2006 00541

República de Colombia
Rama Judicial
TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA
Sala Tercera de Decisión
Neiva, Agosto Veintitrés (23) de Dosmil seis (2006)
Acción
: De Cumplimiento.
Actor
: Alejandro Cristancho Araque.
Demandado : Inspección Segunda de Control Urbano de Neiva
Presuntas normas incumplidas: Ley 9 de 1989, Arts. 66, 104 y
pertinentes de la Ley 388 de 1997.
Providencia : Sentencia
Ponente
: Enrique Dussán Cabrera
Radicación : 41 001 23 31 000 2006 00541 00
Aprobado en Acta de Sala No. 0076
1. LA DEMANDA.
1.1. Lo pretendido.
ALEJANDRO CRISTANCHO ARAQUE, en nombre propio
promueve Acción Constitucional de Cumplimiento contra la
INSPECCIÓN SEGUNDA DE CONTROL URBANO DE NEIVA,
para que cumpla la Ley 9 de 1989 y la ley 388 de 1997, en cuanto
regulan la orden demolición por incumplimiento de sanciones
impuestas a los infractores.
1.2. Los hechos.
Expresa como hechos que la Inspección Segunda de Control
Urbano de Neiva, mediante Resolución 144 de 1998 y la
Resolución 220 de 1998 la cual confirma la anterior en sede de
reposición, declara como contraventora a la señora Flor Helena
Herrera viuda de Molina por construir sin licencia en el predio de
su propiedad, imponiéndole como medida correctiva una multa y
ordenándole, en el termino de (2) meses, la legalización de la
construcción ante la Curaduría Urbana de Neiva, lo cual incumplió.
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Luego la omisión en el cumplimiento de la ley 9 de 1989 y ley 388
de 1997 en lo que atañe los procedimientos y sanciones aplicables
a los infractores por parte de la accionada consiste en que ante
el desobedecimiento por parte de la infractora de la orden de
legalización de la construcción, se debe disponer mediante acto
administrativo la orden de demolición.
Lo cual no sucedió, no obstante la petición en este sentido
elevada por el accionante el 24 de abril de 2006, la que fue
respondida por parte de la Inspectora tercera de control urbano
de Neiva el 5 de mayo de 2006 mediante oficio donde comunica
que los actos donde se sanciona a la infractora son de 1988, lo
que es falso, y además, sin responder al contenido de la petición
pues lo que se solicita es la aplicación de una nueva sanción.
Aclara que la señora Madeleine López Garavito actualmente es la
representante legal del despacho accionado.
1.3. Normas presuntamente incumplidas.
Presenta el accionante como normas incumplidas: la Ley 9 de
1989 y artículos 66, 104 y pertinentes de la Ley 388 de 1997.
2. ADMISIÓN Y TRAMITE DE LA DEMANDA.
De conformidad con el artículo 13 de la ley 393 de 1997 se
admitió la demanda y se ordenó notificársele la misma al
Inspector Segundo de Control Urbano de Neiva, lo cual se
efectuó (f. 22 y 23)
3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.
Contesta la demanda la señora Madeleine F López Garavito como
Inspectora Tercera Urbana de Control Urbano de Neiva pues
dada la creación de este despacho, le correspondió por reparto
interno el asunto expuesto en la demanda.
Aclara que las resoluciones expedidas se expidieron conforme a
derecho, pues se comprobó una infracción urbanística menor
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sancionada con multa y no con orden de demolición de las obras
acorde al Acuerdo municipal 050 de 1991; a su vez, el mecanismo
procesal para cuestionar la legalidad de las resoluciones es el de
la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y no el de la
presente acción.
Luego las resoluciones que imponen la sanción de multa, no
ordenan la demolición de la obra de allí su improcedencia, a su
vez, añade han perdido su fuerza ejecutoria pues han trascurrido
mas de 8 años, conforme al numeral 3 del articulo 66 del C.C.A.
La sanción inmediata de demolición es una facultad indelegable y
reservada para el Alcalde quien la ordena ante la renuencia del
infractor a legalizar la obra, previo aplicación del articulo 66 y
siguientes de la ley 9 de 1989 y la ley 388 de 1997, el cual
preceptúa la imposición de multas sucesivas que oscilan entre 12 a
300 salarios mínimos.
En consecuencia, la acción de cumplimiento es improcedente pues
el afectado ha tenido otro instrumento para reclamar el derecho
conculcado salvo que medie un perjuicio grave e inminente, el cual
se infirma pues ha mediado mas de 8 años sin que se pronunciara
al respecto.
Manifiesta que la orden de demolición velada en la presente
acción es propia de los procesos policivos de perturbación de la
posesión.
4. CONSIDERACIONES DE LA SALA.
4.1. El Artículo 87 de la Constitución Política establece:
“Toda persona podrá acudir ante la autoridad judicial para hacer efectivo el
cumplimiento de una ley o un acto administrativo.
En caso de prosperar la acción, la sentencia ordenará a la autoridad
renuente el cumplimiento del deber omitido”.
Por su parte, el Artículo 1º de la Ley 393 de 1997 preceptúa que
la acción de cumplimiento tiene por objeto “... hacer efectivo el
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cumplimiento de normas aplicables con fuerza material de Ley o Actos
Administrativos”.
A su vez en el artículo 8º se prevé que “ La Acción de Cumplimiento
procederá contra toda acción u omisión de la autoridad que incumpla o
ejecute actos o hechos que permitan deducir inminente incumplimiento de
normas con fuerza de ley o actos administrativos. También procederá
contra acciones u omisiones de los particulares, de conformidad con lo
establecido en la presente ley”. (negrilla fuera de texto).
4.2. La parte actora pretende que se cumpla el articulo 66 Y 104
de la Ley 9 de 1989 y demás pertinentes de la Ley 388 de 1997
para que la Inspección Tercera de Control Urbano de Neiva
sancione con la orden de demolición de la obra a la señora Flor
Helena Herrera viuda de Molina por construir sin licencia en el
predio de su propiedad, toda vez que no adecuo en el termino de
(2) meses la legalización de la obra ante la Curaduría Urbana,
conforme la ordenando por las Resoluciones 144 y 200 de 1998.
4.3. Las resoluciones citadas se fundamentaron en el articulo 9
de la ley 9 de 1989 modificado por el articulo 104 de la ley 388
de 1997, pero como quiera que el articulo 2 de la ley 810 de 2003
dispone la modificación del articulo 66 de la ley 9 de 1989, se
analizara el caso bajo este ultimo precepto con la modificación
inserta por la ley 810 de 2003 toda vez que si es del caso
ordenarse su cumplimiento la norma se encuentra vigente, de lo
contrario si es del caso ordenar el cumplimiento sin la
modificación realizada por la ley 810 de 2003 se incurre en el
error de ordenar una norma sin fuerza material de ley pues ha
perdido su vigencia.
El articulo 104 de la Ley 388 de 1997, modificado por el articulo
2 de la Ley 810 de 2003, dispone que el articulo 66 de la ley 9 de
1989 quedara así:
“ARTICULO 104. SANCIONES URBANÍSTICAS: Las infracciones urbanísticas darán lugar
a la aplicación de las sanciones a los responsables que a continuación se determina, por
parte de los alcaldes municipales y distritales, el gobernador del departamento de San
Andrés y Providencia o el funcionario que reciba la delegación, quienes las graduarán de
acuerdo con la gravedad y magnitud de la infracción y la reiteración o reincidencia en la
falta, si tales conductas se presentaren:
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1. Multas sucesivas que oscilarán entre quince (15) y treinta (30) salarios mínimos legales
diarios vigentes por metro cuadrado de área de suelo afectado, sin que en ningún caso la
multa supere los quinientos (500) salarios mínimos mensuales legales vigentes, para quienes
parcelen, urbanicen o construyan en terrenos no urbanizables o no parcelables, además de la
orden policiva de demolición de la obra y la suspensión de servicios públicos domiciliarios, de
conformidad con lo señalado por la Ley 142 de 1994.
En la misma sanción incurrirán quienes parcelen, urbanicen o construyan en terrenos
afectados por el plan vial, de infraestructura de servicios públicos domiciliarios, o
destinado a equipamientos públicos.
Si la construcción, urbanización o parcelación se desarrollan en terrenos de protección
ambiental, o localizados en zonas calificadas como de riesgo, tales como humedales, rondas
de cuerpos de agua o de riesgo geológico, la cuantía de las multas se incrementará hasta en
un ciento por ciento (100%) sobre las sumas aquí señaladas, sin perjuicio de las demás
responsabilidades y sanciones legales a que haya lugar.
2. Multas sucesivas que oscilarán entre doce (12) y veinticinco (25) salarios diarios vigentes
por metro cuadrado de intervención u ocupación, sin que en ningún caso la multa supere los
cuatrocientos (400) salarios mínimos mensuales legales vigentes, para quienes intervengan u
ocupen, con cualquier tipo de amoblamiento, instalaciones o construcciones, los parques
públicos zonas verdes y demás bienes de uso público, o los encierren sin la debida
autorización de las autoridades encargadas del control del espacio público, además de la
demolición de la construcción o cerramiento y la suspensión de servicios públicos
domiciliarios, de conformidad con lo señalado en la Ley 142 de 1994. Esta autorización
podrá concederse únicamente para los parques y zonas verdes por razones de seguridad,
siempre y cuando la trasparencia del cerramiento sea de un 90% como mínimo, de suerte
que se garantice a la ciudadanía el disfrute visual de los parques o zonas verdes y que no se
vulnere su destinación al uso de común.
En la misma sanción incurrirán quienes realicen intervenciones en área que formen parte del
espacio público que no tengan el carácter de bienes de uso público, sin contar con la debida
licencia o contraviniéndolo, sin perjuicio de la obligación de restitución de elementos que
más adelante se señala.
3. Multas sucesivas que oscilarán entre diez (10) y veinte (20) salarios mínimos legales
diarios vigentes por metro cuadrado de intervención sobre el suelo o por metro cuadrado de
construcción según sea el caso, sin que en ningún caso la multa supere los trescientos (300)
salarios mínimos mensuales legales vigentes, para quienes parcelen, urbanicen o construyan
en terrenos aptos para estas actuaciones, sin licencia, y la suspensión de los servicios
públicos domiciliarios, de conformidad con lo señalado en la Ley 142 de 1994.
También se aplicará esta sanción a quienes demuelan inmuebles declarados de conservación
arquitectónica o realicen intervenciones sobre los mismos sin la licencia respectiva, o
incumplan las obligaciones de adecuada conservación, sin perjuicio de la obligación de
reconstrucción prevista en la presente ley. En estos casos la sanción no podrá ser inferior a
los setenta (70) salarios mínimos mensuales legales vigentes.
4. Multas sucesivas que oscilan entre ocho (8) y quince (15) salarios mínimos legales diarios
vigentes por metro cuadrado de intervención sobre el suelo o por metros cuadrados de
construcción según sea el caso, sin que en ningún caso la multa supere los doscientos (200)
salarios mínimos legales vigentes para quienes parcelen, urbanicen o construyan en terrenos
aptos para estas actuaciones en contravención a lo preceptuado en la licencia, o cuando esta
haya caducado, y la suspensión de servicios públicos domiciliarios, de conformidad con lo
señalado en la Ley 142 de 1994.
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En la misma sanción incurrirán quienes usen o destinen un inmueble a un uso diferente al
señalado en la licencia, o contraviniendo las normas urbanísticas sobre usos específicos del
suelo.
En el caso de establecimientos comerciales que no cumplan con las normas referentes a usos
del suelo se aplicarán, en lo pertinente, los procedimientos y las sanciones previstas para
este tipo de infracciones en la Ley 232 de 1995 ó en aquellas normas que la adicionen,
modifiquen o complementen.
5. La demolición total o parcial de las obras desarrolladas sin licencia, o de la parte de las
mismas no autorizada o ejecutada en contravención a la licencia, a costa del interesado,
pudiéndose cobrar por jurisdicción coactiva si es del caso, cuando sea evidente que el
infractor no se puede adecuar a la norma.
PARÁGRAFO. Tiene el carácter de grave toda infracción urbanística contemplada en la
presente Ley que genere impactos ambientales no mitigables o el deterioro irreparable de
los recursos naturales o del patrimonio arquitectónico y cultural la reincidencia de la falta,
o la contravención a normas urbanísticas estructurales del Plan de Ordenamiento Territorial
de acuerdo con lo establecido en el artículo 15 de la Ley 388 de 1997, así como la
contravención a las normas establecidas en la Ley 400 de 1997.
4.4. Para el caso sub-exámine, se tiene que la Inspección segunda
de control Urbano de Neiva mediante la Resolución 144 de 1998
(f 51 a 55), tuvo como contraventora a la señora Flor Helena
Herrera Viuda de Molina, imponiéndole como medida correctiva
una multa de un (1) salario mínimo diario legal y concediéndole un
termino de 2 meses para que legalizara la obra. Dicha resolución
fue confirmada en sede de reposición mediante la Resolución 220
de 1998. (f 57 a 58)
4.5. Como quiera que el artículo 66 de la ley 9 de 1989 bajo el
cual se dispone la imposición de sanciones por infracciones
urbanísticas comporta la discrecionalidad de la autoridad
competente para su imposición siguiendo criterios de gravedad,
magnitud y renuencia, se colige que la orden de demolición de la
obra por realizarse sin autorización de administración atiende a
los criterios enunciados. Dicha orden de demolición no se dispuso
en las resoluciones sancionatorias conforme lo analizado en el
caso concreto, luego no puede decirse que la autoridad contra la
cual se dirige ésta acción ha incumplido el articulo 66 de la ley 9
de 1989.
En efecto, como la orden de demolición sólo puede darse dentro
de las circunstancias propias del proceso policivo respectivo, no
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puede predicarse que se ha incumplido la normativa que contempla
tal sanción, por fuera de él, cuando en la decisión que culminó
dicho procedimiento no contempló la misma.
4.6. Adicional a lo anterior, debe decirse que, como quiera que el
accionante pretende que la autoridad administrativa ordene la
demolición de la obra citando para este efecto los artículos
“pertinentes” de la ley 388 de 1997, toda vez que la infractora no
adecuo su situación de hecho a las normas, obteniendo la licencia
correspondiente, debe decirse al respecto:
4.6.1. El articulo 105 de la ley 388 de 1997 modificado por el
articulo 3 de la ley 810 de 2003 dispone:
“ARTICULO 105. ADECUACIÓN A LAS NORMAS. En los casos previstos en el numeral 3
del artículo precedente, en el mismo acto que impone la sanción se ratificará la medida
policiva de suspensión y sellamiento de las obras y se dispondrá de un plazo de sesenta (60)
días para que el infractor se adecue a las normas obteniendo la licencia correspondiente. Si
vencido este plazo no se hubiere obtenido la licencia, se procederá a ordenar la demolición
de las obras ejecutadas a costa del interesado y la imposición de las multas sucesivas en la
cuantía que corresponda, teniendo en cuenta la gravedad de la conducta infractora, además
de la ratificación de la suspensión de los servicios públicos domiciliarios.
En los casos previstos en el numeral 4 del artículo 104 de la presente ley, en el mismo acto
que impone la sanción se ordenará la suspensión de los servicios públicos domiciliarios y se
ratificará la medida policiva de suspensión y sellamiento de las obras. El infractor dispondrá
de sesenta (60) días para adecuar las obras a la licencia correspondiente o para tramitar su
renovación, según sea del caso. Si vencido este plazo no se hubiere tramitado la licencia o
adecuado las obras a la misma, se procederá a ordenar, a costa del interesado, la demolición
de las obras ejecutadas según la licencia caducada o en contravención a la misma, y a la
imposición de las multas sucesivas, en la cuantía que corresponda, teniendo en cuenta la
gravedad de la conducta infractora, además de la ratificación de la suspensión de los
servicios públicos domiciliarios”.
4.6.2. Como puede colegirse de lo transcrito, es la autoridad
administrativa la que debe verificar el incumplimiento de la
adecuación a las normas por parte de la infractora, para generar
las consecuencias que la misma normativa prevé y tal verificación
puede hacerse de oficio, a petición de parte o de terceros y como
en el presente asunto fue declarada la prescripción de la pena y
el archivo del proceso policivo (f.140), no puede por ésta vía
judicial reactivarse el mismo para hacer cumplir ésta norma dado
que es requisito necesario la vigencia del proceso policivo
urbanístico previo, como se dijo atrás, para que los supuestos de
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hecho que contempla el artículo se puedan hacer valer. Lo
contrario es desconocer la misma ley en aras de su cumplimiento
4.6.3. Si bien, el aquí accionante, que fue a su vez querellante en
el proceso policivo urbanístico, le solicitó a la Inspectora Segunda
Urbana de Neiva la orden de demolición pues la infractora no se
adecuó a las normas por la obra construida, peticiones que se
hallan a folios 127 y 138, las mismas fueron decididas
tácitamente al establecerse en el auto de fecha 7 de junio de
2001 que la pena había prescrito (f.140) y por ende no puede
aplicarse la norma que busca se cumpla ante la extinción de la
pena que hace imposible continuar con las demás consecuencias.
5. Conclusión.
No hay fundamento fáctico para acceder a las pretensiones de la
demanda.
6. DECISIÓN.
En merito de lo expuesto la Sala Tercera de Decisión del Tribunal
Contencioso Administrativo del Huila, administrando justicia en
nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley
FALLA:
PRIMERO: Denegar las pretensiones de la demanda
SEGUNDO:. En los términos del inciso final del artículo 21 de la
Ley 393 de 1997, se advierte a la accionante que no podrá
instaurar una nueva acción relacionada con los mismos hechos y
con la misma finalidad.
TERCERO: En firme la presente decisión, archívese el expediente
previa las anotaciones del caso.
Notifíquese.
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ENRIQUE DUSSAN CABRERA
Magistrado
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GERARDO IVÁN MUÑOZ HERMIDA
Magistrado
JOSÉ MARCELINO TRIANA PERDOMO
Magistrado