RC-024-2000
CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA. Despacho del Contralor General. San
José, a las ocho horas con treinta minutos del catorce de febrero de dos mil.-----------------------------Recurso de apelación interpuesto por el señor HERNAN CORTES RAMIREZ, representante de
casas extranjeras de PETITJEAN S. A., en contra del acto de adjudicación de la LICITACION
PUBLICA
Nº
6657-T,
promovida
por
el
INSTITUTO
COSTARRICENSE
DE
ELECTRICIDAD (ICE) para la compra de 70 postes autosoportados de 20 metros, recaído aquél
en favor de la empresa NEPTUNO C. A.----------------------------------------------------------------------RESULTANDO:
I.- Mediante escrito presentado ante este Despacho el siete de diciembre de mil novecientos
noventa y nueve, la firma referida, interpuso recurso de apelación en contra del acto de
adjudicación dictado por el ICE en esta licitación, con base en las consideraciones que en él expuso
(véase escrito en expediente de apelación al folio A1).----------------------------------------------------------------------------II.- Mediante auto de las diez horas del veintitrés de diciembre de mil novecientos noventa y
nueve, este Organo Contralor confirió audiencia inicial a la Administración promotora del concurso
y a la firma adjudicataria, para que manifestaran por escrito lo que a bien tuvieran con respecto al
recurso incoado. Asimismo, con el propósito de que pudiera atender la audiencia otorgada, le
devolvió a la Entidad licitante el expediente administrativo del concurso, y le solicitó remitirlo
nuevamente a este Despacho junto con su respuesta, con una copia completa adicional para nuestro
estudio (véase auto incorporado al expediente de apelación, folio F3).------------------------------------------------------------III.- Tanto la Administración licitante como la firma adjudicataria, mediante escritos presentados
ante este Despacho el seis y el diez de enero respectivamente, contestaron la audiencia conferida,
rechazando los alegatos vertidos por la apelante (véanse escritos en expediente de apelación a folio
B1 y B66).------------------------------------------------------------------------------------------------------------IV.- Este Despacho, en atención con lo dispuesto en numeral 99.2 del Reglamento General de
Contratación Administrativa, mediante auto emitido a las trece horas del dieciocho de enero del dos
mil, puso en conocimiento de las partes, el vicio advertido durante el estudio del recurso sub
examine, referido a un supuesto condicionamiento en la garantía de participación rendida por la
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firma apelante en este concurso. Por tal motivo, mediante auto de las trece horas del dieciocho de
enero del dos mil, previno a las partes confiriéndoles audiencia especial para que se refiriera sobre
el particular (véase este auto en expediente de apelación, folio F4).----------------------------------------------------------------V.- El ICE, contestó la prevención mediante oficio fechado veinticuatro de enero del dos mil, en el
cual señalan que han verificado que efectivamente dicha garantía contiene un condicionamiento, el
cual no señalaron en el estudio de ofertas por cuanto habían advertido que ese oferente no tenía
posibilidad de resultar adjudicatario en razón de incumplimientos obligatorios del cartel (véase
oficio incorporado al expediente de apelación, folio B87).-----------------------------------------------------------VI.- La firma NEPTUNO C. A., en escrito presentado a este Despacho el veinticuatro de enero del
dos mil, atendió la audiencia especial conferida, señalando que el defecto advertido por esta
Contraloría General añade un motivo más a los incumplimientos descalificantes de la oferta de la
apelante, confirmando la imposibilidad legal de llegar a resultar adjudicataria y por ende la
ausencia de su legitimación. En otro orden, añade que la garantía de participación debe permitir el
acceso inmediato e incondicional a su cobro; o sea, que la misma no debe requerir corroboración,
documento o trámite para que sea exigible. Adicionalmente, manifiestan que en el caso de marras
dicha posibilidad de exigencia se condiciona a la entrega de una letra de cambio, lo cual condiciona
y limita la garantía, por lo que el documento que se presenta garantizando la participación es
insuficiente para cumplir con tal función. Señalan que aún y cuando la letra requerida se hubiera
presentado antes de la oferta, no garantizó incondicionalmente la oportunidad de hacerla efectiva.
Por último, agregan que el Voto 998-98 dictado por la Sala Constitucional, restringió la flexibilidad
e informalismo que la ley le pretendió otorgar a ciertos aspectos de la presentación de la oferta,
destacando, entre otros, una garantía debidamente rendida (véase escrito en expediente de
apelación, folio B84).---------------------VII.- Por su parte la firma apelante, PETITJEAN S. A., en escrito presentado ante este Despacho el
veinticuatro de enero del dos mil, contestó la audiencia otorgada manifestando: 1. Que su
representada aportó en tiempo y forma la garantía de participación para el presente concurso,
emitida por el Banco Nacional de Costa Rica, mediante depósito de bono de garantía. 2. Que el
texto que configura dicho documento, se ha elaborado según la experiencia y la práctica que ha
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desarrollado el Banco emisor y que cuando se señala que “es condición indispensable...” se hace
referencia formalidades de procedimiento de ejecución del documento y no a condicionamientos de
tipo jurídico. Señalan que esas formalidades buscan asegurar la legitimación del funcionario que
actúa en nombre de la entidad licitante. 3. Que de igual calidad es el requisito que se analiza, como
otras formalidades que se acompañan, como por ejemplo la presentación del bono original, puesto
“que la presentación de esta letra de cambio no es un elemento condicional ni adicional a las
formalidades utilizadas en este procedimiento no representa bajo ninguna circunstancia, algún
tipo de limitación o condicionamiento a la libre ejecución”. Además de que, por tratarse de un
requisito cierto y posible para la entidad licitante, no presenta impedimento si se aporta la
documentación respectiva. En relación propiamente con la letra de cambio, aducen que es
necesario aclarar que el texto expresa que ésta es a cargo del Banco Nacional de Costa Rica, o sea
que solo esta institución está obligada al pago de la misma, por lo que la Entidad licitante no tendrá
riesgo actual ni futuro sobre la letra de cambio que es a la vista y “una orden incondicional de
pago”. 4. Que el Banco emisor es autónomo y al igual que la Entidad licitante, opera dentro del
marco de la Ley General de la Administración Pública, por lo que dicha institución bancaria
determina los requisitos y formalidades de sus procedimientos, respetando el principio de
legalidad. Por lo que, si se utilizaran arbitrariamente esas potestades, pretendiendo eximirse del
pago de esta garantía, se incurriría en un enriquecimiento sin causa, lo que no es posible. 5. Que
esta entidad licitante así como otras, han ejecutado garantías de participación de ese mismo tipo
ante el Banco Nacional de Costa Rica y no se ha presentado ningún inconveniente (véase escrito en
expediente de apelación, folio B93).----------------------------------------VIII.- La presente Resolución se dicta dentro del término de ley, habiéndose observado durante su
trámite las prescripciones legales y reglamentarias pertinentes.---------------------------------------------CONSIDERANDO:
I.- Que la Sala Constitucional admitió para estudio la acción interpuesta en contra del Reglamento
Orgánico de esta Contraloría General de la República (expediente 99-008038-007-CO),
impidiendo que la División de Asesoría y Gestión Jurídica dicte resoluciones que agoten la vía
administrativa, en consecuencia, se advierte que la presente resolución se dicta al amparo de lo
dispuesto en los artículos 183 y 184 de la Constitución Política; 1, 3, 34, 37 y 38 de nuestra Ley
Orgánica; 94 de la Ley General de la Administración Pública; 2 y 4 inciso f) del Reglamento de
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Procedimientos Administrativos de la Contraloría General de la República, Decreto Ejecutivo No.
27974-MP-H del veintiocho de junio de mil novecientos noventa y nueve y conforme lo señalado
en el oficio GJ-053-2000 del catorce de febrero de dos mil, emitido por la División de Asesoría y
Gestión Jurídica.-------II.- HECHOS PROBADOS: A efecto de dictar la presente resolución, esta Contraloría General
tiene por demostrados los siguientes hechos de importancia: 1) Que el ICE promovió la
LICITACION PUBLICA Nº 6697-T, para la compra de 70 postes autosoportados de 20 metros
(ver invitación a participar en el concurso referido, publicada en La Gaceta Nº 106 del 2 de junio
de 1999). 2) Que en este concurso participaron, entre otras, las firmas PETITJEAN S. A. y
NEPTUNO C. A. (véanse las plicas respectivas en expediente administrativo de la licitación). 3)
Que la oferta seleccionada como adjudicataria de esta licitación, fue la presentada por la empresa
NEPTUNO C. A., por un monto de quinientos cuarenta y tres mil quinientos cincuenta dólares
americanos (ver acuerdo de adjudicación publicado en La Gaceta Nº 230 del 26 de noviembre de
1999). 4) Que junto a la oferta presentada por la firma PETITJEAN S. A., se rindió una garantía de
participación, cuyo documento consigna, entre otras cosas, lo siguiente: “Señores: COMPAÑÍA
NACIONAL DE FUERZA Y LUZ / SAN JOSE / San José, COSTA RICA /Sírvanse tomar nota de
que hemos establecido en favor de ustedes una garantía irrevocable sujeta a los siguientes
términos y condiciones: [...] Es condición indispensable para hacer efectiva ésta (sic) garantía la
presentación del bono original, y enmienda(a) original(s) (si hubiere), el/los cual(es) deberá(n)
estar en perfecto estado de conservación y limpieza, libre(s) de alteraciones, tachaduras,
enmendaduras, raspaduras y otros, acompañado(s) de letra de cambio a nuestro cargo y
declaración dirigida a nosotros debidamente firmada por un funcionario autorizado de su
institución, exponiendo las razones por las cuales hacen efectiva la garantía...” (véase folio 660
del expediente administrativo).----------------------------------------------------------------------------------------III.- Este Organo Contralor, por la importancia que reviste el punto, estima necesario referirse
directamente a la cuestión planteada en torno a la garantía de participación rendida por la firma
apelante. Según la normativa vigente en materia de contratación administrativa y jurisprudencia
reiterada, así como lo señalado por la Sala Constitucional mediante el Voto 998-98 de las de las
11:30 horas del 16 de febrero de 1998, el incumplimiento de este requisito, tan relevante,
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constituye un vicio que irremediablemente repercute en la descalificación de la oferta presentada
por la firma apelante. En diversa ocasiones este Despacho ha sostenido que esta caución no debe
estar condicionada ya que se tendría como mal rendida, aspecto sobre el cual no cabe subsanación
posterior; así, se ha dicho
“...En virtud de la especial naturaleza que poseen estas garantías, es
absolutamente necesario que la disposición que de ellas pueda hacer la
Administración ni esté sujeta, ni en el tiempo ni en el espacio, a condición
alguna, de manera que aquella pueda ejecutarse en forma inmediata y sin
cuestionamiento a priori de ninguna clase. Las garantías deben ser puras y
simples; no sujetas a condicionamientos, razón por la cual la Administración
no puede aceptar documentos o garantías (de participación o de cumplimiento)
que no cumplan con esta características. La garantía deberá siempre poder
hacerse efectiva cuando la Administración, una vez determinado y cuantificado
el daño causado mediante el procedimiento correspondiente, así lo requiera,
sin que resulte necesaria la intervención del Banco garante ni de terceros para
la comprobación o análisis de los documentos que para tal ejecución exponga
la Entidad garantizada. En tal sentido, es propio de la naturaleza de estas
cauciones el poseer tales características; así, aunque el pliego respectivo no
indique nada al respecto, se da por sentada su incondicionalidad y plena
ejecutoriedad. Ahora bien, a la luz de las normas reguladoras de la materia,
una garantía que se encuentre condicionada no puede ser subsanada, pues en
esta materia la Ley nada prevé y el Reglamento General de Contratación
Administrativa establece, expresamente cuáles vicios en una garantía son
susceptibles de subsanarse, sin que se contemple nada sobre el punto en
cuestión. ...Si bien es cierto que el artículo 4.3 y 4.4 del Reglamento, al
desarrollar el principio de eficiencia que nutre la contratación administrativa,
prescriben la prevalencia del contenido sobre la forma y especifican que todo
defecto u omisión en las ofertas puede ser subsanado en tanto no implique
modificación
del precio, objeto y condiciones ofrecidas (lo que ha sido
impugnado por considerarlo inconstitucional),
lo cierto es que estas son
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normas aplicables a las ofertas propiamente dichas y no a las garantías que
deben rendirse en un determinado procedimiento de contratación” (oficio Nº
15329, DGCA-1687-99 del once de diciembre de mil novecientos noventa y
seis).
En igual sentido tenemos nuestra Resolución Nº R-DAGJ-69-99, de las quince horas del tres de
noviembre de mil novecientos noventa y nueve, la cual señaló:
“La garantía de participación es un componente importante de la oferta, al
grado que el artículo 33 de la Ley de Contratación Administrativa lo excluye de
la posibilidad de subsanación, línea que mantuvo la Sala Constitucional al
señalar que: ‘[...] como elemento sustancial de la contratación administrativa,
cualquier modificación en la garantía de participación implica una
modificación en la oferta.[...] puesto que debe tenerse en cuenta que la validez
y eficacia de la contratación administrativa se supedita, como reiteradamente
se ha dicho en esta sentencia, precisamente al cumplimiento de las
formalidades exigidas por las disposiciones que rigen la materia [...]’ (ver voto
número 998-98). Vemos como decidir si la garantía puede ser corregida, no es
un aspecto que se libre a la decisión de la Administración, a su
discrecionalidad, toda vez que la ley es clara primero, en tenerla como un
respaldo incondicional y segundo, en considerarla como un aspecto relevante
de la oferta. [...] Efectivamente, hemos señalado que no existe un texto único
para las garantías de participación, que deba ser observado, bajo pena de
inadmisibilidad, sino que basta con que se cumpla su cometido, cual es fungir
como respaldo de la seriedad de la oferta, durante todo el procedimiento.
Dentro de este orden de cosas, pueden darse al menos dos alternativas; la
primera, que se trate de un texto genérico, que respalde la ejecución de
cualquier causal prevista en la ley o reglamento; sin reparar en ninguna en
particular; segundo, que se trate de un texto específico, que enliste todos los
eventuales motivos de ejecución. El Consorcio (...) presentó su garantía con un
texto detallado, pero incompleto y no podemos admitir que tales enunciados
sean meros ejemplos de ejecución y que el resto de causales se deban tener por
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incorporadas. Decir que se trata de una garantía incondicional, porque
expresamente no se excluye ningún supuesto, habiéndose citado las causales de
ejecución, es una interpretación que excede el texto del documento. Toda
caución se define de manera positiva y ninguna garantía responde por lo que
no se diga en su texto, salvo que tenga una redacción general que cubra
cualquier supuesto, que no es el caso aquí. Cuando el ente garante indica que
no asume responsabilidad por la veracidad de las razones que se invoquen para
la ejecución del documento, no está declarando su incondicionalidad, sino
protegiéndose ante el evento de que la Administración falte a la verdad. Así, si
la Administración hubiera solicitado la ejecución de la garantía invocando que
el Consorcio (...) retiró su oferta del concurso (supuesto contemplado en el
documento), Scotiabank no hubiera tenido que comprobar si ello era cierto o
no, pues ya se había relevado expresamente de tal responsabilidad. Por otra
parte, el hecho de que en la garantía se indique que se otorga conforme las
disposiciones de la Ley de Contratación y su Reglamento, no la inmuniza de
tener defectos.”
Como se puede apreciar, esta ha sido la línea jurisprudencial de este Despacho.-------------------------IV.- En el caso particular, al establecerse dentro de la literalidad del documento bancario una
condición para hacer efectiva la garantía de cumplimiento, a saber la presentación de una letra de
cambio, tenemos que la caución rendida por la firma recurrente, ante esta particularidad, se
configura como una caución condicionada. Sobre este aspecto en particular, este Despacho se ha
pronunciado, señalando en lo conducente:
“Pese a lo anterior, existe un segundo aspecto que es fundamental reseñar al
referirse a esta garantía y que resulta una condición indispensable para
hacerla efectiva y es la “presentación de una letra de cambio a la vista librada
por la Compañía Nacional de Fuerza y Luz, S.A. a cargo de Citibank (Costa
Rica), S.A. “. Dada la naturaleza de incondicional que debe revestir este
documento, es preciso recordar que la letra de cambio es un título valor que
expresa literalmente, el mandato puro y simple de pagar determinada cantidad
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de dinero (artículo 727, inciso b) del Código de Comercio) y en los casos en
que es librada a la vista, debe ser pagada a su presentación (artículo 760,
iusibídem). De obligado tratamiento es señalar en este momento, que todo título
valor implica intrínsecamente la autonomía, que en esta materia significa que
cada sucesivo tenedor del título adquiere un derecho cartular depurado de
todos los eventuales vicios relativos a los sucesivos traspasos, como podrían
ser las excepciones personales que sí son oponibles en la cesión de derecho
común, protección que se extiende aún a los portadores a non dómino. En ese
sentido, y dada la vocación de circulación que tiene la letra de cambio, bien
podría darse el caso que de llegar a ejecutarse esta garantía en las condiciones
que establece el documento —es decir, entregando la letra de cambio—, surjan
diferencias posteriores y con ellas, aparezca un tercero en la escena que
invocando sus privilegios legales como tenedor del título, exija a la
COMPAÑÍA NACIONAL DE FUERZA Y LUZ S.A., el pago a la vista del mismo
MILLÓN Y MEDIO DE DÓLARES que ésta acaba de cobrar al banco por el
incumplimiento del oferente. Esta es otra razón adicional para establecer los
graves condicionamiento que afectan la validez de esta garantía como medio de
caución en un procedimiento licitatorio. Como refuerzo de toda esta posición
que se ha expuesto, se presenta al expediente de apelación un documento
fechado 10 de diciembre de 1997, en el cual se indica en lo conducente:
“Con fecha 10 de octubre de 1996 mi representada, Citibank Costa
Rica, S.A., emitió la Garantía de Participación número
8696285001, por cuenta y orden de General Elctric sic Company,
power Systems, para respaldar la participación de esta empresa en
la Licitación Pública número 96-12 de la Compañía Nacional de
Fuerza y Luz, S.A. Sobre esta garantía aclaro que:
1. Citibank Costa Rica, S.A., al emitir esta Garantía de
Participación lo hizo en forma general, sin condicionar su paga a
la Compañía Nacional de Fuerza y Luz, S.A. Deben únicamente
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concurrir los requisitos formales enumerados en el aparte “C,
puntos i e ii” .
2. El término “Letra de Cambio a la vista librada por la Compañía
Nacional de Fuerza y Luz, S.A.” indicado en el aparte “B” usado
en el texto de nuestra Garantía de Participación, debe entenderse
como el “Documento (factura) contra el cual pagaremos a la vista.
...“ (Hecho Probado Nº 5. El texto original no se halla
destacado).
El anterior documento es elocuente por sí mismo. Se reitera el hecho ya
expuesto de que la garantía limita el ámbito fáctico dentro del cual se aplica,
por lo que está condicionada, y además, pretende alterar el documento
original, transformando un título valor a la vista en una factura, lo cual es
totalmente inaceptable bajo un contexto de igualdad de oportunidades.(Véase
Resolución 296-97 de las once horas del veintidós
de
diciembre de mil
novecientos noventa y siete).
V.- Consecuentes con lo dicho, esta sede, ante el condicionamiento que acusa la garantía de
participación de la recurrente, debe rechazar el recurso de apelación interpuesto por la firma
PETITJEAN S. A. por carecer de interés legítimo, configurándose una improcedencia manifiesta
como la prevista en el artículo 95.1 del Reglamento General de Contratación Administrativa, tal y
como se ha resuelto también en la RC-008-2000 de las 15:00 horas del dos de febrero de dos mil.---POR TANTO:
De conformidad con las razones expuestas y lo establecido por los artículos 1 y 37, inciso 3), de la
Ley Orgánica de la Contraloría General de la República; 33, 85, 86 y 90 de la Ley de Contratación
Administrativa; 33, 56.2, 91.2, 95.1, 99.2 y 100 del Reglamento General de Contratación
Administrativa, SE RESUELVE: 1) REVOCAR la audiencia inicial concedida por este Organo
Contralor a las partes interesadas, mediante auto de las diez horas del veintitrés de diciembre de mil
novecientos noventa y nueve; 2) RECHAZAR DE PLANO, por manifiestamente improcedente, el
recurso de apelación interpuesto por el señor HERNÁN CORTÉS RAMÍREZ, representante de
casas extranjeras de PETITJEAN S. A., en contra del acto de adjudicación de la LICITACION
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PUBLICA
Nº
6657-T,
promovida
por
el
INSTITUTO
COSTARRICENSE
DE
ELECTRICIDAD (ICE) para la compra de 70 postes autosoportados de 20 metros, recaído aquél
en favor de la empresa NEPTUNO C. A., acto el cual se confirma. Asimismo, se advierte que
según el artículo 34 de la citada Ley Orgánica, el presente fallo no tiene ulterior recurso. Téngase
por agotada la vía administrativa.------------------------------------------------------------------------------------NOTIFIQUESE.----------------------------------------------------------------------------------------------------
Lic. Luis Fernando Vargas Benavides
CONTRALOR GENERAL DE LA REPÚBLICA
LFJV/mgz
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R.S.L. Nº - Contraloría General de la República