PRONUNCIAMIENTO N° 290-2010/DTN Entidad: Ministerio de Educación – Programa de Educación Básica para todos Referencia: Licitación Pública Nº 0007-2010-ED/UE 026, convocada para la “Adquisición de paneles solares para DIGETE” 1. ANTECEDENTES Mediante Oficio Nº 001-2010-LP Nº 0007-2010-ED/UE 026, recibido el 09.SET.2010, el Presidente del Comité Especial del proceso de selección de la referencia remitió al Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) las diez (10) observaciones presentadas por el participante NEGOCIOS METALURGICOS S.A.C., las tres (3) observaciones formuladas por el participante ROMERO ROSADIO ARTURO GABRIEL, la única observación presentada por el participante ENTELIN PERU S.A.C., las cuatro (4) observaciones formuladas por el participante AMERICAN SUPPLIERS COMPANY S.A.C., la única Observación presentada por el participante BB TECNOLOGIA INDUSTRIAL S.A.C., así como el informe técnico en el que sustenta las razones para no acogerlas, en cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 28° del Decreto Legislativo Nº 1017, en adelante la Ley, y el artículo 58° de su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo Nº 184-2008-EF, en adelante el Reglamento. Al respecto, cabe resaltar que, atendiendo a lo dispuesto por el artículo 58º del Reglamento, este Organismo Supervisor se pronunciará únicamente respecto de: a) las observaciones presentadas por el solicitante que no hayan sido acogidas o son acogidas parcialmente; b) las respuestas a las observaciones del solicitante que, pese a ser acogidas, son consideradas por éste contrarias a la normativa; o, c) el acogimiento de las observaciones formuladas por un participante distinto al solicitante, cuando éste último manifieste que considera tal acogimiento contrario a la normativa, siempre que se haya registrado como tal antes del vencimiento del plazo previsto para formular observaciones. Es el caso que, el participante Romero Rosadio Arturo Gabriel, en su solicitud de elevación, cuestiona el acogimiento de la Observación Nº 7 presentada por Negocios Metalúrgicos S.A.C., supuesto que se encuentra regulado en el artículo 58º del Reglamento, por lo que este Organismo Supervisor se pronunciará al respecto. Por último, cabe señalar que, de la revisión de los antecedentes remitidos, se advierte que las Observaciones Nº 4, 6, 7, 8, 10 y 17 fueron acogidas, la Observación Nº 9 fue acogida parcialmente, y las Observaciones Nº 2, 3, 11, 12, 13 y 18, en puridad, califican como consultas; por lo que, en virtud de lo dispuesto en el artículo 58º del Reglamento, este Organismo Supervisor se pronunciará respecto de las Observaciones Nº 1, 5, 14, 15, 16 y 19 que no fueron acogidas y del extremo no acogido de la Observación Nº 9, sin perjuicio de las observaciones de oficio que puedan realizarse al amparo de lo previsto por el inciso a) del artículo 58° de la Ley. 2 2. OBSERVACIONES 2.1. Observante: NEGOCIOS METALURGICOS S.A.C. Observación Nº 1: Contra el factor “Experiencia del postor” El participante cuestiona que no se haya aceptado a los grupos electrógenos como un bien similar a los paneles solares, debido a que tienen como función generar electricidad, siendo muy utilizados en lugares donde no se producen energía como zonas apartadas y muy poco habitadas, al igual que los paneles solares o fotovoltaicos; en tal sentido, toda vez que ambos bienes producen energía deben ser considerados similares Pronunciamiento De conformidad con el artículo 43º del Reglamento, es facultad del Comité Especial determinar los factores de evaluación técnicos a ser utilizados, los que deberán cumplir con los criterios de objetividad, razonabilidad, proporcionalidad y congruencia con el objeto de la convocatoria. Así, conforme a lo dispuesto por el artículo 44º del Reglamento, la experiencia deberá ser evaluada en bienes iguales o similares al objeto de la convocatoria, siendo que, se considera que un bien es similar cuando guarda características de naturaleza semejantes, no idénticas o iguales, al bien objeto de la adquisición. Es decir, el bien para que sea considerado como similar deberá reunir alguna o algunas de las características que definen la naturaleza de la materia del proceso. En el presente caso, las Bases consideran como bienes similares a los paneles solares a las baterías de uso fotovoltaico, a los autogeneradores, entre otros. Por su parte, el Comité Especial en el pliego de absolución de observaciones manifiesta que “…La similitud se ha establecido teniendo en cuenta que sean bienes que permitan entregar energía a las Laptops y cargarlas, además que sean bienes que no requieren de insumos o accesorios adicionales para su operación y el mantenimiento no sea complejo. Por ello, no se ha considerado como similar a un Grupo Electrógeno, porque son equipos que requieren de insumos adicionales para funcionar, como por ejemplo combustible, aceite, filtros, etc., además requiere de un mantenimiento de las partes mecánicas del mismo y requiere de la operación de alguna persona con ciertos conocimientos del tema”. Por lo expuesto, en la medida que los grupos electrógenos no serían similares al objeto de la convocatoria, el observante no ha fundamentado su cuestionamiento y, en tanto es competencia y responsabilidad del Comité Especial la determinación de los factores de evaluación, lo que incluye la definición de bienes similares, este Organismo Supervisor ha decidido NO ACOGER la observación formulada. Observación Nº 5: Contra la inscripción en el Registro Nacional de Proveedores El observante cuestiona que se exija a una empresa extranjera la inscripción en el Registro Nacional de Proveedores (RNP), debido a que restringe la participación de potenciales 3 postores, ya que tendría que efectuarse un trámite previo para poder participar en el proceso; en tal sentido, solicita que se acepte la presentación de una declaración jurada en el que se comprometa a inscribirse en el RNP al momento de la suscripción del contrato. Pronunciamiento El artículo 9º de la Ley establece que para ser participante, postor y/o contratista se requiere estar inscrito en el Registro Nacional de Proveedores y no encontrarse inhabilitado para contratar con el Estado. Por su parte, el artículo 261º del Reglamento dispone que deben inscribirse en el Registro de Proveedores de Bienes todas las personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras, que deseen participar en procesos de selección y/o contratar con el Estado la provisión de bienes, sea que se presenten de manera individual o en consorcio. En virtud a lo expuesto, toda vez que para ser participante, postor y/o contratista, nacional o extranjero, sea que se presente de manera individual o en consorcio se requiere contar con inscripción en el RNP, este Organismo Supervisor ha decidido NO ACOGER la observación formulada. Observación Nº 9: Contra la garantía del fabricante El participante cuestiona que se exija la presentación de garantía del fabricante, debido a que es el postor el que se compromete a ejecutar la prestación, motivo por el cual solicita que, únicamente, sea el postor el que oferte la garantía contra defectos de fábrica. Pronunciamiento Al absolver la presente observación el Comité Especial estableció que se puede presentar «“garantía del fabricante contra defectos de fábrica” o en su defecto podrán presentar una “garantía del postor ganador de la buena pro, contra defectos de fábrica”». Sobre el particular, de la revisión de lo indicado en el pliego de absolución de observaciones se advierte que, se le ha otorgado la posibilidad al postor de elegir si la garantía será otorgada por el fabricante o por el propio postor. En tal sentido, en la medida que con ambas opciones la Entidad contaría con una garantía contra defectos de fábrica, y no se afectaría la participación de postores, este Organismo Supervisor ha decidido NO ACOGER la observación formulada. 2.2. Observante: ROMERO ROSADIO ARTURO GABRIEL Cuestionamiento único: Contra el acogimiento de la Observación Nº 7 presentada por Negocios Metalúrgicos S.A.C. El observante manifiesta que el acogimiento de la Observación Nº 7 no se encuentra acorde a lo dispuesto en el artículo 62º del Reglamento, dado que en la absolución no se consigna literalmente lo dispuesto por dicho artículo, motivo por el cual solicita las correcciones pertinentes. 4 Pronunciamiento El artículo 62º del Reglamento dispone que los documentos que tengan información referida a los requisitos para la admisión de propuestas y factores de evaluación se presentarán en idioma castellano o acompañados de traducción efectuada por traductor público juramentado. En el presente caso, el Comité Especial al absolver la cuestionada observación manifestó que en tanto“…la norma no restringe la nacionalidad del traductor público, por lo que en mérito a fomentar un mayor número de postores, el Comité Especial acoge la observación planteada…”. De lo indicado en el pliego de absolución de observaciones se desprende que, si se tiene que presentar una traducción, el traductor público juramentado no necesariamente tendría que ser peruano, pudiendo ser extranjero. Ahora bien, en la medida que la absolución del Comité Especial se encuentra referida a la nacionalidad de los traductores públicos juramentados, es de aplicación lo dispuesto en el Decreto Supremo Nº 126-2003-RE, Reglamento de Traductores Públicos Juramentados. Al respecto, el artículo 5º del mencionado reglamento dispone que, para ser traductor público juramentado, es requisito, entre otros, ser ciudadano peruano en pleno goce de sus derechos civiles. En tal sentido, toda vez que la absolución de la presente observación no se encontraría acorde a lo dispuesto por el Reglamento de Traductores Públicos Juramentados, deberá dejarse sin efecto lo indicado por el Comité Especial en el extremo referido a que la traducción puede ser efectuada por un traductor público extranjero. Por otro lado, en la medida que lo absuelto por el Comité Especial no vulnera específicamente lo dispuesto en el artículo 62º del Reglamento, conforme a lo indicado por el observante, este Organismo Supervisor ha decidido NO ACOGER el cuestionamiento formulado. Sin perjuicio de ello, deberá cumplirse con lo dispuesto en el párrafo precedente. 2.3. Observante: ENTELIN PERU S.A.C. Observación Nº 14: Contra las especificaciones técnicas del ítem Nº 1 El participante solicita que se incluyan como especificaciones técnicas certificaciones que demuestren la calidad del producto, tales como IEC 61215, IEC 61646, entre otros. Pronunciamiento El artículo 13º de la Ley, concordado con el artículo 11º del Reglamento, establece que la definición de los requerimientos técnicos mínimos es de exclusiva responsabilidad de la Entidad, sin mayor restricción que la de permitir la mayor concurrencia de proveedores en el mercado, debiéndose considerar criterios de razonabilidad, congruencia y proporcionalidad. 5 Así, los requisitos técnicos mínimos cumplen con la función de asegurar a la Entidad que el postor ofertará lo mínimo necesario para cubrir adecuadamente la operatividad y funcionalidad de los bienes requeridos. Por lo expuesto, toda vez que es de exclusiva competencia y responsabilidad de la Entidad la determinación de las especificaciones técnicas, este Organismo Supervisor ha decidido NO ACOGER la observación formulada. 2.4. Observante: AMERICAN SUPPLIERS COMPANY S.A.C. Observación Nº 15: Contra el plazo de entrega El participante manifiesta que, en la medida que los bienes requeridos son fabricados a solicitud del cliente y en tanto la Entidad requiere un gran volumen de productos, establecer un plazo de ciento veinte (120) días resulta desproporcionado, en atención al tiempo de fabricación de los bienes, restringiendo la libre concurrencia. En tal sentido, solicita que se amplíe dicho plazo, o, en su defecto, que se permita la entrega parcial de los bienes. Pronunciamiento Al absolver la observación, el Comité Especial indicó que no la acogía debido a que existen por lo menos tres (3) empresas en el mercado que podían cumplir lo establecido en las especificaciones técnicas respecto del plazo de entrega. Ahora bien, conforme se indicó al absolver la Observación Nº 13, en la medida que es competencia y responsabilidad de la Entidad la determinación de las especificaciones técnicas, este Organismo Supervisor ha decidido NO ACOGER la observación formulada. Sin perjuicio de ello, deberá publicarse en el Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado (SEACE) el estudio de mercado en el que se evidencie que existe pluralidad de proveedores que puedan cumplir con el plazo de entrega. Por otra parte, mediante la absolución de la Consulta Nº 10, referida a la entrega anticipada de bienes, el Comité Especial manifiesta que, en virtud del Memorando Nº 9742010/ME/VMGP/DIGETE1, “…el área usuaria precisa que no existen restricciones para las entregas parciales…”, con lo cual se podría entender que el contratista podría entregar parte de los bienes requeridos antes del plazo ofertado. En tal sentido, corresponderá precisar, en coordinación con el área usuaria, cuál sería el procedimiento a seguir para las entregas parciales anticipadas, así como para la emisión de la conformidad y el correspondiente pago. El mencionado Memorando establece que “…no hay ninguna restricción para efectuar entregas parciales en forma anticipada”. 1 6 Observación Nº 16: Contra el factor de evaluación “Plazo de entrega” El participante solicita que se modifique el presente factor de evaluación a fin que, en caso de permitir entregas parciales, se asigne el máximo puntaje al postor que oferte la entrega del treinta por ciento (30%) de los bienes. Pronunciamiento Sobre el particular, conforme se indicó al absolver la Observación Nº 1, toda vez que es competencia del Comité Especial la determinación de los factores de evaluación, y en tanto se estaría asignando puntaje a las propuestas que mejoran las especificaciones técnicas respecto del plazo de entrega, este Organismo Supervisor ha decidido NO ACOGER la observación formulada. 2.5. Observante: BB TECNOLOGIA INDUSTRIAL S.A.C Observación Nº 19: Contra el factor “Experiencia del postor” El participante solicita que se acepte como bienes similares al objeto de la convocatoria a los tableros de distribución eléctrica y a los tableros de transferencia eléctrica, dado que se encuentra más relacionado que los aerogeneradores. Pronunciamiento Sobre el particular, Comité Especial en su informe técnico manifiesta que “…La similitud se ha establecido teniendo en cuenta que sean bienes que permitan entregar energía a las Laptops y cargarlas directamente, que sean bienes que no requieren insumos o accesorios adicionales para su operación y que su mantenimiento sea sencillo. // Por ello, no es posible considerar como un bien similar al objeto de la convocatoria a Tableros de Distribución Eléctrica y Tableros de Transferencia Eléctrica, puesto que estos componentes, tal como indica el observante, distribuyen energía, lo cual proviene de alguna fuente de energía, como son los paneles solares, sistemas de energía comercial, entre otros. Por lo tanto, estos componentes no generan energía, solo la distribuyen a partir de una fuente de energía o también sirven para limitarla y proteger equipos…”. Por tanto, en la medida que tableros de distribución eléctrica y a los tableros de transferencia eléctrica no serían similares al objeto de la convocatoria y, en tanto es competencia y responsabilidad del Comité Especial la determinación de los factores de evaluación, lo que incluye la definición de bienes similares, este Organismo Supervisor ha decidido NO ACOGER la observación formulada. 3. CONTENIDO DE LAS BASES CONTRARIO A LA NORMATIVA SOBRE CONTRATACIONES DEL ESTADO En ejercicio de su función de velar por el cumplimiento de la normativa vigente en materia de contrataciones del Estado, conforme a lo señalado en el inciso a) del artículo 58° de la Ley, este Organismo Supervisor ha procedido a realizar la revisión de las Bases remitidas, habiendo detectado el siguiente contenido contrario a la Ley y el Reglamento. 7 3.1. Suscripción del contrato A fin de que se tenga conocimiento de los documentos que se requieran para la suscripción del contrato, deberá definirse con precisión, en el numeral 2.7 de la Sección Específica de las Bases, la totalidad de la documentación que deberá presentar el postor ganador de la buena pro para ello; por tal consideración deberá suprimirse el término “podrá”. Asimismo deberá precisarse en el numeral 2.8 de la Sección Específica de las Bases que los plazos para la suscripción del contrato se contabilizan a partir del día siguiente de la citación por parte de la Entidad al postor ganador de la buena pro. 3.2. Experiencia del postor - Deberá precisarse que se asignará el máximo puntaje al postor que acredite una experiencia mayor a dos (2) veces el valor referencial. - Asimismo, deberá precisarse cuál es el tipo de cambio (compra o venta) que se utilizará para las contrataciones efectuadas en dólares. - Respecto del presente factor las Bases establecen que, “En el caso de contratos y/o facturas que contengan otro tipo de prestación adicional a la venta de paneles solares, el postor deberá adjuntar una declaración jurada donde se señale de manera indubitable el monto referido a la venta de paneles solares, caso contrario el Comité Especial no considerará las facturas o contratos”. Sobre el particular, debe indicarse que la normativa de contrataciones del Estado establece cuál es el tipo de documento que se presentará para acreditar la experiencia del postor: contratos con conformidad o comprobantes de pago cuya cancelación se acredite documental y fehacientemente; lo que significa que el postor tiene la responsabilidad de demostrar documentariamente si adquirió experiencia. En esa medida, permitir que la acreditación de la experiencia se complemente con una declaración jurada implicaría, de alguna medida, que no se cumpla con la finalidad de la normativa, referida a que el postor debe demostrar, con documentos específicos, la experiencia que ha obtenido. Por tanto, deberá suprimirse de las Bases el párrafo citado. 3.3. Pago Deberá precisarse, con ocasión de la integración de Bases, en qué moneda se efectuará el pago al contratista. 3.4. Especificaciones Técnicas El literal p) del numeral 2.2 de las Especificaciones Técnicas establece que los paneles deben ser fabricados por plantas que cuenten con la certificación internacional ISO 9001. Al respecto, cabe señalar que la Certificación ISO acredita la aplicación de una serie de 8 estándares patrocinados por la Organización Internacional para la Estandarización, relativos a los sistemas de calidad que deben establecer las compañías de fabricación y servicios. Entre los más importantes se encuentran la certificación ISO 9000, que garantiza que la empresa diseña, elabora y suministra productos dentro de un marco de gestión acorde a estándares internacionales, y la norma ISO 9001 que incide en la mejora de los aspectos organizativos de una empresa. Sin embargo, dado que las normas ISO no tienen carácter obligatorio dentro de la legislación nacional, sino que sólo constituyen normas de carácter voluntario, además de que la aplicación de las normas ISO no garantiza calidad; únicamente se podrá requerir la presentación de tal certificado como factor de evaluación, en tanto resulte razonable y congruente con el objeto de la convocatoria de que se trate. En esa medida, deberá suprimirse de las Bases la exigencia de presentar la certificación ISO 9001 como requerimiento técnico mínimo. 4. CONCLUSIONES En virtud de lo expuesto, este Organismo Supervisor ha dispuesto: 4.1. NO ACOGER las Observaciones Nº 1 y 5, y el extremo no acogido de la Observación Nº 9 formulados por el participante NEGOCIOS METALURGICOS S.A.C., contra las Bases de la Licitación Pública Nº 0007-2010-ED/UE 026, convocada para la “Adquisición de paneles solares para DIGETE”. 4.2. NO ACOGER el Cuestionamiento único formulado por el participante ROMERO ROSADIO ARTURO GABRIEL, contra las Bases de la Licitación Pública Nº 00072010-ED/UE 026, convocada para la “Adquisición de paneles solares para DIGETE”; sin perjuicio de lo cual deberá cumplirse con lo dispuesto por este Organismo Supervisor. 4.3. NO ACOGER la Observación Nº 14 formulada por el participante ENTELIN PERU S.A.C., contra las Bases de la Licitación Pública Nº 0007-2010-ED/UE 026, convocada para la “Adquisición de paneles solares para DIGETE”. 4.4. NO ACOGER las Observaciones Nº 15 y 16 formuladas por el participante AMERICAN SUPPLIERS COMPANY S.A.C., contra las Bases de la Licitación Pública Nº 0007-2010-ED/UE 026, convocada para la “Adquisición de paneles solares para DIGETE”; sin perjuicio de lo cual deberá cumplirse con lo dispuesto por este Organismo Supervisor. 4.5. NO ACOGER la Observación Nº 19 formulada por el participante BB TECNOLOGIA INDUSTRIAL S.A.C., contra las Bases de la Licitación Pública Nº 0007-2010-ED/UE 026, convocada para la “Adquisición de paneles solares para DIGETE”. 4.6. NO PRONUNCIARSE respecto de las Observaciones Nº 2, 3, 4, 6, 7, 8, 10, 11, 12, 13, 17 y 18, y el extremo acogido de la Observación Nº 9 contra las Bases de la Licitación Pública Nº 0007-2010-ED/UE 026, convocada para la “Adquisición de 9 paneles solares para DIGETE”; por no enmarcarse en ninguno de los supuestos que habilitan al OSCE a emitir pronunciamiento. 4.7. El Comité Especial deberá tener en cuenta las observaciones formuladas en el numeral 3 del presente Pronunciamiento a fin de efectuar las modificaciones a las Bases que hubiere a lugar. 4.8. Publicado el Pronunciamiento del OSCE en el SEACE, el Comité Especial deberá implementarlo estrictamente, aun cuando ello implique que dicho órgano acuerde bajo responsabilidad, la suspensión temporal del proceso y/o la prórroga de sus etapas, en atención a la complejidad de las correcciones, adecuaciones o acreditaciones que sea necesario realizar, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 58º del Reglamento. 4.9. A efectos de integrar las Bases, el Comité Especial también deberá incorporar al texto original de las Bases todas las correcciones, precisiones y/o modificaciones dispuestas en el pliego de absolución de consultas, en el pliego de absolución de observaciones y en el Pronunciamiento, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 60º del Reglamento. 4.10. Conforme al artículo 58º del Reglamento, compete exclusivamente al Comité Especial implementar estrictamente lo dispuesto por este Organismo Supervisor en el presente Pronunciamiento, bajo responsabilidad, no pudiendo continuarse con el trámite del proceso en tanto las Bases no hayan sido integradas correctamente, bajo sanción de nulidad de todos los actos posteriores. 4.11. Al momento de integrar las Bases el Comité Especial deberá modificar las fechas de registro de participantes, integración de Bases, presentación de propuestas y otorgamiento de la buena pro, para lo cual deberá considerar que, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 53° del Reglamento, las personas naturales y jurídicas que deseen participar en el presente proceso de selección podrán registrarse hasta un (1) día después de haber quedado integradas las Bases, y que, a tenor del artículo 24º del Reglamento, entre la integración de Bases y la presentación de propuestas no podrá mediar menos de cinco (5) días hábiles, computados a partir del día siguiente de la publicación de las Bases integradas en el SEACE. Jesús María, 23 de setiembre de 2010 JUAN ANTONIO SILVA SOLOGUREN Director Técnico Normativo MVL/.