1º) En cumplimiento del Art - Municipalidad de General Pueyrredón

Mar del Plata 22 de septiembre de 2014
DICTAMEN
I.- DESCRIPCIÓN DE LOS HECHOS.
El 10 de marzo de 2014 se inician las presentes
con motivo de la denuncia realizada por P. O. B respecto de B.B.M SRL firma
responsable de una Disco, Resto Bar, ya que entiende la denunciante que ha
sufrido hechos de discriminación por motivo de su identidad de género.
En tal sentido afirma la reclamante que el 23 de
noviembre de 2013 ”siendo las 4.37 hs me presenté con un amigo al boliche (..)
y al momento de llegar a la puerta fui impedida de ingresar al lugar por un
seguridad del local quien me discriminó por mi orientación sexual frente a toda la
gente que estaba a mi alrededor.” (sic)
Asevera que “el de seguridad me especificó que no
me dejaría entrar por mi orientación sexual, ya que había recibido órdenes del
dueño de no dejarnos entrar ni a mi ni a ninguna transexual y le daba la entrada a
mi acompañante varón” (sic).
Finalmente acompaña como probatoria
video en
CD (fs 4) y ofrece un testigo.
A fs 8 obra disposición de esta Dirección General
dando cumplimiento a lo dispuesto en el Art. 5º del Decreto 352/07, por la cual se
ha dado intervención a la parte denunciada y se ha fijado fecha de audiencia
conciliatoria para el día 7 de mayo del corriente.
A fs 11 consta presentación de J.A.G
representación de B.B.M SRL solicita se fije nueva audiencia.
quien en
A fs 12 surge acta de audiencia celebrada con el
apoderado de la denunciante en la cual se deja constancia de la
incomparecencia de la parte denunciada dándosele a conocer la presentación
antes referida a la parte denunciante.
A fs 13 obra manifestación del apoderado de la
denunciante quien solicita se constate el cumplimiento por parte de la firma
denunciada de las previsiones dispuestas por las Leyes 24.782 y 26.370.
A fs 14 se dispone fijar una nueva fecha de
audiencia para el día 4 de junio del corriente así como intimar a la parte
denunciada a que acredite personería y el cumplimiento de las leyes antes
mencionadas.
Así surge de fs 17 acta de audiencia a la cual
concurrieron ambas partes y donde abierto el acto ”las partes conversan acerca
de los hechos denunciados ratificando la denunciante los términos de su
denuncia. Traslado a la parte denunciada éste niega que B.B.M SRL haya
cometido algún acto discriminatorio respecto de la denunciante, aclarando que
siempre en el local se admitió a personas trans, también se organizan eventos
en los cuales participan personas trans como animadoras y como público.
Respecto del hecho denunciado aclara la parte que el día denunciado hubo un
inconveniente de violencia entre personas trans y algunas mujeres de forma
previa al momento en la que denunciante se presente en la puerta. Cuestión que
fue aclarada por la persona de seguridad (M) que le explica que hubo un
problema y que por ese motivo no podía ingresar la denunciante, constando
dicha explicación en el video agregado en autos. Reiterando entonces que la
empresa nunca discriminó a ninguna persona por su identidad de género,
orientación sexual u otra circunstancia. Agrega también que P. O. B previamente
al día del hecho denunciado fue invitada por el organizador de los eventos, M.C”.
Así las partes no han arribado a un acuerdo, por lo
cual. conforme art.9º del Decreto 352/07, se procede a la apertura del período
probatorio.
En tal contexto la parte denunciada a fs 20/28
incorpora documental y conforme acta de fs 34 se recibió al testigo propuesto
por la denunciante.
Finalmente se ha dispuesto, resolver el pase a
dictaminar las presentes actuaciones.
II.- MEDIDA PRELIMINAR
Atento a los hechos descriptos y como
primera medida preliminar, debe delimitarse cual será el ámbito de competencia
de esta Dirección General para la Promoción y Protección de los Derechos
Humanos, con el fin de establecer la existencia o no de un acto o conducta
considerados discriminatorios, en los términos de la Ley 23.592 y su modificatoria
Ley 24.782; y en su caso, determinar los cursos de acción que corresponden
según la Constitución Nacional y los tratados internacionales.
Al respecto, cabe señalar como medida de
principal y especial pronunciamiento; que la actividad probatoria brindada en
estas actuaciones administrativas, es solamente indicativa a los fines de
circunscribir la situación fáctica y encuadrarla dentro de la legislación
mencionada, sin causar estado. Es decir, sin crear, modificar o extinguir
derechos, por cuanto la determinación del presunto daño esta reservada sólo al
Poder Judicial, agotándose la actividad de esta Dirección, en la producción de un
dictamen técnico, emanado de un organismo especializado en la materia.
En tal sentido el presente dictamen, debido al
carácter consultivo que detenta esta Dirección General, no reviste el carácter
de acto administrativo en tanto no afecta de modo directo o inmediato la esfera
de los involucrados . Conforme criterio manifestado por la Procuración de esta
Municipalidad adhiriendo a la dicho por el Procurador del Tesoro de la Nación
en Titulo II –Punto 2- Pfos. 1º y 2º- Dictamen Nº 41/04- 248.188 de 2/0/2004.
Por tal motivo es que este dictamen no resulta
recurrible en los términos previsto en la Ordenanza General 267/80 artículos 86 y
siguientes (según criterio expresado por la Procuración Municipal en expte
985/9/1/2009)
III.- ANÁLISIS DEL CASO
En primer lugar es importante expresar el encuadre
jurídico que se le imprimirá al presente.
Por su parte el articulo 1° de la ley 23.592 (B.O
05/09/88) reza: "Quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algún
modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y
garantías fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional, será obligado,
a pedido del damnificado a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su
realización y reparar el daño moral y material ocasionados. A los efectos del
presente articulo, se consideran particularmente los actos u omisiones
discriminatorios determinados por motivos tales como raza, religión, nacionalidad,
ideología, opinión política o gremial, sexo, posición económica, condición social o
caracteres físicos."
Cabe destacar que la Constitución Nacional consagra
el principio de igualdad, en sus Art. 16 y 75, inc. 22 y 23, siendo el Art. 75, inc.
22, de dicho cuerpo legal
el que otorga jerarquía constitucional a los
instrumentos internacionales de derechos humanos allí enumerados, los cuales a
su vez consagran el mencionado principio de igualdad y no discriminación en
más de una oportunidad, verbigracia la Declaración Universal de Derechos
Humanos en su Art. 2º refiere que: “Toda persona tiene todos los derechos y
libertades proclamados en esta Declaración, sin distinción alguna de raza, color,
sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional
o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición…..”
En concordancia, el Art. 2 de la Declaración Americana
de los Derechos y Deberes del Hombre reza: “Todas las personas son iguales
ante la Ley y tienen los derechos y deberes consagrados en esta declaración sin
distinción de raza, sexo, idioma, credo ni otra alguna.”
En similar sentido se expresan la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, Art. 24; Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos, Art. 26; Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales, Arts. 2, 3 y 7. Instrumentos todos que gozan de jerarquía
constitucional por haber sido incorporados a nuestra carta magna.
Respecto a la temática en análisis destaca el
Instituto Nacional contra la Discriminación la Xenofobia y el Racismo (INADI ) en
su Informe de buenas prácticas en la comunicación pública sobre
identidad de género que “En el año 2007 los Principios de Yogyakarta sobre
la Aplicación del Derecho Internacional de Derechos Humanos a las Cuestiones
de Orientación Sexual e Identidad de Género de (2007) establecieron estándares
globales que la ONU y los Estados Partes garantice la protección de los derechos
humanos de las personas LGTBI. Este documento manifiesta en su introducción
que la orientación sexual y la identidad de género son esenciales para la dignidad
de toda persona y no deben ser motivo de discriminación o abuso.”
Para comprender la temática en cuestión deviene
necesario tener presente conceptos como género, sexo e identidad de género.
En tal sentido, conforme la publicación Diversidad
Sexual : Conceptos para pensar y trabajar en salud. Ricardo Durante. Dirección
Sida y ETS. Ministerio de Salud de la Nación.- Abril 2011: “La introducción al
concepto de género y su distinción del concepto de sexo fue realizada por el
psiquiatra Robert Stoller en un libro escrito en 1964: Sex and gender. En él
Stoller plantea que el género refiere a importantes aspectos de la conducta
humana que incluyen sentimientos, pensamientos y fantasías que están
vinculados con los sexos, pero sin tener una base biológica y donde la atribución
en un rol masculino o femenino siempre será más determinante para la identidad
sexual que la carga biológica. A esa identidad que se fundamenta en la
asignación del rol con base, generalmente, pero no siempre, biológica, Stoller la
llamó identidad de género para diferenciarla de la identidad sexual, o sea de la
determinación sexual basada únicamente en la anatomía”.
Por su parte, el Glosario elaborado en forma
conjunta por la Asociación de Travestis, Transexuales y Transgéneros de
Argentina y la Federación Argentina LGBT, con el auspicio del INADI, define
sexo como “la clasificación cultural binaria (macho-hembra/ varón-mujer) de las
personas y de otros seres vivos de acuerdo a criterios genéticos, físicos y
fisiológicos. En tanto que género es la construcción social (papeles, roles
comportamientos, caracteres vestimenta y otros usos y costumbres) que puede
corresponder a una asignación sexual normativa (varón/ mujer) o a otro tipo de
construcción social no normativa. Mientras que la identidad de género la definen
como la vivencia interna e individual del género tal como cada persona la siente
profundamente, la cual podría corresponder o no con el sexo asignado al
momento del nacimiento”.
En consonancia con tal plexo jurídico es que se ha
sancionado en el año 2012 la Ley 26.743 (B.O 24/05/2012) conocida como Ley
de identidad de género. Tal normativa en su artículo 1º establece que “ Toda
persona tiene derecho: a) al reconocimiento de su identidad de género; b) al libre
desarrollo de su persona conforme su identidad de género; c) a ser tratada de
acuerdo con su identidad de género y , en particular, a ser identificada de ese
modo en los instrumentos que acreditan su identidad respecto de el/los
nombres/s de pila imagen y sexo con los que allí es registrada.”
Por otra parte corresponde destacar la vigencia de
la Ley Nacional 26.370 sancionada en 2008 la cual a pesar de que se encamina
más que nada a la forma de habilitar al personal de control de admisión y
permanencia, así como también prevé sanciones para el caso de contravenir sus
estipulaciones, luce en su Titulo II una serie de definiciones entre las que se
encuentra el concepto de Derecho de Admisión y Permanencia.
Asimismo la Provincia de Buenos Aires ha adherido
a los términos de la mencionada legislación mediante Ley Nº 13.964, y Decreto
Reglamentario 1096/09.
Tal normativa nacional establece, en su artículo 4º,
que el derecho de admisión “es el derecho en virtud del cual, la persona titular del
establecimiento y/o evento, se reserva la atribución de admitir o excluir a terceros
de dichos lugares, siempre que la exclusión se fundamente en condiciones
objetivas de admisión y permanencia, que no deben ser contrarias a los
derechos reconocidos en la Constitución Nacional ni suponer un trato
discriminatorio o arbitrario para las personas, así como tampoco colocarlas en
situaciones de inferioridad o indefensión con respecto a otros concurrentes o
espectadores o agraviarlos.”
El Título V de la misma ley habla de Impedimentos
de admisión y permanencia y específicamente en su artículo 11º establece que
“El personal de control podrá impedir la admisión y permanencia en los lugares
de entretenimiento en los siguientes casos:
a) Cuando existan personas que manifiesten
actitudes violentas, que se comporten en forma agresiva o provoquen disturbios
y/o molestias a otros concurrentes;
b) Cuando haya personas con evidentes síntomas
de haber consumido sustancias alucinógenas o estupefacientes o se encuentren
en un evidente estado de embriaguez que con sus actitudes molesten o sean un
peligro potencial para el resto de las personas. En este caso, deberá dar aviso a
la autoridad pública correspondiente;
c) Cuando los concurrentes porten armas, pirotecnia
u otros objetos susceptibles de poner en riesgo la seguridad. En este caso,
deberá dar aviso a la autoridad pública correspondiente;
d) Cuando los concurrentes porten símbolos de
carácter racista, xenófobo o inciten a la violencia en los términos previstos en el
Código Penal;
e) En aquellos casos de personas que con sus
actitudes dificulten el normal desenvolvimiento de un espectáculo público y/o
actividad de entretenimiento;
f) Cuando la capacidad del lugar se encuentre al
máximo autorizado por las normas legales que regulan tal situación;
g) Cuando se haya cumplido el horario límite de
cierre del local;
h) Cuando sean menores de dieciocho (18) años,
cuando esa edad sea obligatoria según la ley. “
Ahora bien, adentrándonos al caso particular, la
denunciante alega imposibilidad de ingreso con motivo de su identidad de
género. A este respecto se ha podido por un lado, tener a la vista la reproducción
de un video (cuyo soporte CD se encuentra adunado a fs 8) en donde puede
escucharse la conversación mantenida con uno de los responsables de la
admisión del local. En tal conversación éste alega que tiene órdenes de los
dueños para no permitir su ingreso.
Por otro lado, se ha contado con la declaración
testimonial de quien acompañara a la denunciante al momento que se restringe
su ingreso.
En tal sentido ha manifestado el Sr. M.M que
“recuerdo que llegamos en un taxi y bajamos en la puerta bien en la puerta y fui a
entrar directamente y el muchacho de la puerta dice la Srita no puede entrar y el
caballero si. Y después P. O. B se puso mal enseguida, exigió el por qué no la
dejaban pasar y este muchacho aclaró que había existido un inconveniente con
otras chicas trans adentro del boliche y habían tenido que sacar a esas chicas, lo
que no me acuerdo es si fue esa misma noche o alguna otra noche que haya
aclarado este hombre. También noté que seguía entrando gente. P. O. B
empieza a filmar y después de que nos dice que la entrada estaba cerrada para
todos seguía entrando gente, una chica entró y había gente que había salido a
fumar también. Este muchacho de seguridad nos dijo que no lo comprometamos
que eran órdenes del dueño no dejarla entrar a ella” (sic)
Además los hechos denunciados se han visto
virtualmente corroborados por la parte denunciada. Aunque ésta considera que
las explicaciones oportunamente ofrecidas, en cuanto a inconvenientes de
violencia entre personas trans, son suficientes para eliminar el rasgo de
arbitrariedad, con que pudiera haber sido impedido el ingreso de la aquí
reclamante. Para más abundamiento se transcribe lo dicho en la audiencia del 4
de junio de 2014 “aclara la parte que el día denunciado hubo un inconveniente
de violencia entre personas trans y algunas mujeres de forma previa al momento
en la que denunciante se presente en la puerta. Cuestión que fue aclarada por la
persona de seguridad (M) que le explica que hubo un problema y que por ese
motivo no podía ingresar la denunciante” (sic). Asimismo reconoce y no impugna
el contenido audiovisual del CD aportado como probatoria, glosado a fs8.
Se pone de manifiesto entonces que, existió una
restricción por motivo de la identidad de género de la denunciante, ya que
claramente, se explica que no podía entrar la denunciante por ser una persona
trans.
Tal afirmación merece varias aclaraciones. En
primer lugar se deja ver que “el inconveniente de violencia” se sucede esa misma
noche con anterioridad al arribo de la denunciante a la puerta de ingreso al local.
Sin embargo tal afirmación no puede ser ratificada, es decir que no puede saber
si el pretendido inconveniente resultó cierto, actual o acaeció días antes. Por lo
que tal “explicación” resulta imprecisa, tornándose arbitraria. En segundo lugar el
inconveniente no tuvo como protagonista a la denunciante sino a personas con
una identidad de género diversa, al igual que ella. Es decir se tuvo en cuenta una
característica subjetiva al momento de impedir el ingreso. Claramente subyace el
prejuicio en base a determinados estereotipos vinculados con el colectivo trans
y su estigmatización.
Resulta oportuno tener presente el concepto de
estereotipo que , conforme la UFASE (Unidad Fiscal de Asistencia en Secuestros
Extorsivos y Trata de Personas), “Es toda forma o patrón invariable, una noción
fija o convencional sobre una persona, grupo, idea etc., sostenida por un número
de personas y que no permite individualidad, ni juicio crítico”.
Recordemos que el estigma es un rasgo de
connotaciones sociales negativas, no por tratarse de características
despreciables en sí mismas, sino por consumir significaciones que han ido
elaborando los sujetos sociales. Se basa en atributos que desacreditan a sus
portadores, justificándose un trato diferencial para con ellos. (Goffman, 1970).
Pero esto no es nuevo: ya los griegos usaban la
palabra estigma para referirse a los signos corporales con los cuales se presumía
que la persona tenía algo malo y poco habitual en el status moral del que los
portaba. Goffman señala que la sociedad establece los medios para categorizar a
las personas. Y que lo hace mediante la estigmatización, proceso que refiere a la
posesión de una característica profundamente desacreditadora. Ahora bien,
quedarse sólo con la idea de atributo o característica diferente no aporta nada
más que eso: la presencia de la diferencia. Y lo que se está marcando en
realidad no es la presencia de algo distinto, sino la existencia de una relación
profundamente desigual, con la doble función de estigmatizar a uno, a la vez que
confirmar la "normalidad" del que estigmatiza.
Se pregunta entonces el presente análisis, cuál
hubiese sido la medida a tomar si el “inconveniente” hubiese tenido como
protagonistas personas de otro género. Más aun ¿Qué hubiese sucedido si la
violencia manifestada se hubiese producido, por ejemplo, entre hombres? ¿No
hubiese ingresado ningún hombre más?
Como destaca Barrere Unzueta, para que nos
encontremos ante una situación de discriminación deben estar presentes dos
características: en primer lugar, el carácter grupal de la injusticia (ya que no se
trata de que una persona sea tratada de manera desigual o injusta respecto de
otra persona que está en su mismo grupo). Es decir, que no son casos
individuales, sino que detrás de un caso individual existe una dimensión de
injusticia intergrupal. En segundo lugar, aunque muy relacionado con lo anterior,
nos enfrentamos ante la circunstancia del diferente estatus o situación de poder
social de ese grupo al que pertenece esa persona y por lo cual se la discrimina.
A tal respecto tiene dicho el INADI en su “Informe de
buenas prácticas en la comunicación pública sobre identidad de género que “ la
comunidad travesti transexual transgénero e intersexual de nuestro país se
encuentra entre las poblaciones históricamente más vulneradas. Ser parte
de este colectivo ha implicado estar expuesto/a de manera sistemática a
hostigamiento, persecución, represión y exclusión. Estas prácticas
discriminatorias se sustentan en fuertes prejuicios sociales así como en
figuras jurídicas que han criminalizado la identidad de género y sus
estrategias de subsistencia”
A esta altura del análisis es conveniente aclarar que
si bien se ha incorporado copias simples de fotografías pertenecientes a
personas en apariencia trans, el hecho de que al lugar concurran habitualmente
personas que han elegido tal identidad género no obsta a la posibilidad del
acaecimiento de un hecho puntual como el denunciado que claramente resultado
discriminatorio.
Tal conclusión es posible debido a las constancias
probatorias ya expuestas que, en su conjunto, resultan verosímiles con las
alegaciones hechas por la interesada, al momento de presentar su denuncia. Y
a la relación que existe entre tales hechos y el plexo teórico y jurídico antes
desarrollado, conforme el cual no cabe duda de que se ha tenido en cuanto una
condición subjetiva, en la especie la elección de la identidad de género por parte
de una persona trans, para impedir el ingreso de la Sra. P. O. B junto con su
acompañante.
Es menester aclarar que en la materia bajo análisis
rige el principio de inversión de la carga probatoria, conforme el cual es la
denunciada quien tiene la carga de probar la inexistencia de la materialidad del
acto discriminatorio, o en su defecto ocurrido el hecho, que el mismo se ha
llevado a cabo con un motivo suficientemente justificado, eliminando el tinte de
arbitrariedad solicitado por la propia ley, así como por la doctrina y jurisprudencia
a fin de la configuración del acto discriminatorio. Cuestión que en la presente
denuncia no se ha logrado probar por parte de la parte denunciada.
Resulta fundamental vislumbrar, a esta altura, la
conflictiva de derechos que se plantean en el presente. Así existe una clara
contraposición entre el ejercicio regular del derecho de admisión (cuyo ejercicio
subyace a los hechos denunciados) como manifestación si se quiere de la
autonomía de la voluntad del titular del comercio y el derecho al trato digno y no
discriminación de la denunciante.
En un total acuerdo con el Dictamen Nº 047/2007
del INADI entendemos que como
derivación del principio de igualdad, el
artículo 1º de la Ley Nacional Nº 23.592 pone de manifiesto la relación de tal
principio fundamental con el derecho a la dignidad, piso básico de los demás
derechos humanos que deben ser salvaguardados en la mayor medida posible.
Más aun cuando la manda constitucional así lo exige.
Así es que esta Dirección General, conforme las
consideraciones de los hechos y el derecho relativo a los mismos, entiende que
B.B.M SRL ha vulnerado el derecho a la no discriminación y consecuentemente
la dignidad personal al impedir el ingreso al local en razón de la identidad de
género de la denunciante. Nótese que la importancia de esta determinación
trasciende el caso concreto y tiene a la toma de conciencia acerca de la
aceptación de la diversidad humana y la toma de conciencia acerca de hasta
donde se puede afectar la dignidad de una persona a la que se le da un trato
basado en el miedo, la ignorancia y el prejuicio.
IV.- EVALUACIÓN DEL CASO
Es por todo lo expuesto precedentemente que el
hecho en análisis denunciado, se encuadra en los términos del artículo 1º de la
Ley 23592; en tanto que se percibe una circunstancia o hecho que permite inferir
la comisión de un acto o conducta discriminatorios con motivo de la identidad de
género de la denunciante.
Atento los fundamentos antes expuestos se
recuerda a las partes que el procedimiento instado culmina con el presente
dictamen, sin que puedan intentarse contra el mismo recurso administrativo de
ninguna índole.
nlr