Mar del Plata 22 de septiembre de 2014 DICTAMEN I.- DESCRIPCIÓN DE LOS HECHOS. El 10 de marzo de 2014 se inician las presentes con motivo de la denuncia realizada por P. O. B respecto de B.B.M SRL firma responsable de una Disco, Resto Bar, ya que entiende la denunciante que ha sufrido hechos de discriminación por motivo de su identidad de género. En tal sentido afirma la reclamante que el 23 de noviembre de 2013 ”siendo las 4.37 hs me presenté con un amigo al boliche (..) y al momento de llegar a la puerta fui impedida de ingresar al lugar por un seguridad del local quien me discriminó por mi orientación sexual frente a toda la gente que estaba a mi alrededor.” (sic) Asevera que “el de seguridad me especificó que no me dejaría entrar por mi orientación sexual, ya que había recibido órdenes del dueño de no dejarnos entrar ni a mi ni a ninguna transexual y le daba la entrada a mi acompañante varón” (sic). Finalmente acompaña como probatoria video en CD (fs 4) y ofrece un testigo. A fs 8 obra disposición de esta Dirección General dando cumplimiento a lo dispuesto en el Art. 5º del Decreto 352/07, por la cual se ha dado intervención a la parte denunciada y se ha fijado fecha de audiencia conciliatoria para el día 7 de mayo del corriente. A fs 11 consta presentación de J.A.G representación de B.B.M SRL solicita se fije nueva audiencia. quien en A fs 12 surge acta de audiencia celebrada con el apoderado de la denunciante en la cual se deja constancia de la incomparecencia de la parte denunciada dándosele a conocer la presentación antes referida a la parte denunciante. A fs 13 obra manifestación del apoderado de la denunciante quien solicita se constate el cumplimiento por parte de la firma denunciada de las previsiones dispuestas por las Leyes 24.782 y 26.370. A fs 14 se dispone fijar una nueva fecha de audiencia para el día 4 de junio del corriente así como intimar a la parte denunciada a que acredite personería y el cumplimiento de las leyes antes mencionadas. Así surge de fs 17 acta de audiencia a la cual concurrieron ambas partes y donde abierto el acto ”las partes conversan acerca de los hechos denunciados ratificando la denunciante los términos de su denuncia. Traslado a la parte denunciada éste niega que B.B.M SRL haya cometido algún acto discriminatorio respecto de la denunciante, aclarando que siempre en el local se admitió a personas trans, también se organizan eventos en los cuales participan personas trans como animadoras y como público. Respecto del hecho denunciado aclara la parte que el día denunciado hubo un inconveniente de violencia entre personas trans y algunas mujeres de forma previa al momento en la que denunciante se presente en la puerta. Cuestión que fue aclarada por la persona de seguridad (M) que le explica que hubo un problema y que por ese motivo no podía ingresar la denunciante, constando dicha explicación en el video agregado en autos. Reiterando entonces que la empresa nunca discriminó a ninguna persona por su identidad de género, orientación sexual u otra circunstancia. Agrega también que P. O. B previamente al día del hecho denunciado fue invitada por el organizador de los eventos, M.C”. Así las partes no han arribado a un acuerdo, por lo cual. conforme art.9º del Decreto 352/07, se procede a la apertura del período probatorio. En tal contexto la parte denunciada a fs 20/28 incorpora documental y conforme acta de fs 34 se recibió al testigo propuesto por la denunciante. Finalmente se ha dispuesto, resolver el pase a dictaminar las presentes actuaciones. II.- MEDIDA PRELIMINAR Atento a los hechos descriptos y como primera medida preliminar, debe delimitarse cual será el ámbito de competencia de esta Dirección General para la Promoción y Protección de los Derechos Humanos, con el fin de establecer la existencia o no de un acto o conducta considerados discriminatorios, en los términos de la Ley 23.592 y su modificatoria Ley 24.782; y en su caso, determinar los cursos de acción que corresponden según la Constitución Nacional y los tratados internacionales. Al respecto, cabe señalar como medida de principal y especial pronunciamiento; que la actividad probatoria brindada en estas actuaciones administrativas, es solamente indicativa a los fines de circunscribir la situación fáctica y encuadrarla dentro de la legislación mencionada, sin causar estado. Es decir, sin crear, modificar o extinguir derechos, por cuanto la determinación del presunto daño esta reservada sólo al Poder Judicial, agotándose la actividad de esta Dirección, en la producción de un dictamen técnico, emanado de un organismo especializado en la materia. En tal sentido el presente dictamen, debido al carácter consultivo que detenta esta Dirección General, no reviste el carácter de acto administrativo en tanto no afecta de modo directo o inmediato la esfera de los involucrados . Conforme criterio manifestado por la Procuración de esta Municipalidad adhiriendo a la dicho por el Procurador del Tesoro de la Nación en Titulo II –Punto 2- Pfos. 1º y 2º- Dictamen Nº 41/04- 248.188 de 2/0/2004. Por tal motivo es que este dictamen no resulta recurrible en los términos previsto en la Ordenanza General 267/80 artículos 86 y siguientes (según criterio expresado por la Procuración Municipal en expte 985/9/1/2009) III.- ANÁLISIS DEL CASO En primer lugar es importante expresar el encuadre jurídico que se le imprimirá al presente. Por su parte el articulo 1° de la ley 23.592 (B.O 05/09/88) reza: "Quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algún modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional, será obligado, a pedido del damnificado a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización y reparar el daño moral y material ocasionados. A los efectos del presente articulo, se consideran particularmente los actos u omisiones discriminatorios determinados por motivos tales como raza, religión, nacionalidad, ideología, opinión política o gremial, sexo, posición económica, condición social o caracteres físicos." Cabe destacar que la Constitución Nacional consagra el principio de igualdad, en sus Art. 16 y 75, inc. 22 y 23, siendo el Art. 75, inc. 22, de dicho cuerpo legal el que otorga jerarquía constitucional a los instrumentos internacionales de derechos humanos allí enumerados, los cuales a su vez consagran el mencionado principio de igualdad y no discriminación en más de una oportunidad, verbigracia la Declaración Universal de Derechos Humanos en su Art. 2º refiere que: “Toda persona tiene todos los derechos y libertades proclamados en esta Declaración, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición…..” En concordancia, el Art. 2 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre reza: “Todas las personas son iguales ante la Ley y tienen los derechos y deberes consagrados en esta declaración sin distinción de raza, sexo, idioma, credo ni otra alguna.” En similar sentido se expresan la Convención Americana sobre Derechos Humanos, Art. 24; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, Art. 26; Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Arts. 2, 3 y 7. Instrumentos todos que gozan de jerarquía constitucional por haber sido incorporados a nuestra carta magna. Respecto a la temática en análisis destaca el Instituto Nacional contra la Discriminación la Xenofobia y el Racismo (INADI ) en su Informe de buenas prácticas en la comunicación pública sobre identidad de género que “En el año 2007 los Principios de Yogyakarta sobre la Aplicación del Derecho Internacional de Derechos Humanos a las Cuestiones de Orientación Sexual e Identidad de Género de (2007) establecieron estándares globales que la ONU y los Estados Partes garantice la protección de los derechos humanos de las personas LGTBI. Este documento manifiesta en su introducción que la orientación sexual y la identidad de género son esenciales para la dignidad de toda persona y no deben ser motivo de discriminación o abuso.” Para comprender la temática en cuestión deviene necesario tener presente conceptos como género, sexo e identidad de género. En tal sentido, conforme la publicación Diversidad Sexual : Conceptos para pensar y trabajar en salud. Ricardo Durante. Dirección Sida y ETS. Ministerio de Salud de la Nación.- Abril 2011: “La introducción al concepto de género y su distinción del concepto de sexo fue realizada por el psiquiatra Robert Stoller en un libro escrito en 1964: Sex and gender. En él Stoller plantea que el género refiere a importantes aspectos de la conducta humana que incluyen sentimientos, pensamientos y fantasías que están vinculados con los sexos, pero sin tener una base biológica y donde la atribución en un rol masculino o femenino siempre será más determinante para la identidad sexual que la carga biológica. A esa identidad que se fundamenta en la asignación del rol con base, generalmente, pero no siempre, biológica, Stoller la llamó identidad de género para diferenciarla de la identidad sexual, o sea de la determinación sexual basada únicamente en la anatomía”. Por su parte, el Glosario elaborado en forma conjunta por la Asociación de Travestis, Transexuales y Transgéneros de Argentina y la Federación Argentina LGBT, con el auspicio del INADI, define sexo como “la clasificación cultural binaria (macho-hembra/ varón-mujer) de las personas y de otros seres vivos de acuerdo a criterios genéticos, físicos y fisiológicos. En tanto que género es la construcción social (papeles, roles comportamientos, caracteres vestimenta y otros usos y costumbres) que puede corresponder a una asignación sexual normativa (varón/ mujer) o a otro tipo de construcción social no normativa. Mientras que la identidad de género la definen como la vivencia interna e individual del género tal como cada persona la siente profundamente, la cual podría corresponder o no con el sexo asignado al momento del nacimiento”. En consonancia con tal plexo jurídico es que se ha sancionado en el año 2012 la Ley 26.743 (B.O 24/05/2012) conocida como Ley de identidad de género. Tal normativa en su artículo 1º establece que “ Toda persona tiene derecho: a) al reconocimiento de su identidad de género; b) al libre desarrollo de su persona conforme su identidad de género; c) a ser tratada de acuerdo con su identidad de género y , en particular, a ser identificada de ese modo en los instrumentos que acreditan su identidad respecto de el/los nombres/s de pila imagen y sexo con los que allí es registrada.” Por otra parte corresponde destacar la vigencia de la Ley Nacional 26.370 sancionada en 2008 la cual a pesar de que se encamina más que nada a la forma de habilitar al personal de control de admisión y permanencia, así como también prevé sanciones para el caso de contravenir sus estipulaciones, luce en su Titulo II una serie de definiciones entre las que se encuentra el concepto de Derecho de Admisión y Permanencia. Asimismo la Provincia de Buenos Aires ha adherido a los términos de la mencionada legislación mediante Ley Nº 13.964, y Decreto Reglamentario 1096/09. Tal normativa nacional establece, en su artículo 4º, que el derecho de admisión “es el derecho en virtud del cual, la persona titular del establecimiento y/o evento, se reserva la atribución de admitir o excluir a terceros de dichos lugares, siempre que la exclusión se fundamente en condiciones objetivas de admisión y permanencia, que no deben ser contrarias a los derechos reconocidos en la Constitución Nacional ni suponer un trato discriminatorio o arbitrario para las personas, así como tampoco colocarlas en situaciones de inferioridad o indefensión con respecto a otros concurrentes o espectadores o agraviarlos.” El Título V de la misma ley habla de Impedimentos de admisión y permanencia y específicamente en su artículo 11º establece que “El personal de control podrá impedir la admisión y permanencia en los lugares de entretenimiento en los siguientes casos: a) Cuando existan personas que manifiesten actitudes violentas, que se comporten en forma agresiva o provoquen disturbios y/o molestias a otros concurrentes; b) Cuando haya personas con evidentes síntomas de haber consumido sustancias alucinógenas o estupefacientes o se encuentren en un evidente estado de embriaguez que con sus actitudes molesten o sean un peligro potencial para el resto de las personas. En este caso, deberá dar aviso a la autoridad pública correspondiente; c) Cuando los concurrentes porten armas, pirotecnia u otros objetos susceptibles de poner en riesgo la seguridad. En este caso, deberá dar aviso a la autoridad pública correspondiente; d) Cuando los concurrentes porten símbolos de carácter racista, xenófobo o inciten a la violencia en los términos previstos en el Código Penal; e) En aquellos casos de personas que con sus actitudes dificulten el normal desenvolvimiento de un espectáculo público y/o actividad de entretenimiento; f) Cuando la capacidad del lugar se encuentre al máximo autorizado por las normas legales que regulan tal situación; g) Cuando se haya cumplido el horario límite de cierre del local; h) Cuando sean menores de dieciocho (18) años, cuando esa edad sea obligatoria según la ley. “ Ahora bien, adentrándonos al caso particular, la denunciante alega imposibilidad de ingreso con motivo de su identidad de género. A este respecto se ha podido por un lado, tener a la vista la reproducción de un video (cuyo soporte CD se encuentra adunado a fs 8) en donde puede escucharse la conversación mantenida con uno de los responsables de la admisión del local. En tal conversación éste alega que tiene órdenes de los dueños para no permitir su ingreso. Por otro lado, se ha contado con la declaración testimonial de quien acompañara a la denunciante al momento que se restringe su ingreso. En tal sentido ha manifestado el Sr. M.M que “recuerdo que llegamos en un taxi y bajamos en la puerta bien en la puerta y fui a entrar directamente y el muchacho de la puerta dice la Srita no puede entrar y el caballero si. Y después P. O. B se puso mal enseguida, exigió el por qué no la dejaban pasar y este muchacho aclaró que había existido un inconveniente con otras chicas trans adentro del boliche y habían tenido que sacar a esas chicas, lo que no me acuerdo es si fue esa misma noche o alguna otra noche que haya aclarado este hombre. También noté que seguía entrando gente. P. O. B empieza a filmar y después de que nos dice que la entrada estaba cerrada para todos seguía entrando gente, una chica entró y había gente que había salido a fumar también. Este muchacho de seguridad nos dijo que no lo comprometamos que eran órdenes del dueño no dejarla entrar a ella” (sic) Además los hechos denunciados se han visto virtualmente corroborados por la parte denunciada. Aunque ésta considera que las explicaciones oportunamente ofrecidas, en cuanto a inconvenientes de violencia entre personas trans, son suficientes para eliminar el rasgo de arbitrariedad, con que pudiera haber sido impedido el ingreso de la aquí reclamante. Para más abundamiento se transcribe lo dicho en la audiencia del 4 de junio de 2014 “aclara la parte que el día denunciado hubo un inconveniente de violencia entre personas trans y algunas mujeres de forma previa al momento en la que denunciante se presente en la puerta. Cuestión que fue aclarada por la persona de seguridad (M) que le explica que hubo un problema y que por ese motivo no podía ingresar la denunciante” (sic). Asimismo reconoce y no impugna el contenido audiovisual del CD aportado como probatoria, glosado a fs8. Se pone de manifiesto entonces que, existió una restricción por motivo de la identidad de género de la denunciante, ya que claramente, se explica que no podía entrar la denunciante por ser una persona trans. Tal afirmación merece varias aclaraciones. En primer lugar se deja ver que “el inconveniente de violencia” se sucede esa misma noche con anterioridad al arribo de la denunciante a la puerta de ingreso al local. Sin embargo tal afirmación no puede ser ratificada, es decir que no puede saber si el pretendido inconveniente resultó cierto, actual o acaeció días antes. Por lo que tal “explicación” resulta imprecisa, tornándose arbitraria. En segundo lugar el inconveniente no tuvo como protagonista a la denunciante sino a personas con una identidad de género diversa, al igual que ella. Es decir se tuvo en cuenta una característica subjetiva al momento de impedir el ingreso. Claramente subyace el prejuicio en base a determinados estereotipos vinculados con el colectivo trans y su estigmatización. Resulta oportuno tener presente el concepto de estereotipo que , conforme la UFASE (Unidad Fiscal de Asistencia en Secuestros Extorsivos y Trata de Personas), “Es toda forma o patrón invariable, una noción fija o convencional sobre una persona, grupo, idea etc., sostenida por un número de personas y que no permite individualidad, ni juicio crítico”. Recordemos que el estigma es un rasgo de connotaciones sociales negativas, no por tratarse de características despreciables en sí mismas, sino por consumir significaciones que han ido elaborando los sujetos sociales. Se basa en atributos que desacreditan a sus portadores, justificándose un trato diferencial para con ellos. (Goffman, 1970). Pero esto no es nuevo: ya los griegos usaban la palabra estigma para referirse a los signos corporales con los cuales se presumía que la persona tenía algo malo y poco habitual en el status moral del que los portaba. Goffman señala que la sociedad establece los medios para categorizar a las personas. Y que lo hace mediante la estigmatización, proceso que refiere a la posesión de una característica profundamente desacreditadora. Ahora bien, quedarse sólo con la idea de atributo o característica diferente no aporta nada más que eso: la presencia de la diferencia. Y lo que se está marcando en realidad no es la presencia de algo distinto, sino la existencia de una relación profundamente desigual, con la doble función de estigmatizar a uno, a la vez que confirmar la "normalidad" del que estigmatiza. Se pregunta entonces el presente análisis, cuál hubiese sido la medida a tomar si el “inconveniente” hubiese tenido como protagonistas personas de otro género. Más aun ¿Qué hubiese sucedido si la violencia manifestada se hubiese producido, por ejemplo, entre hombres? ¿No hubiese ingresado ningún hombre más? Como destaca Barrere Unzueta, para que nos encontremos ante una situación de discriminación deben estar presentes dos características: en primer lugar, el carácter grupal de la injusticia (ya que no se trata de que una persona sea tratada de manera desigual o injusta respecto de otra persona que está en su mismo grupo). Es decir, que no son casos individuales, sino que detrás de un caso individual existe una dimensión de injusticia intergrupal. En segundo lugar, aunque muy relacionado con lo anterior, nos enfrentamos ante la circunstancia del diferente estatus o situación de poder social de ese grupo al que pertenece esa persona y por lo cual se la discrimina. A tal respecto tiene dicho el INADI en su “Informe de buenas prácticas en la comunicación pública sobre identidad de género que “ la comunidad travesti transexual transgénero e intersexual de nuestro país se encuentra entre las poblaciones históricamente más vulneradas. Ser parte de este colectivo ha implicado estar expuesto/a de manera sistemática a hostigamiento, persecución, represión y exclusión. Estas prácticas discriminatorias se sustentan en fuertes prejuicios sociales así como en figuras jurídicas que han criminalizado la identidad de género y sus estrategias de subsistencia” A esta altura del análisis es conveniente aclarar que si bien se ha incorporado copias simples de fotografías pertenecientes a personas en apariencia trans, el hecho de que al lugar concurran habitualmente personas que han elegido tal identidad género no obsta a la posibilidad del acaecimiento de un hecho puntual como el denunciado que claramente resultado discriminatorio. Tal conclusión es posible debido a las constancias probatorias ya expuestas que, en su conjunto, resultan verosímiles con las alegaciones hechas por la interesada, al momento de presentar su denuncia. Y a la relación que existe entre tales hechos y el plexo teórico y jurídico antes desarrollado, conforme el cual no cabe duda de que se ha tenido en cuanto una condición subjetiva, en la especie la elección de la identidad de género por parte de una persona trans, para impedir el ingreso de la Sra. P. O. B junto con su acompañante. Es menester aclarar que en la materia bajo análisis rige el principio de inversión de la carga probatoria, conforme el cual es la denunciada quien tiene la carga de probar la inexistencia de la materialidad del acto discriminatorio, o en su defecto ocurrido el hecho, que el mismo se ha llevado a cabo con un motivo suficientemente justificado, eliminando el tinte de arbitrariedad solicitado por la propia ley, así como por la doctrina y jurisprudencia a fin de la configuración del acto discriminatorio. Cuestión que en la presente denuncia no se ha logrado probar por parte de la parte denunciada. Resulta fundamental vislumbrar, a esta altura, la conflictiva de derechos que se plantean en el presente. Así existe una clara contraposición entre el ejercicio regular del derecho de admisión (cuyo ejercicio subyace a los hechos denunciados) como manifestación si se quiere de la autonomía de la voluntad del titular del comercio y el derecho al trato digno y no discriminación de la denunciante. En un total acuerdo con el Dictamen Nº 047/2007 del INADI entendemos que como derivación del principio de igualdad, el artículo 1º de la Ley Nacional Nº 23.592 pone de manifiesto la relación de tal principio fundamental con el derecho a la dignidad, piso básico de los demás derechos humanos que deben ser salvaguardados en la mayor medida posible. Más aun cuando la manda constitucional así lo exige. Así es que esta Dirección General, conforme las consideraciones de los hechos y el derecho relativo a los mismos, entiende que B.B.M SRL ha vulnerado el derecho a la no discriminación y consecuentemente la dignidad personal al impedir el ingreso al local en razón de la identidad de género de la denunciante. Nótese que la importancia de esta determinación trasciende el caso concreto y tiene a la toma de conciencia acerca de la aceptación de la diversidad humana y la toma de conciencia acerca de hasta donde se puede afectar la dignidad de una persona a la que se le da un trato basado en el miedo, la ignorancia y el prejuicio. IV.- EVALUACIÓN DEL CASO Es por todo lo expuesto precedentemente que el hecho en análisis denunciado, se encuadra en los términos del artículo 1º de la Ley 23592; en tanto que se percibe una circunstancia o hecho que permite inferir la comisión de un acto o conducta discriminatorios con motivo de la identidad de género de la denunciante. Atento los fundamentos antes expuestos se recuerda a las partes que el procedimiento instado culmina con el presente dictamen, sin que puedan intentarse contra el mismo recurso administrativo de ninguna índole. nlr