Audiencia Provincial de Castellón (Sección 2ª).Auto núm. 175/2010

Audiencia Provincial de Castellón (Sección 2ª).Auto núm. 175/2010 de 6
mayo
Jurisdicción: Penal
Recurso de Apelación núm. 106/2010
Ponente: IIlma. Sra. eloísa gómez santana
La Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Castellón desestima el recurso de apelación
interpuesto contra el Auto de fecha 10-11-2009 dictado por el Juzgado de Instrucción núm.
1 de Castellón, confirmándolo en todos sus extremos.
Rollo:
AUDIENCIA PROVINCIAL -SECCIÓN SEGUNDA- PENAL
Rollo de Apelación núm. 106/10.
Juzgado de Instrucción núm. 1 de Castellón.
Procedimiento: D. Previas núm. 2361/09.
A U T O NÚM. 175/10
Ilmos. Sres.:
PRESIDENTE: Dª Eloisa Gómez Santana.
MAGISTRADO: D. José Luis Antón Blanco.
MAGISTRADO: D. Pedro Javier Altares Medina.
En la ciudad de Castellón de la Plana, a seis de mayo de dos mil diez.
La sección 2ª de esta Ilma. Audiencia Provincial de Castellón integrada por los Sres. Magistrados
al margen referenciados ha visto y examinado el presente rollo de apelación penal incoado contra el
auto de fecha 10/11/09 dictado por la Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Instrucción núm. 1 de
Castellón en Diligencias Previas núm. 2361/09 y en las que figura como parte apelante el Ministerio
Fiscal representado por la Ilma. Sra. Dª. Dolores Ofrecio Mulet y como parte apelada D. Hipolito . Ha
sido designada ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Eloisa Gómez Santana.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- La parte dispositiva del auto apelado literalmente dispuso: "Que debo desestimar y
desestimo el recurso de reforma interpuesto por el Ministerio Fiscal contra el auto de fecha 10/11/09
, confirmando dicho auto en todo su contenido y extensión.
Tómese nota de esta resolución en el libro registro correspondiente; previamente a ello
notifíquese la misma al Ministerio Fiscal y a las partes personadas si las hubiere.
Se admite a trámite el recurso de apelación interpuesto contra la presente resolución de forma
subsidiaria, y dese traslado al recurrente por un plazo de cinco días para que formule alegaciones y
pueda presentar, en su caso, los documentos justificativos de sus peticiones.".
SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, el Ministerio Fiscal interpuso en tiempo y
forma recurso de apelación contra la misma que fue admitido a trámite con traslado al denunciado
quien lo impugnó solicitando su desestimación.
TERCERO.- Recibidas las actuaciones en la Audiencia Provincial, se turnaron a la Sección
Segunda donde se formó el oportuno Rollo de Apelación tramitándose el recurso y señalándose la
deliberación y votación del Tribunal el día 5 de mayo de 2010 en que ha tenido lugar.
CUARTO.- En la tramitación de las presentes diligencias se han observado las prescripciones
legales.
RAZONAMIENTOS JURIDICOS
Se aceptan los de la resolución recurrida
PRIMERO
Contra el auto de 10 de noviembre de 2009 por el que el juez instructor acuerda el sobreseimiento
provisional de las actuaciones recurrió en reforma y subsidiaria apelación el Ministerio Fiscal para
que se dicte otro en su lugar por el que se acuerde la prosecución del trámite de las diligencias por
considerar que los hechos denunciados en su día y consistentes en que "en fecha 15/10/2008 fue
detectado en la partida Donación un parany con varitas impregnadas en liga sobre los árboles, con
utilización de aparato reproductor del sonido" son constitutivos de un delito del art. 331 del C. P . (
RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) .
A tales efectos fundamenta el Ministerio Fiscal el primer motivo de disconformidad con el auto
impugnado en el hecho de que en contra de lo razonado por el juez instructor carece de relevancia
la aprobación de la Ley 7/2009 de 22 de octubre ( LCV 2009, 437) de la Generalitat Valenciana , en
virtud de la cual se reformaban dos preceptos de la Ley 13/2004 ( LCV 2004, 451) de caza de la
Comunidad Valenciana que venía a autorizar dicho método de caza denominado parany, pues en
nada se ha modificado la situación existente tras la aprobación de la mencionada norma, pues antes
bien, la misma únicamente prevé la futura autorización individualizada de tal medio de caza, sin que
dicha regulación se haya producido por el momento, por lo que en la fecha de los hechos la
conducta investigada era constitutiva de delito, debiendo continuar las actuaciones por los trámites
que les son propios.
En segundo lugar considera el Minsterio Fiscal en contra de lo expuesto por el juez instructor en el
auto desestimatorio del previo recurso de reforma, que el método de caza denominado parany no
entra dentro del tipo del art. 336 del C. P . ( RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777)
Argumenta el Ministerio Fiscal que el art. 336 recoge un tipo delictivo de mera actividad y trata de
proteger el peligro concreto que para la fauna puede suponer el empleo de determinados medios
prohibidos de caza o pesca. No se trata por tanto de un delito de resultado, por lo que no exige para
su consumación que se hayan cobrado una o varias piezas bastando con el empleo de los medios
referidos en el art. 336 con la finalidad de servirse de ellos para cazar o pescar (Sentencia de la
Sección II de la A. P. de Córdoba de 9 de diciembre de 2008 ( ARP 2009, 526) , entre otras). En
segundo lugar, la expresión típica "instrumentos de similar eficacia destructiva para la fauna"
constituye un elemento del tipo penal que no se encuentra definido y su carácter genérico provoca
cierta inseguridad jurídica que se amplía por la falta de unificación del criterio jurisprudencial al no
alcanzar la instancia del Tribunal Supremo, que aún no se ha pronunciado al respecto. Así,
partiendo del supuesto indiscutible de que la caza con parany es un método masivo y no selectivo y
siguiente la sentencia de la A.P. de Córdoba referido (sentencia de analiza el empleo de lazos pero
cuyos argumentos son plenamente aplicables a la caza con parany) existe un criterio jurisprudencial
en la llamada jurisprudencia menor que defiende que la referencia a esas artes de similar eficacia
destructiva al veneno o explosivo trae su fundamento bien en su calidad de medio de destrucción
masivo o generalizado o bien en su eficacia indiscriminada para cualquier especie o animal, y así la
AP de Tarragona en su sentencia de fecha 22 de febrero de 2000 ( ARP 2000, 618) establece que el
empleo de lazos para cazar jabalíes constituye un medio de similar eficacia destructiva para la fauna
que el veneno, argumentando que si algo caracteriza el uso del veneno es la imposibilidad de
discriminar la especie de animal que se ve finalmente afectada por el mismo, extremo que es
plenamente compartido por el uso del lazo ya que en tal trampa puede caer cualquier animal de un
tamaño similar o menor al del jabalí convirtiéndose así el lazo en un instrumento de similar eficacia
destructiva indiscriminada de la fauna. En similar sentido de considerar concurrente este elemento
normativo en la disyuntiva de que le arte de caza tenga eficacia destructiva indiscriminada o
generalizada se pronuncian las sentencias de la AP de Huesca de 11 de octubre de 2001 ( PROV
2002, 6254) , sentencia de la AP de la de Asturias de 23 de junio de 2005 y sentencias de la AP de
Córdoba de 29 de octubre de 2001 ( PROV 2001, 332865) y de 20 de febrero de 2002 .
SEGUNDO
Respecto del primero de los motivos de recurso, el examen de las actuaciones pone de manifiesto
que efectivamente la Ley 7/2009 de 22 de octubre ala que nos hemos referido con anterioridad entró
en vigor con posterioridad a la fecha en que tuvieron lugar los hechos denunciados por el Ministerio
Fiscal, careciendo de aplicación retroactiva por no tratarse de una norma penal sancionadora, razón
por la cual el argumento utilizado por el juez instructor no es ajustado a derecho en el sentido de que
por si sólo no era suficiente para decretar el sobreseimiento. No obstante lo anterior, es de hacer
constar que en el auto desestimatorio del recurso de reforma ya el juez instructor hace referencia a
dicho argumento en otros términos, es decir como a mayor abundamiento de su decisión de
sobreseer las actuaciones, al considerar que los hechos denunciados por el Ministerio Fiscal no
pueden ser incardinados en las conductas delictivas a que se refiere el art. 336 del C. P . ( RCL
1995, 3170 y RCL 1996, 777) .
Se impone pues a efectos de la resolución del presente recurso de apelación, el examen de dicha
figura delictiva y si deben prosperar los argumentos del Ministerio Fiscal.
Esta A. P. cuenta con un antecedente puesto de manifiesto en el auto de fecha 9 de abril de 2010
( PROV 2010, 218838) de la Sección 1ª, rollo de apelación núm. 90/2010, en el que se resolvió un
supuesto idéntico al que nos ocupa. En este sentido es de hacer constar que se comparten en su
integridad los argumentos y razones expuestas a efectos de considerar ajustado a derecho el
sobreseimiento provisional acordado por el juez instructor en base a que la modalidad de caza de
parany no encaja en el tipo penal.
En cuanto a los requisitos configuradores de la referida figura delictiva, el primero de ellos,
partiendo de que nos hallamos ante un delito de mera actividad que no exige para su consumación
que se haya producido un resultado bastando el empleo de los medios a que se refiere del tipo
penal, se halla constituido por la ausencia de autorización legal, requisito al que nos hemos referido
anteriormente y que en el caso que nos ocupa no concurría, pues la Ley 7/2009 entró en vigor con
posterioridad a la fecha de los hechos investigados, y al tratarse de norma penal sancionadora,
carecía de efecto retroactivo y además por cuanto como dijimos en nuestro auto núm. 155 "el hecho
de contemplar su normativa la regulación de esta modalidad de caza no supone "la autorización
legal" para su desempeño en cuanto que sólo con el cumplimiento de los requisitos exigidos para
desarrollar esta modalidad de caza, que la ley reenvía a un futuro desarrollo reglamentario, y con la
publicación de la correspondiente orden sobre períodos hábiles de caza y levantamiento de veda,
puede entenderse integrado el requisito legal de la autorización legal para cazar mediante esta
modalidad de caza".
Sobre el segundo requisito hacemos propios los argumentos expuesto en el auto de 9 de abril de
2009 de la Sección 1ª del siguiente tenor literal "El segundo requisito del tipo previsto en artículo 336
CP ( RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) viene constituido por la exigencia de la potencialidad
destructiva del medio o instrumento utilizado para cazar. Al respecto, si resulta clara la prohibición
de emplear veneno o medios explosivos, la controversia surge a la hora de incluir en la cláusula
extensiva otros medios o artes de caza no concretados, pero de los que en todo caso ha de
predicarse similar eficacia destructiva al veneno o explosivos, lo que plantea en primer lugar un
problema de tipicidad penal, pues no toda utilización de medios o artes prohibidos constituye
infracción penal, sino que, en ocasiones, puede merecer la calificación de infracción administrativa.
Sólo excederá el ámbito de la potestad sancionadora de la administración para pasar a integrar el
tipo penal cuando el uso de instrumentos o artes de caza tengan características similares al uso de
veneno o de explosivos, en la medida en que no permitan discriminar la especie capturada o que
ocasionen una masiva destrucción de la misma (empleo de lazos, sustancias tóxicas, etc.).
En cualquiera de los casos, esta "análoga eficacia destructiva" a la hora de calificar un medio o
arte de caza como penalmente sancionado, ha de ser interpretada de forma estricta, aprehendiendo
el verdadero alcance y aptitud destructiva de los medios que sí concreta la norma penal, sin incluir
en esa cláusula genérica otros medios que no cumplan la totalidad de las cualidades inherentes a la
capacidad destructiva que quepa predicar de los mismos. El hecho de que determinados medios o
instrumentos sean prohibidos por la normativa administrativa en modo alguno vincula ni trasciende
al sentido del precepto penal. No cabe extrapolar siquiera el concepto de medio masivo y no
selectivo propio del ámbito administrativo, y que en ese ámbito puede prever una sanción de ese
mismo tipo. No se trata de una norma penal en blanco que debamos integrar con la normativa
administrativa, sino que nos encontramos ante una mera cuestión interpretativa de una cláusula
extensiva, que precisa la búsqueda de estrictas razones de analogía en los mismos términos de
eficacia destructiva para la fauna. Así, se ha venido considerando que es de aplicación este tipo
penal al empleo de lazos no selectivos (SAP Lérida, Sección 1ª, Núm. 538/2004, de 29 Nov. y SAP
Asturias, Sección 3ª, Núm. 31/2002, de 20 Feb .). Por el contrario, ha sido muy variada y casuística
la jurisprudencia recaída sobre la materia, en la que se estima que ciertos medios o instrumentos
que, a priori, pudiéramos pensar que constituyen medios prohibidos, no merecen tal calificación,
como cazar ciervos con rifle valiéndose de foco (SAP Teruel de 10 Nov. 1997 ( ARP 1997, 1871) y
SAP Cáceres 20 de noviembre de 1998 ( ARP 1998, 4569) ), el empleo de redes para la caza de
aves no tiene la consideración de artes de similar eficacia destructiva que el veneno o explosivos,
pues se trata de un medio de uso temporal que permite la captura de especies vivas y su posterior
suelta (SSAP Badajoz de 2 Nov., 19 Oct., 9 y 10 Jun. 1998 ( ARP 1998, 1855) ), o el empleo de un
solo cepo para cazar (SAP Cáceres, Sección 2ª, Núm. 58/2005, de 4 May . ( ARP 2005, 283) ).
Desde esta perspectiva, nos planteamos lo que constituye la verdadera cuestión litigiosa puesta
de manifiesta en su recurso por el Ministerio Fiscal, que no es otra que determinar si la modalidad
de la caza mediante "parany" con utilización de la liga o pegamento, reclamos magnetofónicos, y
empleo posterior a la captura de disolvente, puede asimilarse en el caso concreto al empleo de
veneno y medios explosivos en términos estrictos de similar eficacia destructiva para la fauna.
Y es ente aspecto en el que esta Sala discrepa de la postura sostenida por el Ministerio Fiscal,
pues como con acierto razonó el Instructor la modalidad de caza tradicional del "parany" no puede
ser considerada como un método o arte de caza de similar eficacia destructiva para la fauna que el
veneno o los medios explosivos. Lo que caracteriza a los medios de caza que de forma
ejemplificativa establece el precepto, "veneno y medios explosivos", es su potencialidad lesiva
intrínseca, no sólo por su carácter no selectivo e indiscriminado, sino por la imposibilidad de reverso
de la situación, o de control de sus efectos devastadores. El veneno y los explosivos pueden llegar a
tener una incidencia directa en el medio ambiente en sentido amplio, en la medida en la que el
primero se inserta de forma incontrolada e irreversible en la cadena trófica, y el segundo es capaz
de destruir irremisiblemente todo cuanto se halle al alcance de su radio de acción. Ambos métodos
provocan de forma necesaria e irreversible la muerte de los especímenes afectados, lo que no cabe
predicar del uso de la liga, el reclamo eléctrico o empleo posterior de disolvente, que si bien
constituyen medios prohibidos por la normativa comunitaria y estatal, carecen de semejante
potencialidad destructiva, y sus efectos no aparecen irreversibles, no causan "per se" la muerte de
los ejemplares capturados, ni sus efectos mortales pueden considerarse intrínsecamente
acumulativos, pues incluso se admite pericialmente que un elevado porcentaje de las aves
capturadas pueden sobrevivir a su captura con el cumplimiento de las adecuadas prevenciones por
parte del cazador. Por todo ello, no es posible asimilar, en los estrictos términos que reclama las
garantías de taxatividad e interpretación restrictiva que se destilan del principio de legalidad penal,
una razón de analogía, en términos de similar poder destructivo para la fauna, de los medios de
caza empleados en la práctica denominada tradicionalmente como "parany", descartando la tipicidad
de la conducta y reconduciendo los hechos el ámbito administrativo en el que, en su caso, podrá
originarse la correspondiente responsabilidad de este tipo.
Postura ésta que, contrariamente a lo anunciado por el Ministerio Fiscal en su escrito de
interposición, es la sostenida por la Audiencia Provincial de Tarragona, que en la Sentencia Núm.
309/2009, de 2 Jul ( ARP 2009, 1192) , constituido el Pleno de la Sala de lo Penal de ese Tribunal, y
para unificar criterios ante la discrepancia habida entre las diferentes Secciones sobre esta materia,
examinó la trascendencia penal del método de caza mediante "parany", llegando al criterio
mayoritario que consideraba "que no cabía asimilar el empleo de dicho método con el empleo de
veneno y medios explosivos, en los términos exigidos de similar eficacia destructiva para la fauna,
discrepando de la interpretación que la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial ha establecido en
sentencias de fechas 22 de octubre de 2007 ( PROV 2008, 41102) , 10 de diciembre de 2007, 19 de
diciembre de 2007 ( PROV 2008, 109484) y 9 de enero de 2008 ( PROV 2008, 107714) , acogiendo
finalmente el sustentado en las sentencias de fechas 3 y 4 de diciembre de 2007 ( PROV 2008,
109680) dictadas por la Sección 4ª, de esta misma Audiencia Provincial ".
En consecuencia, no revistiendo la conducta investigada (la caza mediante la modalidad de
"parany") los caracteres del delito previsto en el artículo 336 CP ( RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777)
, la decisión del Instructor de sobreseer la causa resulta correcta y ajustada a Derecho, por lo que el
recurso del Ministerio Fiscal debe ser desestimado.".
TERCERO
Las costas se declaran de oficio
Vistos los artículos citados y demás de general aplicación:
PARTE DISPOSITIVA
La Sala acuerda: DESESTIMAR el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal contra el auto de
fecha 10 de noviembre de 2009 dictado por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Instrucción núm.
1 de Castellón en las D . Previas núm. 2361/09 de donde dimana el presente rollo el cual
confirmamos así como el de fecha 28 de diciembre de 2009 de donde trae causa aquel con
declaración de las costas de oficio.
Notifíquese a las partes la presente resolución, y remítase testimonio de la misma al Juzgado de
procedencia para su ejecución y cumplimiento.
Así por este nuestro auto, del que se unirá certificación al presente rollo, lo acordamos,
mandamos y firmamos.