Buenos Aires, 14 de noviembre de 2014. Presente

Buenos Aires, 14 de noviembre de 2014.
Señor Coordinador a cargo de la
Coordinación de Institutos y Comisiones del
Colegio Público de Abogados de la
Capital Federal
Dr Leandro Romero
Presente
De nuestra mayor consideración:
Tenemos el agrado de dirigirnos a Ud. con el objeto de elevar el
dictamen del Instituto de Derecho Administrativo, cuya dirección tenemos el honor de
ejercer, a fin de destacar los aspectos más relevantes que hemos encontrado respecto del
Digesto Jurídico Argentino, en relación con la disciplina cuyo objeto es materia de
estudio en nuestro instituto.
I. El aspecto más relevante es que el Digesto Jurídico Argentino constituye una
consolidación al 31 de marzo de 2013, aprobada por la Ley Nº 26.939, que comprende
las leyes en sentido formal. También advertimos que se han incluido decretos de
necesidad y urgencia, esto es, reglamentos que poseen la fuerza y el valor de la ley
formal.
Sin embargo, no hemos podido examinar si se han incluido la totalidad de esos
reglamentos de necesidad y urgencia, y cuál ha sido el criterio, si es que lo ha habido,
para incluir a unos y a otros no. A nuestro juicio, el único criterio posible, debió haber
sido que los reglamentos de necesidad y urgencia sean incluidos en la consolidación
como derecho vigente, si han sido convertidos en ley, en virtud de su “convalidación”,
como se la llamaba en alguna oportunidad, o para evitar equívocos, si han sido
admitidas en el ordenamiento por alguna forma de expresión de la voluntad del órgano
legislativo.
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También nos ha preocupado no encontrar los decretos delegados, que tienen
también fuerza y valor de ley, tanto como los decretos de necesidad y urgencia. La
cuestión en los reglamentos delegados o decretos delegados adquiere mayor entidad,
toda vez que se debió haber incorporado a todos aquellas disposiciones con fuerza y
verdad de ley, que fueron admitidas como tales, como consecuencia de la aplicación de
la Cláusula Transitoria Octava de la Constitución Nacional de 1994.
Pero no se acaba el problema de las fuentes en el derecho administrativo con
examinar los problemas que surgen con las leyes en sentido formal, y con aquellos
reglamentos que, conforme a los arts. 76 y 99, inc. 3) de la Constitución Nacional,
poseen fuerza y valor de ley. También la cuestión es relevante si se tiene presente que el
Digesto Jurídico Argentino comprende a los reglamentos de ejecución también
conocidos como decretos reglamentarios.
Ello es particularmente, reiteramos, relevante, si se tiene presente que los
reglamentos de ejecución solo se admiten para los casos en que es el Poder Ejecutivo el
que debe aplicar, poner en práctica, poner en ejecución, una ley de la Nación (ver
Cassagne, Juan Carlos “Curso de Derecho Administrativo” Ed. La Ley, Bs. As. 2012,
pág. 137).
Dentro de tal orden de ideas, conforme a la jurisprudencia de la Corte Suprema
de Justicia de la Nación, los reglamentos de ejecución integran la ley en la medida que
no transgreda su espíritu (ver Fallos Tomo 262, pág. 468).
Por lo expuesto, en materia de fuentes del Derecho Administrativo, la falta de
certeza que se encuentren en la consolidación, incluidos la totalidad de los reglamentos
de necesidad y urgencia, y los reglamentos delegados, resulta trascendente porque se
trata de géneros que poseen la misma fuerza y valor de la ley, y la circunstancia que no
estén comprendidos en la consolidación los reglamentos de ejecución, restan a las leyes
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que debe aplicar el Poder Ejecutivo, un instrumento indispensable para establecer la
legislación positiva aplicable.
II. Otro de los aspectos trascendentes que el Instituto desea poner de manifiesto, es
que la antigua Ley Nº 3952 fue renumerada como LEY ADM-0099.
A este respecto, varios autores respecto de algunas de sus proposiciones
jurídicas, habían señalado que adolecían de una inconstitucionalidad sobreviniente.
Corresponde agregar que, dicha ley no se encontraba en la nómina de leyes
generales vigentes del proyecto de ley remitido al Honorable Congreso de la Nación por
el Poder Ejecutivo Nacional.
En tal orden de circunstancias, la Ley Nº 3952 fue “recuperada” por la
dirección de Información Parlamentaria de la Honorable Cámara de Diputados de la
Nación, por cuanto – a su juicio – figuraba erróneamente como “derogada”.
Tales acontecimientos pueden rescatarse si se leen las notas siguientes a la
Tabla de Antecedentes de la ley que forma parte de la publicación.
A ese respeto se ha tenido en cuenta la opinión de Tomás Hutchinson en su
obra “Derecho Procesal Administrativo”, Tomo II, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe,
2009, págs. 321/322, en especial en la nota 123. Allí se sostiene que la ley (dec) Nº
19.549 resulta aplicable a las pretensiones regidas por el derecho público, pues a las
regidas por el derecho privados se aplica el reclamo previsto en la Ley Nº 3952.
Lamentablemente no coincidimos con tan distinguida opinión, pues entendemos que
toda la actividad descentralizada del Estado no requiere para ser demandada en sede
judicial, una contenciosidad administrativa previa como surge del art 4º del Decreto Nº
1883/91.
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Por lo demás, la indicación de que se encuentra vigente la Ley Nº 3952 nos
lleva de pleno a discutir si aún se puede sostener que el Estado puede invocar su art. 7º
en virtud del cual la sentencias respecto de él, poseen un mero efecto declarativo
circunstancia que importa un agravio al Estado de Derecho.
III.
El tercer aspecto que se desea destacar es la modificación ocurrida en le art.
7º de la Ley nº 19.549, por el efecto del Decreto delegado Nº 1023/2001.
Cuadra consignar de un modo liminar que el art 7º de la Ley (dec) Nº 19.549 posee
la siguiente estructura.
En un primer párrafo enuncia que el acto administrativo posee los siguientes
requisitos de validez. En seis (6) incisos posteriores, del inciso a) al inciso f) enuncia
cada uno de los requisitos y establece su régimen jurídico.
Una vez que se ha terminado de enunciar el último requisito de validez de los actos
administrativos en el inc. f) que es la finalidad, y de haber regulado dicho requisito, se
establece en un párrafo aparte el régimen aplicable a los contratos administrativos.
Ahora bien, en el texto original de la Ley (dec) Nº 19.549 ese último párrafo estaba
claramente separado del contenido del inc. f) antes aludido.
En tanto, es dable observar que en el Digesto Jurídico Argentino, en la ley
renumerada como LEY ADM-0965, que corresponde a la anterior Nº 19.549, figura un
claro error material que oportunamente este instituto hiciera llegar como error material
al área de contenidos del Portal Infoleg.
En aquella oportunidad se señaló que el inc. f) aparecía unificado con el último
párrafo, modificado en el año 2011 por el Decreto Nº 1023. En la actualidad tal error
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material se repite y su solución solamente consiste en separar el inc. f) de lo que debe
ser el último párrafo del art. 7º de la ley en análisis.
La observación no es menor, ya que tanto desde el punto de vista de la técnica
legislativa que concede valores especiales a los párrafos unificados utilizados como una
unidad de texto, y los diferencia de aquellos que se ubican separados mediante un punto
final. Paralelamente, la modificación tiene una trascendencia hermenéutica que no se
reduce a la existencia de un mero error material.
En el caso concreto, ese último párrafo va a determinar el grado de aplicación de los
elementos esenciales del acto administrativo al reglamento administrativo, cuando no se
indique en la norma especial que regle el respectivo contrato, ninguna disposición
legislativa sobre el particular.
Aprovecho la oportunidad para saludar al Señor Coordinador muy
atentamente,
Alberto Biglieri
David Andrés Halperin
Sub-Director
Director
Instituto de Derecho Administrativo
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