responsabilidad del medico de guardia

RESPONSABILIDAD DEL MEDICO DE GUARDIA
PONENCIA DE LOS DRES:
ROSA NELIDA REY Y ANTONIO JUAN RINESSI
Coincidimos con Vazquez Ferreyra1 en que el médico de guardia, en
tanto asume una obligación genérica de control y permanencia del servicio,
en tanto la dotación en los servicios se ve constreñida por el necesario
descanso, asume una posición de garante respecto de los casos que se
puedan llegar a presentar durante su servicio; sobre todo en casos de
urgencia, que deberá brindar al enfermo los primeros cuidados que
prudentemente puedan prestarse o que razonablemente se requieran.-Abundante jurisprudencia así lo ha determinado. La Corte Suprema de
Justicia de Buenos Aires ha expresado que en el campo de la
responsabilidad del médico frente al enfermo y en especial frente al caso de
culpa por omisión, la interpretación legal ha llevado a crear el concepto de
obligación jurídica de obrar, entendiéndose por tal no solo la que la ley
consagra, sino también la impuesta por la razón, por el estado de las
costumbres y por la práctica de los hombres probos2.La jurisprudencia nacional se ha expedido sobre las normas deontológicas,
señalando que el Código de ética en el arte de curar no cabe restringirla en
su alcance ni privarlo de relevancia jurídica, sino que se impone garantizarle
un respeto sustancial para evitar la deshumanización de dicha ciencia,
particularmente cuando de la confrontación de los hechos y de la conducta
así reglada, podría eventualmente surgir un juicio de reproche con entidad
para comprometer la responsabilidad de los interesados. La obligación de
actuar del profesional, no solamente se apoya en las normas del Código
Civil, sino también como consecuencia de la exigibilidad jurídica del deber
de asistencia al enfermo que prescriben las normas contenidas en el Código
1
2
Vazquez Ferreira Roberto, ibidem. pág.129.Fallo del 20/5/80-La Ley1980-729-274.-
Internacional de Ética Medica, el Código de Ética de la Confederación
Médica Argentina y la declaración de Ginebra.3.Pero en los casos en que no se constituya esta relación contractual,
tales normas no dejan de ser obligatorias, como lo ha destacado la
jurisprudencia, frente a la omisión de la obligación de asistencia. El art. 8
del Código de Ética dispone que: la obligación del médico en ejercicio de su
profesión, de atender a un llamado, se limita a los casos siguientes:
a) cuando no hay otro facultativo en la localidad en la cual ejerce la
profesión y no existe servicio público;
b) cuando es otro médico quien requiere, espontáneamente, su
colaboración profesional y no existe en las cercanías otro
capacitado para hacerlo;
c) en los casos de suma emergencia o de peligro inmediato para la
vida del enfermo.
De esta manera se han circunscripto los casos de intervención obligada a los puntuales señalados en dicho Código, desalentando el criterio
insostenible de que el médico debe siempre asistencia.
PERDIDA DE UNA CHANCE
En el criterio de la pérdida de una chance ( la de seguir viviendo)
podrían enrolarse los siguientes fallos: El del Tribunal Supremo Español que
determinó el reproche al médico de guardia, que ante un paciente, menor de
edad, que a consecuencia de la aspiración de una alubia que le provocó
oclusión de las vias aéreas, a pesar del pedido de la pediatra que pidió una
broncoscopía, el médico de guardia ordenó nuevas radiografías en las que no
se detectó la presencia de cuerpo extraño, recentádole espasmolítico.
Resultado de todo ello fue la agravación del estado de la enferma, que luego
fue operada, pero sin poder salvarse, en razón al estado de la enferma
agravada por la demora en la intervención 4.Fernández Costales afirma que por encima de cualquier estructura
administrativa, el hospital a través del médico tiene el deber de atender al
herido o enfermo grave, pues la urgencia exige ese comportamiento aunque
luego surjan problemas administrativos o de pago, ya que si el paciente en
estado grave le ocurriera un perjuicio por un traslado inconveniente y se
3 C. S. J. N. del 24/10/89, en autos: Amante Leonor y otros C/ A. M. T. A.”, en J. A. 1990-II-125 y ss. La C. N. C. sala
1 en fallo del 25/9/90, aplicó el criterio transcribiendo textualmente los mismos conceptos L. I del 5/8/91. Fallo del
25/9/90.
4
Tribunal Supremo Español del 17/6/82, citado por Vazquez Ferreira Roberto, ibidem.pág.134.-:
prueba que ésta es la causa, dado que un deber fundamental del médico es la
asistencia, es claro que nacería una responsabilidad clara en el amplio
sentido de la misma sin perjuicio de una ulterior concreción civil, penal,
etc.Ha dicho la Cámara Civil y Comercial de Córdoba que el médico no
puede condicionar su intervención a un reglamento administrativo o al
cumplimiento de determinadas formalidades, pues el médico debe ante todo
cumplir con su deber profesional y moral, doctrina desde luego extensible a
los establecimientos asistenciales; pero de ello de ningún modo se infiere la
abdicación del derecho a reclamar el pago contra quien fuere procedente5
La conducta del médico de guardia no entronca con la cura o el
debido cuidado del enfermo, sino con la existencia de una chance de éste, de
poder ser atendido o derivado, con miras al tratamiento adecuado o a la cura
más aconsejable, que posibilite su restablecimiento. La culpa sobre todo
omisiva del médico de guardia, lleva a la pérdida de esa chance, que es la
probabilidad más o menos cierta de permitirle al enfermo encontrar el
camino de su asistencia.También se puede adscribir al mismo criterio el fallo de la Corte Suprema
de Justicia de Buenos Aires en “Dezco José M.c/ Guido Oscar H.y otros”, en
que se trató del caso de una persona de unos sesenta años que concurre a una
clínica privada con una fractura de pierna, que le provocó un salto que quiso
realizar sobre una zanja embarrada. La clínica no lo atendió porque adujo no
tener convenio con la obra social que poseía el accidentado. El paciente
concurre a otra clínica, donde finalmente le amputan la pierna.- La Corte en
definitiva se pronuncia aplicando la tesis del abuso a no contratar, diciendo
que una atención demorada o suspendida, o brindada con alternancias,
cuando otra es la exigencia que se desprende de la enfermedad, configura la
negligencia médica, uno de los rostros de la culpa, caracterizado por hacer
menos de lo debido.En algunos reglamentos internos de los centros asistenciales se
establece que el médico de guardia se limitará a la asistencia de enfermos y
formulación de diagnóstico posible, pero sin tener ninguna decisión
personal, ordenándoles dar cuenta inmediata al especialista del centro. Es
decir que el médico de guardia no debe tomar una decisión definitiva sobre
el cuadro del enfermo que se le presenta, y que luego de tomar las medidas
del caso, sobre todo para paliar circunstancialmente las alternativas de la
situación del paciente debe dar inmediato aviso acerca de lo ocurrido, para
5
Cam.Civi.Com.Córdoba-27-4-88-J.A.1989-I-1021.-
que los profesionales que técnicamente se encuentran aptos para afrontar la
patología del paciente administren las soluciones.De lo expresado se desprende dos reglas básicas, que prácticamente
han sido también tratadas por los códigos deontológico, en los que el médico
de guardia debe actuar, para evitar que:
a)
por negligencia, impericia, ignorancia o abandono
inexcusables, causa algún daño.
b)
en los casos de suma emergencia o de peligro inmediato para
la vida del enfermo.
RELACIÓN CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL
Si bien el médico de guardia puede verse en situaciones que
excepcionalmente encajarían en el ámbito extracontractual, no hay que
olvidar que generalmente será el primer profesional que entra en relación
con el enfermo, a los efectos de requerir éste el servicio médico, lo que
derivará inexorablemente en una relación contractual.Una ponderación especial supone la división entre obligaciones de
medios y de resultado, que surgirían de la existencia del contrato. Demogue
las presenta con estas características. El interés fundamental es la
distribución de la carga de la prueba. En las obligaciones de resultado el
deudor es responsable si no se alcanza el resultado, salvo que pruebe la
fuerza mayor. En la de medios, en cambio, es el acreedor quien debe probar
la culpa. Por esa razón, afirma Lorenzetti6 la mayoría de los autores trata
este tema dentro de la teoría de la responsabilidad contractual y no como
una categoría obligacional.- S
Sin embargo el deber de asistencia que le cabe al médico de guardia
no aparece con tanta claridad, sino que resulta una relación además de
compleja, sigsajeante, compuesta de una pluralidad de deberes y derechos,
que a su vez tienen avances y retrocesos en la relación, que cuando pretende
ser contractual y lo logra, estaríamos en presencia del contrato, y cuando la
relación se interrumpe, no alcanzándose a convertirse en relación
contractual, estaríamos en presencia de la etapa precontractual, cuya
responsabilidad sería extracontractual.-
6
Lorenzetti Ricardo Luis: “ Responsabilidad Civil de los Médicos”, T.I-Rubinzal Culzoni, 1997, pág.471.-
LA OBLIGACIÓN DE SEGURIDAD
La relación médico paciente es contractual, aún cuando el paciente no
haya negociado directamente con el médico, sino a través de un
establecimiento asistencial. Por lo tanto la obligación de seguridad, como lo
afirma Mosset Iturraspe7 deriva de la autonomía de la voluntad, que en los
contratos obligan a lo formalmente expresado en ellos y a las consecuencias
implícitamente comprendidas, que las partes entendieron o pudieron
entender, en consideración a la buena fe que preside su interpretación y
ejecución.
Coincidentemente se dice que más allá de los deberes primarios de
prestación que específicamente corresponden al modelo contractual
seleccionado por las partes, típico o atípico, y que son propios y
estrictamente los que corresponden al tipo elegido, existen reglas
secundarias de conducta o deberes accesorios a los principales que, pactados
o no, o de procedencia legal, constituyen el contenido de la obligación,
derivados del principio superior de buena fe y de la estipulación implícita de
que lo acordado por las partes se integra, además de lo expresado, con lo que
verosímilmente entendieron o pudieron entender obrando con cuidado y
previsión8.
Si bien la obligación de seguridad se la señala casi siempre como un
deber accesorio, puede constituir en un deber principal cuando se la asume
expresamente, y ésta asunción puede ser expresa o tácita. En el contrato
médico es principal, y no se refiere exclusivamente a los daños que puede
ocasionársele con las cosas o por la falta de cuidado, porque estaríamos
incursionando en la teoría del riesgo o de la culpa.
Es que el objeto de la relación medical es la propia persona del
acreedor, lo que hace que esta obligación asuma en la especie ribetes muy
particulares que trataremos de destacar.
En primer lugar no puede ubicarse como el desenvolvimiento de
obligaciones de medios o de resultado, porque se caería en la distinción que
la propia clasificación determina, con lo que se estaría asimilando la misma
a otras prestaciones propias del contrato9.
7 Mosset Iturraspe Jorge: “Responsabilidad por daños”, Parte General, T. 1, pág. 336.
8 Vázquez Ferreyra, Roberto A.: “La Obligación de seguridad. . . .”, Rosario 1.988, pág. 105.
9 Peirano Facio, Jorge: “Responsabilidad extracontractual”, Temis, Bogotá 1.979, pág. 1.163.
Estimamos correcto, para ir perfilando esta obligación, que se la
distinga de la obligación de cuidado. Cuando el médico vela por el
cumplimiento de las obligaciones de sanación, lo está haciendo dentro del
campo de los deberes de cuidado a la salud, y cuando se compromete a no
dañar a la persona en el cumplimiento de sus obligaciones, lo hace dentro
del campo de la obligación de seguridad. Sin embargo no es tan nítida la
distinción, porque se ha atribuido a la primera el caso del médico que para
curar al enfermo opera para extraerle el apéndice, y a la segunda, que en la
operación, por un error no se le extirpe algún otro órgano, porque como
afirma Lorenzetti10, hay en este supuesto un cumplimiento defectuoso de la
obligación principal de cuidado, por un error culpable, que por su propia
índole causa daño, lo que no supone una obligación de seguridad.
Por otra parte también se la debe distinguir de la obligación de
seguridad de las clínicas, que se superpone a la obligación del galeno, por
cuanto en aquellas existen otras alternativas que podrían resultar lesivas al
paciente, y que sin embargo no le incumbe a éste. Existen pronunciamientos
en los que es dable distinguir la separación de ambas, como sería el caso
resuelto por la Cámara Nacional Civil, Sala D, en la que condena a un
Instituto de Servicios Sociales, responsabilizándolo del suicidio de un
paciente, que había sido hospitalizado por intento anterior de suicidio. Según
el tribunal, el Instituto no cumplió con la prestación asistencial médica a su
cargo en la forma debida, toda vez que de hacerlo pudo evitarse el doloroso
suceso. El tribunal señaló que lo incorrecto fueron las medidas precautorias
tomadas para evitar un segundo intento de suicidio, el cual se hubiera
evitado clausurando las ventanas que dan al vacío11.
Los establecimientos asistenciales, a la par de las obligaciones que
hacen a las prestaciones médicas propiamente dichas, asumen una
obligación tácita de seguridad, por la cual se comprometen a asegurar a los
pacientes que no sufrirán ningún daño mientras permanezcan en las
instalaciones del establecimiento12. Esta obligación de seguridad se ha
extendido a las obras sociales, porque la seriedad de los institutos
sanatoriales con los cuales las obras sociales convienen la atención de sus
afiliados comporta un deber de seguridad básico, ya que la eventual mala
praxis y la responsabilidad que éste significa alcanzan a la obra social
misma13.10 Mosset Iturraspe - Lorenzetti: “Contratos médicos”, Ed. La Rocca, Bs. As. 1991, pág. 163/164.
11 C. N. Civ. Sala D, del 25-4-89, en J. A. D. del 15/11/89.
12 Vázquez Ferreyra Roberto: “Prueba de la culpa médica”, Ed. Hammurabi 1991, pág. 126.
13
C. Nac.Fed. Civil y Comercial, sala II-La Ley 1997-C-172.-
Para Stiglitz el deber de seguridad no implica que sea accesorio; se
ubica por encima de los demás, desde que su transgresión significa la
vulneración de derechos y garantías reconocidos constitucionalmente, y
cuya salvaguarda mal puede considerarse motivante de una pretensión
secundaria, en cuanto es goce del interés mismo en la prestación principal14.
Sobre el médico recae una obligación legal, además de la deontológica, de
intervenir prestando su servicio a todo paciente que lo requiera. Tal deber
además viene impuesto por el hecho de considerar a la actividad médica
como servicio de pública necesidad, lo que implica que todo aquel que
necesite de un médico, pueda disponer de él, en la medida de lo posible15.
Ataz López16 explica esta obligación legal, diciendo que es un poco la
contrapartida del monopolio profesional, ya que sólo los pertenecientes a
éste pueden ejercer la medicina; siendo por lo tanto los únicos legitimados
para el ejercicio de la medicina, recae sobre ellos, y no sobre otros, el deber
de actuar en determinados casos. Si no fuera así, sí los profesionales se
rehusaran a prestar sus servicios, el servicio de pública necesidad no funcionaría. Pero el monopolio profesional, por sí mismo no justifica el deber
de asistencia, sino en la necesidad que éste se preste, porque su omisión
puede entrañar un daño para la vida de la persona, en su integridad física o
en su salud.
De esta obligación legal no pueden exonerarse los médicos de
guardia, sobre todo cuando en el requerimiento del deber de asistencia, éste
no se realiza, y la relación médico paciente no se concreta, por culpa del
profesional. En tal caso se estaría en la actividad encaminada a concretar el
contrato de asistencia médica, que al no verse realizado, no correspondería
eximir de responsabilidad al médico de guardia, si el mismo no se
materializó por culpa de éste..La ley 17. 132 de ejercicio de la medicina, dispone en su art. 19 que
los médicos están obligados, entre otras conductas:
a) prestar la colaboración que les sea requerida por las autoridades
sanitarias en caso de epidemias, desastres u otras emergencias;
b) asistir a los enfermos cuando la gravedad de su estado así lo
imponga y hasta tanto, en caso de decidir la no prosecución de la
asistencia, sea posible delegarla en otro profesional o en el servicio
público correspondiente;
14 Stiglitz Gabriel A.: “El deber de seguridad en la responsabilidad por productos elaborados”; L. I 1.985-D, pág. 18.
15 Ataz López, Joaquín: “Los médicos y la responsabilidad civil”, Madrid, 1.985, pág. 34.
16 Ídem.
c) fiscalizar y controlar el cumplimiento de las indicaciones que
imparta a su personal auxiliar y asimismo, de que éstos actúen
estrictamente dentro de los límites de su autorización, siendo
solidariamente responsables si por insuficiente o deficiente control de
los actos por éstos ejecutados resultare un daño para terceras personas.
De lo que se desprende que el médico de guarda debe velar por la
asistencia, en el caso que se decida la no prosecución de la misma, hasta
tanto sea derivado a otro servicio asistencial.LA PRESTACIÓN MEDICA EN LOS HOSPITALES PUBLICOS
Ghersi y Lovece17 afirman que el acto médico realizado por un
médico en un hospital tiene el carácter de función pública. Es un funcionario
público porque desempeña una función de empleo público. Nos
encontramos con dos categorías, los médicos funcionarios públicos
propiamente dichos, aquellos que poseen competencia para actuar por sí y
abarcan desde el Ministerio de Salud hasta el último jefe de guardia; en
cambio estamos ante un agente público cuando no posee competencia y
recibe órdenes de quien si la tiene.En la jurisprudencia se ha sostenido que los hospitales de la comuna
prestan un servicio dirigido a la curación de los enfermos que allí acuden, y
el objeto de ese servicio es que debe limitarse la apreciación de una relación
de tipo contractual y obligacional emergente de la actuación de la
administración municipal como persona de derecho privado18.Refiriéndose a los establecimientos públicos hospitalarios, afirma
Ghersi19 que habrá responsabilidad médical, cuando los poderes políticos del
Estado, asuman la responsabilidad política y jurídica de dotar a los entes
asistenciales públicos de los elementos materiales y espirituales
indispensables para el ejercicio de una medicina científica idónea. De lo
contrario los médicos sólo pueden hacer lo que está humanamente a su
alcance, con ello, en el sentido jurídico excusan su responsabilidad pues el
nexo de causalidad entre el hecho generador y el daño pasa por otro carril, la
falta de provisión de elementos.No obstante lo expresado, se ha sostenido que la obligación de los
centros hospitalarios de prestar asistencia médica, lleva implícita una
Ghersi Carlos A.y Lovece Graciela : “Derecho constitucional a la salud.Hospital Público”, J.A.1998-IIpag.350.18
C.Nac.Civ.Sala E-27/12/84-La Ley1986-A-445.19
Ghersi Carlos A.:” Responsabilidad por prestación medico asistencial”, Hammurabi, 19992-pág.155.17
obligación tácita de seguridad de carácter general y accesoria en ciertos
contratos que requieren la preservación de las personas de los contratantes
contra los daños que puedan originarse en la ejecución del contrato20.Reiteradamente se ha sostenido que la obligación de seguridad se
encuentra implícitamente asumida en la prestación de los servicios médicos
y ello importa que la entidad hospitalaria no sólo es responsable de que se
asista al paciente por medio de profesionales de su cuerpo médico, sino
también que se preste en condiciones tales, en cuanto la intervención del
profesional o servicios auxiliares, que el paciente no sufra daños por
deficiencia de la prestación prometida21.Por tal razón al médico de guardia le corresponde el cumplimiento de
la obligación de seguridad que está ínsita en el deber de asistencia del
establecimiento hospitalario. Ello cabe entonces determinar, como una
obligación principal del médico de guardia, de evitar toda circunstancia que
ponga en peligro la vida del paciente, asegurando la no pérdida de la chance
que le asiste al enfermo de su vida.Coincidentemente con ese criterio se ha resuelto que el médico no
puede condicionar su intervención a un reglamento administrativo o al
cumplimiento de determinadas formalidades, pues el médico debe ante todo
cumplir con su deber profesional y moral, doctrina desde luego extensible a
los establecimientos asistenciales; pero de ello de ningún modo se infiere la
abdicación del derecho a reclamar el pago contra quien fuere procedente22.-
20
C.Nac.Especial, Civil y Com.Sala IV-ED.104-209.C.Nac.Civ.y Com.Fed., Sala I-ED.103-578.22
Cam.Civ.y Com.Córdoba-J.A.1989-I-1021.21
CONCLUSIONES
1) El médico de guardia, en tanto asume una obligación genérica de
control y permanencia del servicio, en tanto la dotación en los servicios se
ve constreñida por el necesario descanso, asume una posición de garante
respecto de los casos que se puedan llegar a presentar durante su servicio;
sobre todo en casos de urgencia, que deberá brindar al enfermo los primeros
cuidados que prudentemente puedan prestarse o que razonablemente se
requieran.2)La conducta del médico de guardia no entronca con la cura o el
debido cuidado del enfermo, sino con la existencia de una chance de éste, de
poder ser atendido o derivado, con miras al tratamiento adecuado o a la cura
más aconsejable, que posibilite su restablecimiento.
3) Si bien el médico de guardia puede verse en situaciones que
excepcionalmente encajarían en el ámbito extracontractual, no hay que
olvidar que generalmente será el primer profesional que entra en relación
con el enfermo, a los efectos de requerir éste el servicio médico, lo que
derivará inexorablemente en una relación contractual.4) Sin embargo el deber de asistencia que le cabe al médico de
guardia no aparece con tanta claridad, sino que resulta una relación además
de compleja, sigsajeante, compuesta de una pluralidad de deberes y
derechos, que a su vez tienen avances y retrocesos en la relación, que
cuando pretende ser contractual y lo logra, estaríamos en presencia del
contrato, y cuando la relación se interrumpe, no alcanzándose a convertirse
en relación contractual, estaríamos en presencia de la etapa precontractual,
cuya responsabilidad sería extracontractual.5) De la obligación principal de seguridad no pueden exonerarse los
médicos de guardia, sobre todo cuando en el requerimiento del deber de
asistencia, éste no se realiza, y la relación médico paciente no se concreta,
por culpa del profesional. En tal caso se estaría en la actividad encaminada a
concretar el contrato de asistencia médica, que al no verse realizado, no
correspondería eximir de responsabilidad al médico de guardia, si el mismo
no se materializó por culpa de éste..4) Por tal razón al médico de guardia le corresponde el cumplimiento
de la obligación de seguridad que está ínsita en el deber de asistencia del
establecimiento hospitalario. Ello cabe entonces determinar, como una
obligación principal del médico de guardia, de evitar toda circunstancia que
ponga en peligro la vida del paciente, asegurando la no pérdida de la chance
que le asiste al enfermo por su vida.-
5) Coincidentemente con ese criterio se ha resuelto que el médico no
puede condicionar su intervención a un reglamento administrativo o al
cumplimiento de determinadas formalidades, pues el médico debe ante todo
cumplir con su deber profesional y moral, doctrina desde luego extensible a
los establecimientos asistenciales; pero de ello de ningún modo se infiere la
abdicación del derecho a reclamar el pago contra quien fuere procedente23.-
23
Cam.Civ.y Com.Córdoba-J.A.1989-I-1021.-