938 “establece que el seguro de manejo y cumplimiento tendrá por objeto, entre otros, garantizar el cumplimiento de obligaciones que emanen de leyes o de contratos”. Así, refiriéndose a lo expresado por la jurisprudencia en torno al objeto pretendido por el seguro de cumplimiento, en cuanto a la garantía que protege, retoma lo pactado por los contratistas para anotar que aunque en el proceso quedó plenamente demostrado el incumplimiento por parte de la sociedad constructora, las pretensiones de la demanda no fueron acogidas porque en virtud de los errores que le endilga al Tribunal, no encontró probado el cumplimiento por parte del demandante, “imponiéndole a éste, de ese modo, una carga probatoria que, de un lado y según el inciso segundo del SFTB. EXP. No. 6140 13 artículo 1077 del C. de Comercio, es exclusiva carga de Seguros Cóndor…”, y porque dejó de apreciar no sólo la prueba que acredita el pago efectuado por el demandante, sino también la mala fe que milita en el comportamiento asumido por la compañía demandada. Enseguida resalta la incidencia que tiene la buena fe en materia de seguros, especialmente en los de cumplimiento, “pues la tranquilidad y el sosiego del dueño de la obra, cuya cabal ejecución por parte del constructor se le garantiza con la póliza de cumplimiento, se verían severamente disminuidos y hasta cercenados si el asegurador, en su momento, esquiva y elude, como ocurrió en la especie de esta litis, el pago de la fianza, alegando tardíos y mentirosos pretextos como el de que no se pagó la prima y arguyendo que no conocía plenamente las cláusulas del contrato en el que consta la obligación afianzada”. En esas condiciones, destaca la importancia que tiene para el asegurado el despliegue de un completo análisis que le permita a la compañía aseguradora otorgar, mediante la póliza de cumplimiento, la confianza y la seguridad reclamadas; en ese sentido afirma que “grave sería que una aseguradora, por ganar una prima o por retener un cliente, conceda una póliza de cumplimiento a la ligera, sin estudiar el contrato y sin medir SFTB. EXP. No. 6140 14 el alcance de las obligaciones afianzadas; ello demostraría una reprochable negligencia que sería fuente de perjuicios para el beneficiario”. Incluso, agrega, para permitir el cumplimiento efectivo de dicha misión por parte de la aseguradora, en el contrato amparado se dejó expresa constancia de que le sería permitido examinar e inspeccionar la documentación que fuera necesaria en orden a satisfacer el cabal conocimiento del contrato, “pero Seguros Cóndor S. A., mostrando total desidia, dejadez o negligencia nunca utilizó este indiscutible derecho”; en cambio, sacó a relucir “tardíamente” el no pago del demandante de la suma pactada en favor del constructor. 3. En el plano probatorio, el acusador concretamente denuncia la comisión de los siguientes errores manifiestos de hecho, imputables al Tribunal: a) No dedujo en contra de la compañía demandada el indicio grave ni la mala fe derivadas de la forma como contestó la demanda, mediante afirmaciones y negaciones contrarias a la realidad y planteando una excepción con manifiesta carencia de fundamento legal; así, pasó por alto “la desfachatez” de la compañía demandada al afirmar la inexistencia del certificado de modificación de la póliza de cumplimiento y con ello la SFTB. EXP. No. 6140 15 extensión de los efectos del mismo hasta el 12 de diciembre de 1992, “como lo hizo constar la propia aseguradora en el certificado (…..), según oficio de julio 5 de 1991”, conducta con la cual la aseguradora desconoció no sólo lo dispuesto en los artículos 74 y 95 del Código de Procedimiento Civil, sino también el artículo 1048 del Código de Comercio el cual dispone que los anexos emitidos para adicionar, modificar o renovar la póliza hacen parte de ésta. b) Dejó de apreciar que al plantear la compañía aseguradora la excepción de prescripción, “alegó contra toda realidad procesal” que el término respectivo se iniciaba el 15 de noviembre de 1991, “desconociendo, con indefensable atrevimiento, que la vigencia de la póliza de cumplimiento había sido extendida por la misma aseguradora hasta el 12 de diciembre de 1992, como lo consignó en el certificado de modificación Nro. 43075…”. c) No apreció que cuando la demandada formuló la excepción de prescripción estaba confesando la existencia del derecho que invoca el demandante, “aunque simultáneamente alegue que el derecho luego se extinguió por no haberlo reclamado el beneficiario dentro del término de prescripción”; lógica que se impone por la semejanza que presenta el caso del beneficiario que demanda el pago de los perjuicios amparados con póliza SFTB. EXP. No. 6140 16 de cumplimiento, con el del demandado que en un proceso reivindicatorio propone la excepción de prescripción y con lo cual demuestra entonces su calidad de poseedor y la identidad del bien pretendido con el que ocupa. d) El censor, a vuelta de referirse a lo dispuesto en los artículos 1625, 1512 y 2535 del Código Civil, asevera que cuando el asegurado reclama el valor de la indemnización fijada de antemano en la póliza correspondiente y el asegurador propone la excepción de prescripción “está simplemente admitiendo que para el beneficiario de la póliza, por haberse incumplido la obligación afianzada, nació el derecho indiscutible a reclamar de la aseguradora el pago de la indemnización en esa cuantía”, lo que implica confesar que para el demandante nació el derecho que reclama pero que después se extinguió. e) Pasó por alto las afirmaciones mentirosas que hizo la compañía demandada para sustentar la excepción de terminación del contrato basada en la ausencia de pago de la prima, las que ha debido apreciarlas como indicio grave en su contra y para considerar su mala fe. Con ello, a pesar de que “la desvergonzada afirmación de que la prima no se pagó” fue rechazada por el Tribunal cuando anotó que fue la propia compañía demandada la que “puso sobre el cuerpo de la SFTB. EXP. No. 6140 17 póliza, la constancia del pago de la prima”, no aplicó al caso las sanciones procesales pertinentes; como tampoco vio que según fotocopia del cheque referido (C. 1, folio 98), éste fue girado el 3 de marzo de 1993 y consignado por la aseguradora el 10 de ese mes y año, tales fechas demuestran “que ese título valor no pudo ser girado para pagar una prima causada dos años antes, el 17 de mayo de 1991”. f) De la conducta desplegada por la compañía aseguradora por la manera como contestó los primeros cuatro hechos de la demanda, para abstenerse de hacer pronunciamiento expreso sobre ellos, y en cambio consignar en las respuestas afirmaciones contrarias a la realidad, el Tribunal únicamente dedujo un indicio leve, con lo cual olvidó que “en desarrollo del principio de lealtad y buena fe con que deben los contendientes afrontar los procesos, el legislador hoy ha impuesto al demandado la carga de contestar la demanda exigiéndole pronunciamiento expreso sobre los hechos y pretensiones de ella e imponiéndole el deber de respetar la verdad”; destaca el censor el acto desleal en que incurrió la compañía cuando dijo no constarle la existencia del contrato de construcción de obra a pesar de haberlo recibido para su estudio desde el 17 de mayo de 1991, “debidamente sellado en cada hoja por Cóndor S. A. bajo la firma y sello del gerente”, motivo por el cual fue en esa fecha que expidió la respectiva póliza de cumplimiento, SFTB. EXP. No. 6140 18 previa constancia sobre el pago de la prima, lo que permite deducir que “constituye una calculada felonía” las afirmaciones consistentes en que no le consta la suscripción del contrato principal, tampoco quiénes eran las partes contratantes, ni si estaba o no firmado por aquellas y por testigos, y lo que es peor, que incluso ponga en duda el haberlo recibido cuando del texto de dicho contrato se desprende que fue sellado por dicha aseguradora el 17 de mayo de 1991, circunstancias que ha debido tener en cuenta el Tribunal para deducir de ellas indicio grave en contra de la compañía demandada. g) El Tribunal incurrió en un nuevo error de hecho cuando desechó lo expuesto por Hilda Ligia García Posada “porque no coincide en todo con el declarado por Magnolia del Socorro Giraldo”, sin tener en cuenta que dichas versiones coinciden en lo esencial, esto es, concordaron en quiénes eran las partes en el contrato de obra, cuál era el objeto del mismo, cuál era el precio pactado y que el pago se efectuó “al suscribirse el contrato mediante la emisión de cheques por ese valor”, y sólo “discuerdan en circunstancias de poca monta”; olvida el fallador que la jurisprudencia ha resaltado la imposibilidad jurídica de exigir exactitud en los testimonios y que siendo Magnolia del Socorro Giraldo una testigo de oídas, “su dicho no sirve para enfrentarlo al de Hilda Ligia García Posada, y restarle fuerza SFTB. EXP. No. 6140 19 persuasiva, pues ésta sí es testigo presencial, que da muy atendibles razones de su dicho”. h) No apreció que en el aparte segundo de la cláusula trece del contrato de seguro de cumplimiento, la propia aseguradora estipuló que “el asegurador deberá demostrar los hechos o circunstancias excluyentes de su responsabilidad”, lo que le llevó a cometer error evidente en la apreciación de esa cláusula del contrato, al imponer al demandante la carga de acreditar el pago del precio. i) No dedujo que el contrato principal estaba firmado por las partes para cuando la compañía aseguradora lo recibió para su estudio y que para ese entonces ya el contratista había cancelado el valor del precio pactado por la construcción contratada, toda tez que pasó por alto el propio texto del contrato de obra qee concluye, “para constancia se firma en Medellín a los quince (15) días del mes de mayo de 1991” y ludgo aparecen las firmas de los contratantes y de los testigos, “lo que indica que el documento sí se firmó en su fecha y en Medellín”. Ade‰ás desconoaió que en la clátsul` quinta del contrato se utilizó “el futuro ‘pagará’ y no el presente ‘paga’”, futuro que sólo puede entenderse con relación al momento en que se redacta la cláusula respectiva, “pero no con relación al momento en que el contrato sería firmado, por la potísima SFTB. EXP. No. 6140 20 razón de que en esa misma cláusula se precisó que el pago se hará ‘en el acto de firmarse el contrato’”. j) Además no tuvo en cuenta que cuando el contrato fue recibido para su estudio por parte de la compañía aseguradora, aquél ya debía estar firmado por las partes, “pues de otro modo, en esa misma fecha no se hubiera expedido la póliza de cumplimiento”; que la compañía constructora al proponer una fórmula de arreglo mediante cartas enviadas el 1° y el 18 de junio de 1993, estaba aceptando que el contrato de construcción había sido firmado por las partes y que el contratante ya había cancelado el precio pactado, “pues de otro modo Edificadora Torremarina no ofrecería el arreglo que allí propone de pagarle $80’000.000 en los primeros quince (15) días del mes de septiembre”. Ni vió, por último, la carta enviada por el gerente de la compañía demandada al demandante, el 3 de agosto de 1994, en la cual aquél le ofrece conciliar dl proceso mediante la cancelación del 15% del valor de la póliza de cumplimiento, “hecho que es claramente indicador de que el demandante no había incumplido el contraþo principal y que realmente, pagó el precio de $140’000.000, pues si hubiera insatisfeaho ecta obdigación, imposible sería que la aseguradora le hiciera un ofrecimiento tal, que entmnces, comportaría un premio al incumplimiento”. SFTB. EXP. No. 6140 21 k) Existió error de hecho cuando calificó de simple “conjetura” la emisión de la póliza de cumplimiento una vez estudiado el contrato principal, tras interpretar erradamente que a la compañía aseguradora únicamente le interesaba conocer las obligaciones de la edificadora y no las del contratante, interpretación que en sentir del impugnante resulta contradictoria, “pues necesariamente para saber cuáles son las obligaciones contraídas por cada una de las partes de un contrato escrito, o, al menos, para determinar cuáles son las asumidas por una de ellas, es menester que el documento esté debidamente firmado por las partes, pues la firma es la manifestación exterior del consentimiento y sin ellas el contrato aún no es tal”, lo que conduce a determinar que sí del contrato estudiado se dedujeron las obligaciones a cargo de la edificadora para asegurar su cumplimiento, “es porque ese documento privado ya constituía un contrato firmado por las partes”. l) Por último, hubo error en la apreciación de la conducta de la compañía aseguradora por no haber aportado copia auténtica del oficio calendado el 5 de julio de 1991, a pesar del requerimiento que se le hizo cuando absolvió interrogatorio de parte, y, en cambio, calificó de indicio grave que el demandante no haya aportado los comprobantes de pago de la suma de $160’000.000 millones. SFTB. EXP. No. 6140 22 4. En conclusión, según el censor, el Tribunal, por causa de la errónea apreciación de las pruebas detalladas antes se equivocó al deducir que no estaba probado el cumplimiento de las obligaciones a cargo del demandante, lo que le impidió observar que ninguna excepción se hallaba probada; en tal virtud, solicita la casación de la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, la Corte revoque la sentencia de primer grado y, en su lugar, acoja las súplicas de la demanda. IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. El contrato de seguro de cumplimiento, por el cual una compañía aseguradora se compromete a pagar los perjuicios derivados del incumplimiento de obligaciones a cargo del tomador dimanantes de un contrato, clasifica en la especie de los seguros de daños, y, por ende, se aplica el principio de indemnización que los inspira, el cual se concreta en que, respecto del asegurado, “serán contratos de mera indemnización y jamás podrán constituir para él fuente de enriquecimiento”, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1088 del C. de Comercio; el riesgo lo constituye, entonces, la eventualidad del incumplimiento del deudor. SFTB. EXP. No. 6140 23 2. Ahora bien, dada su naturaleza jurídica, el beneficiario del seguro de cumplimiento, ante el acaecimiento del siniestro, debe demostrar ante la compañía aseguradora, ya mediante reclamo extrajudicial o ya por vía judicial, la existencia del daño padecido y su cuantía, pues sólo hasta allá se extiende la responsabilidad de la compañía a quien, por razón de tal vínculo, le corresponde pagar, únicamente en esa medida, los perjuicios derivados para aquél por causa del incumplimiento de las obligaciones del tomador. Obvio que, antes, la aseguradora puede resultar exonerada de pagar la indemnización si demuestra que las obligaciones por cuyo cumplimiento se comprometió a responder fueron satisfechas, o que si bien fueron incumplidas, fue porque primero correspondía al otro contratante acatar las suyas (excepción de contrato no cumplido); o, en fin, que la infracción se dio por mediar un motivo legítimo o una causa extraña; en pocas palabras, no puede entenderse que la aseguradora en todo caso responde por el cumplimiento de las obligaciones del tomador, así éste tuviera motivos válidos para desatenderlas. 3. En lo que toca con carga probatoria sobre el monto de los perjuicios debe decirse que su imposición y satisfacción por el asegurado se explica, de un lado, porque la aseguradora no hace las veces de fiador de deuda ajena, pues asume la propia SFTB. EXP. No. 6140 24 estipulada en la póliza, de carácter condicional, por supuesto distinta de la que contrajo el deudor del contrato objeto de aseguramiento; y de otro lado, porque, contrario a lo que sostiene la censura, el seguro de cumplimiento de que aquí se trata no es un seguro de valor admitido que permita deducir que el valor de la indemnización a cargo del asegurador es igual al valor asegurado que aparece en la póliza. En este caso, se hace más patente el alcance del seguro de cumplimiento, en consideración a que el texto que contiene las cláusulas respectivas, establece que el mismo únicamente tenía por objeto indemnizar al asegurado o beneficiario “el incumplimiento de las obligaciones contractuales y en ningún caso, contra perjuicios de otro orden”, y que corresponde al asegurado demostrar “la ocurrencia del siniestro, así como la cuantía de la pérdida”, disposición contractual que no hace sino repetir lo que previene el artículo 1077 del C. de Comercio. Sobre el punto ha dicho la Corte: “para adoptar un criterio sobre el perjuicio que puede haber causado ese siniestro es preciso en primer lugar dejar muy en claro que son dos cosas diferentes la fianza o aval de una parte, y el seguro de cumplimiento, de otra. En los primeros nace para el fiador o el avalista desde el momento del contrato la misma obligación del deudor principal. El acreedor tendrá, pues, pluralidad de SFTB. EXP. No. 6140 25 deudores y en muchas ocasiones podrá escoger a su arbitrio a cuál de ellos ejecutar, (…….) en el segundo, bajo la forma de seguro se puede garantizar el cumplimiento de una obligación, en forma tal de que en el evento de la ocurrencia del riesgo, que consiste en el no cumplimiento, el asegurador toma a su cargo ‘hasta por el monto de la suma asegurada, por los perjuicios derivados del incumplimiento de la obligación afianzada’, como reza textualmente la póliza citada (en este caso la visible a folio C. 1). A ese texto simplemente una glosa: no ha debido emplearse la expresión afianzada ‘porque ciertamente el seguro en que se garantiza una obligación, comúnmente denominado SEGURO DE CUMPLIMIENTO, es negocio diferente de la fianza’” (Sentencia de 15 de marzo de 1983) 4. Con apoyo en las anteriores premisas y descendiendo a la especie de este proceso, la Corte observa y concluye lo siguiente: a) El contrato de seguros, materia de litigio, tuvo por objeto garantizar el cumplimiento de las obligaciones, derivadas de un contrato de obra, que contrajo la sociedad Edificadora Torremarina Ltda., contratista, con Romeo Pedroza García, contratante, por las que aquélla se obligó a construir veinte cabañas por un precio total de $160’000.000, y el último a SFTB. EXP. No. 6140 26 cancelar tal suma “en el acto de firmarse este contrato”; y que en los términos del seguro de cumplimiento, previsto en la cláusula décima del referido contrato de obra, figuran las siguientes personas: El Cóndor S. A., asegurador; la sociedad Edificadora Torremarina Ltda., tomador; y ROMEO PEDROZA GARCIA, beneficiario; quienes para los efectos consiguientes se sujetan a los términos de los contratos de obra y de seguro. b) El contrato de seguro en cuestión contempló que “la responsabilidad del Cóndor S. A. se configura en el caso de que el afianzado sea legalmente responsable del incumplimiento de la obligación afianzada por la presente póliza”; texto del cual emerge que no basta el suceso objetivo del incumplimiento del tomador para que se genere inmediatamente la prestación indemnizatoria a cargo de la aseguradora, puesto que, además, el desacato debe ser “legaliente” imputable al tomador, causándoHe dañg al beneficiario, quien tiele la carga de probar la existencia y monto de éste. c) Desde esa perspectiva, eltonces, si a la compañía se le formula el reclamo ante el evdnto del incumplimiento del contratista, se halla en posibiladad de oponerse al pago y establecer su defensa alegando que el tomador no eq “legalmente responsable” del incumplimiento SFTB. EXP. No. 6140 de las 27 obligacimnes contraídas a raíz de la celebpación del contrato de obra, pues la prestación indemnizatoria a cargo del asegurador fluye cuando se cumple el hecho condicional establecido en el contrato de seguro y dentro de los limites allí `revistos, lo que sucederá únicamente cuando se materialice la responsabilidad contractual del colstructor, y siendo ello así, quiere decir que si el acreedor o beneficiario de la obra no ha cumplido a su vez con sus recíprocas obligaciones, en este caso concretadas en el pago del precio convenido, cabe proponer contra él y aun se puede reconocer de oficio la excepción de contrato no cumplido que igual libera al asegurador, como que dicho fenómeno excluye por si mismo la responsabilidad contractual del contratista tomador del seguro de cumplimiento. En ese sentido, pues, cobra plena operancia el principio general vertido en el artículo 1609 del Código Civil, según el cual una de las partes no puede exigir a la otra el cumplimiento de las obligaciones derivadas de un contrato bilateral si, a su vez, no ha cumplido o no ha estado presta a cumplir las suyas; defensa que bien puede enarbolar el asegurador, quien se halla habilitado para proponer las mismas excepciones que hubiera podido oponer el contratante que tomó el seguro, quien incluso puede aprovecharse de las que de oficio resulten probadas en el proceso relacionadas con el contrato base. SFTB. EXP. No. 6140 28 5. Aquí esencialmente, en sentir del Tribunal, no está probado que el asegurado haya cumplido previamente, según lo convenido, su obligación de pagar el precio de la obra contratada, y, por tanto, no se da la condición específica de que el tomador sea legalmente responsable del incumplimiento que se le achaca, a cargo del asegurado que le permitiera, a su vez, reclamar por el incumplimiento del otro contratante; contra esa conclusión que apoya el sentenciador en distintos medios de prueba, compendiados atrás, el censor denuncia errores de hecho en la apreciación de los mismos, algunos de los cuales, se hallan referidos a los indicios que se derivan de distintas conductas procesales de la aseguradora que en realidad no atañen con el referido argumento de la sentencia acusada y que, aun de darse, justamente su valor probatorio pierde eficacia por la consideración de otros indicios y pruebas que se refieren al hecho concreto cuestionado; y los que apuntan a desquiciar los verdaderos argumentos del Tribunal no tienen el carácter de evidentes, ineludible en casación, como quiera que no brotan a simple vista ni conducen a destruir aquéllos, toda vez que, así tenga alguna lógica el planteamiento del censor, las conclusiones de éste no alcanzan para sustituir la tesis de la sentencia. SFTB. EXP. No. 6140 29 En efecto, las pruebas en que se basó el fallador para concluir que el demandante no demostró el cumplimiento previo de sus obligaciones fueron: la ausencia absoluta de prueba documental que demostrara el pago de la suma pactada como precio de la obra a realizarse, sumado al indicio grave que ello representa en el caso del demandante quien según se conoció en el proceso es una persona dedicada al mundo de los negocios y como tal con la planta física y personal para manejar en debida forma la historia contable de sus diferentes operaciones; las contradicciones existentes en las declaraciones de Hilda Ligia García Posada y Magnolia del Socorro Giraldo, quienes afirman haber sido testigos presenciales de la elaboración y firma del contrato de obra, a pesar de lo cual cada una brindó sobre tal hecho versiones completamente diferentes, por lo cual le resta credibilidad a la primera como testigo presencial del pago; la ausencia de prueba en cuanto al momento en que se firmó el contrato; y, el comportamiento de la compañía aseguradora cuando desde que se le reclamó el pago del seguro puso en duda el cumplimiento de la obligación por parte del demandante. Por su parte, frente a la apreciación de las mismas, el censor opone de manera concreta que de la conducta procesal de la demandada fluyen varios indicios graves en su contra, como lo son, negar hechos por ella plenamente conocidos, poner en SFTB. EXP. No. 6140 30 duda otros de los cuales tenía suficiente conocimiento, aceptar lo que finalmente fue una frustrada fórmula conciliatoria para una cancelación de un seguro que inicialmente desconocía; la mala fe consistente en negar el pago de la prima del seguro; desconocer que para cuando la aseguradora estudió el contrato, dicho documento debía estar firmado por los contratantes por lo que sólo en esas condiciones quedaba la vía libre para analizar las obligaciones contraidas por cada uno de ellos y la subsiguiente expedición de la póliza de seguro; calificó de indicio grave la conducta del demandante, pero desconoció igual magnitud a la aun más grave de la demandada; y, por último, confrontó dos testimonios para deducir contradicciones graves en diferencias “de poca monta” y además en relación con dos declaraciones que no podían ser enfrentadas, por ser una de ellas de oidas. Importa subrayar, desde ya, que las conclusiones asumidas por la censura no contrarrestan en modo alguno las que a su vez fueron piedra angular de la decisión adoptada por el sentenciador, porque aunque ofrecen una perspectiva que podría ser igualmente válida a la que acogió el Tribunal, no se erigen como excluyentes de aquéllas; es decir, los errores denunciados no alcanzan a ser manifiestos como se exige para que la sentencia impugnada pueda ser casada. SFTB. EXP. No. 6140 31 Desde ese punto de vista y respecto a la conducta procesal de la aseguradora, debe decirse que el Tribunal dedujo indicios leves y enfrentó a ellos pruebas mucho más concretas como la ausencia de comprobante del pago hecho por el demandante, circunstancia respecto a la cual la censura guarda silencio y únicamente hace ver que vendría a configurar también un indicio leve como fue la connotación dada al comportamiento procesal de la compañía demandada, versión que denota una interpretación meramente subjetiva que no desvirtúa, en momento alguno, la sólida conclusión del sentenciador. Sigue siendo igualmente válido, a pesar de la censura, el análisis que el Tribunal hizo en relación con los indicios derivados de la forma como enfrentó el juicio la compañía demandada, y la valoración de las declaraciones rendidas por Hilda Ligia García y Magnolia del Socorro Giraldo, para encontrar en éstas versiones, serias y graves contradicciones que restan credibilidad a la primera como testigo presencial de la entrega del precio objeto de la obligación contraída en el contrato de obra por el demandante. No es cierto en relación cnn ellas que no puedan enfrentarse por ser una de ellas testigo de oidas; y no lo es porque ambas diberon haber estado presentes en la elaborachón y firma del contrato dd obra, respecto a cuyo moiento las circunstancaas de tiempo, modo y lugar funron completamente discordantes, en tal magnitud que SFTB. EXP. No. 6140 32 eq imposhble concluir, como así lo hace el recurrente, que denotan diferencias de poca monta; de manera que esa circunstancia era determinante para que la primera perdiera cpedibilidad en relación con el momento del pago, único insdante frente al cual la segunda testigo tu4o conocimiento por comentarios de terceros. No prasciende el campo de la suposición, como asm lo hizo ver el Tribunal, las aseveraciones que se hacen en el sentido de que para el momento del estudio del contrato por parte de la aseguradora, éste ya qe encontraba firmado por las partes. Pero es más, aunqud este hecho se tuviera por cierto, para configurar el indicio grave a que alude el Tribunal, las versiones dadas por Hhlda Ligia García y por el propio demandante, informan que el pagm de los $160’000.000 a cargo del contratante se efectuó días después de elaborado el contrato y cuando ya se había expedido la póliza de cumplimiento, de manera que en ese orden de ideas sigue siendo incierto el ctmplimiento del pago qu% es soporte fundamental del fallo impugnado. 6. En fin, aunque fuera dable cgnstatar los errores de hecho denunaiados en el cargo, lo cierto es que no serían trascendentes, toda vez que de qituarse la Corte, en sede de instancia ante su recon/cimiento, teldría que concluir SFTB. EXP. No. 6140 33 indefectiblemente que no siendo el seguro de cumplimiento de valor admitido, como alega el recurrente demandante, a éspe le correspondía demostrar el daño y la cuantía del perjuicio que a él le causó el supuesto incumplimiento de las obligaciones contraídas por la sociedad constructora, pues aparte de que así se halla previsto en la pãliza, el límite de valor asegurado no está designado para que opere sin más y de manera inmediata, pues apenas constituye un tope que, como tal, bien puede corresponder a una suma menor, cuestión que corresponde dilucidar con las demostraciones que obran en el expediente, empeño que soslayó la parte demandante bajo la égida de que se trata de un seguro de valor admitido, lo que no es cierto. El cargo, consecuentemente, no prospera. DECISION En mérito de las consideraciones que anteceden, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia que con fecha 8 de abril de 1996 profirió el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín para ponerle fin en segunda instancia al proceso ordinario de la referencia. SFTB. EXP. No. 6140 34 Las costas causadas en casación son de cargo de la parte demandante. Tásense en su oportunidad. COPIESE, NOTIFIQUESE Y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. SILVIO FERNANDO TREJOS BUENO MANUEL ARDILA VELASQUEZ NICOLAS BECHARA SIMANCAS JORGE ANTONIO CASTILLO RUGELES SFTB. EXP. No. 6140 35 CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO JOSE FERNANDO RAMIREZ GOMEZ JORGE SANTOS BALLESTEROS SFTB. EXP. No. 6140 36