TOMO XIX - Horacio Fernandez Delpech

COMPUTO EN LA NUBE: INSTRUMENTO Y OBJETO DEL DERECHO

Julio Téllez Valdés 
MEXICO
SUMARIO: 1) Antecedentes; 2) Concepto; 3) Modelos de servicio de cómputo en la nube; a)
Software como servicio (Software as a Service SaaS); b) Plataforma como servicio (Plataform as
a Service -PaaS); c) Infraestructura como servicio (Infrastructure as a Service -IaaS); 4) El
Cómputo en la nube y las Agendas Digitales en el plano internacional; a) Estados Unidos de
América: Estrategia Federal de Cómputo en la Nube; b) Agenda Digital para Europa; c) Francia; d)
El caso mexicano: Agenda de Gobierno Digital y Agenda Digital Nacional (ADN); 5) Naturaleza
jurídica del cómputo en la nube; 6) Computo en la nube como instrumento del Derecho; 7)
Cómputo en la nube como objeto de regulación del Derecho; 8) Anexo
1) Antecedentes
La idea del cómputo en la nube no es realmente nueva; se ha venido desarrollando y discutiendo
desde hace muchos años; ha estado cercana a diferentes términos, mismos que comparten algo
en común, el uso del Internet. Referencias como el “utility computing”, “servicios en red”, “servicios
de computación a la carta”, “súper computación” y “computación elástica o escalable”, son
muestras del constante cambio de las variantes de uso de TIC y del tratamiento o procesamiento
de información como un fundamento de la economía moderna.
El antecedente de lo que muchos han llamado “paradigma de la era digital” haciendo referencia al
cómputo en la nube o simplemente “nube”, es un término que se escucha y lee por doquier: en la
red, revistas y otros espacios, desde ámbitos de negocios de TIC, académicos, de gobierno (como
estrategias importantes de crecimiento económico y de mejoramiento de la calidad de los servicios
públicos), en entornos de investigación e innovación, en el plano nacional e internacional, y que
técnicamente, se ha empleado desde hace varios años.
Esta idea o término, surge a partir de que los diagramas de flujos de red de los ingenieros o
informáticos, empezaron a mostrar a “Internet” mediante el dibujo de una nube. Estos diagramas
de red contenían una nube como punto medio entre computadoras interconectadas a la misma
red de redes, permitiendo el flujo de información y la comunicación entre usuarios. Toda esa zona
de interconexión y flujo de información es lo que se conoce como “ciberespacio” o Internet, un
entorno virtual e intangible, un gran canal de telecomunicación.
La idea anterior se puede representar gráficamente de la siguiente manera:
 Trabajo basado en mi obra de próxima aparición “Lex Cloud Computing
 Doctor en Derecho Informático (Universidad de Montpellier, Francia), Catedrático de Materias de Derecho y Nuevas
Tecnologías en Universidades Publicas y Privadas Mexicanas y extranjeras. Investigador de tiempo completo en el
Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM. Investigador Nacional en el Sistema Nacional de Investigadores.
Autor de varios libros. Multiconferencista nacional e Internacional
Se usa el término “en la nube” para hacer alusión al dinamismo y la flexibilidad, recursos
compartidos y escalabilidad a que se refiere el cómputo en la nube y éste se asocia a Internet,
que puede tomar formas diferentes como las propias nubes, siguiendo la metáfora de Internet
como “nube”.
2) Concepto
El término de cómputo en la nube ha sido definido por una de las instituciones de mayor
reconocimiento en torno a las tecnologías, el Instituto Nacional de Estándares y Tecnología (NIST,
por sus siglas en inglés), como:1
“…Es un modelo que permite el acceso ubicuo, conveniente y bajo demanda de
red a un conjunto de recursos informáticos configurables (por ejemplo, redes,
servidores, almacenamiento, aplicaciones y servicios) que puedan ser rápidamente
proveídos con esfuerzos mínimos de administración o interacción con el proveedor de
servicios. Este modelo en la nube promueve la disponibilidad y se compone de cinco
características esenciales, tres modelos de servicios y cuatro modelos de
implementación.”
3) Modelos de servicio de cómputo en la nube
Existen tres modelos de cómputo en la nube a nivel de Software, Plataforma e Infraestructura
como servicio y que a grandes rasgos consisten en lo siguiente:
a) Software como servicio (Software as a Service SaaS).
En el software como servicio, la capacidad proporcionada al consumidor consiste en utilizar
las aplicaciones del proveedor que se ejecutan en una infraestructura de nube. Puede accederse
a las aplicaciones desde varios dispositivos del cliente a través de una interfaz de cliente ligero
como un navegador de Internet (por ejemplo, correo web). El consumidor no gestiona la
infraestructura de nube subyacente que incluye la red, servidores, sistemas operativos,
almacenamiento o incluso capacidades de aplicaciones individuales, con la posible excepción de
unos parámetros de configuración de la aplicación específica del usuario.
b) Plataforma como servicio (Plataform as a Service -PaaS).
En la plataforma como servicio, la capacidad proporcionada al consumidor es desplegar en
1Cfr. Recommendations of the National Institute of Standards and Technology, Véase en
http://csrc.nist.gov/publications/drafts/800-145/Draft-SP-800-145_cloud-definition.pdf, consultada en mayo de 2011.
“Cloud computing is a model for enabling ubiquitous, convenient, on-demand network access to a shared pool of
configurable computing resources (e.g., networks, servers, storage, applications, and services) that can be rapidly
provisioned and released with minimal management effort or service provider interaction. This cloud model promotes
availability and is composed of five essential characteristics, three service models, and four deployment models.”
la infraestructura de nube aplicaciones adquiridas o creadas por el consumidor, utilizando
lenguajes y herramientas de programación soportadas por el proveedor. El consumidor no
administra la infraestructura de nube subyacente que incluye la red, servidores, sistemas
operativos o de almacenamiento, pero tiene el control sobre las aplicaciones desplegadas y
la posibilidad de controlar las configuraciones de entorno del hosting de aplicaciones.
c) Infraestructura como servicio (Infrastructure as a Service -IaaS).
En la infraestructura como servicio, la capacidad suministrada al consumidor es
abastecerse de procesamiento, almacenamiento, redes y otros recursos computacionales
fundamentales de forma que el consumidor pueda desplegar y ejecutar el software de su
elección que puede incluir sistemas operativos y aplicaciones. El consumidor no administra
la infraestructura de nube subyacente pero tiene el control sobre los sistemas operativos,
almacenamiento, aplicaciones desplegadas y la posibilidad de tener un control limitado de
los componentes de red seleccionados (por ejemplo; hospedar firewalls).
Todo lo anterior podemos verlo resumido en el siguiente cuadro:
4) El Cómputo en la nube y las Agendas Digitales en el plano internacional
a) Estados Unidos de América: Estrategia Federal de Cómputo en la Nube
Los Estados Unidos de América (EUA) es uno de los países de mayor desarrollo tecnológico,
innovación y de los que destinan gran cantidad de presupuesto a la investigación en TIC. El
gobierno de este país ha implementado desde hace varios años el gobierno electrónico y son
muchas las dependencias que ya aprovechan los beneficios del cómputo en la nube.
Por ejemplo, en el gobierno federal de ese país existe la “Estrategia Federal de Computo en la
Nube”2, y para ello se creó la Iniciativa Federal de Cómputo en la Nube (FCCI por sus siglas en
inglés) cuyo objetivo es impulsar la adopción de soluciones tecnológicas de cómputo en la nube
bajo los principios de rentabilidad, sostenibilidad y cuidado del medio ambiente.
La FCCI se centra en la implementación de soluciones de cómputo en la nube para que el
Gobierno de los EUA incremente su eficiencia operativa, optimice los recursos mediante este tipo
de servicios y brinde soluciones comunes a las entidades de todo el país, para así lograr un
gobierno más transparente, de mayor colaboración y participación multisectorial.
Para impulsar la adopción federal de cómputo en la nube 3 se han implementado un conjunto de
políticas, planes y programas que obliga a los departamentos y agencias federales a aprovechar
al máximo los beneficios con el fin de maximizar la utilización de los recursos tecnológicos,
mejorar la flexibilidad y capacidad de respuesta y minimizar los costos.
El Gobierno Estadounidense ha puesto en marcha dicho programa para acelerar la adopción de
cómputo en la nube4. Tal es el caso de la Oficina de Administración de Presupuesto, la Iniciativa
de Consolidación de Centros de Datos, el (FDCCI por sus siglas en Ingles), el “Cloud First Action
Plan” o Plan de Aplicación de 25 puntos para la Reforma Federal de Gestión de Tecnologías de la
Información. Estas son las estrategias para la adopción y aplicación del cómputo en la nube que
pretenden dar cumplimiento a los objetivos que se han planteado para procurar su estabilidad
económica e incrementar su competitividad como nación.5
En la Estrategia Federal de Cómputo en la Nube,6se estima que 20 billones de dólares de los 80
billones del Gasto Federal en TICs, se destina a la migración a cómputo en la nube, tal como se
puede ver en el anexo uno de dicho documento.7
b) Agenda Digital Europea
La “Agenda Digital para Europa”8, forma parte de la estrategia europea para hacer frente a la
llamada economía digital, con miras a 2020. En este documento se esbozan las políticas y
acciones para alcanzar los objetivos de la Sociedad de la Información y tiene como principal
objetivo “obtener los beneficios económicos y sociales sostenibles que pueden derivar de un
mercado único digital basado en una internet rápida y ultrarrápida y en aplicaciones
interoperables”.
2 Véase el documento en la página de la Casa Blanca, en: http://www.cio.gov/documents/Federal-Cloud-ComputingStrategy.pdf, consultado en mayo de 2011.
3 A través de la Oficina de Gerencia y Presupuesto (OMB por sus siglas en ingles), bajo la dirección del Director
Adjunto de Gestión del Consejo de Oficiales, Vivek Kundra, y el Departamento de Seguridad Nacional.
Véase el conjunto de medidas a nivel federal, en la página de “CIO.gov” del Gobierno Federal de Estados Unidos de
América, en: http://www.cio.gov/. Consultada en mayo 2011.
4
5
Véase “Plan of Implementation of point 25 of the Federal Emergency Management Reform Information Technology,
disponible en: http://www.federalelectronicschallenge.net/resources/docs/cloud_first.pdf, consultada en mayo de 2011.
6 Esta Estrategia, (Federal Cloud Computing Strategy), dirigida por Vivek Kundra, quien fue nombrado CIO del
gobierno federal. Su puesto oficial es Administrador de e-Gobierno y Tecnología de la Información en la Oficina de
Administración y Presupuesto (OMB, por sus siglas en inglés). Reporta directo a la Casa Blanca y su obligación es
coordinar la estrategia de las dependencias -mediante un consejo de CIOs-para interoperar, compartir información y
maximizar recursos y es uno de los personajes más importantes en el equipo del presidente Obama en su política digital,
Véase el documento en: http://www.cio.gov/documents/Federal-Cloud-Computing-Strategy.pdf, consultada en mayo de
2011.
7
8
Idem. Véase la Estrategia Federal de Cómputo en la Nube, op cit.
Véase, Consejo de Europa, Agenda Digital para Europa, en: http://ec.europa.eu/information_society/digitalagenda/index_en.htm, consultada en mayo de 2011. Al respeto también puede verse los documentos y material
generado en la Primer Asamblea para la Agenda Digital Europea celebrada en junio de 2011, en la página:
http://ec.europa.eu/information_society/digital-agenda/index_en.htm, consultada en junio de 2011.
La Comisión Europea puso en marcha en marzo de 2010 la estrategia Europa 20209, con el
objetivo de salir de la crisis y preparar a la economía de la UE para los retos de la próxima
década. Europa 2020 expone una estrategia para alcanzar niveles elevados de empleo, una
economía de baja emisión de carbono, alta productividad y cohesión social, que debe aplicarse a
través de medidas concretas a nivel nacional y de la UE.
En tal sentido, la Agenda Digital propone medidas debe adoptar Europa para aumentar el
crecimiento de manera inteligente, con el impacto social en educación disminución de la pobreza y
el cuidado al medio ambiente. Sus propuestas establecerán el marco para las transformaciones a
largo plazo que traerán consigo una sociedad y una economía digital en prosperidad.
Como indica el informe que la Comisión Europea ha publicado sobre el tema de la competitividad
digital:
…la economía digital europea está ganando fuerza y alcanzando a todos los
sectores de la economía y todos los ámbitos de nuestras vidas. Las tecnologías de la
información y la comunicación (TIC) han aportado la mitad del crecimiento de la
productividad que ha conseguido Europa en el curso de los últimos quince años.10
Según Neelie Kroes, Comisaria responsable de la Agenda Digital, “la economía digital de Europa
es fundamental para el crecimiento económico y la prosperidad. Las TIC y la Internet de alta
velocidad son hoy tan revolucionarias en nuestras vidas como lo fue hace más de un siglo el
desarrollo de las redes de electricidad y de transporte. Pero es preciso seguir apoyando el
desarrollo de Internet para que todos los ciudadanos puedan beneficiarse de la economía
digital”.11
El objetivo general de la Agenda es:12
Trazar un rumbo que permita maximizar el potencial económico y social de las TIC,
y en particular de internet, como soporte esencial de la actividad económica y social:
para hacer negocios, trabajar, jugar, comunicarse y expresarse en libertad.
…La Agenda fomentará la innovación, el crecimiento económico y la mejora de la
vida cotidiana tanto para los ciudadanos como para las empresas. De esta manera, el
despliegue generalizado y la utilización más eficaz de las tecnologías digitales
permitirán a Europa afrontar los retos esenciales que tiene planteados y proporcionará
a los europeos una mejor calidad de vida manifestada, por ejemplo, en una mejor
atención sanitaria, unas soluciones de transporte más seguras y eficientes, un medio
ambiente más limpio, nuevas oportunidades en materia de medios de comunicación y
un acceso más fácil a los servicios públicos y a los contenidos culturales.
Según la propia Agenda, “este enorme potencial de las TIC puede movilizarse a través de
un ciclo virtuoso de actividad que funcione adecuadamente. Es preciso ofrecer unos
contenidos y servicios atractivos en un entorno de internet interoperable y sin fronteras. Con
ello se estimula la demanda de velocidades y capacidades más elevadas, lo que a su vez
9
La Agenda Digital se basa en amplias consultas, y en particular en las aportaciones del Informe sobre
Competitividad Digital 2009 (COM 2009)390, en la consulta pública efectuada por la Comisión en 2009 sobre las futuras
prioridades en TIC, en las Conclusiones del Consejo TTE de diciembre de 2009, la consulta y la estrategia Europa 2020,
y en la ICT Industry Partnership Contribution to the Spanish Presidency Digital Europe Strategy, en el informe por propia
iniciativa del Parlamento Europeo sobre 2015.eu y de la Declaración acordada en la reunión ministerial informal
celebrada en Granada en abril de 2010. Véase en:http://ec.europa.eu/information_society/eeurope/i2010/index_en.htm. y
EUROPA 2020 - Una estrategia para un crecimiento inteligente, sostenible e integrador, COM (2010) 2020. Consultadas
en mayo de 2011.
10
Véase European Commission's Digital Competitiveness Report en:
http://ec.europa.eu/information_society/newsroom/cf/itemdetail.cfm?item_id=5789, consultada en junio 2011.
11
Véase Europe’s Digital Competitiveness Report Vol. I, Brussels, 17/5/2010, consultada en junio de 2011.
12
Véase la Agenda Digital para Europa, Op.cit.
justifica la inversión en redes más rápidas. El despliegue y la adopción de unas redes más
rápidas, por su parte, abre el camino hacia unos servicios innovadores que exploten las
velocidades más elevadas”.13
En relación a lo anterior, se han generado varios documentos a nivel nacional, pero a nivel
regional regional, como parte de la Agenda Digital el Consejo de Europa está trabajando en
la implementación del cómputo en la nube.14
En dicho evento se hizo incapíe en la urgencia de que se abordara con mayor profundidad
el campo de los aspetos legales pues es una piedra angular para brindar de confianza al
sector público en cuanto a la adopción del cómputo en la nube no solo para Europa sino
tambien aplicable a otros países, incluido México.
En el caso del sector público, enfatiza la labor de los gobiernos mencionando que estos
deben estimular los mercados de contenidos ofreciendo la información del sector público en
condiciones de “transparencia”, “eficacia” y “no discriminación”. Se trata de una fuente
importante de crecimiento potencial de los servicios en línea innovadores. La reutilización
de estos recursos de información está en armonización, pero además debe obligarse a los
organismos públicos a abrir los recursos de datos a las aplicaciones y servicios
transfronterizos.15
En cuanto a la Estrategia de cómputo en la nube de la UE se debe destacar que la responsable
de la Agenda Digital para Europa, Neelie Kroes, inició hace meses una consulta pública para
recabar información sobre cómputo en la nube, con el objetivo de obtener el mayor conocimiento y
buenas prácticas para su implementación en toda la UE. Con ello, empresas, ciudadanos,
administraciones públicas y cualquier persona podrá participar con el fin de preparar una
estrategia europea de cómputo en la nube para 2012.
Así, la propia Agenda Digital para Europa, señala que:
…debe también consolidar su ventaja innovadora en áreas clave reforzando sus
infraestructuras electrónicas y mediante el desarrollo concreto de agrupaciones de
innovación en ámbitos clave. Debe elaborar una estrategia a nivel de la UE sobre la
“informática en nube” (cómputo en la nube) en particular para la administración
pública y la ciencia16.
Además, hay un proyecto de documento sobre cómputo en la nube que ha sido entregado a la
Comisión Europea. Este documento es un trabajo de expertos externos que pretende ser material
para la generación de la “Estrategia Europea de Cloud Computing” que se espera presentar en
2012.17
13
Véase Agenda Digital para Europa, op.cit.
14
Para tales efectos, resulta importante revisar el evento que tuvo verificativo en Bruselas el 16 y 17 de junio, desde
donde pudimos participar percatarnos expertos en cómputo en la nube y la necesidad de contar con un marco regulatorio
a este tema que no frene, que fomente su implementación y la responsabilidad de todos los actores dentro del
ecosistema del cómputo en la nube. De dio evento se puede obtener las fuentes y material aportado en video y
presentaciones de los ponentes. Vease http://ec.europa.eu/information_society/digital-agenda/index_en.htm, consultada
en junio de 2011.
15 Véase la Recomendación Ministerial de la OCDE sobre mejora del acceso a la información del sector público y
utilización más eficaz de la misma.
16 Indudablemente que dicha estrategia deberá abordar temas de infraestructura tecnológica y recursos críticos y
considerar los aspectos económicos, institucionales y jurídicos. Véase la página de la Agenda Digital para Europa.
17
Cfr. Para mayor detalle, véase el documento denominado, The Future of the Cloud Computin: Opurtunities for
European Cloud Computing Beyond 2010, Versión Pública 1.0, generada por Expert Group Report, a cargo de Lutz
Schubert. [USTUTT-HLRS], et al. Disponible en: http://cordis.europa.eu/fp7/ict/ssai/docs/cloud-report-final.pdf, consultada
en mayo de 2011.
Lo anterior guarda absoluta relación ya que la Comisión Europea estima que para el 2014 los
servicios de cómputo en la nube habrán generado beneficios por 35,000 millones de euros en
Europa.
Todo esto ha inducido a la Comisión Europea, al firme propósito de crear un marco normativo que
delimite las barreras legales y técnicas que puedan obstaculizar el desarrollo de esta tecnología,
por lo que insta a todas las partes interesadas a relatar sus experiencias, necesidades,
expectativas y perspectivas sobre el cómputo en la nube.
c) Francia
Dentro del programa de inversiones futuras en Francia, a partir de 2010, se “etiquetaron” 4,500
millones de euros para el desarrollo de la economía digital a través de un fondo especial,
denominado Fondo Nacional para la Sociedad Digital (en francés Fonds National pour la Société
Numérique - FSN)18, administrado por la entidad financiera estatal Caja de Depósitos y
Consignación.
Pretende impulsar en la década 2010 a 2020 el desarrollo de la economía digital con la conjunción
de esfuerzos del gobierno, empresas y organizaciones de investigación y desarrollo, de dicha
monto, 2,000 millones de euros se destinarían al desarrollo de redes de alta velocidad (acción 1) y
2,250 millones de euros para el desarrollo de nuevas aplicaciones, servicios y contenidos digitales
(acción 2) de los cuales 1,400 millones de euros están destinados para el financiamiento de
proyectos innovadores (capital de riesgo, desarrollo de capital, préstamos) y 850 millones de
euros para apoyar la investigación y el desarrollo, a través de subvenciones o inversiones
reembolsables.
Las vertientes que especialmente recibirán estos apoyos son siguientes:

Computación en nube

Rescate y digitalización de acervos científicos, educativos y culturales

Seguridad de las redes

E-educación

E-salud

Desarrollo de Ciudades Digitales

Sistemas de transporte inteligente
Cabe también mencionar que, existe un decreto que exige que los términos informáticos sean
traducidos al idioma oficial. Con la finalidad de aclarar los procesos de uso de las TIC.
d) El caso mexicano: Agenda de Gobierno Digital y Agenda Digital Nacional (ADN)
La Agenda de Gobierno Digital19, a cargo de la Secretaría de la Función Pública, entidad que
preside la Comisión Intersecretarial para el Desarrollo del Gobierno Electrónico (CIDGE),
contempla acciones cuyo objetivo es mejorar la eficiencia, productividad y transparencia del
gobierno aprovechando el uso de las TIC. Esta Agenda señala la necesidad de establecer las
estrategias y acciones que permitan la consolidación de los esfuerzos comunes para facilitar el
acceso a la información y a los servicios gubernamentales mediante el uso de las TIC.
Dentro de esa principal función de reunir esfuerzos y buenas prácticas de uso de TIC, busca
también la homologación de procesos (ejemplo de ello es la homologación de firmas y certificados
18 Véase en: http://www.caissedesdepots.fr/en/activity/investissements-davenir/le-fonds-national-pour-la-societenumerique.html, consultada en julio de 2011.
19
Véase el contenido de la Agenda de Gobierno Digital en: http://www.cidge.gob.mx/doc/Ag_GD_VF_281108.pdf,
consultada en marzo de 2011.
digitales) y de trámites, además de la interoperabilidad entre sistemas a nivel federal, local y
municipal (ejemplo de ello es el Marco de Interoperabilidad)20. Esto último guarda gran relevancia
con el éxito del cómputo en la nube, pues el esquema de interoperabilidad es clave para lograr el
máximo aprovechamiento de los recursos tecnológicos.
En sentido estricto esta Agenda de Gobierno Digital no habla del cómputo en la nube, sin
embargo trata temas fundamentales para el éxito de la adopción del cómputo en la nube por parte
del sector público en México y la satisfacción de los habitantes en el trato gobierno ciudadano.
Por su parte, la Agenda Digital Nacional (ADN) 21, es un esfuerzo multisectorial (de la industria, la
academia y el Poder Legislativo) que pretende ser el paraguas de la política digital en México. Es
una iniciativa para alinear objetivos, políticas y acciones de todos los actores de la sociedad, para
generar competitividad mediante el fortalecimiento de las TIC y tiene como propósito “contribuir a
un acelerado desarrollo económico, social y humano en el país a través del potencial que ofrece el
uso de las TIC para mejorar la calidad de vida, incrementar la transparencia, aumentar la
competitividad, y hacer mejor gobierno, mediante mayor participación y compromiso ciudadano".
Ello implica la participación ciudadana, la promoción del uso de las TIC en individuos y
organizaciones, el desarrollo del sector de TIC, la protección de usuarios de la tecnología, el
desarrollo del gobierno electrónico y las telecomunicaciones.
Principales retos para la implementación del cómputo en la nube
Podemos decir que uno de los principales retos a vencer en la adopción del cómputo en la nube
es la percepción de desconfianza causada por el desconocimiento del mismo. Este
desconocimiento se puede dividir en tecnológico, jurídico y de cultura digital.
En lo tecnológico, se puede mencionar a la infraestructura tecnológica con que cuenta el país,
pero en el ámbito regulatorio tenemos el principio de neutralidad tecnológica y la interoperabilidad
como puntos fundamentales.
La eventual adaptación de un marco legal es recomendable que se manifieste a través de pautas
mínimas que den certeza jurídica para contribuir a la generación de confianza en el uso del
cómputo en la nube. Para ello es indispensable comprender la jurisdicción internacional, la
naturaleza transfronteriza de internet y el cómputo en la nube, la importancia de la adopción de
estándares internacionales en materia de tratamiento, seguridad y privacidad de la información,
además de señalar el marco especial en materia de contratación pública de TIC y hacer cumplir
los derechos de propiedad intelectual. Es fundamental no “sobreregular” el tema pues podría ser
un freno para el desarrollo e innovación tecnológica.
El reto de la cultura digital no es menos importante. Acercar el conocimiento de las
tecnologías y disminuir la brecha digital para avanzar de manera integral en la construcción de la
sociedad de la información y el conocimiento, así como impulsar la adopción de soluciones
novedosas como la del cómputo en la nube.
5) Naturaleza jurídica del cómputo en la nube
Al respecto es importante mencionar que la información es un bien intangible y se considera
protegida por el derecho desde el momento que ésta empezó a generar un interés o valor
económico para su titular y es susceptible de apropiación. La información es de naturaleza
intangible y susceptible de apropiación y objeto de propiedad intelectual.
20 El Esquema de Interoperabilidad y Datos Abiertos de la Administración Pública Federal (APF), guarda estrecha
relación con el cómputo en la nube, pues si se pretende obtener el máximo aprovechamiento y todos sus beneficios, es
de suma importancia que este Esquema sea adecuado y garantice los principios básicos del desarrollo de las TIC en el
gobierno.
21 Véase para mayor precisión y abundamiento, el sitio oficial de la ADN, en:
http://www.agendadigitalnacional.org.mx/, consultada en abril de 2011.


El cómputo en la nube es una modalidad de servicios sobre la información (recursos tecnológicos
que son necesarios para el tratamiento, procesamiento, almacenaje u otro servicio periférico sobre
la información), ya que en los modelos de prestación de servicios en la nube --Infraestructura
como servicio (IasS), Plataforma como Servicio (PasS) o Software como Servicio (SasS)-- existe
un trabajo o esfuerzo que se realiza y se materializa en la capacidad de recursos tecnológicos que
la empresa proveedora pone a disposición del consumidor o usuario, previa contratación
respectiva.
Lo anterior podría darse bajo una figura contractual atípica, a lo que podríamos llamar “contrato de
prestación de servicios de cómputo en la nube” que funciona a manera de licencia o suscripción
para goce y disfrute de esa capacidad que ofrece el proveedor de la nube.
Su naturaleza jurídica es entonces un “servicio” que tiene diferentes modalidades de ofrecer estos
recursos tecnológicos. Puede ser desde fuera de la localidad o dependencia (off premise), o con
los recursos que se encuentran in situ” (on-premise), es decir, los recursos tecnológicos (software
y hardware) que se encuentran dentro de las instalaciones del beneficiario.
Debemos señalar que el cómputo en la nube no es incompatible con los recursos tecnológicos
que ya tienen las dependencias de gobierno al interior de sus instalaciones.
La nube radica primordialmente en la modalidad off premise, es decir, una puesta a disposición de
recursos tecnológicos (en las modalidades de Software, Plataforma o Infraestructura como
servicio) que una empresa ofrece desde el exterior de las dependencias o establecimientos.
Una de las características del cómputo en la nube es la flexibilidad del disfrute de esos recursos
tecnológicos y en consecuencia de la modalidad habitual de pago. El acceso bajo demanda suele
referirse a “pay as you go” (se paga de acuerdo a lo que se consume), ya sea por tiempo,
cantidad, capacidad, etc. Y se realiza el pago del mismo, por anticipado o previo a la utilización,
mediante un medio electrónico de acuerdo a lo pactado en el contrato respectivo.”
Ahora bien, el servicio como suscripción de licencia se refiere a poner a disposición del usuario de
la nube, los recursos tecnológicos o capacidad del que presta ese servicio, de acuerdo a lo
contratado.
Con lo anterior queda claro que “el cómputo en la nube es un servicio”, como lo señala la propia
definición que ofrece el NIST, haciendo referencia a un modelo de información pues una persona
realiza alguna actividad o trabajo que recae sobre la información como bien mueble.
Es difícil generar recomendaciones especiales. Sin embargo; consideramos que para hacer más
fácil la adopción de servicios en la nube, se debe considerar lo siguiente:
 Combinar los recursos on-premise que ya se tienen, con la nube
Programar la migración y aprovechar los recursos ya adquiridos para reubicarlos en dependencias
que aún no están en condiciones de migrar
Que la migración a la nube se lleve a cabo paulatinamente (previa discriminación de información
de acuerdo a la clasificación propia de cada dependencia). Por ejemplo, las dependencias pueden
considerar migrar a la nube información no sensible y conservar on premise aquella que
consideren altamente confidencial.
6) Computo en la nube como instrumento del Derecho
Los beneficios del cómputo en la nube son mayores que sus costos y algunas de sus
características son tan convincentes, como el ahorro de tiempo y dinero. Algunos ejemplos
“sencillos” y “cotidianos” del cómputo en la nube lo son por ejemplo, en Gmail (leer y escribir
correo electrónico en la ventana de su navegador, a través de los servidores de Google dedicados
al almacenamiento, envío y recepción de mensajes), Google Docs que permite hacer lo mismo
pero con el procesador de textos, Amazon S3 que proporciona almacenamiento de archivos
ilimitado en los centros de datos de Amazon. Adicionalmente todos los sitios de medios sociales
como Facebook , Twitter , LinkedIn , YouTube , Flickr, etc. también son ejemplos de computación
en la nube.
Algunas de las aplicaciones genéricas del cloud computing extensivas al mundo del Derecho son
las siguientes:







 acceso a datos desde cualquier lugar con conexión a Internet
en lugar de pagar grandes sumas para el software de escritorio y sus actualizaciones, se puede
recibir un servicio de nubes o bajo suscripción de pago
subcontratación de almacenamiento de datos con profesionales
solución a nivel de copias de seguridad, respaldo o backup
búsqueda de datos “cruzada” de amplio espectro, debido a la infraestructura “masiva” de la
computación en nube
los servicios de cloud backup permiten mantener actualizadas automáticamente versiones
anteriores de los datos, evitando problemas de almacenamiento (y también de procesamiento)
facilidad para compartir los archivos seleccionados con personas autorizadas y controlar su
acceso
aprovechar las redes sociales de millones de personas.
Como hemos visto, los servicios en línea que ofrece el cómputo en la nube que incluyen el
software como un sistema (SaaS) y las plataformas como un sistema (PaaS), son cada vez más
comunes y para muchos abogados, son una alternativa atractiva a nivel de software de gestión
para toda oficina jurídica (tanto pública como privada).
Algunos de los servicios en línea disponibles para los abogados incluyen ahora los sistemas de
gestión, gestión de documentos y plataformas de almacenamiento, documentos de seguridad y los
servicios de intercambio de información, redes de seguridad de correo electrónico, servicios de
dictado digital y servicios de facturación / hora normal, constituyendo una alternativa atractiva,
económica y viable para los jurídicos de gobierno, empresa o despachos (en este caso con una
mejor atención al cliente).
En dichos beneficios destacan costos de operación más bajos debido a la reducción de gastos,
menos problemas relacionados con el mantenimiento y la mejora del sistema de gestión de casos
y una mayor flexibilidad, ya que el sistema basado en internet se puede acceder en cualquier
lugar y en cualquier momento, permitiendo a los abogados concentrarse en actividades de fondo,
mientras que el proveedor del cómputo en la nube opera, actualiza y mantiene el software de
gestión de la práctica.
Si bien es cierto que bajo determinadas circunstancias la computación en nube puede provocar
algunos problemas éticos y de seguridad para los abogados, en la mayoría de las ocasiones
puede proporcionar una mejor y mayor seguridad, por ejemplo, las comunicaciones cifradas a
través de plataformas de cloud computing ofrece mucha más seguridad que los correos
electrónicos cifrados utilizado habitualmente por la mayoría de las oficinas jurídicas.
Incluso hay empresas especializadas en ofrecer servicios de cómputo en la nube para Abogados y
que entre otras cosas se precian de haber “reinventado” la forma de administrar procesos
judiciales, arguyendo que solo necesita una computadora con conexión a internet en cualquier
parte del mundo, siendo un proceso rápido y fácil, creando los propios procesos, asignando
usuarios y privilegios y desarrollando los llamados “flujos de trabajo”.
Algunas de las varias aplicaciones y por ende ventajas que suelen ofrecer son las siguientes:
facilidades de tiempo a efecto de una mayor concentración y dedicación en los asuntos, erradicar
la implementación de software complejo y en ocasiones costoso información siempre a la mano y
en cualquier lugar del mundo, siempre segura y a salvo, encriptación de datos a 256 bits, backups
de información diarios, firewall, planes de continuidad de negocio y mayor protección de la
información, acceso en línea y consulta sus procesos judiciales a personal y clientes autorizados,
estado e información histórica de movimientos, automatización del envío de alarmas vía e-mail,
alerta de las actividades y vencimientos de términos próximos a vencer, elaboración de informes
personalizados.
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Los módulos habituales que se ofrecen se refieren a los siguientes rubros:
 Usuarios
Espacio en Disco
Número de Procesos
Backup Diario
Seguridad SSL
Soporte
Alertas por e-mail
Perfiles de usuario
Como podemos ver, los eventuales beneficios parecen más atractivos, sin embargo, a
continuación veremos lo que constituye un verdadero reto: el identificar y regular las implicaciones
legales del cómputo en la nube…
7) Cómputo en la nube como objeto de regulación del Derecho
Pensamos que los de retos jurídicos más relevantes para el éxito en términos de la adecuada
adopción y desarrollo del cómputo en la nube son: privacidad, seguridad, confidencialidad y
protección de datos personales, propiedad intelectual y la jurisdicción aplicable.
El elemento a vencer es la desconfianza al uso del cómputo en la nube. Ante ello, consideramos
que los esfuerzos conjuntos son el camino indicado para conseguir grandes logros.
Debemos darnos cuenta que los servicios de cómputo en la nube presentan retos al sistema
jurídico nacional, internacional y por ello proponemos partir de un marco claro y transparente en el
ámbito contractual donde empresas y gobierno se comprometan a lograr los mejores resultados y
cumplir con los derechos que están en juego respecto de la información del Estado mismo y de los
habitantes y/o ciudadanos.
Las variantes en la modalidad de cómputo en la nube y los diferentes actores requieren certeza
jurídica en regulación de los servicios de tratamiento, almacenamiento de información y otras
capacidades de los recursos tecnológicos ligados a la nube.
El uso del cómputo en la nube en las distintas áreas del gobierno mexicano debe respetar los
derechos de los usuarios como la libertad de expresión, además de establecer reglas,
compromisos y obligaciones claras a los usuarios, titulares, responsables de la información y
proveedores de cómputo en la nube. También debe haber certeza de las obligaciones y
responsabilidades de los requisitos técnicos y los comprobantes de la calidad de sus servicios, así
como contar con los programas de atención de emergencias, entre otros tantos.
En suma, la confianza en el cómputo en la nube y el gobierno digital requiere de certeza jurídica,
seguridad tecnológica, privacidad de la información y el compromiso y responsabilidad de todos
los agentes participantes.
Algo está claro en el mundo del Derecho ante los diversos retos del uso de las TIC y sobretodo en
el caso especial del cómputo en la nube: debemos trabajar de manera conjunta, gobierno,
empresas y academia y sociedad. Emprender esfuerzos y compromisos sobre los temas de
seguridad, privacidad, confidencialidad, protección de datos, propiedad intelectual, investigación
de delitos cibernéticos y sus sanciones, investigación forense en la nube, jurisdicción internacional
en conflictos de ley y la cooperación para la aplicación y generación de buenas prácticas sobre
este tema cada vez más relevante y apasionante…
EL CONCEPTO DE “CONOCIMIENTO EFECTIVO” Y LA RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS
BUSCADORES DE INTERNET
Fernando Tomeo
ARGENTINA

I accept that actual knowledge is necessary, but subject to this
proviso. In this area of jurisprudence, as in many others, a person who
deliberately refrains from inquiry and shuts his eyes to that which is obvious,
cannot be heard to say that he lacked the requisite knowledge (Royal Courts
of Justice Strand, London, WC2A 2LL; 28 de Julio de 2011, “Twentieth
Century Fox Film Corporation and others Vs British Telecommunications
PLC”, case No HC10C04385) (ii)
SUMARIO: 1. Introducción. 2. El Proyecto Pinedo y el concepto de “conocimiento efectivo”.
3. Conclusiones.
1. Introducción.
La responsabilidad civil de los Buscadores de Internet por contenidos publicados por terceros
sigue siendo tema de debate en la Republica Argentina cuya doctrina, en forma casi unánime,
pide una legislación.
Los casos jurisprudenciales continúan apareciendo. El primero fue el de la blonda ex integrante
del grupo musical “Bandana”, Virginia Da Cunha, quien en el año 2009 obtuvo a su favor la primer
sentencia dictada en la República Argentina en relación a esta temática conforme el fallo dictado
por la Dra. Virginia Simari, titular del Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil 75. Luego,
la Cámara Civil, revocó dicho decisorio, con voto dividido y el expediente se fue a la Corte
Suprema de Justicia de la Nación vía recurso extraordinario (iii).
El segundo precedente data del 4 de marzo de 2010 en la causa promovida por la modelo Belén
Rodríguez contra los mismos Buscadores que encontró feliz acogida en primera instancia
conforme el fallo dictado por la Dra. Nora Gonzalez de Roselló, titular del Juzgado Nacional de
Primera Instancia en lo Civil numero 95. El expediente se encuentra actualmente en la Cámara
Civil a la espera del dictado de una nueva sentencia luego de sendos recursos de apelación
interpuestos por las partes (iv).
Un reciente precedente fue dictado el 24 de junio de 2011 por el juez Juan Pablo Rodríguez a
cargo del Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil número 62 quien rechazó la demanda
de daños y perjuicios interpuesta por la reconocida actriz Andrea Paola Krum contra Google Inc y
Yahoo de Argentina SRL por uso indebido de imagen personal y por violación de derechos
personalísimos (honor, imagen e intimidad) como consecuencia de que al incluirse su nombre (o
imagen) en los campos de búsqueda correspondientes se la vinculaba directamente a sitios de
dudosa reputación, de contenido sexual, acompañantes o tráfico de sexo (v).

Abogado especialista en Derecho Informático, IP y Seguridad de la Información. Profesor Adjunto de la Facultad de
Derecho de la Universidad de Buenos Aires y Profesor Titular de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la
Universidad Abierta Interamericana. Es autor de distintos artículos de doctrina, columnas y notas de información escritas
para La Ley, elDial.com y para la Revista Imagen como así también para los Diarios El Cronista Comercial e
Iprofesional. Ha disertado en distintos Congresos y Jornadas vinculados a Nuevas Tecnologías, protección de la
información personal y derechos de propiedad intelectual. También se desempeña como Arbitro de los Tribunales
Arbítrales Nacionales de Consumo. Es miembro de la comisión de legislación de Argentina Cibersegura y de la comisión
de Alta Tecnología del Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires. Socio del estudio jurìdico “Abieri Fracchia &
Tomeo Abogados”.
El magistrado sostuvo que ante la orfandad legislativa existente en la materia resultaba aplicable
al caso concreto las normas de responsabilidad civil contenidas en el Código Civil y el art. 31 de la
ley 11.723 y concordantes.
En relación a la responsabilidad civil el Dr. Juan Pablo Rodríguez consideró que no podía
imputarse a los Buscadores responsabilidad objetiva por el solo hecho de que en la red existan
contenidos ilegales y dañinos a derechos personalísimos, publicados por terceros, a cuyas
páginas se accede a través de las herramientas de búsqueda ya que “…sostener lo contrario
implicaría imponer al Buscador la obligación de monitorear millones de contenidos (incluyendo
imágenes) que se suben a la red en forma constante, minuto a minuto. Ello conlleva una
obligación que no se condice con la realidad y la rentabilidad del negocio y una censura previa
que se agrega a la incidencia del costo empresario…” (vi)
En consecuencia el magistrado sostuvo que el caso debía resolverse bajo la órbita de la
responsabilidad subjetiva (arts. 512, 1109 y conc del Código Civil).
Bajo tal pauta el juez consideró que no podía atribuirse responsabilidad subjetiva a los
Buscadores ya que éstos habían actuado con razonable diligencia para bloquear o eliminar los
contenidos ilegales luego de que fueron notificados de su existencia refiriendo que “…de acuerdo
a las pruebas colectadas los demandados demostraron una razonable diligencia en la operación
de “filtrado”, cuando arribaron al llamado “conocimiento efectivo” de los contenidos ilegales
concretamente individualizados en el expediente…” y que “…los demandados han desplegado
una actividad diligente, apropiada a las circunstancias de personas, tiempo y lugar. Debe
ponderarse en esta línea las dificultades de índole técnico que debieron sortear para cumplir con
el bloqueo y el breve plazo que le dió el Tribunal para que lo concretaran….”.
Pero asimismo, a mi entender, el juez ha dado un importante avance en la consideración de esta
temática expidiéndose en concreto sobre el concepto de “conocimiento efectivo” que el autor de
esta ponencia ha desarrollado en el artículo titulado “Nuevo Proyecto de Ley para Proveedores de
Servicios de Internet ” publicado en el Suplemento Actualidad de La Ley el 3 de mayo de 2011.
En dicho artículo mencioné que, según la postura del Proyecto de Ley presentado por el Diputado
Federico Pinedo para Proveedores de Servicios de Internet (ISP), el Buscador recién tomará
“conocimiento efectivo” de la existencia del contenido dañoso y tendrá la obligación de darlo de
baja cuando reciba una orden judicial. Esta es la postura que también mantiene gran parte de la
doctrina nacional.
Según el criterio que vengo propiciando hace tiempo el Buscador tomará “conocimiento efectivo”
del contenido dañoso cuando sea notificado extrajudicialmente de su existencia y deberá proceder
a bloquear el contenido si el mismo ha sido correctamente individualizado (en el sitio web
correspondiente, en forma precisa y no genérica, URL) y resulta ostensible y manifiestamente
ilegal, ya que cuenta con los elementos y las herramientas técnicas necesarias para evitar que el
ilícito se continúe cometiendo, esto es, posee la capacidad técnica para ejercer el control y evitar
la viralización del daño. Solo bajo estas pautas debe dar de baja el contenido mediante
notificación extrajudicial, así se configura el concepto de “conocimiento efectivo”.
En este sentido se debe requerir del Buscador un obrar leal, de buena fe y con la diligencia de un
buen hombre de negocios, máxime cuando el autor del contenido es desconocido.
Siguiendo el criterio que vengo propinando en relación al concepto de “conocimiento efectivo” el
Dr. Juan Pablo Rodriguez se expidió manifestando: “….Adelanto al respecto que concuerdo con el
criterio que en general postula la necesidad de una notificación judicial. Empero, cuando el
contenido del sitio es manifiestamente ilegal, cuando de manera palmaria atenta contra los
derechos personalísimos y ello no es susceptible de más o de menos, sino que resulta indudable,
en nuestro sistema debería bastar con la notificación fehaciente que haga el damnificado, incluso
a través del mecanismo con que cuenta para denunciar abusos. A partir de allí, en tales hipótesis,
para no incurrir en culpa, sobre el buscador recae la obligación de actuar con diligencia para filtrar
el enlace en cuestión. Imponer también en esos supuestos la obligación de la notificación judicial
constituye un exceso que afecta el equilibrio que necesariamente debe existir entre la libertad de
expresión, que comprende la de buscar y difundir información y los derechos personalísimos,
como la intimidad, el honor y la propia imagen de las personas. También entiendo, en este
sendero, que sobre el damnificado rece la carga de individualizar las páginas cuyo contenido le es
perjudicial. En otros términos, es el damnificado quien debe correr con la carga de denunciar
puntualmente los sitios que estima violatorios de sus derechos personalísimos….
La interpretación del magistrado es acertada, evita costos innecesarios para los damnificados,
garantiza la protección inmediata de sus derechos personalísimos, evita una carga laboral
adicional para nuestros sobrecargados Tribunales y propicia al damnificado una respuesta
inmediata a sus necesidades como ciudadano y como consumidor.
De esta manera el magistrado ha avanzado en la interpretación de soluciones mas flexibles para
el concepto de “conocimiento efectivo” dejando de lado el rigor de una hermenéutica ortodoxa que
restringe el concepto hasta hacerlo equivalente a una resolución judicial.
2. El Proyecto Pinedo y el concepto de “conocimiento efectivo”
El primer intento de regulación legal vinculado a la actividad y funcionamiento de los Proveedores
de Servicio de Internet (ISP) fue propiciado por el otrora senador Jorge Capitanich quien, en el
año 2006, presentó el proyecto de ley de Comercio Electrónico (S-3812/06) el cual regulaba, en el
artículo 14, la responsabilidad de los prestadores de servicios que faciliten enlaces a contenidos o
instrumentos de búsqueda. El proyecto no transcendió.
En el año 2009, luego de dictado el fallo “Bandana” por la Dra. Virginia Simari, el Senador Jujeño
Guillermo Jenefes, en su carácter de Presidente de la Comisión de Sistemas, Medios de
Comunicación y Libertad de Expresión, presentó un segundo proyecto que tenía por objeto, entre
otras cosas, regular la responsabilidad de los ISP. Este proyecto tampoco fue tratado en el
Congreso Nacional.
Ahora bien, el 22 de febrero de 2011 el actual diputado Federico Pinedo presentó un nuevo
proyecto que persigue regular la actividad desarrollada por los ISP.
El proyecto consta de 10 artículos en los cuales se recogen algunos principios de legislación
extranjera y de la jurisprudencia local e internacional.
En particular, el Proyecto Pinedo ofrece soluciones y principios aplicables a una conflictiva
concreta, cual es si los Buscadores de Internet (Google o Yahoo) o las Redes Sociales (Facebook
o Twitter) deben responder por contenidos publicados por terceros cuando dichos contenidos
violentan derechos personalísimos tales como el honor, la imagen o la intimidad.
A continuación brindaré mi opinión en relación a los Buscadores de Internet con particular
atención al concepto de “conocimiento efectivo” que define el Proyecto Pinedo conforme adelanté
en el capítulo anterior. En cuanto a las Redes Sociales me remito a lo expuesto en anteriores
publicaciones (vi).
Para retomar el tema cabe recordar que desde hace varios años atrás en nuestro país, distintas
modelos publicitarias, artistas, futbolistas y aún funcionarios públicos han solicitado y obtenido el
dictado de medidas cautelares a su favor que han ordenado suspender, bloquear o dejar sin
efecto cualquier vinculación efectuada por el Buscador entre su nombre (o imagen) y páginas de
contenido sexual, de acompañantes, tráfico de sexo o simplemente difamatorias. Entre “los
famosos” que han efectuado las presentaciones judiciales cautelares se encuentran Valeria
Mazza, Florencia Raggi, María Eugenia Tobal, Jazmín de Grazia, Carolina Kirby, Gisela Van
Lacre, Nicole Neuman, Laura Giovanetti, Eva Ullman, Pamela David, Julieta Prandi, Sofia Zamolo,
Gimena Capristo, Victoria Onetto, Karina Jelinek y Silvina Luna, Diego Torres, Diego Armando
Maradona, Sergio Goycoechea, Romina Gaetani, Susana Gimenez y hasta la Juez Federal Maria
Romilda Servini de Cubria. Las demandas por daños y perjuicios se encuentran en trámite.
Tal como he mencionado el reclamo que obtuvo la primer sentencia judicial fue formulado por
Virginia Da Cunha (modelo, cantante y actriz) que demandó a los Buscadores Google Inc y
Yahoo! de Argentina SRL por la suma de $200.000 en concepto de daño moral y material
solicitando además el cese definitivo del uso antijurídico y no autorizado de su imagen y de su
nombre y su eliminación de los sitios de contenido sexual, erótico y pornográfico como así también
sus vinculaciones con dichos sitios y actividades.
Al Leading Case “Bandana” le siguieron los casos “Rodriguez” y “Krum” con varias idas y vueltas
que oportunamente definirá, con una sentencia definitiva, la Corte Suprema de Justicia de la
Nación.
En este estado de cosas el Proyecto Pinedo ofrece la siguiente solución a la problemática objeto
de análisis: el Buscador de Internet sólo será responsable por contenidos publicados por terceros
cuando tenga conocimiento efectivo de que la información almacenada viola normas legales o
derechos de terceros, considerando que “tiene conocimiento efectivo” desde el momento en que
es notificado del dictado de alguna orden judicial que ordene la baja o bloqueo del contenido.
En consecuencia el Proyecto Pinedo considera que no puede imputarse responsabilidad objetiva
al Buscador por contenidos publicados por terceros pero SI resulta pasible de responsabilidad
subjetiva (por dolo o culpa) cuando habiendo sido notificado de una resolución judicial que ordena
la baja del contenido dañoso decide mantener dicho contenido “on line”.
El “Conocimiento Efectivo” del contenido dañoso, según el Proyecto Pinedo, recién se configura
cuando se notifica al Buscador la orden judicial que ordena la baja o bloqueo del contenido, no
antes.
Personalmente considero que la inteligencia del Proyecto Pinedo es acertada en el sentido de que
no puede imputarse responsabilidad objetiva al Buscador ni tampoco responsabilidad subjetiva a
titulo de dolo o culpa cuando no ha tenido conocimiento efectivo de la existencia de un contenido
dañoso.
Recordemos que nuestra ley Civil distingue la responsabilidad contractual (que deriva del
incumplimiento de un contrato) de la responsabilidad extracontractual (derivada de la producción
de un daño sin que exista nexo contractual) y consagra dos factores de atribución de
responsabilidad, distinguiendo la responsabilidad objetiva por el riesgo o vicio de la cosa (artículo
1113 y concordantes del Código Civil) de la responsabilidad subjetiva (artículos 512 y 1109 del
Código Civil).
Tal como he manifestado en otras oportunidades entiendo que no resulta viable imputar
responsabilidad objetiva al Buscador de Internet ya que no contribuye a la generación del daño ni
como autor ni como editor del contenido. El Buscador no es el creador del contenido dañoso ni
tampoco el administrador del sitio donde el mismo se aloja.
Por ello considero aplicable a los Buscadores de Internet responsabilidad subjetiva (arts. 512,
1109 y conc del Código Civil) por contenidos publicados por terceros cuando existe un obrar
negligente de su parte, esto es, cuando se le comunicó (en forma fehaciente) la existencia de un
contenido ilícito y el Buscador no toma las medidas necesarias para bloquear o eliminar el mismo.
Todo ello a la luz del principio genérico de no dañar “alterum non laedere” consagrado por el art.
19 de la Constitución Nacional.
Este criterio ha sido sostenido en el único fallo de la Cámara Civil dictado por la Sala “D” en el
“caso Bandana” con voto de la Dra. Patricia Barbieri la cual sostuvo que “...aún admitiendo la
responsabilidad civil, la misma solo puede hacerse efectiva contra las demandadas en la medida
en que, frente a una situación ilícita, y advertidas a través de los mecanismos pertinentes, no
realicen la conducta atinente y necesaria para obtener la cesación de las actividades nocivas,
pues, recién en ese momento, se configuraría una falta propia susceptible de ser apreciada en los
términos de los arts.512, 902, 1109 y cc. del Código de fondo....Resumiendo entonces, con
anterioridad a cualquier reclamo del afectado solicitando el bloqueo del contenido que considera
agraviante y disponible en Internet a través de los buscadores demandados, no puede a los
mismos serle atribuida o adjudicada culpa alguna por los contenidos cuestionados...”
Para fundar su voto la Dra. Barbieri citó doctrina de nuestro país y distintas normas de derecho
comparado que eximen de responsabilidad a los Buscadores de Internet por contenidos
publicados por terceros con los alcances y precisiones que se mencionaron en cada caso: a) la
Sección 230 de la Communications Decency Act (Ley de Decencia de las Comunicaciones) del
año 1996 de los EEUU; b) la Directiva 2000/31/CE de Comercio Electrónico y c) la ley 34/2002
española de la sociedad de la Información y de Comercio Electrónico (LSSICE) cuyo análisis
particular he efectuado en las publicaciones mencionadas en la cita (vi) de la presente.
Ahora bien, sentado lo expuesto entiendo que deben efectuarse las siguientes precisiones en
relación a lo manifestado y en particular al concepto de “conocimiento efectivo” del contenido
dañoso por parte del Buscador.
a) Si el Buscador no fue notificado de la existencia del contenido ilegal no tiene responsabilidad
alguna por los resultados de búsqueda que ofrece.
Sostener lo contrario implicaría imponer al Buscador la obligación de monitorear millones de
contenidos (incluyendo imágenes) que se suben a la red en forma constante, minuto a minuto. Ello
conlleva una obligación que no se condice con la realidad y la rentabilidad del negocio y una
censura previa que se agrega a la incidencia del costo empresario. El motor de búsqueda es un
espejo de la información de Internet y hay miles de páginas web. La dinámica de los contenidos es
exponencial.
Este es el criterio que ha sostenido la Sala “D” de la Excma Cámara Civil en el “caso Bandana”
como así también los respectivos jueces intervinientes en los casos “Rodriguez” y “Krum”, con cita
al autor de esta ponencia.
En esta misma línea de argumentación el Dr. Facundo Malaureille Peltzer ha expuesto que “…el
Buscador no puede conocer ni supervisar todo el contenido existente y circulante por la Red, de
modo que no puede ejercer un control ex ante de contenidos dañosos o injuriantes hacia terceros.
Esta imposibilidad no solo existe desde el punto de vista técnico u organizativo sino también
desde el punto de vista jurídico ya que si lo hiciera, caería en la prohibición constitucional de
ejercer la censura previa de los contenidos….” (vii).
b) Si el Buscador fue notificado extrajudicialmente de la existencia del contenido ilegal y se le
reclamó su bloqueo debe proceder a dejar sin efecto el vínculo o bloquear el contenido si el mismo
ha sido correctamente individualizado (en el sitio web correspondiente, en forma precisa y no
genérica) y resulta ostensible y manifiestamente ilegal, ya que cuenta con los elementos y las
herramientas técnicas necesarias para evitar que el ilícito se continúe cometiendo, esto es, posee
la capacidad técnica para ejercer el control y evitar la propagación, amplificación y viralización del
daño.
En este sentido se debe requerir del Buscador un obrar leal, de buena fe y con la diligencia de un
buen hombre de negocios, máxime cuando el autor del contenido es desconocido.
Al respecto concuerdo con la postura de distinguida doctrina que sostiene que: “...No cabe
hesitación en compartir la postura de que ante un material ostensiblemente dañoso, reclamada su
eliminación por el sujeto damnificado, el proveedor debe actuar, y –“a priori”- de ser técnicamente
posible, acoger preventivamente esa petición...” y que “...Resulta inhesitable que la conducta
exigible al proveedor de servicios de Internet es obrar, actuar y comportarse con la diligencia
debida, apoyada en la razonabilidad –como standard valorativo-, diligencia más acentuada por ser
la beneficiaria económica de las prestaciones y lucrar –directa o indirectamente- con el acceso a
consumidor en muchas mejores condiciones técnicas fácticas de actuar ante la prevención o
reparación del daño injusto...ante la entidad objetiva y fácilmente verificable de la ilicitud del
contenido, no puede la empresa responsable del servicio amplificar, con su divulgación, los
efectos dañosos en curso. Si bien parece –por ahora- dificultosa la prevención del daño, no lo es
la cesación de sus consecuencias...” (viii)
Pero también debe requerirse del damnificado un obrar leal y de buena fe, debiendo identificar en
forma concreta el contenido cuyo bloqueo solicita y su ubicación, esto es, los sitios web con
contenido ilícito o que considere agraviantes, como así tambien las causas y fundamentos de su
requerimiento, con criterios razonables, lógicos y preceptos legales aplicables, en su caso.
En otras palabras, la persona que actuando maliciosamente requiera injustamente el bloqueo de
contenidos legítimos deberá responder por los daños y perjuicios que su actuar pudiere ocasionar
al Buscador como así también al autor o editor de dichos contenidos.
En algunos casos no existirá duda alguna sobre la calidad ilegal del contenido cuyo bloqueo se
solicita. Cuando las dudas existan, el Buscador deberá diligentemente fijar una posición y
eventualmente, ocurrir ante el órgano judicial a los efectos que corresponda.
Por todo ello considero que el concepto de “conocimiento efectivo” que define el artículo séptimo
del Proyecto Pinedo (que supone la notificación de una resolución judicial que ordena la baja o
bloqueo de un contenido) debe interpretarse con carácter flexible en atención a las necesidades
que se plantean en la actualidad.
Hace tiempo atrás era razonable requerir, en todo caso, la existencia de una orden judicial para
dar de baja un contenido (y por supuesto dicho criterio sigue siendo razonable y válido, conforme
sostienen algunos distinguidos autores).
Pero a mi entender, en la realidad actual y ante una evolución viral de la casuística que ofrecen el
dúo Google-Facebook, la solución no aparece como la más acertada o al menos, ajustada a las
necesidades del presente.
En consecuencia entiendo que el “conociendo efectivo” de la existencia de un contenido ilegal o
dañoso que genera la obligación de bloquear o eliminar dicho contenido se concreta cuando el
damnificado practica una notificación extrajudicial al Buscador con las características y bajo las
circunstancias que han sido descriptas.
No pretendo ni quiero que el Buscador se constituya en juez de contenidos. Lo único que entiendo
necesario es asegurar la mayor celeridad y gratuidad posibles al damnificado para obtener la baja
de un contenido dañoso que afecta sus derechos personalísimos.
Al respecto un ejemplo sencillo (aunque podríamos ofrecer varios). Hace unos meses se
comunicó con quien escribe esta ponencia un profesor de una reconocida casa de estudios, que,
como tal, percibe como ingreso únicamente su remuneración como docente. Sus alumnos le
habían creado un perfil apócrifo en Facebook con una foto personal. En el perfil se identificada el
nombre completo del profesor acompañado de un insulto vinculado a su sexualidad. El perfil era
indexado por un conocido Buscador cuando se introducía en su campo de Búsqueda el nombre
del profesor. Este profesor es padre de familia y tiene 7 hijos.
De más esta decir que la foto consignada en el perfil con más la leyenda que identificaba el
mismo, le garantizaba al profesor pocas posibilidades de conseguir un nuevo trabajo, a la luz de
una “inteligencia social media” que se impone día a día en las consultoras de recursos humanos
que utilizan las Redes Sociales para sus búsquedas laborales o el Googleo de antecedentes del
postulante (ix).
Aplicando el sentido común (el mejor de los sentidos) surge la siguiente pregunta: ¿podemos
exigir al profesor que pague los honorarios de un abogado y ocurra a la justicia a solicitar el
bloqueo del contenido difamante? ; ¿Podemos pedirle que asuma los costos emocionales y
económicos de tamaño despropósito ante la picardía anónima de algunos alumnos que se
esconden tras un perfil apócrifo?
A mi entender la respuesta, en ambos casos, es negativa.
Reitero entonces, según la postura del Proyecto Pinedo el Buscador recién tomará conocimiento
efectivo de la existencia del contenido dañoso y tendrá la obligación de darlo de baja cuando
reciba una orden judicial.
Según el criterio que propiciamos y exclusivamente bajo las pautas que han sido señaladas, el
Buscador tomará conocimiento de la existencia del contenido dañoso cuando se le notifique su
existencia por un medio fehaciente en forma extrajudicial. Luego, el Buscador, previa verificación
de las situaciones que han sido descriptas, deberá dar de baja el contenido actuando de buena fe
y con la diligencia de un buen hombre de negocios, conforme al standard jurídico que define
nuestra ley civil.
De esta manera, reitero, se evitan costos innecesarios para los damnificados, se garantiza la
protección de sus derechos personalísimos y se evita una carga laboral adicional para nuestros
sobrecargados Tribunales.
El mismo Proyecto Pinedo deja entrever la solución que estoy planteando cuando en su artículo
octavo impone a los Buscadores la obligación de crear en sus sitios Web una dirección de correo
para la atención de consumidores o usuarios.
En efecto, el propio Proyecto abre la puerta para dar solución extrajudicial a situaciones como las
que he ejemplificado que en muchos casos derivarán en la baja extrajudicial del contenido
manifiestamente ilegal, evitando mediaciones o reclamos judiciales que generan costos y
dilaciones innecesarias para los damnificados en un universo de nuevas tecnologías Web 2.0 en
el cual el efecto viral del daño es imparable.
A mi entender esta es la intención que aparece en el Proyecto Pinedo que no es más que
propiciar soluciones rápidas a situaciones similares a las expuestas tal como viene ocurriendo en
la practica de nuestro país, en los Estados Unidos y en Europa, con particular acento en
Facebook.
Resulta interesante analizar brevemente la tendencia que se puede leer entre líneas en algún
precedente extranjero, en relación al concepto de “conocimiento efectivo”, que se acerca a los
conceptos que estoy exponiendo.
A título de ejemplo y en relación a YouTube, el 20 de septiembre de 2010 el Dr. Andrés Sanchez
Magro a cargo del Juzgado Mercantil 7 de Madrid dictó un importante fallo en la materia eximiendo
de responsabilidad a YouTube por videos “colgados” por terceros que infrinjan derechos de
propiedad intelectual (los denominados “videos piratas”).
La sentencia fue dictada en la causa caratulada “Gestevision Telecinco S.A. y Telecinco Cinema
S.A.U. c/ YouTube LLC s/ infracción a derechos de propiedad intelectual” (expte 289/2010),
promovida por la cadena española de televisión “Telecinco” que accionó judicialmente contra
YouTube como consecuencia de distintos contenidos publicados por internautas que habrían sido
“pirateados” al canal.
El magistrado sostuvo, entre otras cosas, que “….Como evidencia el texto trascripto la exención
de responsabilidad para los prestadores de servicios de intermediación se configura en torno a un
concepto jurídico de difícil determinación como es el “conocimiento efectivo”. La ley española
parece optar por un concepto restringido y limitado de conocimiento efectivo de la ilicitud al exigir
que éste sea declarado por un órgano competente que haya ordenado la retirada de los datos o
que imposibilita el acceso a los mismos….Una interpretación estricta y ortodoxa de la normativa
exigiría que para que Youtube tuviese “conocimiento efectivo” del carácter ilícito de los contenidos
alojados en su Sitio web y pudiera ser considerado responsable respecto de los mismos, esa
ilicitud debería haber sido declarada previamente por un órgano jurisdiccional….La actora,
propugna una hermenéutica más flexible de dicho concepto que posibilita que el conocimiento
efectivo dimane de un órgano competente o no jurisdiccional, o a través de otras fuentes de
conocimiento, de conformidad con los criterios establecidos en la sentencia, que invoca, del
Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2009…. Probablemente, la interpretación más acertada
sea aquella que, sin alcanzar el rigor de una hermenéutica ortodoxa que restringe el concepto
hasta hacerlo equivalente a una resolución judicial, se ajuste a los principios que inspiran tanto a
la directiva como la LSSI, que con toda claridad prohíben establecer una obligación de control con
carácter general a quienes prestan los servicios de intermediación…. Esa concretización del
conocimiento efectivo exige sin duda la colaboración del perjudicado…..se hace necesaria la
colaboración de las víctimas de la infracción, que deben notificar a la sociedad que aloja a los
portales de los internautas sobre qué derechos estiman afectados…”
El criterio del juez español aparece acertado cuando establece que el concepto de “conocimiento
efectivo” puede apreciarse con mayor flexibilidad dejando de lado la exigencia de la resolución
judicial previa.
En conclusión: el avance de las nuevas tecnologías requiere soluciones flexibles para la figura del
consumidor Web 2.0, creador de contenidos y orientador de voluntades a través de sus opiniones
vertidas en los nuevos vehículos de comunicación social (Redes Sociales). El Proyecto Pinedo
ofrece una vía de reclamo a esta nueva versión del consumidor “social media” que válidamente, al
amparo de la ley 26.361, podrá hacer valer sus derechos ante el Buscador (x).
Las nuevas tecnologías requieren soluciones inmediatas y el derecho debe llegar a tiempo.
Por supuesto que entiendo, y reitero, que cualquier caso puntual deberá ser analizado dando
prioridad a la libertad de expresión como derecho fundamental consagrado por los artículos 14 y
32 de la Constitución Nacional, bajo la pauta de que, como todo derecho, debe ser ejercido en
forma razonable, regular y no abusiva ya que la ley no ampara el ejercicio abusivo de los
derechos, considerándose tal, al que contraríe los fines que aquélla tuvo en mira al reconocerlos o
al que exceda los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres (art. 1071
del Código Civil).
En tal sentido la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha resuelto que la libertad de expresión
es un derecho que es absoluto tan solo desde la perspectiva de que no puede someterse a
censura previa, pero su ejercicio puede generar responsabilidad en caso de abuso (“Ponzetti de
Balbín c. La Razón", La Ley, 2000 C 1244, entre otros), máxime cuando están en juego derechos
personalísimos como la imagen personal y la intimidad (xi).
c) Si se ordena judicialmente al Buscador dar de baja o bloquear un contenido determinado, éste
debe cumplir la orden judicial. Caso contrario habrá culpa y responsabilidad.
3. Conclusiones.
El Buscador de Internet tomará “conocimiento efectivo” de un contenido dañoso cuando sea
notificado extrajudicialmente de su existencia y deberá proceder a bloquear el contenido si el
mismo ha sido correctamente individualizado (en el sitio web correspondiente, en forma precisa y
no genérica, URL) y resulta ostensible y manifiestamente ilegal, ya que cuenta con los elementos
y las herramientas técnicas necesarias para evitar la viralización del daño. Solo bajo estas pautas
debe dar de baja el contenido mediante notificación extrajudicial, así se configura el concepto de
“conocimiento efectivo”.
La última sentencia judicial que brevemente hemos referenciado para el “caso Krum” avanza
sobre la interpretación de un concepto de “conocimiento efectivo” más flexible que debe analizarse
en el caso concreto de acuerdo a las pautas que he señalado y con la idea de que no se puede
cerrar los ojos frente a algo que es obvio, tal como refiere la justicia inglesa en el párrafo
transcripto en el epígrafe.
La necesidad del dictado de una legislación aplicable a los Proveedores de Servicios de Internet
(ISP) aparece evidente a la luz de la doctrina nacional y la propia jurisprudencia (xii).
Citas doctrinarias y jurisprudenciales.
(i)
Esta ponencia se basa en dos artículos escritos por Fernando TOMEO para la Editorial
Thomson Reuters en la República Argentina denominados “Nuevo Proyecto de Ley
para Proveedores de Servicio de Internet” publicado en el Suplemento Actualidad del
Diario La Ley del 3 de mayo de 2011 y “Una nueva victoria para Buscadores de
(ii)
(iii)
(iv)
(v)
(vi)
(vii)
(viii)
(ix)
(x)
Internet” publicado en el Suplemento Actualidad del Diario La Ley del 12 de julio de
2011.
La traducción del epígrafe refiere lo siguiente: “Acepto que el conocimiento real es
necesario, pero sujeto a esta salvedad. En esta zona de la jurisprudencia, como en
muchos otros, una persona que se abstiene deliberadamente de la investigación y
cierra sus ojos a lo que es obvio, no se le puede escuchar decir que carecía del
conocimiento necesario”.
Vid autos “Da Cunha, Virginia c/ Yahoo de Argentina SRL y otro s/ daños y perjuicios”,
CNCiv Sala D, 10-8-2010 y sentencia de fecha 29 de julio de 2009 dictada en los autos
caratulados “Da Cunha, Virginia c/ Yahoo de Argentina SRL y otro s/ daños y
perjuicios” por el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil número 75.
Vid TOMEO, Fernando “Nueva Condena Judicial para Buscadores de Internet”
publicado en Diario La Ley Suplemento Actualidad del 16 de marzo de 2010.
Vid sentencia de fecha 24 de junio de 2011 dictada en autos “Krum, Andrea Paula c/
Yahoo de Argentina S.R.L. y otro s/ daños y perjuicios”, Juzgado Nacional de Primera
Instancia en lo Civil número 62.
Sobre este punto vid TOMEO, Fernando “Las Redes Sociales y su Régimen de
Responsabilidad Civil” publicado en el Diario La Ley de fecha 14 de mayo de 2010;
TOMEO, Fernando “¿Que responsabilidad les cabe a Facebook y Twitter por lo que se
publica en sus páginas?”, publicado en Iprofesional el 27 de octubre de 2010; TOMEO,
Fernando, “Responsabilidad Civil de Buscadores de Internet”, publicado en el Diario La
ley de fecha 30 de agosto de 2010; TOMEO, Fernando “Nuevo Proyecto de Ley parra
Proveedores de Servicio de Internet” publicado en el Suplemento Actualidad del Diario
La Ley del 3 de mayo de 2011; TOMEO, Fernando “Presentan proyecto de ley para
regular a proveedores de servicios de Internet”, publicado en Iprofesional 24-3-2011;
TOMEO, Fernando “¿Puede llegar a la justicia un usuario que desea eliminar un
contenido en Facebook?” publicado en IProfesional el 22 de abril de 2011, TOMEO,
Fernando “ Internet, buen nombre y honor”, El Cronista Comercial del 13-10-2009;
TOMEO, Fernando “Cuando se acaban las RR.PP, La Defensa Legal de los
Ciberataques 2.0”, Revista Imagen, edición Septiembre de 2009 y TOMEO, Fernando,
ponencia titulada “¿ Deben responder las Redes Sociales por contenidos publicados
por terceros?, presentada en el Segundo Congreso Internacional Latina de
Comunicación Social, La Laguna, Tenerife, Islas Canarias, Reino de España, que se
llevó
a
cabo
los
días
7,
9
y
10
de
diciembre
2010
http://www.revistalatinacs.org/10SLCS/actas_2010/Tomeo2.pdf
Conf. MALAUREILLE PELTZER, Facundo: “Responsabilidad de los Buscadores de
Internet. Una deuda pendiente” publicado en la Revista de Responsabilidad Civil y
Seguros de La Ley, Año XIII, numero 2, febrero 2011.
Vid GALDOS, Jorge “Responsabilidad civil de los proveedores de servicios de Intenet,
LL 2001-D-953.
Vid CORRAL, Sofia “Turner usa un mensaje informal para sus busquedas laborales”,
publicado en el Diario La Nación, Suplemento Economía & Negocios, 30-1-2011 y
“Responsabilidad Laboral 2.0” publicado en el Suplemento Legales del Cronista
Comercial el 12 de julio de 2011.
Vid TOMEO, Fernando “Las relaciones de consumo web 2.0 y el consumidor Social
Media” publicado en la Revista de los Contratos, los Consumidores y Derecho de la
Competencia”, Año 1-2010-1, pag. 75-93.
(xi)
(xii)
Vid TOMEO, Fernando “La intimidad en Internet” publicado en el Suplemento de
Derecho de Alta Tecnología de elDial.com, edición del 10 de agosto de 2011; “VIALE,
Juana c/ NN s/ Medidas Precautorias”, sentencia de fecha 20 de julio de 2011, Juzgado
Nacional de Primera Instancia en lo Civil número 110 y “Las imágenes prohibidas de
los famosos en internet ¿cual es el límite del derecho a la intimidad?, publicado en
Iprofesional el 28 de julio de 2011.
Vid GRANERO, Horacio R.,"¿Existe un nuevo concepto de daño? (la responsabilidad
actual del Derecho Civil)", elDial.com Suplemento de Derecho de la Alta Tecnología;
FERNANDEZ DELPECH, Horacio, “Medidas tecnológicas de protección de la
propiedad intelectual en Internet -los actos elusivos- la protección jurídica contra la
elusión”; THOMSON, Federico, "Daños causados a través de buscadores de Internet",
La Ley, 2010-B, 448; TOMEO, Fernando, "La protección de la imagen y la reputación
corporativa en la Web 2.0", Suplemento Actualidad La Ley del 2-2-2010, p. 1; UZAL,
María Elsa, "Jurisdicción y derecho aplicable en las relaciones jurídicas por Internet",
ED, 208-719; VANINETTI, Hugo Alfredo, "La responsabilidad civil de los buscadores en
Internet. Afectación de los derechos personalísimos. Supuestos para analizar", ED,
sup. del 16-06-10, Nº 12.525; TOMEO, Fernando, "La responsabilidad Civil en la
actividad informática", RCyS, 2010-111, TOMEO, Fernando, "Las Redes Sociales y su
Régimen de Responsabilidad Civil", La Ley, 2010-C,1025 ; TOMEO, Fernando ¿Que
responsabilidad les cabe a Facebook y Twitter por lo que se publica en sus páginas?,
publicado en Iprofesional el 27 de octubre de 2010; MALAUREILLE PELTZER,
Facundo, "Responsabilidad de los Buscadores de Internet. Una deuda pendiente",
RCyC, 2011-II, 82; TOMEO, Fernando, "Las relaciones de consumo web 2.0 y el
consumidor Social Media", Revista de los Contratos, los Consumidores y Derecho de la
Competencia", Año 1-2010-1, pag. 75-93; TOMEO, Fernando, "Responsabilidad Civil
de Buscadores de Internet", La Ley, 2010-E, 108; CASTRILLO, Carlos,
"Responsabilidad Civil de los Buscadores de Internet", Sup. Act., 11-01-2010, ps. 1/3;
BORDA, Guillermo (h), "La responsabilidad de los buscadores de Internet", JA, 2010-II
del 9-6-2010; FELDTEIN de CARDENAS, Sara L. y SCOTTI, Luciana B., "Internet,
comercio electrónico y derecho a la intimidad: un avance de los tribunales argentinos",
elDial.com; FRENE, Lisandro, "Responsabilidad de los "buscadores" de Internet", La
Ley, 2009-F, 1219; GINI, Santiago Luis, "Internet, buscadores de sitios Web y libertad
de expresión", Sup. Act. 23-10-08, entre otros y voto del Dr. Diego Sanchez en especial
en los autos mencionados en la nota (iii).
E-ARBITRAJE FINANCIERO EN MÉXICO
Antonio Trejo Esquivel 
MEXICO
Dedicado a Wendy Margarita Casarrubias Esquivel
1. ANTECEDENTES
El Presidente José López Portillo, en septiembre de 1982 decretó la nacionalización de los
bancos. Para 1990 siendo Presidente el Lic. Carlos Salinas de Gortari, llevo a cabo la privatización
del sector bancario, se promulgó la Ley de Instituciones de Crédito (LIC) que en el artículo 122
estableció la constitución del Fondo Bancario de Protección al Ahorro (FOBAPROA) cuya finalidad
fue: “La realización de operaciones preventivas tendientes a evitar problemas financieros que
pudieran presentar las instituciones de banca múltiple…”.23
Al término del mandato del Presidente Salinas en 1994, una crisis económica causo el
endeudamiento de empresas y familias ante los bancos, el Gobierno Federal aplicó el
FOBAPROA y absorbió la cartera vencida aproximadamente de 552,000, 000 millones de dólares.
En diciembre de 1998, el Presidente Ernesto Zedillo Ponce de León, envió al Congreso de la
Unión una iniciativa de ley para reducir una posible crisis bancaria, así se aprobó la Ley de
Protección al Ahorro Bancario (LPAB), la cual fue publicada el 19 de enero de 1999, inicio
vigencia el 20 de enero del mismo año, en el artículo 2° estipula: “El sistema de protección al
ahorro bancario será administrado por un organismo descentralizado de la Administración Pública
Federal, …denominado Instituto para la Protección al Ahorro Bancario”.24 El IPAB inicio
actividades en mayo de 1999.
Aunado a la creación del IPAB, el Ejecutivo Federal y el Congreso de la Unión consideraron
necesaria la creación de un organismo público especializado en materia financiera al cual
encomendar la protección y defensa de los derechos e intereses de usuarios de servicios
financieros ante representantes de instituciones financieras.
En este tenor el 18 de enero de 1999, se público la Ley de Protección y Defensa al Usuario de
Servicios Financieros, cuerpo normativo que autorizó la creación de un organismo público
descentralizado del gobierno federal. En este orden de ideas la Comisión Nacional para la
Protección y Defensa de los Usuarios de Servicios Financieros (CONDUSEF), es el organismo
público descentralizado por ley, encargado de fungir como ente conciliador o arbitral, en las 36
instalaciones del organismo, oficinas centrales, 32 delegaciones en la República Mexicana y 3 en
Distrito Federal, y una delegación virtual; el personal de la Comisión realiza sus actividades en
forma imparcial y equitativa en su trato hacia los usuarios y los representantes de instituciones
financieras que aceptan someterse a algún procedimiento.
2. CONCEPTOS Y DEFINICIONES
Ombudsman

Alumno de Licenciatura en Filosofía, Facultad de Filosofía y Letras UNAM. Pasante de Maestría en Derecho, Facultad
de Derecho UNAM. Licenciado en Derecho, titulado con mención honorífica en la Facultad de Estudios Superiores
Aragón UNAM.
23
24
Ley de Instituciones de Crédito, 1990.
Ley de Protección al Ahorro Bancario, 2011, p. 1.
Voz sueca compuesta por las palabras, Ombud, delegado o defensor, y man, hombre, a la unión
de ambos vocablos se a dado el significado, defensor del pueblo. Ésta Institución nació en Suecia
por mandato del Rey Carlos XII en 1703, para observar que en su ausencia, los funcionarios del
gobierno actuaran de acuerdo con las leyes. A partir de 1809 se estableció en la Constitución de
Suecia como comisionado del Parlamento; en éste segundo sentido es como se ha difundido en
algunos países, recibiendo quejas promovidas por ciudadanos debido a la transgresión de algún
derecho por funcionarios gubernamentales.
Ombudsman financiero
En este sector se asigna el término a la institución pública o privada que recibe inconformidades
de usuarios de productos y servicios proporcionados por instituciones financieras. Expertos en
distintos sectores financieros propician arreglos extrajudiciales entre las partes; pero las
soluciones emitidas a través de los expertos no siempre son obligatorias para la institución
financiera, haciendo necesario resolver el asunto en tribunales.
Asesoria
Voz derivada de la palabra asesor, (del latín asesor, oris, de assidere, permanecer cerca para dar
socorro). Adjetivo asignado a una persona física especializada en una ciencia o campo del
conocimiento, que por su experiencia es capaz de emitir una opinión razonada sobre temas o
asuntos de su competencia consultados por otra persona para una mejor toma de decisiones.
Defensa
Voz equívoca (del latín aequívocus, de doble significado), así en México y otros países
latinoamericanos se nombra de esa manera al parachoques frontal y trasero de un automóvil; En
el ámbito jurídico se asigna la palabra a la expresión oral (argumentos lógico jurídicos) y escrita
(manuscritos, documentos públicos o privados emitidos por cualquier medio convencional, o
producto de la tecnología), con que procede el licenciado en derecho público o privado para
demostrar ante: un Juez, Magistrado o Ministro, la inocencia de su cliente.
Defensor
(Del latín defendere, contra de), Persona física que brinda un servicio a otra para evitar perjuicio al
defendido; CONDUSEF nombra Defensor, en singular o plural a la persona empleada por la
Comisión para brindar defensa legal, a usuarios de servicios financieros.
Imparcialidad
Adjetivo aplicable a la persona reflexiva que en un asunto escucha atentamente a las partes en
desavenencia, revisa las pruebas aportadas por los involucrados y emite un juicio ecuánime y
objetivo dando la razón a la parte que muestra tenerla.
Equidad
Del latín aequitas, apelación realizada por la persona que ha desarrollado la cualidad de actuar
con equidad, de ser equitativo; en este tenor se pronuncio Aristóteles:
…alabamos lo equitativo y al hombre que lo es…lo justo y lo equitativo son lo mismo, y
aunque ambos son buenos, es mejor lo equitativo. Lo que ocasiona la dificultad es que lo
equitativo, si bien es justo, no lo es de acuerdo con la ley…La causa de ello es que toda
ley es universal y hay casos en los que no es posible tratar las cosas rectamente de un
modo universal… Por lo tanto…el legislador omite y yerra al simplificar, el que se corrija
esta omisión, esta bien pues el mismo legislador habría hecho la corrección de haber
estado presente y habría legislado así si lo hubiera conocido…tal es la naturaleza de lo
equitativo: una corrección de la ley en la medida en que su universalidad la deja
incompleta”.25
Usuario
Adjetivo aplicado a quien utiliza un bien mueble, bien inmueble, servicio público o privado; para
CONDUSEF usuario es la persona que contrata, utiliza o por cualquier otra causa tenga algún
derecho frente a una institución financiera por la prestación de un bien o servicio.
Institución Financiera (IF)
En singular o plural, las sociedades controladoras, instituciones de crédito, sociedades financieras
de objeto limitado, sociedades financieras de objeto múltiple, sociedades de información crediticia,
casas de bolsa, especialistas bursátiles, sociedades de inversión, almacenes generales de
depósito, uniones de crédito, arrendadoras financieras, empresas de factoraje financiero,
sociedades de ahorro y préstamo, casas de cambio, instituciones de seguros, sociedades
mutualistas de seguros, instituciones de fianzas, administradoras de fondos para el retiro,
empresas operadoras de la base de datos nacional del sistema de ahorro para el retiro, y
cualquiera otra sociedad que requiera autorización de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público
…de las Comisiones Nacionales...”.26
Sistema de Información Operativa (SIO)
Medio informático utilizado por personal de CONDUSEF, para registra datos de usuarios, asuntos
procedentes e improcedentes, presentados en persona, correo postal (carta), correo electrónico o
vía telefónica, para su trámite al Proceso de Atención a Usuarios por la Ventanilla Única (VU) o
instancia correspondiente.
Centro de Atención Telefónica (CAT)
Área que brinda asesoria jurídico financiera personalizada, registra usuarios que no desean recibir
publicidad financiera: vía telefónica o electrónica, en ambos casos el usuario llama a un número
gratuito dentro de la República Mexicana en día y horario hábil.
Conciliación
Procede del latín conciliare, conciliar, poner de acuerdo o en paz a los que están en desacuerdo o
en lucha.
Arbitraje
Figura en que dos personas físicas, libremente eligen a un tercero denominado árbitro, para
revisar un asunto y proponer soluciones a la discrepancia entre ambos, aceptadas éstas por las
partes el árbitro redacta un laudo conteniendo la resolución acordada y lo firman las partes.
E-Conciliación
Procedimiento realizado a través de internet, mediante el cual el usuario de servicios financieros
que haya agotado procedimiento ante la Unidad Especializada de atención a Usuarios de la
Institución financiera de manera convencional o por gestión electrónica y teniendo elementos de
25
26
Aristóteles, 1985, pp. 264, 265.
Ley de Protección y Defensa al Usuario de Servicios Financieros, 2011, p. 1.
prueba y respuesta no favorable a su petición o pasado el término de 15 días hábiles, no obtenga
respuesta, puede solicitar la intervención del Tribunal Federal de Conciliación y Arbitraje
Financiero (TFCAF), derivada de una reclamación contra una institución financiera por la
prestación de un producto o servicio.
E-Arbitraje
Procedimiento realizado por internet, mediante el cual todo usuario de servicios financieros
después de intentado o agotado el procedimiento conciliatorio de manera convencional o por
medios electrónicos promueve en el Tribunal Federal de Conciliación y Arbitraje Financiero
(TFCAF), por la no obtención de respuesta favorable a sus intereses.
E-Laudo
Resolución emitida vía internet por el Tribunal Federal de Conciliación y Arbitraje Financiero
(TFCAF), obligatoria para las partes involucradas en el procedimiento arbitral.
Unidad Especializada (UNE)
Área administrativa de una Institución Financiera obligada por ley a recibir por escrito consultas y
reclamaciones de sus usuarios, dando respuesta por escrito dentro de los treinta días hábiles
posteriores al ingreso del documento de consulta o reclamación.
Cibertribunal financiero
Órgano Jurisdiccional o Institución Privada, cuyo propósito es proporcionar ciberjusticia al dirimir
controversias promovidas por un particular contra una institución financiera pública o privada;
dicha entidad esta integrada por expertos en sectores financieros conocer de asuntos litigiosos
tales como: incumplimiento de contrato, robo de identidad, variaciones en tasa de interés,
minusvalías, moratoria en pago de bienes, y servicios, por citar algunos.
3. SISTEMA FINANCIERO MEXICANO
El proceso para solucionar la crisis financiera de 1994, motivó cambios al sistema financiero
mexicano, con el propósito de expandir los servicios financieros existentes y propiciar nuevos
afines al desarrollo pretendido de la economía mexicana. Es así que se reconceptualizado el
sistema financiero, en los siguientes términos:
…el sistema financiero mexicano… es el conjunto de: autoridades que lo regulan y
supervisan; entidades financieras que intervienen generando, captando, administrando,
orientando y dirigiendo tanto el ahorro como la inversión; instituciones de servicios
complementarios, auxiliares o de apoyo a dichas entidades; de agrupaciones financieras
que prestan servicios integrados; así como otras entidades que limitan sus actividades a
información sobre operaciones activas o prestan servicios bancarios con residentes en el
extranjero.27
4. NATURALEZA JURÍDICA DE LA CONDUSEF
El Presidente de México es Titular de la Administración Pública, por lo dispuesto en el artículo 90
Constitucional:
27
Fuente Rodríguez, Jesús de la, 2010, p. 89.
…La Administración Pública Federal será centralizada y paraestatal conforme a la Ley
Orgánica que expida el Congreso, que distribuirá los negocios del orden administrativo de
la Federación que estarán a cargo de las Secretarías de Estado y definirá las bases
generales de creación de las entidades paraestatales y la intervención del Ejecutivo
Federal en su operación.28
A su vez la Ley Orgánica establece en el: “Artículo 1°…Los organismos descentralizados,…
componen la administración pública paraestatal”.29
El régimen Paraestatal diversifica la coordinación administrativa a través de la descentralización,
con ésta, se atenúa el control ejercido por el Presidente de México. En la doctrina jurídica:
La descentralización administrativa es la técnica de organización jurídica de su ente
público, que integra una personalidad a la que se le asigna una limitada competencia
territorial o aquella que parcialmente administra asuntos específicos, con determinada
autonomía o independencia, y sin dejar de formar parte del Estado, el cual no prescinde
de su poder político regulador y de la tutela administrativa.30
En este tenor, CONDUSEF fue creado como: “…organismo público descentralizado…”.31 Del
Estado mexicano, para brindar asesoria, y defender los intereses y derechos del usuario
contratante de servicios ofrecidos por instituciones financieras públicas o privadas.
5. MARCO LEGAL DE CONDUSEF
Citamos los ordenamientos más importantes que constituyen el marco legal de CONDUSEF:
a) Ley de Protección y Defensa al Usuario de Servicios Financieros.
b) Ley Federal de Entidades Paraestatales.
c) Estatuto Orgánico de la Comisión Nacional para la Protección y Defensa de los Usuarios de
Servicios Financieros.
d) Reglas de procedimiento a que se refiere el artículo 72 Bis de la Ley de Protección y Defensa a
los Usuarios de Servicios Financieros.
e) Reglas de Registro de Prestadores de Servicios Financieros.
f) Reglas de Carácter General para la obtención de información sobre seguros de vida.
g) Bases y criterios a los que se sujetara CONDUSEF, para brindar defensoría legal gratuita.
h) Acuerdo por el que la Junta de Gobierno de la CONDUSEF delega al Presidente,
Vicepresidente Jurídico y Director General de Servicios Legales, de la propia Comisión, la facultad
de imponer sanciones administrativas.
6. ORGANIZACIÓN INTERNA DE CONDUSEF
El Ejecutivo Federal nombra a un ciudadano con el grado de licenciado con experiencia en
materia financiera para ocupar el cargo de Presidente de CONDUSEF:
28
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, 2011, p. 57.
Ley Orgánica de la Administración Pública Federal, 2011, p. 1.
30 Serra Rojas Andrés, 1998, pp. 525, 526.
31 Ley de Protección y Defensa al Usuario de Servicios Financieros, 2011, p. 1.
29
a) El Presidente. …es la máxima autoridad administrativa de la Comisión.32
b) Junta de Gobierno. Le corresponde “Determinar y aprobar las bases y criterios conforme a los
cuales, la Comisión Nacional considere que deba brindar defensoría legal gratuita a los
Usuarios.”33
c) Consejos Consultivos Nacional y Regionales. “Opinar ante la Comisión Nacional sobre el
desarrollo de los programas y actividades que realice”.34
d) Vicepresidencias. “Acordar con el Presidente los asuntos de su competencia e informarle sobre
el desarrollo de las actividades de las unidades administrativas que les son adscritas”.35
e) Direcciones Generales. “Acordar, con el Vicepresidente de su adscripción, los asuntos de su
competencia e informarle sobre el desarrollo de las actividades de las áreas que integran la
unidad administrativa a su cargo”.36
f) Delegaciones. “…el personal…queda facultado para notificar…resoluciones o
mandamientos…emitidos por órganos y unidades administrativas de la Comisión
Nacional…incluyendo…requerimientos
de
información,
documentación,
medios
37
electromagnéticos…”.
g) Comité de Dictamines. “…órgano colegiado que conocerá y, en su caso, aprobará los acuerdos
de trámite a que se refiere los artículos 68, párrafos tercero, cuarto y quinto; 68 Bis, y 68 Bis 1 de
la Ley”.38
h) Comité de Condonación de Multas. “…órgano colegiado que conocerá sobre las solicitudes de
condonación de multas presentadas por las Instituciones Financieras y dictaminará sobre la
procedencia de las mismas para, en su caso, someterlas a consideración del Presidente y a la
aprobación de la Junta”.39
i) Órgano interno de control. “…cuyo titular será designado en los términos del artículo 37, fracción
XII, de la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal,… se auxiliará por los titulares de las
áreas de Responsabilidades y Quejas, de Auditoría Interna y de Auditoría para el Desarrollo y
Mejora de la Gestión Pública...”.40
7. FACULTADES GENERALES DE CONDUSEF
La Comisión Nacional para la Protección y Defensa de los Usuarios de Servicios Financieros,
como organismo público descentralizado de la Administración Pública Federal, tendrá autonomía
técnica y jurídica para dictar sus resoluciones y laudos, facultades de autoridad para imponer las
sanciones correspondientes, así como las atribuciones y obligaciones que le confiere la Ley de
Protección y Defensa al Usuario de Servicios Financieros y las demás leyes, reglamentos y
disposiciones aplicables que hagan referencia a la Comisión Nacional.41
8. PRINCIPALES SERVICIOS DE CONDUSEF POR INTERNET
Registro de Comisiones (Reco)
32
Estatuto Orgánico de la Comisión Nacional para la Protección y Defensa de los Usuarios de Servicios Financieros,
2011, p. 23.
33 Ley de Protección y Defensa al Usuario de Servicios Financieros, 2011, p. 8.
34 Ibidem, p. 14.
35 Estatuto Orgánico de la Comisión Nacional para la Protección y Defensa de los Usuarios de Servicios Financieros,
2011, p. 23.
36 Ibidem, p. 24.
37 Ibidem, p. 39.
38 Ibidem, p. 44.
39 Idem.
40 Idem.
41 Ibidem, p. 19.
Aplicación que permite al usuario calcular las comisiones de productos y servicios ofertados por
instituciones financieras públicas o privadas, comparando y elegir el más conveniente.
Registro de Contratos de Adhesión (Reca)
El usuario puede revisar las cláusulas de los contratos de productos y servicios financieros
ofrecidos por las instituciones financieras, antes de contratar y una vez revisados estar conciente
de las prerrogativas y obligaciones que contraería.
Registro de Prestadores de Servicios Financieros (Sipres)
El usuario a través de ésta aplicación informática, puede revisar el status (autorización o
revocación) de las instituciones financieras con las que tenga una relación jurídica o este
interesado en contratar un producto o servicio.
Registro Público de Usuarios (Reus)
El usuario registra vía telefónica número telefónico de su casa, trabajo, celular particular o de
trabajo, correo electrónico personal o de trabajo, para dejar de recibir publicidad financiera, el
incumplimiento deriva en multa aplicada por CONDUSEF a la institución transgresora.
Módulo de Atención Electrónica
El usuario registra una consulta o inconformidad contra una Institución Financiera, anexando
imagen de documentos que demuestren la relación jurídica y pruebas; CONDUSEF revisa y si es
procedente, envía electrónicamente la información a la IF (con convenio por esta vía) para que
emita respuesta del asunto, remitiéndola electrónicamente a CONDUSEF quien envía al usuario la
contestación antes de 20 días hábiles.
9. PROCESO DE ATENCIÓN EN CONDUSEF
Hasta diciembre de 2010, la Comisión regula las relaciones entre usuarios de servicios financieros
que han contratado algún producto o servicio en alguna de las 3,129 instituciones financieras
inscritas en el Registro de prestadores de servicios financieros (Sipres).
Ventanilla Única
A través de Ventanilla Única (VU), ingresan las solicitudes de información en materia financiera y
las problemáticas planteadas por los Usuarios del Sistema Financiero Mexicano, sea acudiendo
personalmente a una de las 35 delegaciones o a las Oficinas Centrales en el Distrito Federal, por
correo postal o correo electrónico (Gestión Electrónica), anexando narración de hechos, respuesta
no favorable emitida por la Institución y documentos relacionados con el caso para atender e
intentar llegar a una solución conveniente al Usuario.
Los asesores de Ventanilla Única evalúan el problema presenta por el usuario de manera
personal, por escrito o correo electrónico, de la evaluación que hagan del asunto depende si se
ingresa al Proceso de Atención a Usuarios, asimismo se determina el curso a seguir: canalizar con
algún Asesor Especializado, a la Unidad Especializada de la institución financiera o a la institución
pública o privada competente, en todos los casos se registra el o los asuntos planteados por el
usuario.
Asesorías
Son de dos tipos: Consultas técnico-jurídicas y sobre Cultura Financiera, el primer servicio permite
a los asesores ayudan al usuario a percibir el tipo de producto o servicio contratado a la IF, las
características, forma de operación, derechos y obligaciones entre las partes; mediante el
segundo servicio se informa al usuario sobre las opciones que tiene antes de contratar un servicio
y después de comparar decida por el mismo cual cubre sus necesidades.
Conciliación
Los asesores previo a iniciar el procedimiento conciliatorio, realizan una gestión ordinaria o
electrónica, en ambos casos se busca una solución rápida y amigable entre usuario e institución
financiera (IF) a través de la UNE, si agotada la gestión en cualquier modalidad persiste la
desavenencia, el segundo momento es intentar una Conciliación, para ello los asesores de
CONDUSEF invitan al usuario a presentar un escrito de reclamación que es enviado a la IF, con el
propósito de que un representante acuda a la Comisión.
El día y hora que se fije la audiencia el conciliador de CONDUSEF intenta que se rectifique el
hecho incorrecto cometido por el usuario o la IF, si terminada la audiencia continua la
desavenencia, el conciliador invita a las partes a someterse al arbitraje, de negarse, las partes
deja a salvo el derecho de acudir al órgano jurisdiccional para dirimir su controversia.
Arbitraje
Actualmente las partes que acepten someterse al arbitraje (pagan honorarios del árbitro conforme
a un arancel previsto en las reglas de arbitraje elaboradas por CONDUSEF) pueden elegir a un
árbitro de la CONDUSEF u otro propuesto por la Comisión, el arbitraje se desarrolla por acuerdo
de las partes en: amigable composición o en estricto derecho, en cualquier caso se realiza en
forma presencial; tras la revisión de los elementos entregados por las partes el árbitro emite el
laudo, una vez aceptado por ambas partes, se lleva al órgano jurisdiccional para que un juez en
materia civil del fuero común o federal, lo homologue a sentencia, con ello el beneficiado por el
laudo puede solicitar la ejecución del mismo.
Arbitraje recibido en CONDUSEF42
2009
Distrito Federal
0
Estados
de
la
0
República
2008
Distrito Federal
Estados
de
República
la
1
0
Laudos emitidos43
2009
Sector
Institu
ciones
de
crédit
o
42
43
Conde
natorio
1
Absol
utorio
0
2008
Sector
Institu
ciones
de
crédit
o
Conde
natorio
1
G01. Comisión Nacional para la Protección y Defensa de los Usuarios de Servicios Financieros, 2009, p. 139.
G02. Idem.
Absol
utorio
0
Segur
os
Fianza
s
Total
1
0
0
1
2
1
Segur
os
Fianza
s
Total
1
0
0
0
2
0
La negativa de los representantes de instituciones financieras a someterse a un arbitraje es el
motivo por el cual en dos años solo se han emitido 5 laudos en CONDUSEF.
Dictaminación
El usuario que concluido el procedimiento conciliatorio obtiene la razón y el representante no la
reconoce puede solicitar a la CONDUSEF, la elaboración de un dictamen técnico, el cual es una
valoración técnica y jurídica basada en la información, documentación o elementos que existan en
el expediente, así como en los elementos adicionales que el organismo se hubiere allegado. Es
así que constituye una opinión especializada del asunto financiero controvertido y por lo tanto
puede ser aportado como prueba documental pública en el juicio, para dar luz al juzgador sobre el
litigio promovido por el usuario en contra de la institución financiera.
Defensoría Legal Gratuita
Dos son las hipótesis en que un usuario puede solicitar a CONDUSEF el servicio de Defensoria
Legal Gratuita, la primera ocurre si el usuario mediante una reclamación agotó el procedimiento
conciliatorio en la Comisión sin obtener respuesta favorable, la segunda hipótesis es aceptar junto
con la institución financiera someterse al procedimiento arbitral, y dejando éste inconcluso o
concluido, el laudo favorezca al usuario y sea rechazado por la institución financiera involucrada.
El usuario con independencia de tener los documentos viables para iniciar la adecuada defensa
en un juzgado, debe cubrir el requisito de no poseer los recursos económicos para contratar un
licenciado en derecho privado.
En este tenor la CONDUSEF, brinda defensoría preferentemente a:
I. Las personas que estén desempleadas y no perciban ingresos; II. Los trabajadores
jubilados o pensionados, así como a sus cónyuges; III. Las personas con discapacidad
física o enfermedad terminal; IV. Los trabajadores eventuales o subempleados; V. Las
personas que por cualquier razón económica o social tengan la necesidad de dicho
servicio.44
Cabe señalar que la fracción V, arropa también a personas con excelentes percepciones
económicas que demuestren cubrir con las mismas sus egresos, lo cual les imposibilita contratar
un licenciado en derecho particular.
Resultado de Solicitudes de Defensoria Legal Gratuita 200945
Se otorga Defensoria
A
través
de
44
A
través
No se otorga Defensoria
No
No
T
Bases y criterios a los que se sujetara la Comisión Nacional para la Protección y Defensa de los Usuarios de Servicios Financieros,
para brindar la Defensoria Legal Gratuita, 2011, p. 3.
45 G03. Comisión Nacional para la Protección y Defensa de los Usuarios de Servicios Financieros, 2009, p. 147.
CONDUSEF
Distrito
Federal.
9
6
5
Estados
de
la
Republi
ca
1
,
1
5
7
2
,
1
2
2
Total
del
Instituto
de
Defensori
a Pública
314
procedi
ó
legalme
nte
el
asunto
873
procedió
económica
mente
el
asunto
o
t
a
l
3
329
1,046
40
643
1,919
43
2
,
1
5
5
2
,
5
7
2
4
,
7
2
7
De la tabla anterior nos interesa resaltar que son 2,122 las solicitudes atendidas por un defensor
de CONDUSEF en tribunales, mismas que corresponden al 44.9%, en sentido inverso 1,919
solicitudes improcedentes representan el 40.6%, CONDUSEF no especifica las causas de
improcedencia por lo tanto asumimos en tanto no se informe lo contrario que son por variaciones
en las tasas de interés o por haber transcurrido más de dos años el hecho materia de la
reclamación. Por lo tanto el 40.6% nos dice que CONDUSEF en términos de defensoria legal esta
limitada.
Efecto de las resoluciones y Asuntos Improcedentes
La resolución emitida en el procedimiento conciliatorio sólo es vinculante cuando la aceptan
ambas partes, lo anterior se debe a que CONDUSEF es un organismo público administrativo y no
jurisdiccional. En cuanto al laudo resultado del procedimiento arbitral deben llevarse al órgano
jurisdiccional federal o del fuero común con el propósito de homologarlo a sentencia.
Asuntos improcedentes: 1. las reclamaciones presentadas dos años después de originado un
hecho o a partir de la negativa de la IF para acceder a las pretensiones del usuario; 2. variaciones
en tasas de interés pactadas entre usuario e institución financiera; 3. las que no sean resultado de
la contratación de un producto o servicio financiero; el incumplimiento de pago del usuario; los
asuntos por cuantías mayores a tres millones de Unidades de Inversión (UDIS), en el caso de
bancos y otras entidades; y mayores a seis millones de UDIS, en asuntos relacionados con
instituciones de seguros.
11. PROPUESTA
La Ley de Protección y Defensa al Usuario de Servicios Financieros fue reformada mediante el
decreto publicado el 25 de junio de 2009 en el Diario Oficial de la Federación a partir de ese
momento:
1. La Condusef se convierte en un órgano supervisor de las atribuciones tendientes a la
protección y defensa de los Usuarios de servicios financieros, particularmente respecto de
las instituciones otorgantes de financiamiento y crédito.
2. La Condusef se instituye como la titular de la transparencia financiera.
3. Las reformas ratifican el compromiso del Estado con la educación financiera de todos
los Usuarios: en la medida que los Usuarios estén mejor informados, mejores decisiones
podrán tomar en la contratación y utilización de los servicios financieros.46
El fragmento en cita cumple con el objetivo primigenio de CONDUSEF, fungir como organismo
administrativo conciliador, tarea que ha desempeñado durante doce años. No obstante continúa el
impedimento de obligar a las partes no solo a someterse a un arbitraje sino incluso acudir a la
audiencia de conciliación. En efecto si el representante de una institución financiera no acude o
asistiendo no acepta conciliar con el usuario en la audiencia de conciliación celebrada en
instalaciones de la Comisión o incluso intentada la audiencia vía telefónica o por otro medio
idóneo, CONDUSEF debe dejar a salvo el derecho de las partes para si lo desean acudir a un
juzgado y con ello sujetarse usuario e institución a lo términos prescritos en el proceso judicial que
en el mejor de los casos concluye después de un año.
Lo cual representa para el usuario invertir más tiempo al dedicado en el procedimiento de queja en
unidad especializada de la institución cuyo término es de 30 días hábiles (45 días naturales) y el
procedimiento conciliatorio 20 días hábiles (30 días naturales) y en caso de diferir la audiencia se
celebre en 10 días hábiles (15 días naturales) haciendo un total de 90 días naturales, esto es, tres
meses; sobra decir que sólo en este corto período ya hay afectación a la economía del usuario, la
cual se incrementa cuando decide acudir al juzgado.
Por ello no es de sorprender que 4,727 usuarios solicitaran en 2009 defensoria legal gratuita, sin
embargo de las 4,727 solicitudes recibidas sólo 2,122 fueron procedentes para ser promovidas por
un defensor de CONDUSEF en los juzgados, lo cual representa apenas el 44.9% del total de las
solicitudes, en tanto que 1,919 solicitudes correspondientes al 40.6% de las solicitudes no
procedió la defensa del asunto.
Las cifras expresadas en el párrafo anterior derivadas por la negativa de las instituciones
financieras a conciliar, así como a someterse voluntariamente a un arbitraje. Nos lleva a proponer
que la forma de hacer eficaz la protección y defensa de usuarios de servicios financieros en
México es cambiando la naturaleza jurídica de CONDUSEF de organismo público descentralizado
a órgano jurisdiccional especializado en materia financiera.
Ya como órgano judicial acoger la experiencia del personal de CONDUSEF participante en los
procedimientos conciliatorio y arbitral haciendo uso de las nuevas tecnologías (Tic)
desempeñando una doble función: la primera como Tribunal ordinario de conciliación y arbitraje
financiero y la segunda como Ciber Tribunal Financiero en ambos casos con jurisdicción en todo
el territorio de México, en cuanto a la segunda función brindando servicio de ciberjusticia a través
de procedimientos de conciliación y arbitraje en línea.
Sin embargo para ello es necesario reformar artículos a distintos ordenamientos del sistema
jurídico mexicano, iniciando con la Carta Magna, misma que en el capítulo IV regula el Poder
46
Ley de Protección y Defensa al Usuario de Servicios Financieros, 2009, pp. 4,5.
Judicial de la Federación, en este tenor proponemos como nuevo texto el siguiente: “Artículo 94.
Se deposita el ejercicio del Poder Judicial de la Federación en una Suprema Corte de Justicia, en
un Tribunal Electoral, en un Tribunal Federal de Conciliación y Arbitraje Financiero, en
Tribunales Colegiados y Unitarios de Circuito y en Juzgados de Distrito.”
A su vez, la actual Ley de Protección y Defensa al Usuario de Servicios Financieros debe
abrogarse y tomar como base el texto de la misma en lo conveniente para el usuario, en este
orden de ideas trabajamos actualmente en un proyecto de Ley Orgánica del Tribunal Federal de
Conciliación y Arbitraje Financiero. Concluido el mismo hemos de buscar los canales legislativos a
fin de presentar a consideración de los mismos la iniciativa, quedando a partir de ese momento en
manos de la voluntad política de los legisladores presentar en sesión la iniciativa esperando sea
aceptada y tras concretarse favorablemente el proceso legislativo se autorice la publicación y
vigencia del nuevo ordenamiento.
12. CONCLUSIONES
1
La privatización de la banca, aunado a la creación de otros sectores
financieros en México ha motivado hasta diciembre de 2010 la
competencia entre 3,129 instituciones financieras, lo cual obliga al
diseño de créditos y servicios financieros competitivos para ofrecerlos a
la personas que habitan el territorio mexicano, como resultado de la
competitividad se ha producido un auge en la contratación de servicios
financieros.
2
El fomento al uso de productos y servicios financieros provoca
dinamismo del sistema financiero mexicano y permite a la población la
contratación de créditos.
3
La Comisión Nacional para la Protección y Defensa de los Usuarios de
Servicios Financieros, ante la imposibilidad de obligar a las instituciones
financieras a someterse al arbitraje no logra a cabalidad cumplir con la misión
de brindar servicios de protección y defensa a los usuarios solicitantes.
4
La transformación de la CONDUSEF de órgano administrativo a órgano
jurisdiccional especializado en materia financiera es la solución para
lograr la plena protección y defensa de usuarios de servicios financieros.
5
El uso de las nuevas tecnologías, junto con la experiencia del personal
adscrito a las áreas de conciliación y arbitraje de CONDUSEF
permitirían una vez creado el Tribunal Federal de Conciliación y Arbitraje
Financiero brindar a los usuarios, procedimientos de conciliación y
arbitraje de manera convencional y sobre todo ciberjusticia en línea.
6
El servicio público de ciberjusticia financiera reduciría el número de
juicios en tribunales civiles, se resolverían los asuntos en menor tiempo,
disminuiría la afectación a la economía de los usuarios y permitirá a las
partes consultar desde una conexión de internet la etapa en que se
encuentre el asunto promovido.
LA E-PARTICIPACIÓN EN MÉXICO
Martha Gabriela Vaca Arizmendi 
MEXICO
INTRODUCCIÓN
Actualmente las grandes transformaciones tecnológicas nos obligan a no quedar marginados ante
un mundo cada vez más moderno. Nuestro país enfrenta importantes retos para poder incorporar
de lleno al gobierno y a los ciudadanos a las nuevas tecnologías de la información y comunicación
(TIC), que en los países desarrollados ya han sido integrados.
El gobierno mexicano dio los primeros pasos al contemplar en el Plan Nacional de Desarrollo
2001-2006 la estrategia de un “gobierno electrónico”, que le permite entrar a la vanguardia
tecnológica para proporcionar información, transparentar el ejercicio público, dar credibilidad a la
función pública, así como hacer más eficientes y de calidad los servicios hacia la población.
Un buen gobierno requiere de una planeación democrática, y una planeación democrática
necesita de la participación de todos los sectores de la sociedad. En el proceso de planeación las
decisiones deben ser consensadas, pues entran en juego los intereses no de un individuo sino de
una colectividad.
Un gobierno que permite la participación ciudadana en la planeación de las acciones
gubernamentales, es un gobierno abierto a la consolidación de un Estado democrático; y, la
democracia se fortalece con la participación ciudadana.
Como sociedad estamos comprometidos a participar en los procesos de toma de decisiones
públicas, así como también tenemos el derecho y el deber de estar informados. La población debe
ejercer su derecho a la participación democrática al exponer sus demandas, al proponer
soluciones y al dar seguimiento a éstas. Actualmente tenemos la posibilidad y la responsabilidad
de influir en las políticas públicas de manera que contribuyamos a una economía de bienestar
para la mayoría de la comunidad.
La implementación del gobierno digital representa la oportunidad de ejercitar la participación
ciudadana a través de las nuevas tecnologías de la información y la comunicación (TIC). Se ha
abierto un canal electrónico para que como individuos miembros de una sociedad manifestemos
nuestros acuerdos y desacuerdos de manera pacífica y bajo un estado de derecho.
Sin embargo, aún existen limitantes en el sentido de que la modernidad no ha llegado a todos los
rincones de nuestra entidad. Tenemos la barrera de la pobreza que ha impedido que la tecnología
alcance a ciertos sectores de la población y regiones donde, incluso, se carece de energía
eléctrica.
Así también, nos hallamos ante la brecha generacional de quienes crecieron bajo otros avances
tecnológicos y desconocen la utilización de internet, por lo que se sienten temerosos y rechazan
asistir al empleo de estos medios para ejercitar su derecho a la información; sin dejar de lado que

Maestría en Administración Pública y Política Pública .Instituto Tecnológico de Estudios Superiores de Monterrey.
Procuraduría General de Justicia del Estado de México (2011) Gestión Organizacional, propuesta e implementación
para la aplicación de Gobierno electrónico. Universidad Autónoma del Estado de México, Unidad de Investigación
(2008-2010) Revisión y análisis de portales (gobierno electrónico) en los gobiernos de las entidades federativas del
país.Miembro del Comité de Evaluación del concurso “Políticas Públicas Innovadoras 2008” Cámara de Diputados,
LVI Legislatura, Estado de México.
el uso de ellos facilita los trámites de algunos servicios y contribuyen a la simplificación
administrativa.
El gobierno electrónico constituye una alternativa más para contribuir a la participación
democrática y, con ello, a la planeación de políticas públicas; así como también representa un
medio para transparentar y hacer eficiente la calidad de un gobierno dispuesto a fortalecer la
democracia a través de la participación social.
ANTECEDENTES DEL GOBIERNO ELECTRÓNICO EN MÉXICO
La política pública de Gobierno Electrónico inició con la implementación de la estrategia digital
denominada “Sistema Nacional e-México”, con la cual la administración federal pretende eliminar
barreras y diferencias socioeconómicas y culturales al integrar e intercomunicar a los mexicanos
por medio de las tecnologías de información y de comunicación, así como por un sistema que
unifique redes alámbricas e inalámbricas, públicas y privadas, con la finalidad de hacer más
eficiente la gestión gubernamental y así proporcionar servicios de mayor calidad y transparentar la
información en todos los ámbitos del gobierno.
Uno de los objetivos del sistema e-México es que la administración sea cada vez más influyente,
más rápida y que entregue resultados en el menor tiempo posible, todo en beneficio de nuestro
país (SCT, 2002).
El sistema e-México o gobierno electrónico en nuestro país resulta de la iniciativa del 1 de
diciembre del 2000, cuando el ex presidente Vicente Fox Quezada encomienda al entonces
Secretario de Comunicaciones y Transportes el sistema e-México para la inserción en la sociedad
de la información y el conocimiento, dirigido a reducir la brecha con el uso y aprovechamiento de
las Tecnologías de Información y Comunicación (TIC).
Con base en lo anterior, el 12 de marzo de 2001, la Secretaría de Comunicaciones y Transportes
realizó una consulta ciudadana para el desarrollo del Sistema Nacional e-México en la que se
invitaba a participar a los académicos, investigadores, instituciones públicas y privadas, cámaras,
asociaciones, trabajadores del Sector Comunicaciones y Transportes, así como al público en
general.
Se organizaron mesas de trabajo, las cuales estuvieron enfocadas en grupos de interés para la
discusión de diversos temas; los resultados obtenidos concluyeron en la definición de cuatro ejes
básicos sobre los que se desarrollaron los servicios del Sistema Nacional e-México: eAprendizaje, e-Economía, e-Gobierno y e-Salud.
El 31 de octubre del 2001 se conformó el Consejo del Sistema Nacional e-México, en el que
participaron diversas dependencias del gobierno federal y se integraron las políticas y proyectos
bajo un mismo enfoque.
El 15 de julio de 2002 se firmó el convenio de conectividad e-México, con el cual se dio el primer
paso hacia la intercomunicación de las grandes microrregiones del país.
Dicha estrategia permitió acercar a los estados y municipios más pobres y alejados del país, a
través de los Centros Comunitarios Digitales, los cuales son espacios gubernamentales con
equipos de cómputo y acceso a internet, instaurados en las comunidades con mayor carencia de
recursos económicos; en el 2003 se instalaron 3 200 centros digitales y para el 2006 ya había más
de 10 000 con una cobertura de 2 400 municipios de un total de 2 456 en todo el país; lo que nos
colocó en el lugar 36 del ranking en gobierno electrónico, por encima de países como Chile, Brasil
y Argentina.
Para regular la iniciativa los diputados de la entonces LX Legislatura, integrantes de la Comisión
Especial para el Acceso Digital de los Mexicanos, con fundamento en los artículos 71, fracción II,
de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, y 55 del Reglamento para el
Gobierno Interior del Congreso General, sometieron dicha propuesta de Ley para el desarrollo de
la Sociedad de la Información (Cámara de Diputados, 2008), la cual fue aprobada el jueves 2 de
abril de 2009.
GOBIERNO ELECTRÓNICO EN MÉXICO
La situación actual del gobierno electrónico en México, desafortunadamente, es poco alentadora,
ya que con base en el índice de desarrollo de e-Government (IEDG) de las Naciones Unidas
hemos descendido 19 posiciones al pasar del lugar 37 en el 2008 a la posición 56 en el ranking
del 2010.
En el cuadro 01 se muestra la posición, así como la dinámica en gobierno digital de los primeros
10 países de Iberoamérica en un lapso de dos años.
Cuadro 01.
Fuente: Elaboración propia con base en los datos de United Nations E- Government
Development Database.
Los factores de dicho declive son múltiples, entre ellos, la famosa brecha digital. Para este
relativamente nuevo concepto existen varias definiciones; sin embargo, para mí la más amplia y
sencilla de entender es la de Ricardo Monge y Federico Chacón del Departamento de Comercio
de los Estados Unidos:
[mientras] algunas personas tienen las más poderosas computadoras, el mejor servicio
telefónico y el más rápido servicio de Internet, así como una riqueza de contenido en este
servicio y una capacitación apropiada para sus vidas... Otro grupo de personas... no tiene
acceso a las más modernas y mejores computadoras, al más confiable servicio telefónico o
al más rápido o más conveniente servicio de Internet. La diferencia entre estos dos grupos
de personas constituye... la brecha digital.
En México se incrementó a 18.5 por ciento el número de usuarios de internet en el periodo 20012010 según datos de la Encuesta Nacional sobre Disponibilidad y Uso de las Tecnologías de la
Información en los Hogares, realizada por el Instituto Nacional de Estadística y Geografía (INEGI).
Sin embargo, esto no es suficiente, ya que actualmente 32.8 millones de personas son
consumidores, es decir, poco más del 29 por ciento de la población tiene acceso a este tipo de
servicio.
La gráfica 01 representa la cantidad de internautas año por año, desde el 2001 hasta el 2010, así
como el aumento de éstos.
Gráfica 01.
Fuente: ENDUTIH, 2010.
De las viviendas que cuentan con una computadora, el 26.3 por ciento (8.4 millones) no tiene
internet; de éstos más de la mitad señaló la carencia de recursos económicos como la principal
limitante para acceder a la conexión de la red, como se muestra en la gráfica 02.
Distribución de hogares con computadora sin
conexión a Internet por razón principal, 2010
Otro
No saben
10.9%
usarlo
2.6%
Equipo
insuficiente
No la necesitan
5.0%
19.3%
No hay
interés
2.7%
Falta de
recursos
económicos
59.5 %
Fuente: ENDUTIH, 2010.
La brecha digital en nuestro país, no sólo es ocasionada por las marcadas diferencias económicas
entre la población. Hay otro agente relevante: el generacional, esto es, la población a partir de los
60 años, actualmente denominados adultos mayores. Este sector de la población no utiliza las
tecnologías de la información y de la comunicación (TIC), ya sea por desconocimiento, por
rechazo, por creencia de que son innecesarias, etc.
Situación que no ocurre en países avanzados, en donde la ciudadanía situada en los rangos de
edad anteriormente mencionados maneja con gran habilidad el correo electrónico, los chats, los
portales de los diferentes gobiernos, incluso las redes sociales. Es decir, están inmersos en la
sociedad de la información y del conocimiento y ésta forma parte de su vida diaria.
En la gráfica 03 se observa que en México la población menor de 35 años representa el 76.5 por
ciento del total de usuarios de internet, lo que significa que los jóvenes son quienes más utilizan la
tecnología, mientras que los adultos a partir de los 55 años sólo constituyen el 3.8 por ciento.
Gráfica 03.
Fuente: ENDUTIH, 2010.
LA E-PARTICIPACIÓN EN MÉXICO
Una de las principales funciones del gobierno electrónico y a la vez útil herramienta para los
gobiernos es la posibilidad de acercarse a los ciudadanos de una forma masiva, por lo que la
gente accede a información y a los servicios que ofrecen, sin la necesidad de trasladarse a las
oficinas gubernamentales. De esta forma los ciudadanos, en la clásica fila de una oficina
gubernamental, se convierten en ciudadanos en línea en un portal electrónico de gobierno.
En el caso de los candidatos a algún puesto o para los gobernantes en turno, la posibilidad de
darse a conocer, lograr simpatizantes, transmitir mensajes y multiplicar votos a través de las redes
sociales, o por medio de los teléfonos inteligentes, es sin lugar a dudas relevante, ésta es la ahora
nueva forma de hacer política denominada: ciberpolítica.
Para los ciudadanos el uso de las tecnologías de la información y la comunicación (TIC)
representa la posibilidad de participar activamente en las decisiones que afectan a la comunidad y
su entorno. Estas tecnologías son el medio ideal para tomar parte en consultas ciudadanas,
iniciativas de ley o propuestas de políticas públicas en beneficio de la ciudadanía, entre otras.
Todo ello comenzando por el envío de correos electrónicos a los funcionarios y representantes
populares o territoriales; para realizar peticiones, consultas, reclamaciones y pedir información
sobre la situación de un trámite o de un servicio.
La actual Web 2.0, es el instrumento por el cual la población no obtiene sólo información, sino que
le da la oportunidad de participar de manera interactiva en las decisiones tomadas por los
gobernantes y que nos conciernen a todos, así como expresar sus puntos de vista (respecto a
temas de seguridad, salud, educación, por citar algunos) en medios como chats, redes sociales,
blogs, etcétera.
El problema de la e-Participación en México va más allá de la brecha digital que, como
mencionaba anteriormente, es un importante obstáculo. Sin embargo, no es el único factor que ha
impedido su desarrollo en el país. Las causas del decremento en este rubro las abordaremos más
adelante, ahora veamos la posición del país.
En el cuadro 02, podemos observar que, aunque México se encuentra en los primeros lugares en
e-Participación del continente americano, el descenso del 2005 al 2010 es notable, ya que
pasamos del .7619 al .3714 en sólo cinco años. En el primer lugar se encuentra Estados Unidos,
seguido por Canadá y Colombia.
Cuadro 02.
E-Participación E-Participación E-Participación
2005
2010
2008
Estados Unidos
0.7571
1.0000
0.9048
Canadá
0.7286
0.6136
0.8730
Colombia
0.4429
0.4318
0.5873
México
0.3714
0.7500
0.7619
Chile
0.3429
0.1818
0.5873
Guatemala
0.3143
0.0455
0.2698
Nicaragua
0.3000
0.0000
0.1111
Brasil
0.2857
0.4545
0.4921
Uruguay
0.2571
0.0682
0.0635
Argentina
0.2000
0.4545
0.2698
Bolivia
0.2000
0.4091
0.0794
Costa Rica
0.2000
0.3636
0.0476
República Dominicana
0.1857
0.3182
0.0635
Perú
0.1714
0.1364
0.2698
Ecuador
0.1571
0.1136
0.0635
Venezuela
0.1429
0.3409
0.4286
Honduras
0.1286
0.2727
0.2698
Cuba
0.1143
0.0909
0.0159
Belice
0.1000
0.1136
0.0159
Jamaica
0.0857
0.1136
0.0952
Bahamas
0.0714
0.0455
0.0317
El Salvador
0.0714
0.3864
0.1587
Paraguay
0.0143
0.0682
0.0159
Haiti
0.0000
0.0227
0.0000
Panamá
0.0000
0.1136
0.2698
Fuente: Elaboración propia con base en los datos de United Nations E- Government
Development Database.
País
En el cuadro 03, a nivel mundial los tres primeros países son Corea del Sur, Australia y España,
respectivamente.
Cuadro 03.
Fuente: Elaboración propia con base en los datos de United Nations E- Government
Development Database.
La e-Participación en México no es un tema sencillo de abordar, ya que la situación económica ha
impedido que la tecnología trascienda a todos los rincones de nuestro país. A esto hay que añadir
la resistencia al cambio, ocasionada por las diferencias generacionales entre quienes están
creciendo con las tecnologías de la información y la comunicación (TIC) y entre los que
pertenecen a generaciones anteriores.
Existen otras circunstancias por las que no sólo no se ha vuelto relevante la participación
ciudadana de manera electrónica, sino que ha perdido importancia y fuerza a lo largo de cinco
años, como vimos en el cuadro de las Naciones Unidas. Tres factores la perjudican: la falta de
interés por parte de los gobiernos, los prejuicios y la desconfianza de los ciudadanos en las
instituciones públicas y en sus gobernantes. Por ello es factible denominar a la mayoría de los
ciudadanos mexicanos como de baja intensidad, es decir, con una cultura política
mayoritariamente incipiente y con unas prácticas ciudadanas todavía apegadas a las de un
régimen predemocrático.
La actual administración que preside el Mtro. Felipe Calderón Hinojosa, se ha visto muy limitada
respecto al seguimiento de la política pública que el ex presidente Vicente Fox Quezada, en su
administración impulsó respecto al gobierno electrónico. Los tres objetivos principales del
presupuesto 2010 fueron: desarrollo social; que corresponde al combate a la pobreza con la
implementación de programas sociales, desarrollo económico, con apoyo a las empresas con la
finalidad de generar más empleos y la lucha contra el narcotráfico y delincuencia organizada,
conocida esta última a nivel mundial como uno de los estandartes del titular del Ejecutivo.
Si bien es cierto que la situación de seguridad en México es grave e importante, también lo es el
hecho de que el gobierno y la sociedad mexicana no pueden quedarse al margen, de un mundo
cada vez más tecnológico. Por ello no es conveniente subestimar e ignorar, la relevancia que han
tomado las tecnologías de la información y de la comunicación en cada vez más amplios sectores
de la población, comenzando por un teléfono celular, el cual es más versátil y accesible en su
costo a los sectores mayoritarios de la población. Inclusive, esta herramienta es indispensable
para el tema de la seguridad, tal es el caso de países como Estados Unidos, Canadá, Holanda y
Reino Unido, por citar algunos, donde la policía cibernética realiza una función muy importante en
la desarticulación de bandas criminales por medio de las TIC.
La globalización nos exige estar acorde con la modernidad, tenemos que ser cada vez más
competitivos como país y como ciudadanos, mientras sigamos estancados y no avancemos en
rubros como éste, no dejaremos de ser un país en vías de desarrollo y sobre todo contradictorio
con la posición de su economía –entre las primeras 20 de todo el orbe.
En países como España, podemos identificar el papel fundamental que jugaron las redes sociales
–como Facebook y Twitter– en el pasado movimiento ciudadano denominado 15-M, el cual se
efectuó el pasado 15 de mayo del presente año. Las convocatorias cobraron fuerza gracias al
empleo de las TIC, toda vez que se reunieron miles de seguidores en contra de la clase política
debido a la actual situación económica, política y social que están viviendo los españoles. En el
canal de videos you-Tube también se propagó con gran velocidad dicho movimiento.
Desafortunadamente el crecimiento de la e-Participación en México presenta otro obstáculo: la
desconfianza en nuestras autoridades, por lo cual la percepción que se tiene de los políticos es
completamente negativa, independientemente del partido político al que representen. Por esto, los
ciudadanos no participan en un sistema en el que desconfían y, además, consideran ineficaz.
La gráfica 04, nos muestra que la mayoría de la población del país que accede al internet lo
utilizan, para búsqueda de información, por encima del chat y del correo electrónico y, respecto a
la interacción con el gobierno, ésta sólo representa el 1.2 por ciento del total.
Gráfica 04.
Fuente: ENDUTIH, 2010.
Según el reporte de Latinobarómetro 2010, México presenta el más bajo nivel de satisfacción con
la democracia en América Latina. El presidente del Centro Patronal del Estado de México, Édgar
Cerecero López, señaló que “sólo el 24% de los mexicanos tiene interés en la política, únicamente
21% piensa que en el país se gobierna para todo el pueblo y el 62% asegura que algunas
personas o grupos tienen tanta influencia que los intereses de la mayoría son ignorados”.
Cerecero López aseguró que la renovación política en México implica dos aspectos
fundamentales: la participación ciudadana responsable y una reingeniería de nuestro sistema
político.
PROMOCIÓN DE LA E-PARTICIPACIÓN EN MÉXICO
Para impulsar la participación ciudadana en México, es necesario el trabajo de todos de manera
conjunta: gobierno, gobernantes, ciudadanos, organizaciones civiles, etc. Como mexicanos
estamos obligados a involucrarnos en los sucesos de nuestro país, formar parte de las decisiones
que nos afectan a todos y tomar conciencia de que una verdadera democracia sólo se constituye
con una participación activa y responsable.
Urge una campaña masiva en la que los distintos gobiernos alienten la participación ciudadana y
la e-Participación a través de anuncios en radio y televisión, espectaculares, redes sociales,
portales de internet, en los que se recalque la urgencia de tener una sociedad comprometida en
los temas y asuntos concernientes al gobierno.
Es apremiante una campaña en la que se implementen mecanismos de evaluación como
encuestas dirigidas a la ciudadanía, en las que se especifique cuánta población participa, cuáles
son los asuntos de su interés y verificar por zona, región, sector, entre otros, los resultados
obtenidos. Así como estadísticas e indicadores de medición donde se muestre año con año los
incrementos en la población participativa, aplicadas por las distintas áreas de los gobiernos
federal, estatal y municipal.
En las escuelas, entre la población joven, se requiere promover la e-Participación, subrayando la
importancia de que las tecnologías de la información y la comunicación (TIC) no sean utilizadas
únicamente con fines de esparcimiento, sino también para participar en los asuntos que atañen a
su país, además de exigirles que conozcan a sus diputados, presidentes municipales,
gobernadores y que visiten sus páginas. Como actividad extracurricular establecer trabajos con
propuestas en beneficio de la sociedad, con base en las necesidades de su comunidad y que se
otorguen reconocimientos por parte de los gobernantes, además del estudio sobre la factibilidad
de ser llevadas a cabo.
Impulsar en las comunidades rurales la participación ciudadana, así como la e-Participación por
medio de los Centros Comunitarios Digitales (CCD), con capacitaciones respecto al uso de las
TIC, además de concientizar a la gente del compromiso que como residentes de este país
tenemos y que es nuestra obligación colaborar con el gobierno de manera afín para el bienestar
de todos.
CONCLUSIONES
Cada vez más personas en todo el mundo utilizan las tecnologías de la información y de la
comunicación como medio de expresión, y cada vez más ciudadanos están inmersos en las redes
sociales y comparten puntos de vista políticos, sociales, culturales y de entretenimiento con
amigos y conocidos de su misma red.
Esta nueva tendencia es cada vez más fuerte y crece cada día más. Como país debemos
provocar la e-Participación entre la ciudadanía, aproximando la infraestructura necesaria a los
lugares a los que la modernidad no ha llegado y capacitando a la gente en el uso de la tecnología
e incitándolos a involucrarse con los asuntos de nuestro país; visitando las páginas de nuestros
gobernantes: presidente, gobernadores, presidentes municipales y diputados. Interactuando con
ellos y sus seguidores, a fin de compartir ideas y establecer redes de cooperación en beneficio de
la nación.
Los políticos deben representar los intereses de los ciudadanos y la población tiene que hacer
sentir su presencia e interés en cada una de las propuestas de políticas públicas, con una
participación activa y sobre todo responsable. No basta con quejarse, prejuiciar o mantenerse en
una actitud de desconfianza de los que toman las decisiones en nuestro país; si somos el país de
América Latina con más bajo nivel de satisfacción con la democracia, se debe, en parte, a que
como ciudadanos hemos sido co-responsables de ello, tenemos que levantar la voz por el
bienestar de nosotros y de México.
La web 2.0 es una nueva opción para participar, útil para gobiernos y ciudadanos, ya que conecta
gente sin importar la distancia, facilita la comunicación y permite acceder a información referente a
los gobernantes y su quehacer político.
Para construir un mejor país es importante estar acorde con la tecnología, utilizar herramientas
como la web 2.0 para opinar, proponer y exponer nuestras ideas, incluyéndonos en los procesos
de toma de decisiones.
La e-Participación en México es una tarea de todos los mexicanos, una tarea impostergable que
sentará las bases para consolidar un Estado verdaderamente democrático con mayor bienestar y
calidad de vida.
EL USO DE LAS NUEVAS TECNOLOGÍAS EN LAS CAMPAÑAS POLÍTICO - ELECTORALES
Olivia Y. VALDEZ ZAMUDIO
MEXICO

“Internet facilita la información adecuada,
en el momento adecuado, para el propósito adecuado”.
Bill Gates
SUMARIO: 1. Introducción. 2.- Internet como nueva forma de comunicación política.
3. Internet, Interactividad y Mecanismos de Participación: Caso EE.UU, España y Brasil. 4. La Red
de Redes: ¿Qué hace al Internet un medio tan atractivo para la ciudadanía?. 5. Conclusiones.
1.- Introducción
La segunda mitad de la década de 1990 vivió otro paso tecnológico decisivo a nivel mundial: la
masificación de internet. Internet dio lugar a grandes cambios en la cultura de la información y del
consumo, pero también afectó la cultura política de la democracia convencional.47
Es por ello que no podemos dejar de analizar un fenómeno real y novedoso que nos ha generado
tantos cambios culturales en el actuar de una sociedad, especialmente en el comportamiento de
sus integrantes como receptores de las campañas electorales.
Las campañas electorales por internet ha propiciado desde los medios digitales y audiovisuales un
espacio de convergencia tecnológica orientada a potenciar la difusión de los mensajes
electoralistas y a crear un espacio nuevo de promoción desde las nuevas plataformas
emergentes: las redes ciudadanas.48
El presente documento examinamos el fenómeno internet como nuevo modelo de comunicación
política, que se está haciendo presente en las democracias del siglo XXI. Analizamos la
comunicación política en términos de juegos de lenguaje, en los que se produce el lazo social, al
tiempo que se manifiesta la agonística de la democracia, es decir, la lucha por la conquista del
poder, que tiene una componente lúdica, y que se sirve del lenguaje para conseguir sus fines.49
2.- Internet como nueva forma de Comunicación Política
Los medios de comunicación son transmisores de la cultura política de toda sociedad y el internet
no es la excepción. Se trata de un novedoso medio de comunicación que plantea nuevos códigos
y lenguajes, nuevas estéticas, nuevos conceptos en diseño.
 Estudiante de Posgrado en Derecho Procesal Constitucional en la Universidad Panamericana, Campus Ciudad de
México y Asistente de Investigación en el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de
México en el área de Derecho Electoral y Nuevas Tecnologías de la Información y Comunicación. E-mail:
[email protected]
47
Belén, Amadeo, La Ciberpolítica como nuevo ámbito de estudio, p. 10. Disponible en el portal de internet de la
Sociedad Argentina de Análisis Político: http://grupo.us.es/grehcco/ambitos17/02Franco.pdf consultado el 28 de agosto
de 2011.
48 Franco Álvarez, Guillermina y García Martul, David, Los Efectos de las redes ciudadanas en la Campaña Electoral
Del
9-M.,
p.
25.
Disponible
en
la
página
de
internet
de
la
Universidad
de
Sevilla:
http://grupo.us.es/grehcco/ambitos17/02Franco.pdf consultado el 23 de agosto de 2011.
49
Del Rey Morato, Javier, Comunicación Política, Internet y Campañas Electorales, Tecnos, Madrid, 2010., p. 7
Muchos expertos en el estudio del internet se han pronunciado a favor de este como medio de
comunicación capaz de reemplazar los medios tradicionales de comunicación, esto a mi parecer
es incorrecto, del mismo modo que la televisión no reemplazó a la radio, ni ésta a los diarios, el
internet no reemplazará a la televisión sino que ya se sumó a la variedad de medios de
comunicación que ayudan a conformar la sociedad de la información.
En efecto, los avances tecnológicos en los medios de comunicación —la aparición de la radio
luego del periódico, la televisión y, ahora, internet— han modificado los patrones de comunicación
política y, desde luego, la cultura política democrática.50
En ese sentido, la comunicación política resulta una dimensión fundamental en todo proceso de
adquisición y ejercicio del liderazgo político en democracia, donde la competencia electoral por la
consecución del liderazgo en las instituciones de gobierno descansa en la preparación y
despliegue de estrategias de comunicación política destinadas tanto a la información, persuasión
y movilización política de la ciudadanía, como a la escenificación de las diferencias con el
adversario político y de las afinidades con el aliado político.51
De hecho, es en campaña —y pre-campaña— cuando los líderes políticos intensifican sus
esfuerzos para propiciar la mayor y mejor difusión de su imagen, logros y metas en los medios de
comunicación, multiplicar sus canales de comunicación política y diversificar sus «target de
audiencia». Precisamente, persiguiendo «optimizar» el desempeño y los resultados de esta tarea,
los líderes políticos vienen haciendo un reciente pero creciente uso de Internet como herramienta
«multimedia» de comunicación electoral. El World Wide Web (WWW) se ha convertido en un
sistema privilegiado de generación «interactiva» de información, creación de opinión, movilización
y organización política “en red”, también en el ámbito local. De ahí que estos actores políticos
hayan descubierto en este espacio un nuevo marco estratégico que ofrece la posibilidad de
introducir nuevos contextos y nuevos contenidos a su actividad comunicativa de campaña. Un
claro síntoma de esta nueva realidad es la progresiva incorporación de líderes políticos al
fenómeno de las redes sociales en tiempo electoral.52
Ya son varios los países en los que se ha manifestado el fenómeno “campañas electorales por
internet” —Estados Unidos, Brasil, España—, al igual que un marketing comercial, desde la
caverna de un partido político, se elabora, modifica o perfecciona un mensaje, una imagen del
partido, del programa, del candidato, donde todos los partidos políticos alteran sus portales
aunando criterios de difusión y estética para así fortalecer los esfuerzos proselitistas de su
candidato y del propio partido con la finalidad de captar votantes de otros perfiles de edad
adaptados a entornos digitales, entre los que destacan aquellos ciudadanos que no teniendo una
afiliación ideológica y política se concentran en escuchar las voces y mensajes virtuales de los
líderes políticos a través de nuevas herramientas interactivas, más próximas y más analíticas para
el ciudadano. Este público, representado en su mayoría por jóvenes votantes sin filiación política e
ideológica supone un segmento poblacional importante de seducción para las distintas
alternativas políticas.
50
Supra 1., p. 18
Criado J. Ignacio y Martínez Fuentes Guadalupe, Hacia la conquista política de la blogosfera? Blogging electoral., p.
2., disponible en la página de internet de la Revista de los Estudios de Derecho y Ciencia Política de la UOC:
http://idp.uoc.edu/ojs/index.php/idp/article/viewArticle/63 consultado el 2 de septiembre de 2011.
52 Ibídem., p.3
51
Así pues, las plataformas virtuales han provocado que los partidos políticos modifiquen y
consoliden su modus operandi de promoción y representación ideológica.53
Como podemos observar, la aparición de Internet ha supuesto una ventana de oportunidades en
los procesos electorales tanto para los partidos como para los ciudadanos. Los partidos pueden
utilizar la web con finalidades y niveles de sofisticación muy diferentes, desde la difusión de
contenidos en los formatos más básicos, hasta las propuestas actuales de redes de micrositios
integradas con capacidad para utilizar el máximo potencial de la web 2.0. Los ciudadanos, por su
parte, pueden conseguir información y comunicarse con partidos y candidatos, consultar
programas, identificar el partido que mejor se aproxima a sus posiciones a través de aplicaciones
específicas, o participar en la propia campaña convirtiéndose en ciberactivistas. Las expectativas
con respecto a estas potencialidades de los usos de Internet en las elecciones han sido, en
general, optimistas. Anthony Corrado y Charles M. Firestone,54 por ejemplo, preveían cuatro
posibles consecuencias de los nuevos medios en el proceso electoral: el fortalecimiento del
vínculo de los ciudadanos con los candidatos, la mejora en la información política de los electores,
la mayor accesibilidad y visibilidad de los candidatos con menos recursos en el proceso político, y
el incremento de las alternativas de los votantes y de la participación cívica.55
3.- Internet, Interactividad y Mecanismos De Participación:
Caso EE.UU, España y Brasil.
Es importante recordar que la explotación de la Red para fines políticos y democráticos haciendo
uso de las redes sociales, blogs y videos tuvo lugar en EE.UU., cuando en 2008 el mundo
acompañó la disputa por la Presidencia del gobierno de dicho país, entre los candidatos Barak
Obama y John MacCain. Esto permitió el seguimiento de las opiniones en lo relativo a la campaña
electoral.56
La presencia de Obama en la Red, desde las Primarias hasta su llegada a la Casa Blanca, no es
más que una extensión y amplificación de su estilo de comunicación y relación con sus
simpatizantes y votantes. Obama presentó un perfil muy diferenciado al que hasta ese momento
había sido habitual en la política norteamericana.57
La clave del éxito de la campaña del entonces candidato fue la movilización de votantes a través
del empleo de las nuevas tecnologías, El despliegue y estrategia del equipo de Obama en
internet se focalizó en sitios como BarackObama.com, su perfil de facebook, Twitter y MySpace:
MyBarackObama.com, los canales de video de You Tube y el propio Barack TV, dentro del portal
BarackObama.com, el sitio WAP Obama Mobile, en la wikipedia, y en el blog BarackObama.com.
Sobre la incursión del equipo de Obama en la estrategia del SMS, se considera una estrategia a lo
grande, enviando un SMS su campaña consiguió la mayor base de datos de móviles, jamás
conocida, de usuarios interesados en la política. Esa base de datos fue creciendo
53
Supra 2., p. 26.
Cfr. Corrado, Anthony y Charles M. Firestone (eds). 1997. Elections in Cyberspace: Toward
a New Era in American Politics, Washington, DC: The Aspen Institute. Citado por Anduiza Eva, Marta, Cantijoch Camilo,
Los
ciudadanos
y
el
uso
de
Internet
en
la
campaña
electoral
p.
1,
disponible
en:
http://158.109.131.198/recercapol/images/publications/Anduiza_Cantijoch_Cristancho_2010.pdf consultado el 24 de
agosto de 2011.
55 Idem.
56 Colussi Ribeiro, Juliana, Los medios 2.0 en el primer debate electoral online en Brasil. Una experiencia periodística
pionera en Internet., p. 3, disponible el portal de internet de la revista Razón y Palabra:
http://www.razonypalabra.org.mx/N/N74/VARIA74/56ColussiV74.pdf. consultado el 22 de agosto de 2011.
57 González Esteban José Luis, La base electoral de Obama, redes sociales virtuales y reales., pp. 139 y 140 disponible
en la página de internet de la Revista de la Facultad de Ciencias Sociales y Jurídicas de Elche:
http://revistasocialesyjuridicas.umh.es/Revista/NUMERO_6_files/01-Gonzalez.pdf consultado el 24 de agosto de 2011.
54
exponencialmente hasta el mismo día de las elecciones. El resumen de la importancia que el
equipo de Obama dio a las nuevas herramientas de comunicación política (política 2.0) son los
casi 25 millones de usuarios que siguieron los sitios relacionados con Obama, mientras que
McCain apenas atrajo a 3,5 millones de usuarios. 84 millones de posibles búsquedas en Google
dan una idea de las simbiosis conseguidas entre Obama y la Politica 2.0 (aplicación de blogs y
redes sociales al ámbito de la política).58
Por otra parte, España, en las elecciones del 9 de marzo de 2008 —también conocidas como las
elecciones del 9-M— Se ofrecieron herramientas que facilitó la actualización de los contenidos
por parte de sus usuarios y potenciales votantes. Un ejemplo es este portal de buddies de
Messenger.59 Esta página proporcionó conversaciones en línea entre los dos candidatos sobre
temas de debate como es el tren de alta velocidad o los problemas con el AVE Madrid-Barcelona.
Se trata de una de las numerosas iniciativas que ha puesto en marcha el portal de noticias online
MSN con motivo de las elecciones, con contenidos originales y novedosos entre los que se
encuentran el uso de buddies, colegas usados en la plataforma interactiva del chat. Si bien se
aplican preferentemente a conversaciones a través de mensajes escritos, también existe otra
tipología de chat que incorpora sistemas de código audiovisual, en conversación en línea, audio y
vídeo. Este portal contribuyó en la campaña electoral española a crear una alternativa novedosa
el seguimiento de las discusiones de manera ficticia en Messenger entre el presidente del
gobierno, José Luis Rodríguez Zapatero y el líder de la oposición, Mariano Rajo sobre los temas
centrales de la campaña.60
Así también, tenemos el caso de las campañas electorales en Brasil en las elecciones del año
2010, donde se llevó a cabo el primer debate electoral on-line gracias a una modificación en la ley
electoral en 2009, que a su vez permite que los candidatos reciban donaciones por Internet y
utilicen páginas web, blogs y redes sociales para hacer campaña y para crear espacios de debate
e interacción entre candidatos y electores.61
La realización de este primer debate electoral online, se considera algo histórico para la
democracia brasileña, ya que los debates anteriores, fuese con candidatos a nivel local, regional o
nacional, se produjeron a través de la televisión.62
Internautas de 127 países acompañaron el primer debate online de los candidatos a presidencia
de Brasil, y de acuerdo con Folha.com los países con más audiencia del debate después de
Brasil fueron Estados Unidos, Japón, Alemania, Reino Unido y Portugal. 63
En el desarrollo del debate los candidatos se preguntaron y respondieron mutuamente y
contestaron a preguntas realizadas por los internautas que fueron grabadas y enviadas en
video.64
Por primera vez, los ciudadanos pudieron seguir un debate online y, además, elegir el medio
donde deseaban verlo. Además de la página de Uol y Folha.com – los realizadores del evento –
que registró 1.417.610 accesos durante la transmisión en directo, la audiencia pudo seguir el
debate a través de las páginas de diarios, diferentes sitios web, blogs y redes sociales, tales como
Twitter y Facebook.65 Los seguidores del Blog do Noblat en Twitter también pudieron leer sus
posts sobre la cobertura del debate y escribir comentarios en el perfil del blog en la red social.66
¿Interacción de la audiencia?
58
Idem
Supra 2., p. 30. http://noticias.msn.es/elecciones/elecciones2008/messenger
60 Idem.
61 Supra 10., p. 4.
62 Idem.
63 Ibídem., p. 5
64 Idem.
65 Ibídem., p. 6
66 Idem
59
Para comprender el nivel de participación e interacción entre periodistas, público, y la audiencia,
es imprescindible comprender el concepto de comunicación interactiva. “La interactividad es la
calidad variable del entorno comunicacional”.67 Dicho de otra forma, la clave de la interacción está
en el grado en el cual la comunicación provoca reacción en los actores.
Frente a la unidireccionalidad propia del modelo de difusión punto-multipunto, típico de la prensa y
de la radio-televisión, la Red genera un modelo bilateral, debido a su arquitectura cliente-servidor,
que en cierta forma es inverso al anterior. Al existir un soporte físico común, tanto para la
distribución como para el acceso a la información, los proveedores de contenidos y los usuarios
pueden establecer en este canal un vínculo bilateral, ya que sus roles resultan perfectamente
intercambiables. La interactividad cristaliza en sistemas de feedback más dinámicos, inmediatos y
globales, que paulatinamente se transforman en mecanismos de encuestas online, ya utilizados
para orientar el sentido de las campañas electorales o el desarrollo de las tramas y la evolución de
los personajes en los seriales de ficción televisiva.68
Las características de la comunicación interactiva suponen más igualdad de los participantes y
una mayor simetría del poder comunicativo que por ejemplo en la comunicación unidireccional o
vertical. En la comunicación bidireccional u horizontal, un lado responde al otro, mientras que en
la comunicación vertical no hay retroalimentación o los comentarios llegan de forma indirecta.69
A este respecto, Internet establece una comunicación con un grado muy alto de interactividad,
desde el acceso y contenidos online, creación de archivos, bases de datos y nuevas formas de
distribución y elaboración de contenido, como es la creación de un archivo que contribuya a crear
listas de discusión. Pero realmente la interactividad más reconocida en Internet es conocida como
la comunicación persona a persona, representativo de ello es la aplicación conocida por chat. Así
como también implica la comunicación en grupo, publicidad y en algunos casos también
propaganda. Esta propaganda virtual ha sido lanzada a la Red por los partidos políticos, donde se
ha fomentado los elementos interactivos que ayudan a crear un nuevo modelo de intercambio de
información, de las que forman parte disciplinas como el HCI (Human Computer Interaction). Esta
relación de lo que es interactividad debatida en un amplio número de foros realza que los
elementos a disposición del usuario (los recursos interactivos) son controlados de forma no directa
por el medio que los incorpora. El estímulo virtual abierto a la participación ciudadana ha sido
recogido y lanzado por los partidos políticos con una intención, la de captar más votantes afines y
abrir la participación a otra tipología de perfil. Los recursos interactivos empleados, las plataformas
de redes ciudadanas y sus efectos es lo que en definitiva centra esta investigación. 70
Esta mal llamada publicidad, más cercana a la propaganda electoral, le ha servido a los partidos
políticos para utilizar el medio digital como un fiel exponente proclive a la tecnología y para
convertir el medio en un instrumento indiscriminado utilizado por la masa: La tecnología digital ha
permitido romper el patrón del broadcasting, la comunicación de masas, de uno a muchos, y
sustituirla por un modelo distribuido en el que muchas personas pueden dirigirse unas a otras
67
Cfr. Schultz, T. (2000). Mass media and the concepto f interactivity: an exploratory study of online forums and reader
email. Media Culture & Society, Vol. 22, 205-221. Citado por Citado por Anduiza Eva, Marta, Cantijoch Camilo, Los
ciudadanos
y
el
uso
de
Internet
en
la
campaña
electoral,
disponible
en:
http://158.109.131.198/recercapol/images/publications/Anduiza_Cantijoch_Cristancho_2010.pdf consultado el 24 de
agosto de 2011.
68 Orihuela, José Luis, Internet: Nuevos Paradigmas de la Comunicación., p. 2. Disponible en el portal de internet de la
Revista Latinoamericana de Comunicación, Chasqui: http://chasqui.comunica.org/77/orihuela77.htm consultado el 25 de
agosto de 2011.
69 Franco Álvarez, Guillermina y García Martul, David, Los Efectos de las redes ciudadanas en la Campaña Electoral
Del
9-M.,
p.
28.
Disponible
en
la
página
de
internet
de
la
Universidad
de
Sevilla:
http://grupo.us.es/grehcco/ambitos17/02Franco.pdf consultado el 23 de agosto de 2011.
70 Idem.
estableciendo un diálogo en enriquecimiento donde se van juntando piezas para componer un
mensaje complejo.71
4. La Red de Redes: ¿Qué hace al internet un medio tan atractivo para la ciudadanía?.
En primer lugar, es el anonimato del que generalmente gozan quienes participan en sus foros,
debates o chats es una de las características principales por las que el internet es tan atractivo
para la ciudadanía, la falta de contacto visual hace difícil su exclusión social, a lo que se suma que
este tipo de comunicación centra más su atención en el mensaje que en el individuo que lo
genera. No obstante esto, las características de la Internet pueden ser comprendidas desde un
punto de vista positivo. Ésta también fomenta la creatividad por permitir un espectro temático más
amplio y democrático en el que todos tienen igualdad de oportunidades de expresarse y de debatir
ideas. El diálogo se enriquece enormemente a través de la eliminación de los status sociales,
raciales, religiosos y laborales de los emisores. Así las cosas, el internet es un nuevo ámbito en el
que la sociedad se refleja. Dicho anonimato es generador de la inexistencia de límites sobre los
temas que se puedan plantear en la red tampoco es un dato menor. Efectivamente, en internet
hay sitios sobre prácticamente cualquier tipo de tema, desde como cocinar un platillo, hasta la
defensa de grupos terroristas, por eso, más allá de los filtros –por cierto, efectivos- que cada uno
pueda poner a su computadora, no hay ninguna regulación acerca de las páginas que se puedan
“subir” al ciberespacio.72
Y tomando en cuenta que cada medio tiene la característica de ser manipulable, la información
digital es fácilmente canjeable y adaptable, todos la almacenamos, la distribuimos y la usamos.
Por lo que tenemos que tomar en cuenta la readaptabilidad, ya que la información digital puede
ser compartida e intercambiada entre el mismo número de usuarios simultáneamente,
atravesando enormes distancias. siendo la comprensibilidad también es otro factor inherente. En
razón a la capacidad que la información digital tiene en la red permite que pueda ser tanto
comprimida como descomprimida cuando el usuario así lo necesite.73
5. Conclusiones
Sin lugar a dudas, los aportes del internet a la comunicación política en la arena electoral dan
mucho que pensar.
Los enormes cambios que tuvieron lugar en el ámbito de la comunicación en la última década nos
hacen pensar que debemos estar preparados –o cuando menos, muy atentos- a las novedades
que seguramente tendrán lugar en los próximos veinticinco años. En este sentido, la intensa
relación que se da entre la cultura política y los medios de comunicación de una sociedad hace
fundamental que analicemos las posibles incidencias que el internet pueda tener en nuestra
cultura política.74
71
Ibídem., p.29
Belén, Amadeo, La Ciberpolítica como nuevo ámbito de estudio, p. 12. Disponible en el portal de internet de la
Sociedad Argentina de Analisis Político: http://grupo.us.es/grehcco/ambitos17/02Franco.pdf consultado el 28 de agosto
de 2011.
73 Idem.
74 Ibídem., p.2.
72
Así pues, mientras los partidos políticos hagan un empleo genérico del entorno digital, tendrá que
pasar mucho tiempo para que Internet pueda ser controlado por los grandes grupos de
comunicación estatales, siendo mientras tanto un espacio de libertad y participación activo.
Es éste el papel del Internet político, servir como ágora donde los ciudadanos hacen política no
únicamente el día de las elecciones mediante el depósito de un voto en una urna, sino a través de
la participación en un nuevo espacio de comunicación interactivo. Sin embargo, para los aparatos
de control político del Estado, el espacio digital rebasa su capacidad de control poniendo en
cuestión las viejas leyes electorales según las cuales los ciudadanos participan en la política el día
de las elecciones mediante la elección de una lista cerrada de entre varias que se le ofrecen.
Creemos que, tal y como nos han demostrado los grupos anti-globalización, las nuevas
tecnologías de la comunicación permitirán a la ciudadanía participar en la política fuera del
espacio fijado por los aparatos ideológicos del Estado, hasta que éste no llegue a controlar y
conocer el verdadero potencial comunicativo del espacio digital.
Así pues, mientras los partidos políticos hagan un empleo genérico del entorno digital, tendrá que
pasar mucho tiempo para que Internet pueda ser controlado por los grandes grupos de
comunicación estatales, siendo mientras tanto un espacio de libertad y participación activo.75
75
Ibídem., p. 30
RESPONSABILIDAD DE LOS ‘INTERMEDIARIOS’ DE INTERNET POR INFRACCIONES AL
DERECHO DE AUTOR
Federico Vibes
ARGENTINA

1. Introducción.
Desde hace ya unos años está presente entre nosotros la discusión sobre la
responsabilidad legal de los llamados “intermediarios” de Internet. Estos “intermediarios” son
mayormente empresas que prestan servicios de diversa índole a través de la World Wide Web, ya
sea proveyendo servicios de conexión, buscadores, redes sociales, sitios de enlace, sitios de
subastas virtuales, etc. Se trata sin lugar a dudas de un tema que la comunidad jurídica local está
analizando atentamente, principalmente a partir de numerosos casos en los cuales se demandó a
buscadores de Internet por afectación de derechos personalísimos76.
En esta oportunidad, no nos ocuparemos del supuesto puntual de la responsabilidad de
estos intermediarios por violaciones a los derechos personalísimos77, sino que centraremos
nuestro análisis en aquellos casos en los cuales estos intermediarios han sido demandados y/o
denunciados ante la Justicia por infracción a los derechos de autor.
2. Infracciones masivas al derecho de autor en Internet.
Hacia fines del siglo XX la sociedad vivió una verdadera revolución cultural y tecnológica.
Fue durante esos años que Internet se masificó, y por lo tanto, su utilización comenzó a ser parte
de nuestra vida cotidiana.
 Federico Vibes abogado (UBA), miembro del Colegio de Abogados de la Capital Federal.Socio del estudio jurídico
ALESINA – GATTI – TABUAS – BELLANI – CARBONE - VIBES, donde se especializa en temas de propiedad
intelectual, entretenimiento y nuevas tecnologías. Autor de diversos artículos publicados en La Ley, Jurisprudencia
Argentina, RDCO, Mircoiuris, El Dial.com, Comment Express y Lexis Nexis, entre otras. Es también autor de los libros
“El nombre de dominio de Internet” (La Ley, 2003), “Derecho del Entretenimiento” (Ad Hoc, 2006), “La Cuarta Pantalla”
(Ugerman, 2008) y “Derechos de Propiedad Intelectual” (Ad Hoc, 2009). Federico es co-fundador de la Asociación
Argentina de Derecho del Entretenimiento y miembro del consejo consultivo del Centro de la Propiedad Intelectual de la
Universidad Argentina. Ha sido también disertante en diversos seminarios y conferencias en Argentina, Brasil, Uruguay,
Paraguay y Estados Unidos
76
Para una completa reseña de esos casos relativos a la responsabilidad de los Buscadores, ver, entre otros,
WAISMAN Agustín y HEVIA Martín, “¿Qué deberes de cuidado tienen los Motores de Búsqueda?”, Revista
Latinoamericana de Propiedad Intelectual, Volumen 1, Número 1, abril de 2010; VIBES Federico, “La responsabilidad de
los buscadores de Internet”, Microjuris, del 13/10/09 (MJ-DOC-4412-AR / MJD 4412); BORDA Guillermo (h), “La
responsabilidad de los buscadores en Internet”, JA 2010 – II, del 09/06/10; CASTRILLO Carlos, “La responsabilidad civil
de los buscadores de Internet”, La Ley del 11/01/10; FRENE Lisandro, “Responsabilidad de los “buscadores” de
Internet”, LA LEY 2009 – F, 1219; VANINETTI Hugo, “La responsabilidad civil de los buscadores en Internet. Afectación
de los derechos personalísimos. Supuestos para analizar”, ED del 16/06/10.
77 Sobre el tema particular de la responsabilidad de los intermediarios en casos de derechos personalísimos, sugerimos
ver nuestro trabajos: “La responsabilidad de los buscadores de Internet”, en “Microjuris”, del 13/10/09 (MJ-DOC-4412AR / MJD 4412); y “Medidas cautelares y buscadores de Internet”, en “Revista de Derecho de Familia y de las
Personas”, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2011, pág. 271 y ss.
Como bien se sabe, Internet es una red informática abierta y diseminada, sin un punto o
servidor central que permita su desconexión. La expansión del uso de esta tecnología, sumada a
otras tecnologías anteriores y posteriores en el tiempo, tales como la digitalización, las técnicas de
compactación y los llamados programas P2P, llevaron a que en poco tiempo los usuarios de la
World Wide Web tuvieran a su alcance herramientas tecnológicas que nunca antes habían estado
disponibles. Esas herramientas tecnológicas permitieron el acceso a millones de obras protegidas
por el derecho de autor de manera inmediata, además de posibilitarle al usuario copiarlas y
distribuirlas sin mayores restricciones operativas. Simplemente con tener la posibilidad de usar
una computadora y una conexión a Internet, ya contamos con lo básico para comenzar a
deleitarnos con la oferta cultural más impresionante de toda la historia de la humanidad.
Ahora bien, está claro que si bien desde el punto de vista de los usuarios, esta innovación
resultó algo fabuloso para las apetencias culturales de todos, sin embargo, para los autores y las
empresas dedicadas a crear, producir y comercializar obras artísticas, esta situación repercutió de
manera muy negativa. En efecto, no sólo se tradujo en menores ingresos para los autores y las
industrias del entretenimiento, sino que también afectó seriamente el nivel de producción de obras
nuevas (algo que es obvio desde el punto de vista empresario: menos ganancias, menos
inversión).
Por este motivo, los sectores dependientes del derecho de autor comenzaron a hablar de “la
nueva piratería”, que no es otra que aquélla que cometen los millones de usuario día tras días
mediante las reproducciones ilegítimas de obras Internet, al subir (upload), bajar (download) y
distribuir archivos digitales que contienen obras musicales, películas, programas de televisión, etc.
En un primer momento, gracias a los programas de computación que se desarrollaron a
principios del nuevo siglo, se consiguió que los usuarios se interconectaran en forma directa para
intercambiarse archivos con contenidos. Este fenómeno se conoció como “intercambio P2P” (del
inglés, peer-to-peer), dado que los usuarios conectados a Internet, a través de ciertos programas
de computación específicos (KaZaA, Morpheus, etc.), podían intercambiarse los archivos (audiovisuales, musicales, etc.) que poseían en sus computadoras y recibir del resto los archivos que les
interesaban que se encontraban en poder de sus “pares” cibernautas78.
Tiempo después, los llamados “sitios de intercambio” o P2P fueron relegados por una nueva
modalidad: los sitios de enlaces. Estos últimos son sitios que actúan como una suerte de “red
social”, en la cual los usuarios de la red van incluyendo (“posteando”), hipertextos o links hacia
otros servidores donde es posible acceder al material buscado, ya sea para visualizarlo,
escucharlo y/o descargarlo.
Naturalmente, los sectores que defienden el derecho de autor no tardaron en presentar sus
reclamos ante la Justicia. Sin embargo, el problema de la persecución de estas infracciones no
resultaba en absoluto una tarea sencilla. Eran (y son aún hoy) millones de personas las que
violentan el derecho de autor, y por lo tanto, demandar a todos ellos es simplemente imposible. No
es sustentable79. Es indiscutible que quien sube contenidos protegidos a Internet y los pone a
78
Para mayores detalles sobre la evolución tecnológica y sus implicancias en el mundo del Derecho de Autor, ver
nuestro trabajo, VIBES, Federico, “La protección del derecho de autor en el ámbito digital”, LA LEY 2004 – E, 1111.
79 Según señalan Oksanen y Välimäki a mediados de 2004 en Estados Unidos se habían interpuesto 3429 demandas
judiciales contra individuos acusados de descargar en forma ilegal material protegido. A su vez, refieren estos autores,
en ese momento se calculaba que existían unas 10 millones de personas en dicho país que se dedicaban a descargar
disposición de millones de usuarios está cometiendo un acto ilícito. Pero más allá de esta
flagrante violación del derecho de autor, es un hecho de la realidad que no se puede controlar a
millones de personas que usan de manera desviada la tecnología.
Por otro lado, tenemos a los llamados “intermediarios”, que son aquéllas empresas
(plataformas P2P, sitios de enlace, redes sociales, etc.) que le facilitan al usuario las herramientas
técnicas y el ámbito para subir, bajar y distribuir los contenidos protegidos. ¿Qué rol juegan estos
“intermediarios”? ¿Son responsables junto con los usuarios? A continuación aportamos algunas
reflexiones al respecto.
3. Responsabilidad legal de los “intermediarios” de Internet por las infracciones al
derecho de autor.
El primero de los interrogantes legales que sobrevuela la cuestión relativa a la
responsabilidad legal del “intermediario” es si aquéllos tienen o no la carga de controlar el accionar
de sus usuarios. En segundo lugar, cabe preguntarse si dicho control debe ser un control “a priori”
o “a posteriori”.
En otras palabras, se discute cuál es la conducta esperable para este tipo de empresas o
personas que administran plataformas P2P, sitios de enlaces, redes sociales o servicios similares.
Si decimos que sí hay obligación de supervisión o control, es muy relevante saber si esta carga
nace desde el mismo momento en que el usuario participa como tal en el servicio, o bien, si la
responsabilidad sólo es atribuible a partir de que el intermediario toma conocimiento de la
infracción.
Esta cuestión sobre el control “a priori” o “a posteriori” de los “intermediarios”, a los que se
suele agrupar bajo el mote de “Prestadores de Servicios de Internet” o “Internet Service Providers”
–o simplemente “ISPs”-), está latente en diversos ámbitos legales –legislativo, judicial y
académico- desde mediados de la década del noventa, principalmente en lo relativo a la violación
de derechos personalísimos (por ej., casos de difamación) y de derechos de propiedad intelectual
(por ej., infracciones a los derechos de autor80, marcas registradas81).
De un lado (sector tecnológico), se argumenta que si los ISPs son responsabilizados por el
contenido de terceros, ello llevará al sector a abandonar esta actividad, ya que sería demasiado
riesgoso asumir responsabilidad por el accionar de miles o millones de individuos, a los cuales es
muy difícil de controlar. Del otro lado (titulares de derechos de propiedad intelectual, personas
afectadas por mensajes difamatorios, etc.), se sostiene que si el ISP contribuye con el perjuicio
música. Por lo tanto, el usuario infractor tenía una probabilidad de resultar demandado judicalmente del 0.03%. Es decir
que el riesgo de recibir alguna sanción era bajísimo (ver, OKSANEN V. y VÄLIMÄKI M. (2007): “Theory of deterrence
and individual behavior. Can lawsuits control file sharing on the Internet?”, Review of Law & Economics, vol. 3, nº. 3.
Ver, WEGBRAIT Pablo, “La responsabilidad de los proveedores de servicios de Internet por violaciones al Derecho de
Autor”, LA LEY 2000-F, 1143.
81 Ver, PALAZZI Pablo, “El uso no autorizado de marcas en publicidad en buscadores y la inmunidad de los
intermediarios en Internet”, La Ley del 13/09/10; MARIN LOPEZ, Juan José, “Responsabilidad civil de eBay por
infracción de marcas”, Diario “La Ley”, Nro. 7011, Sección Doctrina, del 12/09/08, Madrid, España, 2008.
80
ocasionado, mediante la puesta a disposición de la tecnología que hace posible la infracción, y
además, gana dinero con ello, entonces, debe responder como “infractor secundario”82.
Por lo tanto, en estos ámbitos legales se presenta un verdadero dilema: si se opta por
responsabilizar al intermediario por los contenidos ajenos, ello conspira contra el progreso de la
innovación. En tanto que si se opta por no responsabilizar al intermediario, ello equivale a dejar
impunes millones de conductas ilícitas.
El punto medio al que intentaron llegar muchos países en sus legislaciones fue el sistema
conocido como “puerto seguro” (safe harbor), según el cual el ISP se exime de responsabilidad
legal si demuestra que actuó de manera razonable luego de tomar conocimiento de la infracción 83.
Se implementa un sistema de “notificación y baja” (notice and take down), según el cual el
afectado por la infracción debe notificar al ISP para que éste proceda a tomar medidas razonables
tendientes a impedir que el infractor siga provocando perjuicios al afectado. Si el afectado notifica
al ISP y éste no lleva a cabo “medidas razonables” para poner fin a la infracción, entonces, a partir
de ese momento el ISP es solidariamente responsable de los perjuicios ocasionados por el
infractor directo.
Este sistema de “puerto seguro” es, por lo tanto, una suerte de sistema de control “a
posteriori”. Una vez que el ISP toma conocimiento de la situación de infracción, debe reaccionar.
Debe tomar medidas razonables para evitar que el daño sufrido por el afectado sea aun más
grave. Si no lo hace, responde solidariamente junto con el infractor.
4. La responsabilidad de los “intermediarios” de Internet en la jurisprudencia.
Desde 2001 en adelante se han ido sucediendo distintos precedentes judiciales que
sirvieron para ir construyendo, paulatinamente, ciertos estándares aplicables a los servicios
“intermediarios” de Internet que se veían involucrados en situaciones de infracción a los derechos
de autor. En nuestro país, hasta mediados de 2011 no hubo jurisprudencia que se pronunciara
sobre esta cuestión (el primer fallo que se dictó al respecto fue dictado en el caso “Taringa”, al que
nos referimos más adelante). En tanto, en el extranjero se han dictado numerosos fallos referidos
a esta temática. A continuación hacemos una breve reseña de los casos más importantes.
4.1. La jurisprudencia en el extranjero.
a) El caso “Napster” (Estados Unidos).
Este es el “leading case” de los casos de responsabilidad de “intermediarios” de Internet. El
servicio operado por Napster actuaba bajo una estructura de “cliente-servidor”. Esta tecnología de
“cliente-servidor” se apoya en la utilización de un servidor central que sirve a los usuarios para
alojar (y luego, para descargar) archivos (que en su mayoría, contienen obras protegidas por
Sobre este tema de la responsabilidad “contributiva” ver, VIBES, Federico, ALESINA Juan Carlos, y CARBONE,
Rolando “La Propiedad Intelectual en Internet (el caso Grokster)”, LA LEY del 02/11/05; VIBES Federico y ALESINA
Juan Carlos, "'El caso Napster': ¿Un fallo paradigmático?", LA LEY 2001 – D, 165.
83 En Estados Unidos este sistema fue implementado en la Ley de Decencia en las Comunicaciones de 1996 (art. 230) y
en la Ley del Derecho de Autor para el Milenio Digital de 1998 (art. 512). En Europa, la Directiva 2000/31 CE (conocida
como “Directiva sobre Comercio Electrónico” o “InfoSoc”) también incorporó en su sección cuarta (arts. 12 a 15) este
sistema de “puerto seguro”.
82
derechos de autor). En 2001 la Cámara de Apelaciones del Noveno Circuito Federal de Estados
Unidos concluyó que Napster había violado la Ley de Derecho de Autor de dicho país, ya que
había omitido controlar adecuadamente la actividad de los usuarios (responsabilidad vicaria) y
también había contribuido con aquéllos (responsabilidad contributiva) para que se produzcan
infracciones masivas a través del servicio84.
Una particularidad de este caso es que Napster alojaba en sus propios servidores las
obras (en su mayoría musicales) que subían (upload) y bajaban (download) los usuarios. Por
ende, estaba claro que daba asistencia técnica para que se cometan las infracciones85. Esto
último fue rápidamente advertido por los competidores y sucesores de Napster (KaZaA,
Streamcast, Morpheus), quienes optaron por no permitir que sus servidores alojaran el contenido
infractor, mediante programas de par-a-par más sofisticados que hacían factible la comunicación
directa entre los usuarios del servicio.
b) El caso “Grokster” (Estados Unidos).
Este caso fue presentado ante la opinión pública como un debate entre quienes estaban a
favor de la innovación tecnológica y quienes defendían a las industrias del entretenimiento. Sin
embargo, la Corte Suprema de Justicia de Estados Unidos entendió que estos servicios eran
solidariamente responsables por las infracciones de los usuarios de Morpheus (Grokster) y
Streamcast, ya que habían alentado e incitado a éstos a que utilizaran dichos servicios en
violación a la ley86.
A diferencia del servicio de Napster, los servicios operados por Grokster y Streamcast (las
dos empresas demandadas) se limitaban a ofrecer un programa de computación de intercambios
del tipo par-a-par (peer to peer), que permitía que los usuarios pudiesen averiguar rápidamente
qué otros usuarios contaban con el archivo (mayormente, obras musicales y audiovisuales) que
estaban buscando. Una vez identificado el usuario que poseía el archivo deseado, el intercambio
se producía entre los usuarios, sin pasar por el servidor del “intermediario”. Es decir que no había
“reproducción” del archivo apócrifo en el servidor del intermediario (a diferencia de lo que ocurría
en el caso de Napster).
De esta manera, los servicios en cuestión se escudaban en que solo habían puesto a
disposición de los usuarios tecnología que podía ser usada para fines legítimos o ilegítimos. En
todo caso, si el usuario utilizaba en forma desviada la tecnología, esto era un problema del
usuario, y sólo él era responsable de la infracción.
Sin embargo, la Justicia norteamericana no aceptó estos argumentos. Se pudo comprobar
que estos “intermediarios” estaban perfectamente al tanto de las millones de infracciones que se
cometían a través de estos servicios, y por otro lado, también se demostró que habían incentivado
la comisión de las infracciones mediante publicidades que alentaban a los usuarios a cometer
violaciones a los derechos de propiedad intelectual87.
Ver, “A&M Records at al. v. Napster”, United States Court of Appeals for the Ninth Circuit, del 12/02/01.
Ver, VIBES Federico y ALESINA Juan Carlos, "'El caso Napster': ¿Un fallo paradigmático?", LA LEY 2001 – D, 165.
86 Ver, “MGM et al vs. Grokster et al.”, United States Supreme Court of Justice, del 27/06/05.
87 Ver, VIBES, Federico, ALESINA Juan Carlos, y CARBONE, Rolando “La Propiedad Intelectual en Internet (el caso
Grokster)” , LA LEY del 02/11/05.
84
85
Es posible que la trascendencia que cobró el caso en la opinión pública haya convencido a
los jueces de la Corte Suprema de Justicia de Estados Unidos respecto de que debían
pronunciarse sobre la cuestión. La decisión de la Corte Suprema norteamericana fue contundente,
en cuanto a que si bien es muy importante no afectar la innovación, ello no puede lograrse a
expensas de los derechos de propiedad intelectual de terceros.
c) El caso “KaZaA” (Australia).
El caso “KaZaA” fue resuelto en Australia poco después que el caso “Grokster”. Este
servicio, de propiedad de la empresa Sharman Networks, logró captar la gran mayoría de los
usuarios que dejó Napster tras su derrota judicial en Estados Unidos (que lo obligó a suspender
sus actividades). Los responsables de Sharman Networks habían aprendido la lección y por tanto
tomaron ciertos recaudos para dificultar la reacción de los titulares de contenidos: la sociedad
comercial que operaba el servicio estaba constituida en Vanatu (una isla del Océano Pacífico), sus
oficinas estaban en Australia, sus servidores en Dinamarca, su código fuente en Estonia, y los
ingenieros que habían desarrollado el sistema residían en Holanda. Sin embargo, esta ingeniería
jurídica destinada a evadir la Ley no le sirvió de mucho. En septiembre de 2005 un tribunal
australiano resolvió que el servicio ofrecido por KaZaA era ilegal, por violar los derechos de autor.
Además, en dicho fallo judicial se le ordenó a KaZaA que modificara su software, para prevenir
nuevas infracciones88.
d) El caso “The Pirate Bay” (Suecia).
Este fue uno de los primeros casos en el cual los responsables de un servicio fueron
condenados penalmente por su accionar. Este fallo fue dictado en abril de 2009 por un tribunal de
distrito de Estocolmo, Suecia89. Cuatro personas fueron condenadas a un año de prisión y a pagar
una suma millonaria a catorce empresas suecas, noruegas y norteamericanas afectadas por su
servicio de intercambio de archivos conocido como “The Pirate Bay”. En noviembre de 2010 la
Corte de Apelaciones confirmó la sentencia del tribunal de distrito.
e) El caso “Viacom vs. You Tube” (Estados Unidos).
Viacom demandó a You Tube ante los tribunales de Nueva York por infracción a los
derechos de autor de miles de contenidos que habían sido subidos por los usuarios a esta red
social. You Tube había recibido notificaciones de Viacom exigiendo que bajara de manera
inmediata los contenidos de su propiedad que habían sido subidos por los usuarios, y tras dichas
notificaciones, You Tube los había quitado. Viacom sostenía que pese a esta reacción de You
Tube, lo cierto era que sus contenidos habían estado alojados en el portal durante un tiempo, que
You Tube estaba al tanto de ello, y que sin embargo, había omitido actuar de manera diligente
quitando esos contenidos que sabía le pertenecían a Viacom. You Tube se amparaba en la
“exepción de puerto seguro” referida en el punto 3 de este trabajo.
La Corte del Distrito Sur de Nueva York de Estados Unidos resolvió el caso en el año 2010,
a favor de You Tube. El tribunal entendió que había quedado demostrado que el sistema de
“notice and take down” funcionaba de manera eficiente, dado que ni bien Viacom notificó a You
88
89
Ver, ARNOLD Wayne, “Australian Court rules KaZaA violated copyrights”, The New York Times, del 06/09/05.
Ver, “Neij Fredrik et al”, Stockolm District Court, Division 5, Unit 52, del 17/04/09.
Tube de la existencia de cerca de cien mil videos subidos sin autorización al portal, en veinticuatro
horas You Tube había removido todos los videos de su servicio90.
Cabe mencionar que You Tube es uno de los pocos servicios que ha desarrollado
tecnología útil para prevenir infracciones a los contenidos de terceros. Dicha tecnología permite un
reconocimiento en tiempo récord del material que el usuario intenta subir, y si éste coincide con
algún material de algún tercero que le ha pedido a You Tube su bloqueo, automáticamente el
material es filtrado y el usuario se ve impedido de subirlo al sitio91.
f) El caso “Infektor” (España).
Recientemente la justicia penal española condenó al responsable de un sitio de enlaces a
un año de prisión (en suspenso). La denuncia había sido presentada por las sociedades de
gestión colectiva ADESE y EGEDA, junto con algunas productoras de contenidos. El tribunal dictó
esta condena luego de que el acusado y la fiscalía llegaron a un acuerdo. La jueza a cargo del
caso expuso en su sentencia que a través del sitio, los responsables de Infektor “ponían a
disposición de los usuarios los medios necesarios para la obtención de obras cinematográficas,
programas de ordenador, juegos, etc.”. Asimismo, destacó que esta actividad se realizaba con
ánimo de lucro, aunque el receptor no pague, dado que se vendía publicidad, y sin la debida
autorización de los legítimos propietarios de las obras en cuestión92.
El caso “Infektor” fue el tercer fallo condenatorio dictado contra responsables de sitios Web
en España. En 2009 la justicia de Rioja dictó una condena de seis meses de prisión contra los
responsables de “Infopsp.com” y en 2010, un tribunal penal de Vigo sentenció a los responsables
de “Simonfilmtv” a un año de prisión93.
g) El caso “Baidu” (China).
De manera casi simultánea con el precedente español mencionado en el párrafo anterior la
justicia china responsabilizó al buscador más importante de China (Baidu), a pagar una
indemnización cercana a los ochenta y cinco mil dólares por haber permitido la inclusión de
enlaces a sitios en los cuales se habían alojado ilícitamente cinco novelas cuyos derechos de
autor pertenecían a un sitio web literario llamado Qidian.com94.
h) El caso “Italia Online” (Italia).
En junio de 2011 se dio a conocer una sentencia de la Corte de Milán que condenó a Italia
Online Srl (“IOL”) por infracción al derecho de autor. En este caso, el servicio IOL fue demandado
ante la justicia civil de Milán por la empresa Reti Televisive Italiane SpA (“RTI”) por haber
permitido que se suban a su plataforma aproximadamente mil programas de televisión que eran
de su titularidad. La Corte de Milán rechazó la defensa de “puerto seguro” opuesta por IOL,
Ver, “Viacom International, Inc. v. You Tube, Inc.”, SDNY del 23/06/10, 2010 WL 2532404.
El “Programa de Verificación de Contenido” de You Tube permite a los titulares controlar el material que se puede
subir y descargar del servicio, eligiendo de manera discrecional que se puede ver y qué no (ver,
http://www.youtube.com/t/copyright_program).
92 Ver, MUÑOZ Ramón, “Condenan a un año de cárcel al responsable de una web de descargas”, Diario El País, del
12/05/11.
93 Ver, Id.
94 Ver, http://lta.reuters.com/article/internetNews/idLTASIE74B0WJ20110512.
90
91
argumentando que el servicio demandado tuvo un rol activo en la organización de los videos
disponibles en su plataforma virtual95.
4.2. La jurisprudencia en nuestro país.
Como ya adelantamos, la primera resolución judicial contra un “intermediario” por
infracción al derecho de autor fue dictada en nuestro país en abril de 2011, en el marco de la
causa penal iniciada por diversos titulares de derechos de autor contra el popular servicio
“Taringa!”. El grupo de editoriales que formuló la denuncia penal contra “Taringa!” acusó a dicho
servicio de ofrecer a usuarios anónimos la posibilidad de compartir y descargar gratuitamente
archivos cuyo contenido no se encontraba autorizado para publicar, garantizando de tal manera la
reproducción ilícita de ese material. Gracias a este servicio, los “infractores directos” (es decir, las
personas que efectivamente reproducían ilícitamente los contenidos) publicaban en el sitio
“Taringa!” los links para descargar ilegítimamente las obras en cuestión, sin que la maniobra fuera
evitada por los administradores de dicho servicio.
El juez de primera instancia decretó el procesamiento de los imputados al entender que a
través del servicio de propiedad de los imputados se favorecía la publicación ilícita de las obras
tuteladas por la Ley de Propiedad Intelectual, porque el sistema de control era ineficaz. Así las
cosas, el juez de grado decidió procesar a los imputados (en calidad de “partícipes necesarios” de
las maniobras investigadas) y les trabó embargo por la suma de $200.000.
Esta resolución del tribunal de instrucción fue apelada por la defensa de los imputados.
Atacaron lo decidido argumentando que era imposible controlar los miles de “posts” que se
publican diariamente en el sitio de “Taringa!”, que los términos de uso del sitio web expresamente
advertían a los usuarios respecto de que solo se podía asociar un post a un link que reflejara
obras que hubiesen sido lícitamente publicadas en Internet por su titular, y finalmente, que no
existía un acuerdo previo de voluntades con los infractores directos con relación a la comisión de
los hechos ilícitos.
La Sala VI de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la
Capital Federal fue la encargada de resolver la apelación del auto de procesamiento96. Tras
revisar los extremos que constaban en la causa, decidió confirmar el procesamiento de los
imputados, porque entendió que éstos habían facilitado la reproducción de las obras de titularidad
de los denunciantes sin el consentimiento de los últimos. Asimismo, en el fallo de segunda
instancia se puntualiza que los responsables de “Taringa!” eran “claros conocedores de su ilicitud”
y que sus esfuerzos por evitar las infracciones habían sido solo aparentes. En consecuencia,
confirmó el procesamiento y el embargo decretado97.
5. Conclusión.
Es innegable que Internet ha colaborado con el progreso de la cultura y la comunicación.
Pero ello no puede por sí solo servir de justificativo para que se cometan todo tipo de atropellos
Ver, BARBIERI Antonella y DE SANTIS Federica, “Court rules on televisión programmes on video-sharng platforms”,
International Law Office, 28 de julio de 2011.
96 Ver, “B.M y otros s/ infr. Ley 11.723”, CNCrim. y Corr., Sala VI, del 29/04/11.
97 Ver, VIBES Federico, “El caso Taringa!: responsabilidad legal de los intermediarios de Internet”, JA – 2011, III,
fascículo Nro. 2, pág. 38. También ver comentario de VILLALBA DIAZ Federico, “Piratería digital en la web. El titular de
una página web como la figura del facilitador o partícipe necesario”, JA – 2011, III, fascículo Nro. 2, pág. 33.
95
contra los derechos de propiedad intelectual de individuos y empresas que han dedicado tiempo e
inversión en generar obras culturales.
Los responsables de cualquier sitio web que juegue este rol de “intermediario” deben saber
que para llevar adelante su actividad deben tomar recaudos “razonables” para evitar daños a
terceros. No basta que se incluyan términos de uso del sitio que establezcan la prohibición de
violar derechos de terceros, ni que se escuden en que simplemente están brindando una
plataforma respecto de la cual no tienen obligación de controlar lo qué está pasando dentro de
ésta. Por el contrario, es necesario que los responsables de estos servicios demuestren que están
tomado medidas concretas para evitar o bien disminuir en forma razonable las infracciones.
Como bien dice Sherry Turkle, profesora de estudios sociales sobre la ciencia en el
Massachusetts Institue of Technology (MIT), “Nuestra tarea no es estar a favor o en contra de la
tecnología. Nuestra labor es adaptarla a los propósitos humanos…Nadie está sugiriendo no
utilizar los nuevos medios sociales, sino que proponemos hacerlo de manera sensata y con el
objetivo de enriquecer las relaciones humanas”98.
En otras palabras, la tecnología no es buena ni mala. Todo depende de cómo se la use. La
tecnología debe ser usada de manera responsable, procurando no afectar ni defraudar derechos
de terceros. Si esta máxima es ignorada, la Justicia debe pronunciarse y castigar los abusos que
se cometan.
Citada por Guillermo Jaim Etcheverry en su interesante artículo “La tostada y la manteca”, publicado en la “Revista La
Nación”, del 22 de mayo de 2010.
98
EL SISTEMA DE GESTION JUDICIAL EN PANAMA.
Yoselin Vos Castro
Armando Bultrón
PANAMA


Es interesante ver en el día a día como los avances tecnológicos han mejorado notablemente la
calidad de vidas de las personas, y lo mejor de todo es que nadie desea volver a los métodos
antiguos de trabajo o de diversión. Para darles un ejemplo, ¿cuántos deseamos cocinar
nuevamente con leña? ¿Cuántos somos capaces de salir de nuestros hogares sin el celular?
¿Cuanto extrañamos esas horas eternas en las instituciones gubernamentales para que nos
suministraran un requisito y luego hacer una cola enorme para presentarlos en una
ventanilla?¿Cuántos queremos esperar dos o tres semanas para que nos llegue una carta de un
ser querido o pagar de cinco a diez dólares el minuto por una llamada telefónica de larga
distancia? Ciertamente la tecnología ha revolucionado el mundo de una manera increíble, sin
embargo, seguimos encontrando instituciones que en cierta medida se quedan al margen de esta
vorágine tecnológica; en Panamá, la figura del Órgano Judicial, parecía estar en esa descripción.
Al entrar a los despachos de la administración de justicia panameña, es como volver a mediados
del siglo XX, expedientes esparcidos por todas partes, escritos realizados manualmente o en
maquinas de escribir de antaño y si se tenía la suerte de tener en su despacho una computadora
se trataba de la donación de alguna institución que la descartó por obsoleta y realmente era
interesante estudiar la programación del despacho para el uso de la misma.
Adicionalmente a lo antes mencionado, debemos explicar que nuestra población ha llegado a tres
millones de habitantes, que es una cantidad menor que muchos de nuestros países hermanos, sin
embargo, tenemos sólo 6 jueces por cada cien mil habitantes, y por cada diez casos que
resuelven entran 12 procesos.
Por otra parte, tenemos un cuerpo legal que establece el procedimiento, sin embargo
encontrábamos que los usuarios preferían ciertos despachos para tramitar sus procesos porque
consideraban que eran más rápidos que otros, y que no existía uniformidad en el manejo de los
procesos. Muchas veces la razón de ser se encuentra en la formación de nuestros jueces, toda
vez que en nuestras escuelas de Derecho se nos enseña exactamente eso, las leyes, pero en

Egresada de la facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Panamá, posee una maestría en
Informática y Derecho otorgado por la Universidad Complutense de Madrid, coordinadora del equipo técnico legal del
Proyecto de Modernización del Órgano Judicial de Panamá, redactora de la Ley 15 de 2008 que Adopta Medidas para la
Informatización de los Procesos Judiciales, vicepresidenta del XI Congreso Iberoamericano de Derecho e Informática
celebrado en Panamá en junio de 2006, facilitadora del curso Innovación, Ciencia y Tecnología: la ruta del
conocimiento, dictado en el Centro Istmeño de Modernización de la Administración Pública (CIMAP) adscrito a la
Procuraduría de la Nación. Profesora del modulo de Derecho Informático aplicado al Derecho Procesal en la Maestría
de Derecho Procesal dictada en la Universidad Latina de Panamá. Ha dictado conferencias relacionadas a la temática
de informática jurídica y derecho informático a nivel nacional e internacional, miembro de la Federación Iberoamericana
de Asociaciones de Derecho e Informática (FIADI) y de la Sociedad Internacional de Derecho Genómico (SIDEGEB).
 Egresado de la facultad de Ingeniería en Telecomunicaciones de la Universidad de Latina de Panamá, posee una
Maestría en Gerencia de Proyectos otorgado por la Universidad Latina de Panamá, coordinador del equipo de análisis y
programación del Proyecto de Modernización del Órgano Judicial de Panamá, participante del análisis, diseño,
desarrollo e implementación de Sistema Automatizado de Gestión Judicial regulado por Ley 15 de 2008 que Adopta
medidas para la informatización de los procesos judiciales y miembro con idoneidad de Ingeniero en
Telecomunicaciones de la Sociedad Panameña de Ingenieros y Arquitectos.
nuestros planes de estudio no esta cómo administrar un despacho, por lo que cada juez “ a su
estilo” administra el personal de su oficina.
El problema más grave que encontramos en la administración de justicia es la falta de espacio
físico. Si bien es cierto un expediente puede iniciar con 3 ó 4 fojas, no es menos cierto que puede
terminar siendo 120 tomos de 450 páginas cada uno, la pregunta que surge entonces es, dónde
guardamos éstos expedientes. El Código Judicial Panameño estipula que cuando los expedientes
finalizan deben remitirse a Archivos Nacionales, sin embargo, hoy esta oficina no acepta un
expediente más al Órgano Judicial, toda vez que los saturamos, por lo que el Órgano Judicial se
vio en la necesidad de crear Archivos Judiciales como un departamento dentro de la Institución,
sin embargo, esta oficina ha tenido que mudarse en múltiples ocasiones debido a que
constantemente se quedan sin espacio físico.
Finalmente, y no menos importante, debemos tocar el tema de la seguridad de los expedientes.
Usualmente a los abogados se nos inculca hasta la saciedad que si algo no está por escrito no
existe y hasta cierto punto es cierto, lo que no está en el expediente no existe. Pero en Abril del
2006 hubo un incidente que fue el detonante que impulsara al Órgano Judicial a hacer un cambio.
El 6 de abril de 2006 hubo un incendio que destruyó despachos civiles, penales y marítimos,
llevando a miles de expedientes a las cenizas.
Actualmente los despachos judiciales que se quemaron no han logrado el ritmo con el que
trabajaban anteriormente. Ahora me gustaría que pudiesen colocarse en los zapatos de aquellos
detenidos a quienes se les quemaron sus expedientes. Sólo para darles una idea, el calendario
de audiencias del Segundo Tribunal, el que los temas concernientes a homicidios tiene el
calendario de audiencias completamente lleno hasta junio del año 2010, por lo que pueden
imaginarse lo que deben esperar estas personas luego de realizar la reposición de los
expedientes.
Luego de todos estos contratiempos, el pleno de los magistrados de la Corte Suprema de Justicia
se reunió para tomar una decisión, tomar la batuta e iniciar la automatización de los procesos
judiciales.
Para ellos se realizaron distintas giras a nivel internacional, visitaron India, Shangai, Brasil,
España, Venezuela, República Dominicana, entre otros países a fin de conocer las experiencias
que tenían en el manejo de sistemas automatizados en la administración de justicia.
Internamente se creó un grupo multidisciplinario conformado por abogados, ingenieros en
sistemas, ingenieros industriales y se trabajó conjuntamente con el personal de los despachos
marítimos, libre competencia y asuntos del consumidor, civil y penal, competencias con las cuales
iniciaron este proyecto.
Uno de los puntos a combatir en primer término era conocer el status tecnológico de los
servidores judiciales, por lo que en primer lugar se realizó una encuesta a nivel a nacional para
determinar el manejo de computadoras que los mismos tenía, para luego inscribirlos en cursos de
computación básica dictados por el Estado –por lo tanto esta inversión fue gratuita-, y finalmente
se capacitó al personal en el uso de la aplicación informática.
Simultáneamente, se inició el equipamiento a nivel nacional de todos los despachos judiciales,
pero cabe señalar que en esta ocasión los magistrados tomaron una decisión interesante, ellos
determinaron que el equipamiento debía iniciarse desde el interior del país dejando la capital de
último. Ellos consideraban que si equipaban la capital del país en primer lugar, prontamente se
olvidaría del interior, y ellos preferían mantenerse en cierta medida incómodos al inicio para
obligarse a conseguir todos los fondos necesarios para equipar a todo el Órgano Judicial.
Durante este periodo de tiempo también se realizaron charlas, conversatorios, presentaciones de
jueces, magistrados y técnicos de Brasil, así como del equipo técnico del Proyecto de
Modernización, quienes explicaron a nuestros servidores judiciales, abogados, universidades y
asociaciones a nivel nacional de las ventajas del uso de una aplicación informática que permitiese
que todos los expedientes se tramiten en formato electrónico, y de igual manera, se realizó un
sondeo para conocer los requerimientos de nuestros usuarios, los cuales fueron recopilados y
estudiados por los ingenieros del proyecto.
Por tratarse de un proyecto sumamente ambicioso se trabajó por secciones; pues se consideró
que ningún proyecto de esta magnitud debe ejecutarse totalmente en todo el país, pues lleva un
proceso de adecuación, capacitación y correcciones que deben resolverse poco a poco.
Para definir la tarea, en primer lugar se estableció qué jurisdicciones serían la punta de lanza de
este proyecto, labor difícil, pero luego de discusiones se determinó que iniciaríamos con las
jurisdicciones marítima, libre competencia y asuntos del consumidor, civil y penal. Las razones,
las dos primeras son jurisdicciones pequeñas que se encuentran en la misma infraestructura, por
lo que podemos monitorear la aplicación y corregir errores para posteriormente pasar al reto, a
las dos más antiguas y las que tienen la carga de trabajo, la queja social de la demora de los
procesos y la que está en caos por el espacio físico. Pasaremos paso a paso entre las
jurisdicciones para perfeccionarles y luego en otra fase del proceso llegar al resto del Órgano
Judicial.
Este proceso de informatización del Órgano Judicial también requirió de un ordenamiento
legal que fundamentara los cambios significativos que el Sistema de Gestión Judicial permite y
que mueve viejas estructuras y barreras que tiene la tramitación en papel, es por ello que se
propone a la Asamblea Nacional un cuerpo legal que permita iniciar esta tarea y es cuando nace
el 7 de febrero de 2008, la Ley No. 15 que adopta medidas para informatizar el proceso judicial
panameño, la cual incorpora cambios a la arcaica ordenación jurídica nacional estableciendo entre
otras cosas, las siguientes:
1. Acceso 24 horas 7 días a la semana. Durante las jornadas de capacitación se captaron
muchas solicitudes de abogados que requerían tener acceso permanente a sus
expedientes. Esto trajo consigo un estudio por parte de equipo del proyecto, toda vez que
a diferencia de otros países la legislación panameña determina un número definido de
personas que pueden tener acceso a un expediente, entre los que están los abogados, las
partes, los estudiantes de derecho, los amanuenses, los peritos, y otras persona que el
juez autorice. Todo esto también puede verse afectado si se trata de expedientes que se
tramitan en jurisdicciones especiales como las de familia, menores y penales, donde se
exige una confidencialidad de los expedientes. También se tiene que responder a la
transparencia como Órgano del Estado, por lo tanto se realizó un análisis y se estableció
tres formas de acceso a la información de un expediente electrónico judicial, a saber:



La contraseña de abogado. Es la contraseña, suministrada por la Sala IV de Negocios
Generales de la Corte Suprema de Justicia, que permite al abogado que es gestor oficioso
o apoderado legal tener acceso completo de sus expedientes, puede presentar escritos,
notificarse revisar sus términos para la presentación de escritos, entre otras facilidades que
le brinda la aplicación.
Contraseña de expediente: Es una contraseña que es suministrada por el secretario del
despacho judicial a las partes, a abogados que no forman parte del proceso, los peritos,
entre otros autorizados por ley para que puedan tener acceso al expediente pero no
pueden tramitar en el mismo.
Consulta Pública. Permite que toda persona que tenga el número de un expediente, tenga
acceso al estado procesal de ese expediente, más no a las intimidades del mismo, por lo
que podrá conocer si el expediente se encuentra pendiente de admisión, de fijar fecha de
audiencia, de período de pruebas, entre otras, sin embargo las intimidades del proceso no
se presentan a través .
El tener acceso al expediente permanentemente, también permite que nuestros usuarios no
dependan de los horarios de la Institución para presentar escritos, toda vez que la Ley admite
que los mismos sean enviados incluso en horas y días inhábiles determinado una diferencia
en aquellos escritos en los que está corriendo un término con aquellos que no. A guisa de
ejemplo, si usted va a presentar un escrito donde no está corriendo término alguno y lo
presenta en hora inhábil para el Sistema de Gestión Judicial llegará a la próxima hora hábil
siguiente. Sin embargo, si se tratase de un escrito donde se está corriendo un término, el
abogado puede presentar su escrito hasta las 11:59:59 PM del último día del término y el
mismo será aceptado.
2. Notificaciones electrónicas. Dentro del Órgano Judicial se contaba con un gran
problema en cuanto a las notificaciones a través de los métodos convencionales, muchos
expedientes quedaban varados en una especie de limbo porque los abogados no se
notifican de las resoluciones emitidas por la Institución y en muchas ocasiones cuando los
notificadores del despacho se movilizan para hacer efectiva la misma se encuentran con
que la dirección suministrada por el abogado no existe, se mudó o simplemente le
comunica a su secretaria que le informe al servidor judicial que no se encuentra, luego
entonces, se determinó que dentro de la aplicación tendremos una sección para las
notificaciones judiciales personales, desde donde el abogado puede acceder a la
resolución y al abrirla le remitirá inmediatamente al mismo y al despacho donde lleva el
proceso que la resolución ha sido leída por el apoderado legal y por lo tanto se toma por
notificado. En este punto, algunos abogados acotaron que continuaría el problema de las
notificaciones porque el abogado seguiría sin abrir el documento, este problema fue
resuelto al añadir dentro del texto legal un término de 10 días hábiles para que el abogado
se notifique, de lo contrario le llegará un mensaje al abogado y al despacho que se ha
dado por notificado de la resolución pasado este término de tiempo.
3. Acceso a la justicia. En Panamá la justicia debe ser igual para todos y de la misma
manera su acceso, por lo tanto, no podía pensarse que todos los usuarios de la
administración de justicia tienen acceso a la tecnología, por lo que se detalló en el cuerpo
legal de la Ley que dentro de la Institución se colocaran terminales de consulta, escáneres
y se fortaleciera el departamento del Registro Único de Entrada, para realizar el reparto
automatizado, la consulta y la presentación de escritos a través de las herramientas
suministradas por el Órgano Judicial. Los escritos presentados en papel se digitalizan y
pueden ser destruidos por orden del juez luego de haber pasado por este proceso.
En el tema referente a las pruebas y al poder, los mismos pueden ser digitalizados, sin
embargo, la parte tiene dos días para presentarlos físicamente al despacho, de lo contrario se
considerarán como no presentados. De igual manera, cuando dichas pruebas deban
presentarse en audiencia, las mismas serán llevadas al acto y posteriormente a que sean
estudiadas por el administrador de justicia serán enviadas al Registro Único de Entrada para
su digitalización.
4. Resoluciones judiciales firmadas electrónicamente. Como una herramienta de trabajo
eficiente y uniforme se realizaron distintas jornadas de trabajo con las jurisdicciones que
inician este programa para establecer uniformidad en las resoluciones emitidas, luego de
esto nace un manual de resoluciones uniformes que son añadidas al Sistema de Gestión
Judicial como un instrumento que agilice la labor de los servidores judiciales y que ayude a
aquellas personas que ingresan a la institución a manejar adecuadamente los distintos
tipos de resoluciones emitidas por la administración de justicia.
Adicionalmente a esto, se decidió que los magistrados, jueces y secretarios pudiesen
firmar electrónicamente las resoluciones, con la capacidad incluso, de firmar en conjunto al
mismo tiempo, lo que permite la agilización de los procesos judiciales.
5. Programación y grabación de audiencias. La aplicación contará con una agenda virtual
para coordinar las audiencias en el despacho, esta agenda estará conectada con todos los
despachos y colaborará para que las audiencias no sean suspendidas porque una de las
partes ya tiene programada una audiencia con anterioridad. Por otra parte, se grabarán
las audiencias, en primer lugar en audio y posteriormente en video; esto conlleva a que el
expediente se tramite con mayor rapidez, toda vez que ya no debemos esperar la
transcripción de todo el acto de la audiencia y adicional a esto, sortear los errores de
transcripción que en muchas ocasiones ocurren por la mala utilización de los signos de
puntuación.
6. La digitalización de los expedientes históricos. Una de las disyuntivas que se dieron
en la integración de los sistemas fue qué hacer con los expedientes que ya están en papel,
tanto los históricos como los que están tramitándose en los despachos judiciales. En esta
ocasión surgió la duda en saber qué pasaría si un abogado solicitara un expediente y el
mismo no se le podría entregar para consulta por encontrarse en digitalización, obviamente
esto traería como consecuencia múltiples quejas e incluso demandas de
inconstitucionalidad. Para esto se resolvió, a través de la Ley 15, que los expedientes que
se tramitan en papel morirán en este formato y que posteriormente entraran al programa
de digitalización de los expedientes históricos y de esta manera no interrumpir los
procesos en los despachos judiciales. Con este programa se contratará a una empresa
externa para que realice todo el procedimiento de digitalización y clasificación de los
expedientes los cuales serán añadidos a la base de datos del Sistema de Gestión Judicial
para que estudiantes de derecho, abogados, investigadores y público en general puedan
consultar y además conocer la vida de la administración de justicia de nuestro país.
7. Interconexión con otras instituciones. Uno de los puntos de demora en los procesos
sucede al solicitar alguna documentación a una entidad gubernamental, por lo que se han
firmado acuerdos interinstitucionales para unir las bases de datos o los documentos que se
encuentren en formato electrónico con nuestra aplicación informática. Dentro de este
grupo de instituciones ya tenemos conectados al Registro Público, Tribunal Electoral, la
Dirección de Migración, Gaceta Oficial, entre otras.
8.
Reparto automatizado de los expedientes. Al ingresar una solicitud a la administración
de justicia el usuario debía esperar aproximadamente una semana para que el juzgado en
turno recopilara todas las solicitudes que fuesen presentadas y posteriormente, repartidas
manualmente a los despachos correspondientes. Actualmente en los tribunales marítimos,
el Tribunal Superior de Libre Competencia y Asuntos del Consumidor, los juzgados
municipales y circuitales civiles y de libre competencia y asuntos del consumidor de la
ciudad de Panamá, así como los juzgados municipales y circuitales civiles y penales de la
ciudad de David utilizan la primera parte del Sistema de Gestión Judicial, que reparte los
procesos basados en los principios de aleatoriedad y equidad de la carga de los procesos
en los despachos.
Para realizar esta labor los magistrados y jueces a nivel nacional suministraron al equipo
de trabajo del Proyecto de Modernización, sus normas de reparto en base a la complejidad
y tipo de proceso. Esta consulta se realiza de manera pública en la página Web del
Órgano Judicial donde todas las personas pueden tener acceso a cómo se reparten los
procesos. Se exceptúa de esta publicación aquellas medidas cautelares, toda vez que se
realizan inoída parte, al igual que los procesos penales para mantener la presunción de
inocencia de los requeridos.
Ciertamente el uso de esta herramienta de trabajo nos ha permitido observar en un primer
plano datos estadísticos interesantes que anteriormente tomaban semanas en recabar. Para
mostrarles un ejemplo, en este instante mientras escribo artículo puedo decirles que han
ingresado treinta y siete solicitudes nuevas, que durante los tres últimos meses han ingresado
3293 solicitudes y desde que iniciamos el uso del reparto automatizado, el 17 de diciembre de
2007, se han repartido 7835 solicitudes al sistema de justicia, es una radiografía importante
para determinar realmente la carga de trabajo que tienen nuestros despachos. Otra de las
ventajas es que con esta herramienta logramos quitarles la tarea a los despachos judiciales de
detener su faena de trabajo para realizar un reparto y hasta este momento los procesos ya
tienen una semana de adelanto en relación con los que todavía se reparten en papel.
En Panamá las idoneidades para ejercer la abogacía son expedidas por la Sala Cuarta de
Negocios Generales, la cual cuenta con una aplicación informática donde se registran las
firmas y los abogados que han obtenido su idoneidad. El trabajo que se realizó con el
Sistema de Gestión Judicial fue unir ambas aplicaciones para que se cargaran
automáticamente los datos generales de los abogados al momento en que se registra la
solicitud en el Registro Único de Entrada o a través de Internet.
Otra de las ventajas interesantes que arrojó este sistema se pudo constatar hace tres
meses cuando al Registro Único de Entrada llegó una demanda que al tratar de ingresarla
al Sistema de Gestión Judicial se constató que la persona que firmaba el escrito no era
abogado puesto que no aparece en el registro de idoneidades del Sistema, por lo que se
inició inmediatamente un proceso penal en su contra por ejercicio ilegal de una profesión.
Esto no se hubiese detectado fácilmente si el reparto se realizara manualmente, por lo que
este proceso hubiese incluso ingresado al sistema de justicia.
El siguiente paso que seguimos con el Sistema de Gestión Judicial fue la utilización
completa en formato electrónico de los expedientes que se tramitan en la jurisdicción
marítima desde el 30 de abril de 2008. Se inició en esta jurisdicciones por dos razones, se
tratan de dos despachos que podían ser monitoreados permanentemente por el equipo
para supervisar todo el ciclo completo de los procesos y adicionalmente son los únicos que
se encuentran habilitados para laborar 24 horas 7 días a la semana, por lo que son el
mejor espejo de análisis para conocer el comportamiento del sistema al presentarse
escritos a través de Internet. En este momento se encuentra funcionando la aplicación y
ya se han presentado demandas a través de Internet.
Como puede observarse la informatización del Órgano Judicial de Panamá, no ha sido una
tarea fácil, inmediata, ni tampoco terminada. Este proceso conlleva un trabajo arduo que
apenas comienza. Capacitar a los usuarios, mejorar los servicios que ofrece, responder a
los requerimientos de una sociedad de la información que día a día exige rendimiento de
cuentas por las labores desempeñadas por el Estado es el reto que como proyecto debe
responder. Es un desafío que como el tercer Órgano del Estado debemos acoger, cumplir,
superar y, lo más importante, le otorgamos con esta aplicación informática a la sociedad
panameña transparencia del poder estatal, administrador de la justicia, el espejo más
importante en el que un país refleja su madurez al resto del mundo.
NOTARIADO DEL SIGLO XXI. ¿OCASO DE LA FÉ (Publica) o PRINCIPIO DE UN CAMBIO
Javier Wortman
URUGUAY

INTRODUCCIÓN.
“Había una vez un cocinero, que reunió a sus aves. Estaban las gallinas, los patos, los pavos y los
gansos, a quienes preguntaba con que salsa, querían ser comidas. Una de sus aves, una
humilde gallina, le dijo que ellas no querían ser comidas de ninguna manera, a lo que el cocinero
respondió que eso estaba fuera de discusión”. Así me comentaba un notario amigo, como se
sentía ante el avance de la tecnología, con esta “Metáfora del Mundo” del periodista y escritor
uruguayo Eduardo Galeano, y que refiere básicamente a que “el mundo esta dividido de tal
manera que solo tenemos derecho a elegir la salsa con la que seremos comidos”.
¿Esto es así? ¿Seremos los notarios fagocitados ante el avance de las Nuevas Tecnologías de la
Informática y las Telecomunicaciones? ¿Podríamos llegar a la instancia de la sustitución del
Notario por la máquina? ¿Podríamos llegar a perder porciones importantes de nuestra tarea
cotidiana, ante las Entidades de Certificación”.?
En trabajos anteriores, nos preguntábamos 99 “Cabe preguntarnos si existe ya hoy una rotura de
los viejos paradigmas que rigen nuestra profesión de Escribanos.
Si el grado de certeza jurídica dado por nuestra profesión notarial de cuño romano germánico se
encuentra en crisis en lo que respecta a la nueva forma de realizar las transacciones (y entre ellas
las electrónicas).
Y a la vez, si esa seguridad técnica puede suplantar a la jurídica.
El mundo jurídico es empujado por el mundo económico, por el mundo real y debe
necesariamente adecuarse a él para regularlo, para darle un marco normativo a las relaciones que
se planteen.”. Tiene asidero la pregunta: ¿un sistema informático debidamente elaborado, (un
sistema experto de inteligencia artificial) puede cumplir el rol que hoy desempeña el notario latino?
¿podrá sustituirlo?. ¿Podrían las Entidades de Certificación, cumplir aspectos relativos a la
Función Notarial, tales como el otorgamiento de la Fé Pública?
FE PÚBLICA Y ENTIDADES DE CERTIFICACIÓN
Frente a tantas preguntas, se hace necesario ensayar algunas reflexiones.
Dice Oliver Muñoz Esquivel,100 en su trabajo: “De acuerdo al autor chileno Renato Jijena Leiva, la
existencia de las entidades de certificación en el marco del comercio electrónico obedece a la
necesidad de un mecanismo de resguarde del principio jurídico de “fe pública”. Parafraseando al
jurista uruguayo Couture, Jijena Leiva define el principio de “fe pública” como la calidad particular
de ciertos documentos que consiste –o depende– no sólo en la autoridad moral y técnica de quien
los ha elaborado, sino también en una ficción legal de que lo aseverado por una entidad facultada
para hacerlo es verdad. Desde esta perspectiva, la función de las entidades de certificación se
asemeja a la función fedal otorgada a los notarios públicos por virtud del artículo 1727 de nuestro
Código Civil. Sin embargo, el mismo autor reconoce que sería un gran error encomendar el trabajo
 Escribano Público integrante de la Comisión de Derecho Informático y Tecnológico de la Asociación de Escribanos del
Uruguay.
99
Esc. Javier Wortman. Función Notarial en el Ciberespacio. Seguridad jurídica vs. Seguridad Informática?. Congreso
Fiadi 2010
100 Oliver Muñoz Esquivel. Actividad De Las Entidades De Certificación Frente La Función Notarial. AR: Revista de
Derecho Informático. ISSN 1681-5726. Edita: Alfa-Redi (visitada 18/8/2011)
de otorgar certificados digitales a entidades o funcionarios auxiliares de la administración de
justicia como los notarios, que apenas manejan procesadores de textos o programas de bases de
datos o de informática registral.”
En cambio para Rodríguez Adrados: 101 “Los prestadores de servicios de certificación, no son
profesionales, ni autoridades encargadas de un función pública sino empresarios particulares en
régimen de libre competencia”
La ley 18.600 en su art. 1º. dice que: “las disposiciones de esta ley no alteran el Derecho
preexistente respecto a la celebración, perfeccionamiento, validez y eficacia de los actos y
negocios jurídicos”, en su art. 6to dice.: “El documento electrónico suscripto con firma electrónica
avanzada tendrá idéntico valor probatorio al documento público o al documento privado con
firmas certificadas en soporte papel. El documento electrónico no hará fe respecto de su fecha, a
menos que ésta conste a través de un fechado electrónico otorgado por un prestador de servicios
de certificación acreditado.”(remarcado nuestro).
Que significará “idéntico valor probatorio al documento público”? ¿Habrá querido el legislador
ampliar en forma sui-generis, el elenco de estos documentos, no ya en función del agente, sino de
los parámetros tecnológicos que la propia ley determina?
“El tema de la valoración de la prueba, como enseñaba Couture, busca una respuesta para la
pregunta,: que eficacia probatoria tienen los diversos medios de prueba establecidos en el
Derecho positivo..... Se trata de señalar con la mayor exactitud posible como gravitan y que
influencia ejercen los diverso medios de prueba sobre la decisión que el magistrado debe expedir”
“En nuestro país el derecho positivo ha recogido la división entre prueba tasada (o sistema de
tarifa legal) prueba racional (o sistema de sana crítica) y sistema de libre convicción (o sistema de
convicción interna o moral” 102
El Código Civil Uruguayo expresa:
Art. 1574. “Instrumentos públicos son todos aquellos que, revestidos de un carácter oficial, han
sido redactados o extendidos por funcionarios competentes, según las formas requeridas y dentro
del límite de sus atribuciones. Todo instrumento público es un título auténtico y como tal hace
plena fe, mientras no se demuestre lo contrario mediante tacha de falsedad.
Otorgado ante Escribano e incorporado en un protocolo o registro público, se llama escritura
pública. “
Según Landoni103 los elementos que figuran son: a) carácter oficial del agente público que lo
autoriza.
b) el funcionario debe ser competente y actuar dentro del límite de sus atribuciones.
c) el documento debe ser extendido según las formas requeridas.
En materia procesal “El único documento que pude dar lugar a la falsificación ideológica es el
documento público; lo que por consiguiente determina que el documento privado, aún cuando
fuere auténtico, ha de ser incapaz de servir de base a tal delito, lo que, en la contracara, se
corresponde a una menor eficacia, y por consiguiente, seguridad que acompaña a estos
documentos.”
“Ningún documento privado envuelve ni puede envolver una garantía de valor prefijado, respecto
a la prueba de un hecho; lo que por el contrario ocurre con los documentos públicos que son los
únicos dotados de la fé pública en ese sentido de valor legalmente prefijado, y aptos entonces
para hacer aparecer como oficialmente garantizada la prueba de un hecho.”
Rodríguez Adrados citado por el Esc. Raúl Anido. “De la Eficacia del Documento Notarial”. Rev. AEU. Vol.89 (No. 112): pag. 37-240. Dic. 2003.
102 Angel Landoni Sosa. Código General del Proceso, anotado con Jurisprudencia. Art.137 a192. Prueba. Editorial Bde F
Ltda. Vol. 2 A.
103 “Angel Landoni Sosa “Prueba Documental. Prueba Pericial. Inspección Judicial Otros Medios Probatorios”.Ob.citada.
101
“De modo que, aún cuando en materia de querella civil de falsedad se asimile el documento
público con el privado auténtico -en cualquiera de sus variantes- no significa que ni siquiera en
materia de verificación judicial o de querella se pueda íntegramente asimilar uno y otro tipo de
documentos. Sino que la única asimilación es en el procedimiento para determinar la falsedad
material, siendo en la contracara, la única eficacia que impone el documento privado auténtico la
llamada por Bayardo Bengoa autenticidad documental, que no es otra que la certeza de que el
documento proviene realmente del autor indicado como tal. Es en relación al contenido del
documento donde se notan las diferencias entre uno y otro tipo de documento; (público o privado)
de modo que es en relación al carácter intelectual del contenido del documento -la expresión de
voluntad que en el se recoge- donde residen las diferencia. Siendo el documento privado incapaz
de imponer su contenido; el que sí se impone a través del documento público. Prueba de ello es
que solo el documento público sea susceptible de falsificación intelectual; y la razón de ello se
halla en la diferente eficacia de uno y otro tipo documental.”104
“El documento electrónico suscripto con firma electrónica avanzada tendrá idéntico valor
probatorio al documento público o al documento privado con firmas certificadas en soporte
papel.” (art.6to. ley 18.600) (remarcado nuestro).
El hecho de que un Escribano certifique las firmas de un documento privado, no hará variar su
naturaleza, y por consiguiente sujeto a lo dispuesto por el art. 1587 del Código Civil Uruguayo.
Art.1587. “La fecha de un instrumento privado no se contara respecto de terceros, sino: 1o Desde
el día de su exhibición en juicio o en cualquiera repartición pública, cuando quedase allí archivado.
2o Desde el día del fallecimiento de alguno de los que lo firmaron. 3o Desde el día de su
transcripción en cualquier registro publico.”
Como enseña el Escribano Bardallo105 “…el certificado como tal es un instrumento público, pero el
documento al que va agregado continuará siendo lo que era antes de la certificación, si por
ejemplo se trataba de un documento privado, continuará siéndolo después de la certificación.
Ninguna intervención notarial es capaz de cambiar la naturaleza de las cosas, lo contrario será
una aberración jurídica”
“La verosimilitud de que el documento privado es auténtico la da el que la respectiva firma ha sido
autenticada por notario o autoridad competente, y dicha verosimilitud determina la presunción de
autenticidad. De modo que la presunción de autenticidad acompaña desde la respectiva
autenticación al documento privado y se basa en la imparcialidad del notario o de “otra autoridad
competente” dotada también de fé pública.106
“La función de certificación que dota a un documento de autenticidad en relación a la Firma Digital
(Firma Electrónica Avanzada para la ley 18.600) ha de ser coherente con el ordenamiento y
atribuirle a otorgantes y terceros la garantía de certeza inherente. Y por lo tanto ha de recaer en la
función notarial”107108
Nuestra ley 18.600 en su art.28 deroga el art.25 ubicado en la sección de: “Sistema informático del
Estado de ley 17.243 que establecía:”
Artículo 25.- Autorízase en todo caso la firma electrónica y la firma digital, las que tendrán idéntica
validez y eficacia a la firma autógrafa, siempre que estén debidamente autenticadas por claves u
otros procedimientos seguros, de acuerdo a la tecnología informática.
La prestación de servicios de certificación no estará sujeta a autorización previa y se realizará en
Esc. Raúl Anido. “De la Eficacia del Documento Notarial”. Rev. AEU. Vol.89 (No. 1-12): pag. 37-240. Dic. 2003.
Julio R. Bardallo. Derecho Notarial. Montevideo : El Derecho, 196?, [103] p.
106 Raúl Anido. (ob.citada)
107 Raúl Anido. (ob.citada).
108 Ente paréntesis nuestro
104
105
régimen de libre competencia, sin que ello implique sustituir o modificar las normas que
regulan las funciones que corresponde realizar a las personas facultadas para dar fe
pública o intervenir en documentos públicos. (remarcado nuestro).
El legislador uruguayo se apartó de sus similares. Así el art.5to. de la Resolución del Grupo
Mercado Común No. 37/06 en cuanto a
“Reconocimiento De La Eficacia Jurídica Del Documento Electrónico, La Firma Electrónica Y La
Firma Electrónica Avanzada En El Ámbito Del Mercosur” dispone en su inc.2do. y 3º. “A través de
los Acuerdos de Reconocimiento Mutuo se otorgará a las firmas electrónicas avanzadas, que
cumplan con las condiciones dispuestas en ellos, el mismo valor jurídico y probatorio que el
otorgado a las firmas manuscritas.
Los Estados Partes reconocerán la autenticidad e integridad de un documento electrónico firmado
con una firma electrónica avanzada, admitiéndola como prueba documental en procesos
judiciales, conforme lo que se disponga en los Acuerdos de Reconocimiento Mutuo”.
Se aparta también de la ley Argentina No.25506 de Firma Digital: que expresa en su artículo 7º
— Presunción de autoría. Se presume, salvo prueba en contrario, que toda firma digital
pertenece al titular del certificado digital que permite la verificación de dicha firma y en su Artículo
8º. — Presunción de integridad. Si el resultado de un procedimiento de verificación de una firma
digital aplicado a un documento digital es verdadero, se presume, salvo prueba en contrario, que
este documento digital no ha sido modificado desde el momento de su firma.
De acuerdo a los jueces, en el caso “Bunker Diseños S.A. c/IBM Argentina S.A. s/ordinario” los
correos electrónicos son “un principio de prueba por escrito”.
“En el valor probatorio del correo electrónico ocupan un lugar preeminente a partir de la vigencia
de la ley 25.506 los documentos con firma digital, en tanto su valor probatorio es equiparable al
de los instrumentos privados y se presume la autoría e integridad del mensaje, correspondiendo
a la otra parte destruir tales presunciones”, indicaron los magistrados.109
También de la ley española No. 59/2003, de 19 de diciembre, de Firma Electrónica en su literal
4to. del art.3ro.establece: “La firma electrónica reconocida tendrá respecto de los datos
consignados en forma electrónica el mismo valor que la firma manuscrita en relación con los
consignados en papel”
En tanto el numeral 7mo. del mismo artículo establece: “Los documentos a que se refiere el
apartado anterior tendrán el valor y la eficacia jurídica que corresponda a su respectiva naturaleza,
de conformidad con la legislación que les resulte aplicable.”
Resulta extraño que un documento privado por el hecho de estar suscrito con Firma Electrónica
Avanzada, se transforme en documento con “idéntico valor probatorio que el público o al
documento privado con firmas certificadas”, cuando el documento privado firmado con firmas
hológrafas no lo es.
En un intento de realizar una interpretación y aún reconociendo la absoluta discutibilidad del
mismo, entendemos que no fue voluntad del legislador cambiar el actual escenario. En efecto, ya
desde el principio de la ley en el inc.2do del art. 1ro. establece:
“Los servicios de certificación deberán ajustarse a lo previsto en esta ley, su actividad no estará
sujeta a autorización previa y se realizará en régimen de libre competencia, sin que ello implique
sustituir o modificar las normas que regulan las funciones que corresponde realizar a quienes
están facultados legalmente para dar fe pública.”.
Y el inc. 3º.
Las disposiciones de esta ley no alteran el Derecho preexistente respecto a la celebración,
perfeccionamiento, validez y eficacia de los actos y negocios jurídicos.
109
http://www.iprofesional.com/notas/99200-Bunker-Disenos-SA-cIBM-Argentina-SA-sordinario.html, vistada:25/08/2011
Tal vez en un intento de valorizar fuertemente la transmisión de los documentos sucritos con
Firma Electrónica Avanzada, le asignó dicho valor probatorio siendo finalmente traicionado por el
propio lenguaje utilizado. De lo contrario no tendría sentido y sería incongruente con el propio
ordenamiento jurídico que el mismo documento privado suscrito con firma hológrafa o con Firma
Electrónica Avanzada tengan distinto valor probatorio.
El propio principio de equivalencia funcional, consagrado a texto expreso por al literal “A” del art.
3º. de la ley 18600 así lo impone, y el art. 4to. establece: (Efectos legales de los documentos
electrónicos).- Los documentos electrónicos satisfacen el requerimiento de escritura y tendrán el
mismo valor y efectos jurídicos que los documentos escritos, salvo las excepciones
legalmente consagradas. (remarcado nuestro).
Entonces como primera respuesta debemos decir que el actual escenario respecto a la Función
Notarial en nada se verá afectado por las Entidades de Certificación.
SISTEMAS EXPERTOS. INTELIGENCIA ARTIFICIAL
En otro orden, decíamos:110 En los últimos años, presiones económicas internacionales tienden a
poner en jaque la seguridad jurídica que brinda el sistema notarial latino, aun cuando su
funcionamiento ha constituido en un modelo ejemplar porque ofrece estabilidad y transparencia
en el tráfico económico-jurídico.
En el informe Doing Business de 2006, el Banco Mundial plantea “La intervención de los notarios
para la autorización de los documentos relacionados con el registro mercantil, puede ser
eliminada” Y agrega este informe: “A diferencia en los países de América Latina y aquellos en los
que el idioma oficial es francés, la presencia del notario en este proceso es obligatorio. En
aquellos lugares donde el notario es necesario para autorizar documentos, el proceso de registro
se vuelve más oneroso. En México, los derechos notariales cuestan alrededor de $875 dólares,
casi el 80% del costo total del proceso. En Turquía cuestan $780, el 84% del total. En Guatemala
ascienden a $850, el 73%; en Eslovenia $920, el 67%;……”¿Por qué en algunos países todavía el
notario forma parte de la creación de una empresa?. Es difícil contestar esta pregunta, pero la
historia está llena de ejemplos de instituciones que han sobrevivido a pesar de su
inutilidad…”111 (subrayado nuestro)
Dicha posición ya la venía sustentando desde 2004 donde se afirma que la intervención notarial
hace lentos, costosos y dificulta los negocios, haciendo recomendaciones en el sentido de la
prescindencia de la labor de estos profesionales promoviendo a dichos efectos escrituras y
procedimientos de registros estandarizados.”
Frente a los sistemas expertos dice Christian Hess Araya,112 .” la inteligencia artificial” (IA) alude a
la posibilidad de que una máquina pueda simular los procesos de razonamiento que caracterizan
al cerebro humano. “Simular” es aquí la palabra clave. En efecto, la verdadera inteligencia es –
hasta ahora al menos– una propiedad exclusiva del cerebro evolucionado de las especies
superiores, particularmente de la humana. Se trata de algo tan complejo que ni siquiera los
propios expertos en la materia han llegado a un consenso sobre qué es exactamente, ni mucho
menos sobre cómo funciona.”
“Un sistema experto, en síntesis, es una aplicación informática que procura capturar conocimiento
y luego utilizarlo para emular el mecanismo de raciocinio de un experto humano, para la
110
111
Javier Wortman (ob. Citada)
Se puede ver en: http://capacitacionsnr.blogspot.com/2006/01/el-banco-mundial-y-el-notariado.html.
112
“Inteligencia artificial y Derecho.” AR: Revista de Derecho Informático No. 39ISSN 1681-5726.Edita: Alfa-Redi.
resolución de problemas concretos. Esto se logra automatizando su procedimiento de toma de
decisiones. Es decir, los creadores de sistemas de este tipo analizan no sólo lo que un experto
sabe, sino además la manera en que resuelve problemas, con el fin de tratar de replicar ese
proceso artificialmente.”113
Ruperto Pinochet Olave 114, se pregunta: “¿Es eficaz, para dar nacimiento a un negocio jurídico
válido, la voluntad expresada por un computador, en virtud de la programación efectuada por
medio de un sistema experto?” Respondiendo: “en principio, la escasa doctrina que ha abordado
esta cuestión parece responder afirmativamente, posición que se justifica más por una postura
que podríamos calificar de política-jurídica que en virtud de fundadas razones científico-jurídicas.”
Y concluye el autor citado: “Al respecto, si consideramos la circunstancia de que en Derecho
privado, y especialmente en el ámbito del Derecho privado patrimonial contexto dentro del cual
realizamos el presente análisis- la gran mayoría de sus disposiciones son de carácter dispositivo supletorias de la voluntad de las partes- y, por lo tanto, disponibles por las mismas, puede
concluirse que no contraviniéndose los reducidos márgenes establecidos al citado principio la
forma electrónica y más aún, la forma de expresión de voluntad por medio de sistemas expertos
debe ser admitida como un medio válido de expresión de voluntad humana. Con acierto señala
Rodríguez Adrados que: “Si la voluntad puede declararse por gestos, y aún por silencios, cómo no
se va a poder declarar por medio de un ordenador?”
De todo lo dicho puede concluirse en principio, que los sistemas expertos constituyen medios
válidos de declaración de voluntades con relevancia jurídica, por lo que no existiendo alguna
disposición que establezca una excepción calificada, debe entenderse como un procedimiento de
manifestación de voluntad válido en virtud de los principios generales que inspiran el Derecho
Privado y, especialmente, en atención al denominado principio de validez y eficacia de la forma
electrónica.”
Sin embargo creemos que la Función Notarial no puede ser sustituida. Como dice el Escribano
Roque Molla115: “La concepción clásica de la función notarial, señala que esta consiste en prestar
asistencia jurídica a los particulares en el plano negocial fundamentalmente, dotando de certezas
a las relaciones jurídicas por medio de la fe pública. El notario es en este sentido un operador
jurídico, tomando esta expresión en un sentido literal”.
“La función notarial es creadora de derecho, tanto en la aplicación del Derecho Positivo como en
lo concerniente a su contribución a la modificación del Derecho.”
Por ello, el Notario es un jurista, en el verdadero sentido del término, debe interpretar la ley no
como mera actividad intelectual cognoscitiva sino en función de su actuación en la vida de
relación.
El Notario debe reelaborar el precepto legal adaptándolo a la situación concreta, al caso, que
como veremos no es solamente una operación lógica de subsunción”
De cualquier forma, ya hacia el año 2000, la tendencia mayoritaria había renunciado a utilizar
el término "sistema experto legal cambiándolo por el descriptor ", sistema de apoyo a las
decisiones". Una de las objeciones de los sistema expertos era la noción de poder formalizar el
conocimiento a través de lógicas o semi-lógicas del formalismo. Por consiguiente creemos en
definitiva, que la función notarial es insustituible, sin perjuicio de entender obviamente, que un
sistema experto puede ser una herramienta sumamente eficaz en la labor notarial. Los mismos en
113.
Ruperto Pinochet Olave. INTELIGENCIA ARTIFICIAL. SISTEMAS EXPERTOS DE DERECHO..
http://redalyc.uaemex.mx/redalyc/pdf/197/19790204.pdf) (visitada 15/8/2011
114. Ob.citada.
115 Roque Molla. La interpretación y aplicación del Derecho como manifestación de la función notarial creadora de
Derecho. Rev.AEU. vol 87,No. 7-12 p.211-235 (jul/dic. 2001)
tanto recogen información respecto de casos anteriores, ayudaran ofreciendo soluciones
adecuadas al Notario a la aplicación del derecho al caso concreto.
Y es insustituible, no solo porque todo el ordenamiento jurídico nacional en particular y la
estructura de los ordenamientos jurídicos de los “notariados latinos” en general así lo determinan,
sino por la propia naturaleza de la Función.
Tal como surge de sitio web del notariado español, que ha estado a la vanguardia de las
soluciones tecnológicas: 116“El notario es el tercero de confianza por excelencia. La imparcialidad,
el control de la legalidad y el asesoramiento han sido siempre las bases del alto prestigio
mantenido a lo largo de siglos. Preservando cuidadosamente estas cualidades, el notario añade,
ahora, la utilización vanguardista de las nuevas tecnologías. Como puerta de entrada segura al
mundo de las nuevas tecnologías, que ofrecen mayor eficacia y rapidez en los servicios, el
Notariado del Siglo XXI es la respuesta a la demanda de los ciudadanos de mantener la seguridad
y la protección de sus derechos individuales y de la convivencia social.”
Mas allá que necesariamente la evolución tecnológica nos obliga a involucrarnos por el propio
imperio de los hechos, debemos aprender también como captamos los medios, los racionalizamos
y aplicamos a nuestra función notarial en tanto asesora, formativa y autenticante117.
Obviamente que no estamos en presencia de la sustitución del notario por la máquina pero
tampoco podemos desconocer la presencia de esta como instrumento en las negociaciones de
hoy en día.
En tren de liberarnos de fundamentalismos que a nada conducen y corren el riesgo de
estancarnos, debemos enfocarnos en lograr armonizar el sistema de seguridad jurídica preventiva,
conferida básicamente por la intervención del notario, con la seguridad conferida por la técnica
informática-telemática. Como muy bien dice el Notario Juan Bolás118. “Ambas seguridades, técnica
y jurídica deben obtenerse. En la medida que se logre la seguridad técnica de la comunicación
podrá darse un paso más para proporcionar seguridad jurídica a su contenido”. En el ámbito de la
contratación electrónica manifiesta el autor la “posibilidad de formalizar negocios jurídicos a
distancia por medio de varios notarios conectados electrónicamente”, o como dice el Notario
Cesar Belda “hacer conciliable los términos fehaciencia e Internet”119, en las comunicaciones.
Ahora bien: ¿como armonizamos, estos rasgos típicos de la función notarial con la intervención
del notario en las Tic`s, Internet y su inmaterialidad? ¿Como armonizarlos con principios
fundamentales tales como el principio de simultaneidad básico principio inherente a la fe pública?
¿Será necesaria una nueva normativa al respecto? De lo contrario, ¿como aplicamos la
disposiciones que rige nuestra profesión y los contralores que debemos realizar en relación a los
actos y contratos otorgados en presencia del escribano?
¿Habrá que reelaborar los principios básicos, tales como el de presencia, simultaneidad, lectura,
otorgamiento, etc.?
Habrá que aprender y adaptar a nuestra Función Notarial, experiencias tales como el uso del
sistema de videoconferencia como herramienta de gestión judicial.
116
http://www.notariado.org/liferay/web/notariado/e-notario
Prof.Esc.Julia Siri Garcia. “Cuestiones de Técnica Notarial de Materia de Actas.” Asociación de Escribanos del
Uruguay. Montevideo. .2000.
118 Juan Bolás Alfonso.Notariado y nuevas tecnológicas.Rev. AEU. Tomo 90 No. Extraordinario. Pag.115-128
(diciembre/2004)
119 Notario Cesar Belda Casanova. Documento Notarial en Soporte Electrónico como medio de agilizar las relaciones
jurídicas transaccionales y su acceso a los Registros Públicos. Autoridad Certificante. Ponencia presentada por el
Notariado Español. XII Jornada Notarial Iberoamericana. Punta del Este (Uruguay) 2006.
117
Así en la República Argentina, desde “el año 2009 -cuando el Tribunal Oral Federal de Formosa
solicitó asistencia técnica para que declare uno de los imputados que residía en la Ciudad de
Buenos Aires y no podía trasladarse hasta aquella ciudad se dio comienzo a una nueva etapa en
la aplicación de tecnologías en el servicio de justicia- se desarrollaron casi 1000 horas de
audiencias a través de videoconferencia.”120. Esa red conforma una solución única en su especie,
desde el punto de la flexibilidad para la inclusión de testigos o imputados en corto plazo, ante el
requerimiento del Tribunal que tramita el debate.
Dice Viviana Sanchez Muñoz121 “En los casos en que la ley establezca como requisito que un acto
jurídico deba otorgarse en instrumento ante fedatario público, éste y las partes obligadas podrán
generar, enviar, recibir, archivar o comunicar la información que contenga los términos exactos en
que las partes han decidido obligarse, mediante la utilización de medios electrónicos, ópticos o de
cualquier otra tecnología, en cuyo caso el fedatario público, deberá hacer constar en el propio
instrumento los elementos a través de los cuales se atribuye dicha información a las partes y
conservar bajo su resguardo una versión íntegra de la misma para su ulterior consulta, otorgando
dicho instrumento de conformidad con la legislación aplicable que lo rige”. Y agrega: “Pienso que
se ha de hilar muy fino en cuestiones tan delicadas y sin ser conservadora abogo por la cautela”.
A escala internacional, México es un ejemplo a partir del Decreto de 29 de mayo del 2000.
Reformas en materia de Comercio Electrónico al Código Civil Federal, al Código Federal de
Procedimientos Civiles, al Código de Comercio y a la Ley Federal de Protección al Consumidor.
No sólo se discute doctrinalmente el papel del fedatario público en los actos y negocios jurídicos
por medios electrónicos, sino que ya se están instrumentando jurídicamente disposiciones que
atañen a instituciones tan importantes como el Protocolo Notarial. Otro ejemplo al respecto, y que
atañe igualmente a los instrumentos públicos, lo constituye la Ley Modelo sobre Garantías
Mobiliarias adoptada en el mes de febrero del 2002 en el marco de la Sexta Conferencia
Especializada Interamericana sobre Derecho Internacional Privado celebrada en Washington bajo
los auspicios de la Organización de Estados Americanos. Dicha normativa de suma importancia
para la actividad notarial en su artículo 7 enumera los requisitos mínimos que deberá tener la
escritura pública de constitución de la garantía mobiliaria y a tal efecto dispone: “La escritura
podrá hacerse a través de cualquier medio fehaciente que deje constancia del consentimiento de
las partes en la constitución de la garantía, incluyendo el télex, telefax, intercambio electrónico de
datos, correo electrónico y medios ópticos o similares, de conformidad con las normas aplicables
en esta materia.”
CONCLUSIONES
El aporte informático permite progresar en varias direcciones: aumentar la capacidad de trabajo;
disminuir los tiempos de ejecución de los mismos; obtener la información que se requiera al
instante; con el tiempo y gradualmente obtener un soporte digital para los procesos que permita
economizar recursos, espacio y preservar durante más tiempo y mejor la información, todo ello sin
contar con que permite su transmisión instantánea a cualquier lugar del planeta.- 122
La Comisión de Informática y Seguridad Jurídica de la Unión Internacional del Notariado Latino,
define de modo tajante, la importancia que estas cuestiones tienen para el futuro del Notariado:
“En la transición de las transacciones en forma escrita a las transacciones jurídicas electrónicas,
las partes interesadas buscan un interlocutor de confianza...se observa un gran interés por parte
120
http://www.cij.gov.ar/nota-7057 -Crece-en-todo-el-pais-el-uso-del-sistema-de-videoconferencia-como-herramientade-gestion-judicial.html. vistada 25/8/011
121 Viviana Cristina Sanchez Muñoz. El Notario ante el Impacto Tecnológico de la Informática y las
Telecomunicaciones.Revista de Derecho Informático.ISSN 1681-5726. Edita Alfa-Redi
122
Javier Wortman (ob.citada)
de empresas...para brindar este tipo de servicios. Si el Notariado no se involucra y no participa
activamente en este ámbito corre el riesgo de ser considerado incompetente en la materia y
dejado de lado en la futura evolución”123
En este mundo bien distinto al de nuestros codificadores, cabe plantearnos si es dable cubrir
normativamente nuevas formas de contratación. Entendemos que la respuesta afirmativa se
impone. Ante esta Globalización y “el mercado” ¿los sistemas jurídicos deben estar al servicio de
la expansión de un negocio? o deben preocuparse por garantizar que las operaciones comerciales
se realicen en un marco de protección en beneficio de la comunidad? Queda claro que, si hay una
preocupación para los notarios latinos, es la de la seguridad de todos los ciudadanos porque si
hay algo que no se negocia es, precisamente, un valor fundamental de la sociedad moderna: la
seguridad jurídica.
Inmaterialidad, anonimato, moneda virtual, deslocalización, a-territorialidad, son todos elementos
rupturistas que ponen en jaque al (¿viejo?) orden jurídico y su derecho.
No obstante, entendemos que: el rompimiento de aquellos paradigmas, así como vencer nuestros
propios prejuicios y dogmatismo apostando a la concientización del colectivo, es uno de los
escollos.
Más allá del marco orgánico, institucional, tecnológico e incluso legal, el principal obstáculo está
en nuestras propias cabezas. Estamos en un escenario tal que permitiría sortear los
inconvenientes tecnológicos-burocráticos, teniendo actualmente el marco legal adecuado, el que
está actualmente en fase de reglamentación.
Contar con la tecnología necesaria, el respaldo normativo que acompañe ese cambio tecnológico,
pero sobre todo, el mayor desafío se plantea en lograr la convicción del colectivo gremial y de las
autoridades que tienen a su cargo la toma de decisiones lo cual implica un cambio de mentalidad
muy fuerte”.
Entendemos que la “brecha digital” no solo se encuentra en contextos socio-económicos críticos,
o grupos etáreos determinados, sino también en grupos que deben vencer barreras culturales o
patrones mentales.
Solemos escuchar “es como siempre hemos hecho las cosas, no vamos a cambiar ahora”….
El desafío será comprender y gestionar el riesgo en un contexto de prudencia e innovación,
teniendo en cuenta a los efectos de la toma de decisiones su correcta identificación, su
evaluación, su respuesta, control y aprendizaje.
En efecto la tecnología informática ha dado un salto cuantitativo y cualitativo tan grande que no ha
sido acompañado con un proceso de enseñanza aprendizaje de los operadores jurídicos. Resulta
necesario que nos capacitemos en informática jurídica a fin de conocer e interpretar la realidad
actual.
No obstante pensamos que aún hoy, todo está en los Principios Generales del Derecho. Los
grandes paradigmas tales como la Confianza, la Buena Fe, el principio de no dañar, del
enriquecimiento ilícito, del comportamiento leal, son los necesarios para comprender y regular las
nuevas formas de contratación.
A pesar de la revolución científico técnica, la evolución de Internet y del Comercio Electrónico, la
realidad hoy por hoy es que los grandes negocios y contratos no se cierran a distancia.
123
El Notariado y las transacciones jurídicas electrónicas, trabajo realizado por la Comisión de Informática y Seguridad
Jurídica de la Unión Internacional del Notariado Latino, [En línea] [Fecha de consulta: 3/6/2006] disponible en
<www.colegio-escribanos.org.ar/ediciones.htm>
Cuando surgen tales negocios, las grandes empresas envían a sus representantes a investigar,
negociar personalmente y después de varios estudios se cierra el trato, siempre a través de
técnicos de experiencia y prestigio.
En el campo de los negocios civiles (transmisión e hipotecas de inmuebles, testamentos, etc, la
contratación sigue siendo (sobre todo en los países de Derecho Latino) esencialmente formalista,
no siendo dable (al menos por ahora) la contratación en un entorno electrónico.
No obstante entendemos no ser demasiado idealistas si pensamos que de alguna manera al
aplicar las Tic`s en nuestro ámbito profesional, estamos profundizando, ensanchando y alargando
la democracia y la participación ciudadana.
Como afirma Nicholas Negroponte:124 “Las computadoras no tienen moral, no son capaces de
resolver temas complejos, como el derecho a la vida o a la muerte. Sin embargo, estar
digitalizados nos da muchos motivos para ser optimistas. Como una fuerza natural, la era digital
no puede ser ni negada ni detenida. Tiene cuatro grandes cualidades que la conducirán,
finalmente, a su triunfo: la descentralización, la globalización, la armonización y la motivación”.
El efecto armonizador de la digitalización ya se está haciendo sentir. Disciplinas y empresas que
antes estaban en todo separadas, comienzan a colaborar entre sí en lugar de competir.”
“A ritmo exponencial, las computadoras se van introduciendo en nuestras vidas
“La computación ya no sólo tiene que ver con computadoras. Tiene que ver con la vida.
Socialmente nos relacionaremos en forma de comunidades digitales, en las que el espacio físico
será irrelevante y el tiempo desempeñará un rol diferente.”125
“Cambia, todo cambia”.
Debemos participar de un proceso de cambios. Cambios necesarios, porque en la medida que no
cambiemos, mientras cambia toda la realidad que nos circunda, estamos comprometiendo
seriamente nuestra viabilidad profesional.126
Cambios posibles, y no solo en lo que a la materia tecnológica refiere, sino también venciendo
nuestro propios patrones mentales que los resisten.
Cambios responsables, porque a pesar de lo anterior no nos separaremos de los principios y
pilares jurídicos que sustentamos.
Cambios continuados, porque el cambio no es una mutación genética, no se puede lograr de la
noche a la mañana, es un proceso evolutivo, en el que deberemos estar todos involucrados y que
deberán ser progresivos, para mejorar todos los días un poco más.
Cambios con la gente, con el gremio notarial, (en este caso puntual) pero también con toda la
ciudadanía toda vez que queramos asumirlo seriamente.
Finalmente entendemos, con Francisco Arredondo127, que la intervención de un jurista, tercero
imparcial y probo, (tal como el Notario) es básico porque la ambición, la disimulación, el abuso y la
intriga en el hombre, no conoce límites.
124
Nicholas Negroponte. Ser digital.. Ed. Atlántida, 1995. I.S.B.N. 950-08-1473-0
Nicholas Negroponte. (ob.citada)
126 Javier Wortman (ob.ciatada)
127 Francisco Xavier Arredondo Galván. “El Notariado de tipo latino, ante los desafíos de la informática.” Rev. Asociación
de Escribanos del Uruguay. Vol.87 No. 1-6, pag 19-43.
125
MEMORIA STORICA DELL’ARBITRATO
Francesco Zappalá 
COLOMBIA
1.
Preludio della civilizzazione giuridica. Preesistenza dell’arbitrato.
L’arbitrato ha origini e precedenti storici che si confondono con la storia del diritto, ma anche
dell’umanitá.
La mitologia greca e piú tardi quella la latina attribuiscono al Giudizio di Paride128 la prima
rappresentazione illustre e rinomata di arbitrato, con l'attribuzione del pomo d'oro alla più bella dea
dell'Olimpo. Durante il matrimonio di Peleo e Teti, futuri genitori di Achille, Eris, la dea della
discordia, offesa per non essere stata invitata, gettò nel mezzo della tavolata attorno alla quale si
svolgeva il banchetto, una mela d'oro con su scritta la frase “alla più bella”’. Le tre dee che la
pretesero furono Era, Atena e Afrodite. Zeus stabilì che a decidere chi fosse la più bella non
potesse essere che l'uomo più bello, ovvero Paride, principe di Troia. Ermes fu incaricato di
portare le tre dee dal giovane troiano, ed ognuna di loro gli promise una ricompensa in cambio
della mela: Atena, grazie al dono della sapienza, lo avrebbe reso capace di modificare eventi e
materia a suo piacimento, finanche a superare le leggi della natura; Era lo avrebbe reso così ricco
che i suoi forzieri non sarebbero bastati a contenere le sue gemme e il suo oro, così potente che a
un suo gesto interi popoli si sarebbero sottomessi e così glorioso che il suo nome avrebbe
riecheggiato fino alle stelle; Afrodite avrebbe appagato i suoi desideri amorosi concedendogli in
sposa la donna più bella, Elena. Paride favorì quest'ultima scatenando l'ira delle altre due. La dea
dell'amore aiutò Paride a rapire Elena, moglie di Menelao, re di Sparta. Questo, successivamente,
portò alla Guerra di Troia ragione per cui il pomo d'oro fu chiamato anche pomo della discordia.

Académico de programas universitarios.Arbitro inscrito en la Cámara de Comercio de Cali. Especialista en Derecho
Comercial de la Universidad Pontificia Bolivariana de Medellín, Colombia. Magister en Diritto Privato Europeo de la
Università degli Studi La Sapienza Roma, Italia; tesis cum lode, titulo: Arbitrato di Consumo. Doctorando tercer año en
Diritto dell’Economía e dell’Impresa del Colegio Doctoral en Derecho Comercial de la Università degli Studi La Sapienza
Roma, Italia; tesis sobre arbitraje comercial internacional.Diplomado en Arbitraje de la Cámara de Comercio de Cali,
Colombia. Diplomado en Arbitraje Internacional de la Escuela Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio de
Bogotá D.C., Colombia. Diplomado en Alternative Dispute Resolution de la Law School of Fordham University New York,
EEUU. Diplomado en Arbitraje Comercial Internacional del International Center for Dispute Resolution, New York,
EEUU. Consultor jurídico externo y abogado litigante egresado de la Universidad de San Buenaventura, Cali Colombia.
Profesor Asistente del Departamento de Ciencia Jurídica y Política de la Pontificia Universidad Javeriana, Cali,
Colombia. Ha sido docente de la Universidad de San Buenaventura en pregrado y diplomados, y de la Universidad Libre
en Cali, Colombia. Investigador adscrito al Grupo de Investigación ‘Instituciones Jurídicas y Desarrollo’ con categoría D
de COLCIENCIAS de la Pontificia Universidad Javeriana, Cali, Colombia.Profesor de la Especialización en Derecho
Comercial de Pontificia Universidad Javeriana, Cali, Colombia.Profesor Visitante de la Maestría en Diritto Privato
Europeo de la Università degli Studi La Sapienza Roma, Italia, en el modulo: Arbitrato Commerciale Internazionale.
Profesor Visitante de la Facultad de Derecho de la Universidade Pontificia Catolica, Belo Horizonte, Brasil. Profesor
Invitado del Master of Business Administration de la Universidade Novos Horizontes, Belo Horizonte, Brasil. Profesor
Invitado de la Universidade UNA, Belo Horizonte, Brasil. Profesor Invitado de la Universidade UNIPAC, Teofilo Otoni,
Brasil. Profesor Invitado de la Universidade Universo, Belo Horizonte, Brasil. Arbitro inscrito en la Cámara de Comercio
de Cali. Miembro del Conselho Consultivo da Revista Eletrônica do Curso de Direito da PUC Minas Serro ISSN 2176977X, perteneciente a la Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais. Ha sido designado por el Ministerio de
Educación Nacional Par Académico de programas universitarios.Arbitro inscrito en la Cámara de Comercio de Cali.
Especialista en Derecho Comercial de la Universidad Pontificia Bolivariana de Medellín, Colombia. Magister en Diritto
Privato Europeo de la Università degli Studi La Sapienza Roma, Italia; tesis cum lode, titulo: Arbitrato di Consumo.
Doctorando tercer año en Diritto dell’Economía e dell’Impresa del Colegio Doctoral en Derecho Comercial de la
Università degli Studi La Sapienza Roma, Italia; tesis sobre arbitraje comercial internacional.
Diplomado en Arbitraje de la Cámara de Comercio de Cali, Colombia.
Diplomado en Arbitraje Internacional de la Escuela Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá D.C.,
Colombia. Diplomado en Alternative Dispute Resolution de la Law School of Fordham University New York, EEUU.
Diplomado en Arbitraje Comercial Internacional del International Center for Dispute Resolution, New York, EEUU.
128
BELLI G., Belli italiano, C. Colombo, Roma, 1975, pag. 297 e segg.
É evidente che Zeus, nonostante la sua infallibilità e legittimità di giudizio, si astenne dal
pronunciasi su chi fosse la più bella, incaricando Paride, forse per la sua competenza in termini di
bellezza, e sicuramente per evitare collera e rivalsa delle due dee private dalla designazione.
Storicamente l’originaria forma di risoluzione dei conflitti fu la giustizia privata. L’umanità passando
dall’essere una aggregazione “selvaggia” alla civilizzazione ed al progresso sociale, fissa la prime
regole di comportamento, stabilendo che venissero designati individui autorevoli, como i sacerdoti,
gli anziani o i dotti, al fine di risolvere le controversie fra cittadini, lasciandosi alle spalle l’epoca
della vendetta personale e, applicando pene proporzionate alla alla gravitá dell’infrazione, come ci
insegna l’Esodo della Bibblia129:
“Se alcuni vengono a rissa e percuotono una donna incinta sì ch’ella si sgravi, ma
senza che ne segua altro danno, il percotitore sarà condannato all’ammenda che il
marito della donna gl’imporrà; e la pagherà come determineranno i giudici; ma se ne
segue danno, darai vita per vita, occhio per occhio, dente per dente, mano per mano,
piede per piede, scottatura per scottatura, ferita per ferita, contusione per contusione.”
Nelle società primitive i contenziosi si decidevano con la forza e prevaleva il regime di vendetta
privata. L’arbitrato trae origine dall’evoluzione della società che rinuncia a farsi giustizia da sé ed a
replicare all’ingiustizia con ingiustizia. Gradualmente si fa strada l’idea di sottoporre le controversie
ad una terza persona, selezionata fra le persone più importanti della comunità che si
distinguevano per la loro virtú, onestá, ineccepibilitá e prudenza130. Offeso e aggressore ricorrono
all’individuo designato di comune accordo allo scopo di regolare la loro disputa.131 Il conciliatore o
arbitro, anche se non é il re, il capo di una tribú o non ha alcuna giurisdizione, interviene
esclusivamente per volontà delle parti in conflitto e non puó imporre coercitivamente il suo
verdetto, la cui unica forza risiede nel compromesso dei contendenti, perché se avesse preteso di
imporsi in maniera coattiva, senza accordo fra gli interessati, non avrebbe trovato chi vi
ottremperasse132.
Il comporre le liti attraverso l’arbitrato anziché con la forza non é alieno neppure dai costumi dei
selvaggi. Tuutavia solo a seguito di una lunga evoluzione l’arbitrato si sostituì all’uso della forza133.
Sorge così la giustizia arbitrale, come esigenza dell’uomo di garantire una convivenza pacifica con
i propri simili ed in risposta alle comunitá in cui la forza e la prepotenza senza misura erano l’unico
strumento di giustizia. Si impone, pertanto l’idea di garantire una soluzione equitativa alla contesa.
Diventa doverosa una giustizia piú umana nella quale il conflitto sia sottoposto alla decisione finale
di una terza persona con esperienza e abilitá, secondo le tradizioni millenarie giudaiche, indú,
celte, amerindie e molte altre.
Attualmente i Bereberi o Amazigh134, abitanti autoctoni del Nordafrica, applicano l’arbitrato
primitivo come forma di risoluzione dei conflitti, secondo una giurisdizione speciale esercitata dal
sacerdote del mercato135, la cui competenza, simile alla potestá della magistratura dell’ædile
BATTISTA GUZZETTI G., L’uomo e gli altri uomini, Marietti, Roma, 1965.
DUQUE E., Del arbitramento mercantil, Coleccion Juridica Bedout, Medellin, 1976, pagg. 12-13.
131 AYLWIN AZOCAR P., El juicio arbitral, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1958, pag. 67.
132 MONROY CABRA M., Arbitraje comercial, Temis, Bogotá D.C., 1982, pag. 9.
133 DE SANCTIS G., Storia dei romani: la conquista del primato in Italia, Fratelli Bocca, 1907, pag. 349.
134 CAPPONI G., Antologia: giornale di scienze, lettere e arti, G. P. Vieusseux, 1830, pag. 128
135 MONROY CABRA M, Arbitraje comercial, Temis, Bogotá D.C., 1982, pag. 51.
129
130
curule della Roma repubblicana136, si centrava nella risoluzione dei conflitti commerciali fra e con
gli stranieri.
L’arbitrato é cronologicamente anteriore alle forme statali di amministrazione giudiziaria.
Sottoporre il conflitto ad un’altra persona accettando in anticipo il verdetto, fu una pratica anteriore
all’organizzazione giudiziaria statale. In seguito il perfezionamento dell’organizzazione della
società ha consentito la nascita dell’istituto giudiziario inteso, come l’attivitá essenziale d’impartire
la giustizia mediante un sistema permanente di matrice pubblica, come si conosce nell’attualità.
Sebbene lo Stato moderno avoca a sè la funzione giudiziaria, non soppianta l’arbitrato, il quale é
rimasto in vigore e in piena attuazione nei sistemi giuridici odierni dal momento che é un istituto di
gran qualità, e in alcuni casi l’unico che renda possibile dirimere conflitti giuridici, in special modo
fra agenti di commercio in sede internazionale.
Fin da tempi preistorici la comunità giudeocristiana ha avvertito la necessità di ricorrere, anche se
in una forma embrionale, all’arbitrato, secondo parole di Giacobbe a Labano nel libro Genesi della
Bibbia:137
“Sottoponi le tue denuncie al giudizio dei tuoi fratelli e dei miei, affinché loro decidano
fra te e me.”
La religione giudaica fece dell’arbitrato un meccanismo per ottenere un trattamento differenziale
durante la loro traumatica e difficile storia, infatti già la costituzione dell’imperatore romano
d’oriente Arcadio, sanciva la potestá del popolo giudaico a mantenere la propria giurisdizione nelle
cause religiose ed anche in quelle commerciali138.
2.
Grecia e l’Impero Romano. Evoluzione dell’arbitrato.
Il filosofo stagirita Aristotele annuncia che é meglio139:
“...preferire un arbitrato piuttosto che una lite in tribunale, infatti l’arbitro bada all’equità,
il giudice alla legge; e l’arbitrato é stato inventato proprio per questo, per dar forza
all’equitá”.
La formula dell’arbitrato nasce nell’antica cultura greca intorno all’anno 1520 a.C.140, nei consigli
della lega di popoli e città vicine ad Atene, denominato arbitrato dell’anfizionia 141. Fra i suoi
obbiettivi si trovava quello di risolvere i conflitti fra i diversi gruppi etnici da parte di dodici anziani
rappresentanti delle diverse tribù. Nella Grecia classica esistevano anche arbitri di carattere
pubblico eletti aleatoriamente fra quaranta quattro patriarchi che giudicavano le cause criminali e
pubbliche. Si creó, quindi, un parallelo fra l’arbitrato internazionale, sulle frontiere delle cittá-stato
136
LIVIO, History of Rome, Bell, 1911, pag. 1759.
BERNAL GUTIÉRREZ R., Panorama y perspectivas de la legislación iberoamericana sobre arbitraje comercial, El Centro,
1993, pag. 15.
138 VISMARA G., Episcopalis audientia. L’attivitá giurisdizionale del vescovo per la risoluzione delle controversie private tra
laici nel diritto romano e nella storia del diritto italiano fino al secolo nono, Milano, 1937, pag. 32-34.
139 ARISTOTELE, Rhetorica, 1.13.13.
140 CERÓN CORAL J., El arbitraje laboral, Temis, Bogotá D.C., 2007, pag. 4.
141 VARI, Rivista di filologia e di istruzione classica, G. Chiantore, 1897, pag. 214.
137
greche, denominato arbitrato interstatale142 e l’arbitrato interno. Infatti, da una parte, gli storiografi
Tucidide143 e Plutarco144 affermano che con molta regolarità le città-stato subordinavano le loro
dispute all’arbitrato di una città neutrale; e dall’altra, Solone narra che Demostene d’Atene emanò
leggi sull’arbitrato fra cittadini145, nelle quali, oltre a permettere che le parti in conflitto potessero
scegliere l’arbitro desiderato purché di comune accordo, concedeva al lodo arbitrale un carattere
definitivo, non oggetto di ricorso.
Nel diritto romano l’istituto dell’arbitrato trova un notevole sviluppo raggiungendo, dopo più di due
millenni, in gran parte, l’attuale struttura; invero già nel 451 a.C., la Legge delle XII Tavole
concedeva fermezza e obbligatorietà alle convenzioni fra le parti in contesa146:
“Eudo viam rem uti pactunt oratur..”.
Il magister epistolarum dell’imperatore Adriano, lo storico Gaius Suetonius Tranquillus, rileva che
per il popolo romano la concordia aveva il suo tempio non lontano dal Foro, in un monumento
venusto innalzato in memoria del Cesare, ai piedi del quale i contendenti offrivano sacrifici in cerca
di soluzione, in nome del padre della patria147.
Il sistema giuridico romano fu precursore dell’arbitrato, contribuendo in gran misura alla
civilizzazione giuridica occidentale, e fissando previamente le regole ed i limiti cui assoggettare le
pretese dei cittadini; tuttavia, si rinviene nel sistema una certa continuitá della tendenza storica che
riconosce un’inclinazione privata e volontaria alla giustizia, limitandosi a intervenire soltanto con
funzioni di direzione, controllo e vigilanza.
Nell’epoca arcaica del diritto romano con il procedimento delle legis actiones, denominazione in
onore alla fondamentale Legge delle XII Tavole, si intende l’insieme delle forme processuali che
permisero la soluzione di controversie patrimoniali, quindi fra privati, attraverso la sacralizzazione
di un atto vis, ovvero da una soluzione irrazionale ad una soluzione razionale 148. Queste,
costituirono un ordinamento processuale in cui interviene il magistrato non per dirimere, ma per
evitare, per ragioni di pace sociale, il libero esercizio della giustizia privata, stabilendo la
celebrazione di patti fra le parti, fissando una pena pecuniaria sostitutiva alla vendetta e
provocando l’arbitrato obbligatorio149.
La legis actio per iudicis arbitrive postulationem, creata dalla Legge delle XII Tavole per pretendere
l’adempimento di un’obbligazione derivata dal contratto verbale di sponsio150, rappresenta una
promessa con castigo, all’inizio religioso, ma che in seguito acquisisce contenuto patrimoniale,
giacché l’inadempiente della sponsio poteva essere condotto di fronte al magistrato, che, negata
l’esistenza dell’impegno, designava un iudex o arbiter, affinché decidesse la controversia
patrimoniale.
142
PICCIRILLI L. e MAGNETTO A., Gli arbitrati interstatali greci, Marlin, 1973, pag. 15.
PRANDI L., Platea, Editoriale Programma, 1988, pag. 37.
144 FIORE P., Sul problema internazionale della societá giuridica degli stati, Stamperia Reali, Torino, 1878, pag. 87.
145 MORONE M., Il diritto marittimo del regno d’Italia, 1889, pag. 150.
146 LANDAZABAL BERNAL C., La conciliación nueva cultura en la solución de conflictos, Pontificia Universidad Javeriana,
Bogotá D.C., 1993, pag. 5.
147 VALDES SANCHEZ R, La transacción solución alternativa de conflictos, Legis Bogotá D.C., 1997, pag. 26.
148 BETANCOURT F., Derecho romano clásico, Universidad de Sevilla, Sevilla, 1995, pag. 34.
149 GONZÁLEZ SORIA J., La intervención judicial en el arbitraje. Recursos jurisdiccionales y ejecución judicial del laudo,
Cámara de Comercio e Industria de Madrid, Madrid, 1988, pag. 21.
150 MOUSOURAKIS G., A legal history of Rome, Routledge, 2007, pag. 34.
143
Il magistrato disciplina e canalizza lo sviluppo dell’azione e precisa la materia del dibattimento,
nella funzione iurisdictio, ossia nell’indicare, per merito della potestas propria del magistrato, la
norma giuridica applicabile151; e il iudex, arbiter o recuperatore, autorizzato e designato dal
magistrato che gli attribuisce potestas per il caso concreto, ma eletto dalle parti o dal magistrato, in
caso di disaccordo, esamina i fatti e delibera la sentenza, nella funzione iudicatio, ovvero dichiara il
diritto e decide conflitti giuridici concreti152.
Verso l’anno 130 a.C. la lex Æbutia, emenda alcune legis actiones, introducendo il processo
formulare153. Nel 17 a.C. l’imperatore Ottavio Augusto, con la lex Iuliæ iudiciorum privatorum e con
la lex Iuliæ municipalis generalizzó il processo formulare, cui modifiche trovavano la ratio nella
necessità di eludere le rigide e anacronistiche, per una Roma giá cosmopolita e dominatrice dei
commerci del Mediterraneo, legis actiones, per passare ad un rito nel quale i contendenti non
pronunciano più determinate espressioni solenni, ma il magistrato compila uno scritto o,
propriamente una “formula” che fissa la relazione giuridica. In tal modo venivano fornite allo iudex
precise informazioni sulla materia oggetto della lite154, consentendo anche una maggiore elasticitá
e adattabilitá alle necessitá future.
L’origine del moderno arbitrato a Roma si trova nell’ambito della protezione che il pretore diede
alle pratiche e usanze peculiari dei traffici commerciali e dello ius gentium, il cui fulcro non é ne lo
ius ne le leges, ma la fides e la moralità.
Durante la Repubblica l’intensità delle attività commerciali, marittime e terrestri, rende inevitabile la
tutela, da parte dei pretori, delle convenzioni e accordi sopranazionali caratteristici dello ius
gentium al fine di evitare l’assenza di protezione da parte dello ius civile, superare l’impossibilità
dei non romani di accedere alle stipulazioni dello ius civile e sottrarsi al rigoroso e assediante
formalismo, procurando formule processuali adatte alla realtà economica155.
É sull’arbitrato privato praticato a Roma fra romani e stranieri o fra cittadini senza ius actiones, in
cui giocava un ruolo di primo piano la bona fides, che il pretore romano modellò il processo
formulare156, ma che forse per considerandosi assorbito nel processo formulare non ottenne tutela
giudiziaria.
Nonostante l’assenza di tutela giudiziaria diretta dell’arbitrato privato, la giurisprudenza escogitò il
complesso espediente di suggerire alle parti reciproche stipulationes penali, per cui ciascuna parte
prometteva all’altra il pagamento di una somma determinata qualora non avesse mantenuto
l’impegno che a decidere la controversia fosse un arbitro, dalle stesse parti concordemente scelto;
si parlò al riguardo di compromettere e compromissum157.
La convenzione arbitrale, ora lecita e con garanzia giudiziaria, diffusa nella prassi fra uomini di
affari, che supporrebbe un rafforzamento dell’autonomia privata e della libertà contrattuale, ebbe
151
SERRAO F., La iurisdictio del pretore peregrino, Giuffré, Milano, 1954, pag. 30.
SCHULZ F., Classical roman law, Clarendon Press, 1951, pag. 50.
153 UNIVERSITÁ DI CATANIA, Ivra: Rivista internazionale di diritto romano e antico, volume XX, Jovene, Napoli, 1961, pag.
470.
154 BARREIRO A., Fundamentos de derecho patrimonial romano, Editorial Ramon Areces, 1993, pag. 57.
155 FERNÁNDEZ DE BUJAN A., Jurisdicción y arbitraje en el derecho romano, Iustel, Madrid, 2006, pagg. 199-229.
156 BROGGINI G., Iudex arbiterve, Köln Graz, 1957, pag. 189.
157 ZIMMERMANN R., The law of obligations: roman foundations of the civilian tradition, Oxford University Press, Oxford,
1996, pag. 526.
152
un’importanza rilevante visto che il pretore, sicuramente per l’insistenza e la pressione della
emergente classe dei commercianti158, con il cosidetto edictum de receptis, sancì159 fin dagli inizi
del secolo II a.C.:
“Qui arbitrium pecunia compromissa receperit, eum sententiam dicere cogam”.
É dunque una coercitio indiretta, mediante minaccia di irrogazione di una multa, nata per indurre
l’arbitro designato dalle parti a svolgere il compito assegnatogli, che è, in definitiva pronunziare la
sentenza.
Dopo il primo, si proposero formulari diversi e distintamente articolati che delinearono in gran parte
il moderno arbitrato, prevedendo un termine per la pronunzia della sentenza160; menzionando che
con la morte dell’una o dell’altra parte l’arbitrato potesse continuare con i rispettivi eredi 161;
escludendo l’arbitrato privato in materia di crimina e delitti infamanti162, di azioni popolari e di
questioni sullo status libertatis163; stabilendo principi circa la capacità dell’arbitro164, escludendo gli
incapaci di agire165 e in certe circostanze taluni magistrati166; o ancora, fissando accurate regole di
procedimento arbitrale167; si precisò che sarebbe stata esposto al rischio di una pena contrattuale
non solo colui che avesse disatteso la sentenza arbitrale, ma pure chi, regolarmente convocato,
senza giustificabili motivi fosse stato assente anche ad una sola delle udienze istruttorie168, nonchè
la parte che avesse adito la giustizia ordinaria reclamando la stessa pretesa del compromissum169.
Contrariamente a quanto si potesse suporre, nonstante l’inappellabilitá, la decisione arbitrale170, a
differenza di quella del giudice formulare, non era esecutiva ed aveva una tutela indiretta perché la
parte inadempiente era esposta soltanto all’azione derivata dalla stipulazione penale.
L’arbitrato privato ebbe maggiore favore da parte della classe dei negozianti che preferirono
godere di autonomia nella gestione della lite, nella scelta di un professionista esperto della realtà
commerciale, nei criteri sulla base dei quali la decisione sarebbe stata presa, che non erano quelli
del diritto ufficiale, e su questioni non previste o che non rientravano nei tipi edittali 171.
Evidentemente furono decisive le aggregazioni sociali di commercianti nelle quali si fa affidamento
ad un arbitro della lite pendente fra le parti, o anche di più liti 172. É possibile riscontrare, dallo
studio dell’ampia casistica in materia arbitrale durante l’epoca imperiale173, che l’arbitrato fu
praticato anche dalla classe senatoria, media e dei possessori fondari, ma anche fra persone di
modesta condizione sociale; dimostrazione che l’arbitro non riceveva nessun corrispettivo.
158
MORRONE M., Sull'arbitrato privato nell'esperienza giuridica romana, in Rivista di diritto dell'integrazione e unificazione
del diritto in Europa e in America latina, volume 5, 1998, pagg. 57-73.
159 SCHULZ F., Classical roman law, Clarendon, 1951, pag. 50.
160 SABBAZIO GIUSTINIANO F.P., Digesto, 4.8.14.
161 SABBAZIO GIUSTINIANO F.P., Digesto, 4.8.27.1.
162 SABBAZIO GIUSTINIANO F. P., Digesto, 4.8.32.6.
163 SABBAZIO GIUSTINIANO F. P., Digesto, 4.8.27.7.
164 SABBAZIO GIUSTINIANO F. P., Digesto, 4.8.7.
165 SABBAZIO GIUSTINIANO F. P., Digesto, 4.8.9.1.
166 SABBAZIO GIUSTINIANO F. P., Digesto, 4.4.3.8.
167 ZIEGLER K.-H., Das private Schiedsgericht im antiken römischen Recht, Beck, München, 1971, pag. 129.
168 KNÜTEL R., Stipulatio poena. Studien zur römischen VBertragsstrafe, Beck, Köln, 1976, pag. 203 e segg.
169 SABBAZIO GIUSTINIANO F.P., Digesto, 4.8.30.
170 MORRONE, Sull’arbitrato privato nell’esperienza giuridica romana, in Rivista di diritto dell’integrazione e unificazione
del diritto in Europa e in America latina, volume 5, 1998, pagg. 57-73.
171 TALAMANCA M., Ricerche in tema di “compromissum”, Milano, 1958, pag. 28.
172 SABBAZIO GIUSTINIANO F.P., Digesto, 4.8.43.
173 SABBAZIO GIUSTINIANO F.P., Codex, 1, 2 e 3 del 2.56(55).
Il regime dispotico ed assoluto consolidato nella Roma imperiale a partire dal secolo IV d.C.,
quando tutti i poteri si concentrarono nelle mani dell’imperatore, doveva incidere sul regime
dell’arbitrato classico, improntato ad una concezione privatistica che faceva dipendere l’esito
dell’istituto dalla volontà e buona fede dei contendenti.
Con l’introduzione del procedimento cosiddetto cognitio extra ordinem174 si profila, pertanto, una
graduale regolamentazione statalista dell’arbitrato, così come di tutte le fonti del diritto; ma
l’arbitrato privato é cosi saldamente radicato, soprattutto nello spirito dei commercianti per le sue
caratteristiche favorevoli agli usi dei mercanti, che non solo sopravvive bensí tonifica la sua vitalitá.
Una costituzione imperiale del 389175 di Arcadio, Valentiniano e Teodosio impose a giudici ed
arbitri il rispetto del calendario festivo cristiano, menzionando tra le forme di processo ufficiale
l’arbitrato; un’altra del 395176 di Arcadio ed Onorio elencava le decisioni degli arbitri privati fra gli
atti che conservano validità.
Gli imperatori Arcadio, Onorio e Teodosio nel 408 introdussero le episcopalis audientia e,
stabilrono che le decisioni affidate dai fedeli cristiani, anche senza l’espediente delle reciproche
stipulazioni, al loro vescovo erano dotate di efficacia esecutiva177; analogo provvedimento fu
adottato dieci anni prima per favorire i fedeli di religione ebraica che avessero fatto ricorso alla loro
autorità spirituale178.
Ma fu l’artifice del Corpus Iuris Civilis, l’imperatore Flavio Pietro Sabbazio Giustiniano, che
intervenne incisivamente in materia, transformando l’arbitrato all’aspetto moderno, dotando la
decisione, se la convenzione arbitrale fosse stata accompagnata da giuramento solenne e
debitamente documentata, di forza vincolante ed esecutiva179. Purtroppo, dieci anni dopo, visti i
risultati negativi della prassi, lo stesso Giustiniano proibì l’arbitrato giurato, revocando l’efficacia
diretta della decisione arbitrale180, ma fermo restando la necessità di convenzione scritta. In questo
periodo, ma in generale durante la millenaria vigenza del diritto romano, si configurarono le
caratteristiche proprie dell’arbitrato che dopo quindici secoli sono distintive dell’istituto; fra tutte, la
facoltá concessa alle parti di giovarsi nel giudizio ordinario delle prove testimoniali raccolte nel
procedimento arbitrale181 e l’effetto interruttivo della prescrizione nell’invocare l’arbitrato182,
entrambe dell’anno 530, la celerità relativa al processo ordinario183, l’economia, la semplicità e la
chiarezza del procedimento184, probità e perizia degli arbitri nominati direttamente dalla parti185,
riservatezza del dibattimento186 e ammissibilità di una forma di tutela per le relazioni non previste
dalle fonti statali.
MORRONE M., Sull’arbitrato privato nell’esperienza giuridica romana, in Rivista di diritto dell’integrazione e unificazione
del diritto in Europa e in America latina, volume 5, 1998, pagg. 57-73.
175 SABBAZIO GIUSTINIANO F.P., Codex, 3.12.7(6).
176 TEODOSIO II, Codex, 15.14.9.
177 SABBAZIO GIUSTINIANO F.P., Codex, 1.4.8.
178 SABBAZIO GIUSTINIANO F.P., Codex, 1.9.8.
179 SABBAZIO GIUSTINIANO F. P., Codex, 1, 2 e 4 del 2.56(55).4; e pr. e 1 del 2.56(55).5.
180 SABBAZIO GIUSTINIANO F. P., Novelæ, 82.11.
181 SABBAZIO GIUSTINIANO F. P., Codex, 4.20.20.
182 SABBAZIO GIUSTINIANO F. P., Codex, 2.56(55).5.1.
183 SABBAZIO GIUSTINIANO F. P., Codex, 3.1.13.1.
184 GONZÁLEZ DE CANCINO E., Arbitraje romano, in El contrato de arbitraje Legis, Bogotá D.C., 2005, pagg. 31-32.
185 BUIGUES OLIVER G., La solucion amistosa de los conflictos en el derecho romano: el arbiter ex compromisso,
Montecorvo, Madrid, 1990, pag. 103.
186 DE LOYNES DE FUMICHON B. e HUMBERTE M., L’arbitrage á Rome, in Revue de l’arbitrage, volume 2, 2003, pag. 327.
174
In etá postclassica e giustinianea, venuto meno il processo formulare187, l’arbitrato privato, anche
se avversato dall’accentramento del potere giudiziario nelle mani dell’imperatore, si affermò sul
processo ordinario a causa dei costi, della complessità e della durata di quest’ultimo, ma
soprattutto dall’autonomia lasciata ai contendenti dall’arbitrato188.
La causa del maggiore favore per l’arbitrato si riscontrò nell’esistenza di formazioni sociali libere e
spontanee, aggregazioni di artigiani, collegia o sodalitates189, nelle quali i cittadini commercianti si
affidarono alla bona fides dell’altro contraente e alla solidarietà fra uomini d’affari romani e non
romani, che gestivano i loro negozi sulla base di una prassi determinata e conosciuta, e interessati
all’osservanza di essa; una tale prassi creava affidabilità dovuta al fatto che l’arbitro e le parti
appartenevano alla stessa formazione sociale. Significa che l’arbitrato privato sopravisse al
controllo e alla manipolazione imperiale dell’epoca postclassica, oltre che per un inadeguato
processo ordinario, per l’irrigidimento della società in classi.
3.
Medioevo e Illuminismo. Lex Mercatoria e arbitrato.
Assume forma la caratteristica, si protrarrà per tutto il Medioevo fino alla Rivoluzione Francese e
addirittura presente nelle problematiche del diritto amministrativo, per cui l’arbitrato é espressione
di gruppi economici, o comunque sociali, che si identificano nelle proprie ed escludenti
manifestazioni più che nelle istituzioni statali, al punto che ritengono piú sicuro e molto naturale
risolvere fra essi le controversie affidandole ad uno di loro anziché ad un giudice di una struttura
considerata estranea190.
Nel diritto medievale permane l’episcopalis audientia che durante la dominazione ostrogota in
Italia, fino all’occupazione longobarda, ebbe una struttura giuridica edificata attorno alla facoltà
delle parti di sottoporsi liberamente al giudizio del tribunale del vescovo 191; l’uso dell’arbitrato
invogliò i credenti della Chiesa Cattolica a rivolgersi alla giurisdizione del vescovo, in sostituzione
delle magistrature dello Stato.
Il vuoto di potere lasciato dalla sconfitta dell’impero romano fu ereditato da popolazioni con debole,
o addirittura mancante, organizzazione giudiziaria e autorità statale, ma che sul piano giuridico
avevano adottato la tradizione romanistica, in tal modo si spiega l’affermazione parallella
dell’arbitrato incoraggiato della Chiesa Cattolica192 e dell’arbitrato praticato dai gruppi professionali,
di cui facevano parte artigiani e commericianti.
In epoca feudale, con la crisi del potere statale, fu un fenomeno naturale la sfiducia nella struttura
pubblica e la tendenza a mezzi alternativi per la risoluzione di conflitti, risultando più frequenti le
definizioni arbitrali delle vertenze giudiziarie, anche quando le parti volevano che la controversia
fosse decisa secondo le norme del diritto positivo.
187
PETIT E., Tratado elemental de derecho romano, Ediciones Jurídicas, Buenos Aires, 1910, pag. 648.
MORRONE M., Sull’arbitrato privato nell’esperienza giuridica romana, in Rivista di diritto dell’integrazione e unificazione
del diritto in Europa e in America latina, volume 5, 1998, pagg. 57-73.
189 BRENNAN C., The Pratætorship in the roman republic, Oxford University Press, Oxford, 2000, pag. 423.
190 MAZZARELLA F., Arbitrato e processo, CEDAM, Padova, 1968, pag. 181 e segg.
191 DEL GIUDICE P., Storia del diritto italiano, Saucer & Auvermann, 1969, pag. 30.
192 GULIZIA L., L'anello spezzato della storia. Dal senso della vita nelle antiche civiltà alla devastazione della vita nell'era
occidentale, Caravaggio Editore, 2008, pag. 284.
188
Riferimenti a forme di giudizio arbitrale si rinvengono in molte fonti medioevali. La lex visigothorum
prevedeva espressamente l’istituto193; anche la lex salica stabilì che gli apretictores pretti
determinassero il valore delle cose che il debitore avrebbe dovuto corrispondere al suo
creditore194, nel caso di impossibilità di adempimento in denaro. Il Brevario de Alarico nella zona
d’influenza iberica, e la prima opera giuridica ispanica Liber Iudiciorum dispongono di un arbitrato
giustinianeo con forza esecutiva ed effetti passare in giudicato195.
Nell’età del diritto comunale le regole contenute nel Corpus Iuris, sul iudex, arbiter e sul
compromissum, furono ampiamente utilizzate dai giuristi. Il diritto canonico intervenne con
disposizioni più adeguate alla funzione dell’arbitrato, concedendo alle parti ampie facoltà nella
scelta del rito, della forma dei giudizi arbitrali e della nomina degli arbitri; si concesse, inoltre,
anche alle donne la possibilità di essere nominate arbitro196. Anche gli statuti cittadini previdero e
disciplinarono le decisioni arbitrali. A Venezia il Capitolare nauticum del 1255 stabilì l’elezione di
tre arbitri per decidere le controversie di diritto marittimo; Federico II di Sicilia, anche se giudicante
propenso a concentrare nelle proprie mani il potere giudicante, concesse la possibilità di ricorrere
all’arbitrato197.
Il rinascimento giuridico medioevale del secolo XIII e le nuove esigenze della vita economica e
sociale, maturate in Italia con la rivoluzione dei Comuni e in Spagna con le Siete Partidas di
Alfonso X El Sabio198, accentuano la divergenza fra l’arbiter, che decideva secondo le norme del
diritto positivo, secondum iudiciorum ordinem, la cui decisione era appellabile, e l’arbitrator che
definiva una causa civile ex bono et æquo, senza possibilitá d’impugnazione199; questa è una
differenza di particolare importanza nello sviluppo storico dell’arbitrato inteso come una graduale
metomorfosi da istituto di natura privatistica ad istituto processuale. In realtà il superamento della
concezione privatistica dell’arbitrato, permette di standardizzare l’arbitrato al giudizio pubblico.
Il conferimento agli arbitri dell’esercizio degli stessi poteri e funzioni attribuiti ai magistrati pubblici,
nei casi indicati nel compromesso, comporta l’attribuzione al giudizio arbitrale degli stessi effetti
della sentenza pronunciata da un magistrato pubblico, avendo come conseguenza l’esecutorietà
della decisione dell’arbiter.
L’evoluzione verso l’esecutorietà del lodo arbitrale é una conquista fondamentale per le
aggregazioni di mercanti e artigiani, che favoriti dalla carenza d’autorità statale, inaugurano un
periodo d’oro per l’autonomia e l’indipendenza della propria classe di appartenenza; in tal modo,
infatti, all’interno delle corporazioni professionali si sviluppo il cosidetto ius mercatorum come diritto
creato direttamente dalla classe mercantile, senza mediazione della società politica200. Le
istituzioni di classe e quelle politiche, sono pertanto centri distinti centri di organizzazione e
creazione del diritto.
SAITTA B., L'antisemitismo nella Spagna visigotica, L’Erma di Bretschneider, 1995, pag. 8.
D’AGOSTINI O., L’arbitrato nelle controversie di lavoro: aggiornato al decreto legislativo 40/2006, Halley Editrice, 2006,
pag. 17.
195 CHILLÓN MEDINA J.M e MERINO MERCHÁN J.F, Tratado de arbitraje privado nacional e internacional, Editorial Civitas,
Madrid, 1991, pag. 47.
196 ROMANO A., La composizione dei conflitti fra privati nell’area italiana, tra medioevo ed etá moderna, in L’assistance
dans la résolution des conflits: Assistance in conflict resolution, De Boeck Université, Bruxelles, 1998, pag. 172.
197 D’AGOSTINI O., L’arbitrato nelle controversie di lavoro: aggiornato al decreto legislativo 40/2006, Halley Editrice, 2006,
pag. 17.
198 DUQUE E., Del arbitramento mercantil, Coleccion Juridica Bedout, Medellin, 1976, pag. 16.
199 MARTONE L., Arbiter-arbitrator. Forme di giustizia privata nell’etá del diritto comune, Napoli, 1984, pagg. 36-56.
200 LATTES A., Il diritto commerciale nella legislazione statutaria delle cittá italiane, Milano, 1884, pag. 65.
193
194
Il nuovo gruppo sociale si organizza attraverso le corporazioni che si danno proprie regole e
creano, con i comuni, proprie strutture politiche. All’interno del comune alla crescente potenza
economica del capitale commerciale si accompagna l’ascesa politica della classe mercantile.
Le corporazioni professionali di tutte le città italiane comunali fra cui Milano, Venezia, Genova,
Firenze, e alcune iberiche come le Ordenanzas de Bilbao, disponevano di statuti che regolavano
le funzioni di una assemblea generale; l’assemblea eleggeva un consiglio e uno o vari consoli o
tribunali di commercio, con potestà amministrative e disciplinari all’inizio, e con l’affidamento della
risoluzione di conflitti fra i soci, apprendisti e manovali; col passare del tempo acquisisce funzioni
giurisdizionali, separate e diverse da quelle dei giudici ordinari; è caratterizzata da norme
processuali sommarie, dall’uso di consuetudini mercantili e dall’assenza di formalismo201 Questo
diventa terreno ideale per lo sviluppo dello ius mercatorum come diritto tendenzialmente
universale, ultra-comunale, che nel Cinquecento é definito come “europeo”, quale nuovo ius
gentium202.
Le fonti dello ius mercatorum diventano gli statuti delle corporazioni mercantili, le consuetudini
commerciali e la giurisprudenza dell’arbitrato della curia della circoscrizione dei mercanti.
I registri notarili ebraici richiamano fin dal XVI secolo il diritto degli ebrei di ricorrere ad un
cosiddetto “lodo arbitrale giudaico”203, inoltre, nella seconda metà dello stesso secolo, in Spagna,
l’arbitrato nelle controversie in cui uno dei commercianti fosse di religione ebraica assume un
carattere coattivo, trasformando la legge ebraica in statuto personale necessario204.
A seguito della conquista delle Americhe in Spagna si promulgarono disposizioni per il nuovo
continente nelle quali fu disciplinato l’istituto dell’arbitrato: Las leyes de Toro del 1505 durante il
regno di Juana La Loca205, la Recopilación de las Leyes de los Reinos de las Indias206 del 18
maggio 1680 durante il reame di Carlos II, le Ordenanzas de Bilbao e la Novísima Recopilación
emesse da Carlos IV rispettivamente nel 1737 e nel 1805207.
Fino all’epoca comunale la classe commerciante fu in grado di evitare l’intervento della corona
imperiale nelle vita corporativa e nell forme di risoluzione di conflitti; tuttavia l’arbitrato inizia a
declinare con l’ascesa del potere monarchico e con il germogliare l’idea di Stato moderno, stante
la necessità di sottoporre al controllo regio qualsiasi manifestazione della giustizia. Soprattutto con
l’assolutismo di Luigi XIV, il Re Sole, l’arbitrato fu eclissato, insieme a molte altre manifestazioni di
spontaneità sociale, schiacciate sotto il peso della sua convizione di onnipotenza, riassunta nella
celebre espressione “l'État c'est moi”.
La decadenza dell’arbitrato si avvertì in maggiore misura nelle cittá, anteriormente comuni, che
avevano fatto delle attività commerciali il loro principale motivo di sviluppo e ricchezza, e che
201
BENETTI SALGAR J., El arbitraje en el derecho colombiano, Temis, Bogotá D.C., 1994, pagg. 4-5.
INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS, Centenario del Código de Comercio, Universidad Autónoma de México,
México D.C., 1991, pag. 293.
203 PERANI M., Materia giudaica. Rivista dell’Associazione italiana per lo studio del giudaismo, 2004, pag. 58.
204 COLORNI V., Legge ebraica e leggi locali, ricerche sull’ambito dell’applicazione del diritto ebraico in Italia, Istituto di
Diritto Romano dei Diritti dell’Oriente Mediterraneo e di Storia del Diritto, Milano, 1945, pag. 306.
205 VALENCIA SALA G., El Mayorazgo en la audiencia de Quito, Editorial Abya Yala, México D.C., 1994, pagg. 17 e segg.
206 SUAREZ FERNANDEZ L., La crisis de la hegemonia española, siglo XVII, Ediciones Rialp, México D.C., 1986, pag. 381 e
segg.
207 GAZQUEZ SERRANO L., El contrato de mediacion o corretaje, La Ley, 2007, pagg. 14 e segg.
202
tolleravano o erano sottomesse al potere politico o all’influsso geografico di monarchie forti e con
raggi d’azione su un vasto territorio. La classe mercantile cessa di essere artefice del proprio
diritto; il diritto commerciale, unica fonte e obiettivo dell’arbitrato subisce una duplice
trasformazione: non é più diritto di classe, ma diritto di Stato; e non é più diritto universale, ma
diritto nazionale.
La transizione si compie in Francia, con gli editti di Francesco II e di Carlo IX, rispettivamente del
1560 e del 1563; dalle magistrature mercantili su passa ai tribunali di Stato, sebbene concepit
come tribunali speciali, formati da giudici eletti da una assemblea di mercanti, ma nominati dal Re
e investiti di potere sovrano208.
La progressiva concentrazione di ogni funzione pubblica nelle mani del sovrano delinea la
tendenza alla limitazione e addirittura alla volontà di eliminazione dei giudizi arbitrali.
Nel settecento la costituzione piemontese fu nettamente contraria all’istituto, ed i codici parmense
e sardo, cosi come il primo Codice di Procedura Civile del Regno d’Italia, prevedevano soltanto
l’arbitrato volontario.
Ma le virtù dell’arbitrato lo fanno sopravvivere al totalitarismo politico; infatti alla perdita di potere
politico della classe mercantile non corrisponde una diminuzione del ritmo di accumulazione del
capitale commerciale, che insieme all’inefficienza processi pubblici, resero utile l’arbitrato ed anche
obbligatorio nei conflitti commerciali e familiari, in conformitá con gli editti francesi del 1560 e 1673
e le Ordenanzas de Bilbao del 1737209.
La politica del diritto commerciale della monarchia assoluta francesce dá vita alla prima
legislazione organica della materia, con le Ordonnances du Commerce, del 1673 e Ordonnances
de la Marina, del 1681210, che nonostante la ferrea disciplina imposta dall’alto ai mercanti-sudditi
aveva resistito fino alla fine XVII secolo.
4.
Etá Contemporanea. Fluttuazione dell’arbitrato.
La Révolution si batte contro l’assolutismo anche nel campo dell’arbitrato: anzitutto si estende
l’istituto in ambito volontario, perche è considerato uno strumento adeguato per reagire agli abusi,
agli oneri e alle lungaggini della giustizia dello Stato211; inoltre l’istituto è compatibile con i principi
reppubblicani e liberali, il cui nucleo é il contratto sociale. L’Assemblée Générale lo dichiara miglior
istituto per la risoluzione delle controversie fra i cittadini, e lo erige fra i principi della Constituzione
del 1791, nella quale viene stabilito che il diritto dei cittadini di ricorrere all’arbitrato non può soffrire
nessuna restrizione da parte del potere esecutivo212 dal potere legislativo, nozione derivata dal
principio cardine della autonomia della volontà in materia contrattuale, che si riscontra nel attuale
compromissum romano.
208
NAPODANO G., Del pubblico ministero nei popoli civili e delle sue condizioni in Italia, Tipografia di Grabiele Argenio,
1880, pag. 19 e segg.
209 BENETTI SALGAR J., El arbitraje en el derecho colombiano, Temis, Bogotá D.C., 1994, pag. 5.
210 MARTÍN RODRÍGUEZ A., La unificación civil y mercantil en la contratación privada, Editorial Ramon Areces, 2006, pag.
47.
211 AYLWIN AZOCAR P., El juicio arbitral, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1958, pagg. 64 e 67.
212 MORALES H., Curso de derecho procesal civil, Editorial A.B.C, Bogotá D.C., 1973, pag. 57.
Di conseguenza la Francia, ma si riscontrano evoluzioni non dissimili in altri paesi europei,
istituisce l’arbitrato volontario, con un decreto dell’agosto del 1790213; successivamente giunge a
renderlo obbligatorio, con decreto del giugno 1793, per talune controversie patrimoniali e di
comproprietà. La procedura veniva gestita da arbitri designati dall’Assemblée Générale 214,
affinché, senza corrispettivo, si pronunciassero in unica istanza.
Questo passaggio da una posizione estrema all’altra è proprio il segno tangibile delle tensioni
sociali esistenti. È paradossale, infatti, che nel momento stesso in cui si riconosce politicamente il
diritto al compromissum, si impone legislativamente l’arbitrato. L'eccesso in cui si era caduti
provocò reazione fra cui il tentativo di abolire l’arbitrato obbligatorio215, da mantenersi solo per le liti
fra soci, in conformità a quanto disposto dalla legge 9 ventoso anno IV216.
Pochi anni dopo, il Code de Commerce oltre a disciplinare la condizione di commerciante
scindendo, per tutto il XVIII secolo e parte del successivo, l’unità di soggetto di diritto privato,
nell’articolo 618 riserva la giurisdizione sugli atti di commercio ai tribunali di commercio. Questi
tribunali venivano eletti in seno ad una assemblea, composta di commercianti notabili, e
principalmente dai capi delle case più antiche e raccomandate per la probitá, il senso dell’ordine e
dell’economia, anche se la lista era formata dal prefetto ed approvata dal ministro dell’interno,
secondo l’articolo 619; si trattaba pertanto, di giurisdizione speciale, e non arbitrato, ma gli articoli
51 e 52 dispongono che le controversie fra soci sono sottratte alla cognizione di questi tribunali,
per essere rimesse ad arbitri designati dalle parti o dal tribunale di commercio, e il cui appello era
sottoposto alla corte d’appello ordinaria.
Nella seconda metà dell’ottocento Georg Wilhelm Friedrich Hegel, con il trionfo della sua
concezione dello Stato, quale istituzione suprema che trova in se la sua fonte di legittimazione,
determina l’ultimo maggior allontanamento fra giurisdizione e arbitrato.
Il Codice Civile italiano del 1865 è espressione dell’idea per cui la giustizia non può che essere
una funzione dello Stato, e quindi la funzione arbitrale, intesa come giustizia privata, viene relegata
alla sfera dell’autonomia privata, considerando che é irrilevante l’arbitrato se non é incanalato nella
ufficialità statuale. Concezione questa, congeniale all’ideologia fascista, che fu ben volentieri
adottata dal Legislatore del 1940. Il Codice di Procedura Civile italiano, altresì, accentua
l’irrilevanza della decisione degli arbitri come atto di giustizia.
Con la conquista dei diritti dei lavoratori e delle loro organizzazioni sindacali, alla fine del XVIII
secolo, si diffuse l’arbitrato per conflitti derivati dai contratti collettivi di lavoro; all’inizio si trattaba di
arbitrato volontario, come nel caso della legge francese del 27 dicembre 1892 che contemplò per
la prima volta, un procedimento conciliatorio e d’arbitrato volontario per risolvere conflitti collettivi in
materia di contratti di lavoro217 e di quella del 1936 che impose la conciliazione e l’arbitrato come
indispensabili per la procedibilità dello sciopero218; questo modello fu seguito in tutto il mondo
occidentale. Australia e Nuova Zelanda furuno, invece, i paesi che per primi imposero una
213 ISTITUTO PER LA STORIA DEL RISORGIMENTO ITALIANO, Rassegna storica del risorgimento, 1985, pag. 158.
214 GALDI D.A, Commentario del codice di procedura civile del regno d’Italia, Jovene, Napoli, 1887, pag. 91.
215
CAVALLERI D., Diritto giudiziario civile, ordinamento giudiziario, principi generali della procedura civile, U. Hoepli, 1906,
pag. 305.
216 ROCCO A., Le societá commerciali in rapporto al giudizio civile, Fratelli Bocca, 1898, pag. 178.
217 CONTENTO A., La legislazione operaia: origini, sviluppo, stato attuale, Roux e Viarengo, 1901, pag. 212.
218 MASSANDRO MAIELLO A., Sindicati in Europa: storia, modelli, culture a confronto, Rubettino Editore, 2002, pag. 162.
ammenda a chi non avesse previamente esperito la procedura arbitrale in caso di conflitti derivanti
dai contratti colletivi di lavoro219.
5.
Periodo moderno. Arbitrato e globalizzazione.
Dopo la rinascita economica seguita alla Seconda Guerra Mondiale i flussi commerciali e gli
scambi, non solo mercantili, ma anche di diversa natura, a livello transoceanico, generano
l’avvento della società post-industriale. Resta immutata la configurazione degli ordinamenti legali
con una sola innovazione giuridica: il contratto. Il contratto fra i privati prende il posto della legge in
molti settori della vita sociale e nel piano planetario colma il vuoto normativo e le difficoltà della
sovranità statale; problematiche queste, ma anche ostacoli, a cui la classe mercantole, dagli inizi
del millenio scorso, ha cercato soluzione.
Nella società del mercato globale l’intera organizzazione ha dimensioni planetarie, nella quale non
circolano solo merci, ma contratti di know-how, di joint venture e tanti altri tipi negoziali quante
sono le possibilitá della creatività imprenditoriale220. Di fronte a questa realtà il diritto, nel senso
ampio e naturalistico, é frantumato dalla giurisdizione statale, che impedisce alle convenzioni
internazionali di diritto uniforme, che di per se sono rare, di avere un raggio d’azione adeguato e
moderno.
La scena giuridica della seconda parte del secolo scorso e dell’inizio dell’attuale é dominata dalla
circolazione internazionale dei modelli contrattuali uniformi. Il più delle volte atipici, creati, non dai
legislatori, ma dagli uffici legali delle grandi multinazionali. Alla scarsa propensione dei legislatori
nazionali all’integrazione internazionale del diritto si contrappone un opposto atteggiamento dei
giudici, in discreta misura, e soprattutto dell’accademia. L’intuizione di Hegel manifesta significati
nuovi e inaspettati.
Diventa essenziale l’effettività e la coercibilità delle obbligazioni stipulate, realizzate, eseguite ed
estinte, ma anche inadempiute, che possono essere irrilevanti per la giurisdizione interna; ai fini
dell’efficacia e della sicurezza giuridica dell’investimento é indispensabile un meccanismo celere,
diretto e transnazionale per risolvere le controversie. A queste esigenze deve quindi sopperire
l’antico istituto dell’arbitrato, che prende ora l’aggettivo di internazionale.
L’espansione del commercio internazionale ha indotto ad uniformare le regole dell’arbitrato. Il
primo tentativo fu il Congreso Juridico Suramericano che si svolse a Montevideo nel 1889, a cui
seguirono altre iniziative: i Protocolli di Ginevra del 24 setiembre 1923 e del 26 settembre 1927, la
Sesta e la Settima Conferenza Internazionale Americana realizzata, rispettivamente, nel 1928
nella capitale cubana e nel 1933 a Montevideo, il Tratado de Derecho Procesal Internacional di
Montevideo del 1940, il New York Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign
Arbitral Awards del 1958, la Convenzione di Ginevra sull'Arbitrato Commerciale Internazionale del
1961, la Convenzione constitutiva a Washington nel 1965 dell’International Center for Settlement
of Investment Disputes ICSID, la Convenzione Interamericana d’Arbitrato Commerciale
Internazionale di Panama del 1975, la Convenzione Interamericana sull’Efficacia Extraterritoriale
219
220
LIMA O.J., Derecho colectivo del trabajo, Ediciones Jurídicas Cuyo, 1989, pag. 81.
QUADRIO CURZIO A., Globalizzazione: profili economici, Bologna, 1999, pag. 41.
dei Lodi Arbitrali di Montevideo del 1979 e la fondamentale Legge Modello UNCITRAL
sull’Arbitrato Commerciale Internazionale del 21 guigno 1985 dalla United Nations Commission on
International Trade Law la cui ratifica da parte degli Stati membri é stata raccomandata
dall’Assamblea Generale delle Nazioni Unite.
In epoca moderna l’arbitrato ha subito un notevole sviluppo grazie alla creazione dell’istituo
dell’arbitrato internazionale, amministrato o ad hoc. Anche in ambito nazionale, tuttavia, ha trovato
riconoscimento espresso in quasi tutte le legislazioni. È curioso osservare che anche i Codici
Canonici della Chiesa Romana, nel canone 1713, e della Chiesa Orientale dell’anno 1990, nei
canoni 1168 e seguenti, regolano l’arbitrato.
Al diritto di carattere globale si dà il nome di lex mercatoria, come insieme delle regole scaturite
dalle pratiche commerciali internazionali, dai contratti e nella ratio decidendi adottata dagli arbitri
internazionali che forma un corpo di regulæ iuris che gli operatori economici sono indotti ad
osservare sulla previsione che, in caso di controversia, verranno applicate ai loro rapporti
commerciali221.
6.
Deduzioni.
L’arbitrato ha origini e precedenti storici che si confondono con la storia del diritto invero é
cronologicamente anteriore alle forme statali di amministrazione giudiziaria. Sottoporre il conflitto
ad un’altra persona accettando in anticipo il verdetto, fu una pratica anteriore all’organizzazione
giudiziaria statale.
Soltanto in seguito alla nascita dell’istituto giudiziario inteso, come l’attivitá essenziale d’impartire la
giustizia mediante un sistema permanente di matrice pubblica, come si conosce nell’attualità, lo
Stato moderno avoca a sè la funzione giudiziaria, ma non soppianta l’arbitrato, il quale é rimasto in
vigore e in piena attuazione nei sistemi giuridici odierni dal momento che é un istituto di gran
qualità, e in alcuni casi l’unico che renda possibile dirimere conflitti giuridici, in special modo fra
agenti di commercio in sede internazionale.
Dopo la rinascita economica seguita alla Seconda Guerra Mondiale i flussi commerciali e gli
scambi, non solo mercantili, ma anche di diversa natura generano per fine secolo XX la società del
mercato globale dove l’intera organizzazione ha dimensioni planetarie. Di fronte a questa realtà il
diritto, nel senso ampio e naturalistico, é frantumato dalla giurisdizione statale. Ai fini dell’efficacia
e della sicurezza giuridica delle operazioni internazionali é indispensabile un meccanismo celere,
diretto e transnazionale per risolvere le controversie. A queste esigenze deve quindi sopperire
l’intramontabile istituto dell’arbitrato, che prende ora l’aggettivo di internazionale.
La principale conclusione radica nel convincimento della persistenza e tenacia storica della
ineluttabilitá del arbitrato per superare conflitti trasnazionali e della sua probitá nei conflitti
mercantili, anche perché é lo spazio dove realmente opera la lex mercatoria, come esempio di
puro diritto internazionale.
221
GALGANO F., Lex mercatoria, Il Mulino, Bologna, 2001, pag. 238-239.
L’arbitrato in quanto strumento di giustizia fra privati, ha la vocazione di far prevalere interessi non
coincidenti con quelli caratteristici della giustizia statale, infatti mentre questi si riconoscono nella
sicurezza delle relazioni giuridiche, glorificando lo Stato come unico garante competente ed
efficente dell’ordinamento; l’arbitrato si fondamenta sull’opposto, ovvero i privati possono
efficentemente risolvere una specifica controversia con l’applicazione delle regole giuridiche,
includendo molte volte gli usi commerciali, ritenuti piu adatti al caso concreto.
Cosí si spiega la controversa storia fra arbitrato e giurisdizione statale, che si erigono su
concezioni contrastanti, ma non incompatibili. L’arbitrato esalta il ruolo dell’autonomia privata in
quanto espressione della libertá contrattuale; e la obsoleta concezione, o piuttosto vanitá, secondo
la cuale il giudice statale non puó essere privato della sua naturale competenza a vantaggio di altri
soggetti sottratti alla sorveglianza statale.
Con l’arbitrato internazionale si intensifica la volontá di intervento statale giacché l’autonomia
privata scavalca il potere statale, in considerazione a che nell’ambito trasnazionale non é riferibile
nessun controllo statale, se non quando il lodo deve essere oggetto di esecuzione o enforcement.
Durante il percorso storico dell’arbitrato si riscontra una manifesta fluttuazione del distanziamentoavvicinamento fra arbitrato e funzione statale o potere pubblico, secondo una periodificazzione
storica che riscontra negli ultimi 50 anni una forte emancipazione e impiego, dovuti soprattutto
dalle spinte provenienti dall’arbitrato nella sua espressione internazionale.