Trenque Lauquen, 2 de junio de 2006.- AUTOS Y VISTOS:

Trenque Lauquen, 2 de junio de 2006.AUTOS Y VISTOS:
Las constancias de la causa y de los expedientes administrativos 51007579/06 de Fiscalía de Estado, 3001-719-2004 y 3001-040/94 de la Suprema
Corte de Justicia de Buenos Aires (SCJBA).RESULTA:
El Dr. Héctor Rubén Simonet, Jefe del Archivo departamental, se presentó
el 28.12.05 al sólo efecto de evitar la caducidad y/o prescripción de su derecho a
solicitar la inconstitucionalidad de los Acuerdos 3171 y 3220 SCJBA.El 2.2.06 el actor amplió demanda, solicitando la inconstitucionalidad del
Acuerdo 3220 de la SCJBA, debido a reducir su remuneración en un 33,33%, al no
reconocerle ningún importe por la subrogancia como Jefe de la Receptoría
General de Expedientes. Solicita se condene a la demandada a: i) la cesación de
la reducción salarial por el período comprendido entre el 8.6.05 y el 31.1.06,
debiendo abonarse el importe que contemplaba el Acuerdo 2581, y ii) a la
actualización de dicho importe con más sus intereses.Relata el actor, que trabajó desde el año 1965 hasta el año 1991 como
empleado del Juzgado Civil y Comercial Nº 6 de de la ciudad de La Plata. En 1991
ganó por concurso el cargo de jefe de archivo del Departamento Judicial Trenque
Lauquen. Hasta junio de 2002 se le reconoció el derecho a una remuneración
adicional por su desempeño en la Receptoría General de Expedientes
departamental (tareas asignadas mediante acuerdo 2495/92), incluyéndolo dentro
de las previsiones de los Acuerdos 2366 y 2581.El 19.6.02 la SCJBA dictó el Acuerdo 3046, por el cual no se reconocía al
actor (ni a ningún otro agente que estuviera en su misma situación)
remuneraciones adicionales por la subrogancia que realizaba, fundado en el
estado de emergencia económica de la provincia.La SCJBA mediante el Acuerdo 3171 del 27.10.04, reconoció en forma
genérica a quienes ejercieron una subrogancia, el derecho a una remuneración
adicional, al haber finalizado el estado de emergencia económica, la cual se
liquidaría conforme al Acuerdo 2966. Asimismo se supeditó su otorgamiento a las
particularidades de cada caso (tareas encomendadas y carga laboral asumida).Asimismo, mediante los Acuerdos 2858/04, 1418/05 y 2015/05, la SCJBA
resolvió abonar el adicional remunerativo en cuestión, por los períodos anteriores
(1.1.04 al 27.10.04) a la vigencia de la Acordada 3171, con fundamento en la
finalización del presupuesto de hecho que motivó el Acuerdo 3046 (i.e.,
finalización de la emergencia económica).
Por los períodos de vigencia de la Acordada 3171 (27.10.04 al 7.6.05), el
actor solicitó en sede administrativa se le reconociera el derecho al cobro del
adicional por las tareas de subrogancia realizadas. Conforme surge del expediente
administrativo 3001-719-2004 (ver resolución 402/06, del 8.3.06), la SCJBA se
encuentra avocada al análisis de la situación de todos los funcionarios que se
encuentran en similar situación.
Con el dictado del Acuerdo 3220 el 8.6.05, el actor dejaría de tener derecho
a la remuneración adicional por la subrogancia que actualmente realiza en la
Receptoría General de Expedientes departamental (ver art. 1, 6 y cc A. 3220).El actor manifestó que se notificó del Acuerdo 3220 el 22.6.05, que
interpuso recurso administrativo el 27.6.05 y presentó un pronto despacho el
20.9.05, sin que se hubiera resuelto su pretensión. El expediente administrativo en
donde tramita el recurso interpuesto no fue remitido, toda vez que se encuentra en
trámite ante la Subsecretaría de Personal (ver fs. 158/159).El 16.3.06 el actor amplió su demanda reclamando la diferencia salarial
desde el 8.6.05 en adelante, solicitando adicionalmente una medida cautelar por la
cual se ordene el pago del adicional remunerativo que disponía la acordada 2581,
hasta tanto se resuelva la presente causa.El 20.3.06 se requirió a la parte demandada un informe acerca de los
antecedentes y fundamentos de la cautelar peticionada.El 23.3.06 se remitieron los expedientes administrativos 3001-040-94 y
3001-719-04 que fueron vinculados a la presente causa, y el 21.4.06 el actor
realizó manifestaciones sobre las constancias administrativas.-
El 24.4.06 se presentó Fiscalía de Estado, y acompañó el expediente
administrativo 5100-7579/06, mediante el cual se contestó el requerimiento
realizado.El actor solicitó se corra traslado de la demanda, considerando que se
encuentran cumplidos los requisitos de admisibilidad del art. 31 CCA y que se
haga lugar a la medida cautelar requerida (ver fs. 204).En resumidas cuentas el actor cobró desde el año 1993 al año 2002 un
adicional remunerativo por las tareas de subrogación que realizó, y actualmente
realiza, en la Receptoría General de Expedientes departamental (ver expediente
3001-040/94). Como consecuencia de la emergencia económica se suprimió ese
adicional desde el 19.6.02 y hasta el 1.1.04. Luego percibió el estipendio desde el
1.1.04 al 27.10.04. Por el período 27.10.04 y hasta el 8.6.05, la SCJBA se
encuentra analizando si le asiste el derecho al cobro, y desde la vigencia de la
Acordada 3220, se suprimió administrativamente el derecho al adicional salarial.
El importe que percibía el actor por la remuneración adicional ascendía
aproximadamente a la suma de $ 400 desde el año 1992 a octubre del 2000 y
desde noviembre del 2000 al 2002 (ver Acordada 2966/00), incluido el año 2004 la
suma adicional se aproximaba a $ 1500 (ver fs. 126, 127, 187 y expte. adm. 3001040/94).
CONSIDERANDO:
Para la procedencia de la medida cautelar se requiere acreditar: i) la
verosimilitud del derecho; ii) el peligro en la demora (ver SCJBA, "Bordetas de
Catanzaro Ana M. y otros“, act. I 2045, 29.10.96; "Bravo de Moran Lía Beatriz“,
act. I 2187, 27.4.99; "Marmo María Inmaculada y otros“, act. I 2290, 16.5.01;
"Unión Personal Civil de la Nación“, act. I 2280, 21.3.01; entre otros); iii) que la
medida requerida no afecte gravemente el interés público; iv) contracautela
suficiente; y v) la previa solicitud de suspensión de los efectos del acto en sede
administrativa (cfme., artículos 22 a 25 del CCA).La CSJN ha sostenido que: "(...) si bien por vía de principio, medidas
como la requerida no proceden respecto de actos administrativos o legislativos,
habida cuenta de la presunción de validez que ostentan, tal doctrina debe ceder
cuando se los impugna sobre bases prima facie verosímiles" (CSJN, 21.9.00,
"Provincia de Córdoba v. Nación Argentina“, Fallos 323:3853; en igual sentido,
Fallos 250:154; 251:336; 307:1702; 315:2956, 307:2270; 314:695; 323:1722;
323:1716).En sentido coincidente la SCJBA ha expresado que las medidas
cautelares que tienen como objeto el pedido de suspensión de los efectos de una
ley, ordenanza, decreto o reglamento sufren un examen de admisibilidad más
estricto, puesto que tales actos deben presumirse legítimos mientras no se
produzca una declaración judicial que establezca lo contrario (cfme., "Nestlé Arg.
S.A. c/ pcia. Buenos Aires s/ inconst. art. 17 de la ley 10.149“, act. I 1577,
24.11.92; "Seda Productora Industrial y Comercial S.A. c/ Municipalidad de
Chascomús s/ Inconstitucionalidad ord. 2140/90“, act. I 1510, 28.5.91; "Cohen
Saúl y otros c/ Municipalidad de Florencio Varela s/ inconstitucionalidad y nulidad
ordenanza 3124“, act. I 1575, 29.9.92; "Club de Campo San Diego S.A. c/
Municipalidad de Moreno s/ inconstitucionalidad Ordenanza 3189/93“, act. I 1648,
21.6.94; entre otros).La SCJBA se apartó de la estrictez antes mencionada cuando resulta
prima facie acreditada, en forma cierta y con la suficiencia que el caso requiere, la
verosimilitud del derecho y el peligro en la demora (cfme., entre otros, "Lennox,
Roberto Donaldo y otra c/ Municipalidad de San Vicente s/ inconstitucionalidad del
art. 178 de la Ordenanza fiscal 3021“, act. I 2134, 26.5.98; "Valverde Carlos J. c/
Provincia de Buenos Aires s/ inconstitucionalidad del art. 57 de la ley 10.579“, act.
I 2294, 30.5.01), como así también cuando fueran planteadas invocándose
precedentes que hubieren sido acogidos por ese tribunal (cfme., "Boehringer
Ingelheim S.A. y otros c/ Pcia. de Buenos Aires s/ inconstitucionalidad ley 10.581“,
causa I 1713, 4.5.93; "Alet Laboratorios S.A.C.I y E. s/ inconst. ley 10.581“, causa I
1531, 6.10.92).Debe tenerse en cuenta que los requisitos de verosimilitud en el
derecho y peligro en la demora se encuentran de tal modo relacionados, que, a
mayor verosimilitud del derecho cabe no ser tan exigente con la gravedad e
inminencia en el daño y, viceversa, cuando existe el riesgo de un daño extremo e
irreparable, el rigor acerca del "fumus“ se puede atenuar. Así, ha dicho la
jurisprudencia de los tribunales inferiores que "estos requisitos se hallan de tal
modo relacionados que, a mayor verosimilitud en el derecho, cabe no ser tan
exigentes respecto a la gravedad del daño“ [CNFed. Cont. Adm., Sala I, "El
Expreso Ciudad de Posadas c/ Estado Nacional (Ministerio de Obras y Servicios
Públicos“), 21.5.99, LL 1993-B, pág. 425; CNFed. Cont. Adm., Sala II, "Continental
Illinois National Bank and Trust Company of Chicago c/ Banco Central s/ nulidad“,
9.4.92; CNFed. Cont. Adm., Sala III, "Gibaut Hnos. M.C.S.A. c/ Banco Central de
la República Argentina“, 18.8.82].La finalidad de las medidas cautelares no es solo mantener un
status-quo modificado por un acto administrativo, sino asegurar provisionalmente
que la tutela judicial, que en su día puede otorgar una sentencia, sea eficaz y no
se produzca indefensión (cfme., Carmen Chinchilla Marín, La Tutela Cautelar en la
Justicia Administrativa, citado por Beltrán Gambier y Carlos A. Zubiaur, Las
Medidas Cautelares Contra la Administración, L.L. 1993-D, pág. 690).2.- Dentro del análisis que requiere la medida cautelar solicitada,
deben apreciarse la concurrencia de las notas de apariencia de buen derecho que
justifiquen su acogimiento. Ello, en el entendimiento que las medidas cautelares
no exigen de los magistrados el examen de la certeza sobre la existencia del
derecho pretendido, sino, sólo de su verosimilitud, de la comprobación que el
derecho fuere verosímil ("fumus in bonis juris").Dada la urgencia que amerita el otorgamiento de una medida
cautelar, hay que conformarse con la apariencia del derecho, la que resulta de una
cognición más superficial y rápida que la ordinariamente requerida (cfme.,
Calamandrei, P., Introduzione allo Studio Sistemático dei Provvedimenti Cautelari,
pág. 59 y ss.)."...Como resulta de la naturaleza de las medidas cautelares, ellas no
exigen el examen de la certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino
sólo de su verosimilitud. Es más, el juicio de verdad en esta materia se encuentra
en oposición a la finalidad del instituto cautelar, que no es otra que atender a
aquello que no excede del marco de lo hipotético, dentro del cual, asimismo, agota
su virtualidad“ (CSJN, "Empresa Distribuidora y Comercializadora Norte SA c/
Provincia de Buenos Aires“, Fallos 323:1716; cfme. Fallos 323:349).Desde ya aclaro que por las razones que a continuación detallaré,
considero que la actora ha acreditado la verosimilitud del derecho alegado para el
otorgamiento de la medida requerida.-
La relación de empleo público que vincula al actor con la demandada se
encuentra regida en el marco constitucional, entre otros, por los arts. 14 bis de la
CN, 39 y 103, inc. 12 CP, además, se encuentra reglamentada por la Acordada
2300 SCJBA. Dichas normas reconocen el derecho a la estabilidad en el empleo
público y a la retribución justa.La retribución para ser justa debe atender cuatro variables esenciales: i) la
tarea efectivamente realizada por el dependiente (CSJN, Fallos 268:561), ii) el
producto de ese esfuerzo, iii) las necesidades del trabajador y de su familia, y iv) el
bien común (cfme., Sagües, Néstor Pedro, Elementos de derecho constitucional,
Tomo 2, pág. 656, edit Astrea, Bs As 2003).El derecho a la retribución justa es tanto para los empleados privados como
públicos (Fallos 295:937).- Su causa jurídica es la prestación del servicio (cfme.,
Bielsa, Principios de Derecho Administrativo, pág. 420, El Ateneo, Bs. As., 1948)
y el acto formal del nombramiento y/o asignación (cfme SCJBA causa B 53522
"Angelini, Cecilia Edith y otros c/ Pcia. de Bs. As. s/ Demanda Contencioso
Administrativa" del 14.3.95; y causa B 55493 "Rodríguez, Luis María c/
Municipalidad de Berisso s/ Demanda Contencioso Administrativo" del 11.3.97).La remuneración del empleado se encuentra protegida, entre otros, por el
derecho de propiedad (cfme. Sagües, Néstor Pedro, Elementos de derecho
constitucional, Tomo 2, pág. 601, edit Astrea, Bs As 2003).El derecho constitucional de propiedad comprende "todos los intereses
apreciables que el hombre puede poseer fuera de sí mismo, de su vida y de su
libertad" (SCJBA, causa L 68921 "Mojica, Gabriel c/ Centenera SA y otro" del
19.3.03, voto del Dr. De Lazzari; cfme. Bidart Campos, Germán J., Tratado de
Derecho Constitucional Argentino, Tomo I, pág. 481, edit Ediar, Bs As 1994).-
"El término propiedad, cuando se emplea en los arts. 14 y 17 de la
Constitución o en otras disposiciones de este estatuto, comprende, como lo ha
dicho esta Corte, todos los intereses apreciables que el hombre pueda poseer
fuera de sí mismo, fuera de su vida y de su libertad. Todo derecho que tenga un
valor reconocido como tal por la ley, sea que se origine en las relaciones del
derecho privado, sea que nazca de actos administrativos (derechos subjetivos
privados o públicos) a condición de que su titular disponga de una acción contra
cualquiera que intente interrumpirlo en su goce, así sea el Estado mismo, integra
el concepto constitucional de propiedad. Que el principio de la inviolabilidad de la
propiedad, asegurado en términos amplios por el art. 17, protege con igual fuerza
y eficacia tanto los derechos emergentes de los contratos como los constituidos
por el dominio y sus desmembraciones. Mientras se halle garantizada en la
constitución la inviolabilidad de la propiedad o en tanto el Congreso no se halle
investido de facultades constitucionales expresas que lo habiliten para tomar la
propiedad privada sin la correspondiente indemnización o para alterar los
derechos privados de los hombres, ha dicho esta Corte, la limitación existe para el
departamento legislativo, cualquiera sea el carácter y la finalidad de la ley.“ (CSJN,
Fallos 145:327).
Por lo tanto habrá una alteración al derecho a la justa retribución, en la
medida que: i) el trabajador haya realizado el servicio o tarea a que se obligó
(CSJN, Fallos 270:184 y 307:398); ii) la tarea fuera asignada por un acto
administrativo formalmente válido; iii) se le disminuya el sueldo (CSJN, Fallos
312:1054), iv) exista una norma anterior de similar o superior jerarquía a la norma
que le disminuyó el salario, que reconozca a su favor el derecho a esa retribución
(SCJBA "Benegas, Julio s/ Inconstitucionalidad art. 6, Acordada 2084" del
18.12.90), y v) que no exista un deber jurídico de soportar la limitación a ese
derecho."Las modificaciones al contrato no pueden ser arbitrarias, sino que deben
ser razonables y fundadas, debiendo respetar la sustancia de cada relación
contractual (...) y conservar el equilibrio económico-financiero tenido en cuenta al
contratarse, por lo que las prestaciones extraordinarias o mayores, los traslados
no previstos, etc., deben ser debidamente compensados, ya sea con el pago de
horas extras, compensaciones especiales, pago de viáticos, etc. según fuere
procedente" (en referencia a la relación de empleo público, Escola, Tratado
Integral de los Contratos Administrativos, tomo II, pág., 426, Depalma, Bs. As.
1979).
En el marco de una emergencia económica ratifica por ley (situación que no
se presentaría en el caso), la CSJN ha sostenido in re "Guida Liliana c/ Poder
Ejecutivo Nacional s/ empleo público", que la Administración "goza -en el ámbito
de su competencia- de prerrogativas exorbitantes propias del régimen ius
administrativo que le permiten, a fin de satisfacer en la mejor forma el interés
público, introducir modificaciones en el contrato, siempre que ellas sean
razonables y no signifiquen una alteración sustancial de sus condiciones. Cabe
destacar que esta Corte ha reconocido desde antiguo las particularidades de la
relación de empleo público y su incidencia en las modalidades que ésta asume
(Fallos: 166:264; 187:116; 191:263; 210:85; 220:383, entre otros) (...) la
intangibilidad del sueldo del empleado público no está asegurada por ninguna
disposición constitucional, ya que la Ley Fundamental sólo la contempla respecto
del presidente y vicepresidente de la Nación, los ministros del Poder Ejecutivo, los
jueces de la Nación y los miembros del Ministerio Público (arts. 92, 107, 110 y 120
de la Constitución Nacional). No existe, por ende, un derecho adquirido a
mantener el nivel de la remuneración futura sin variantes y en todas las
circunstancias. Aun la estabilidad administrativa reconocida en el art. 14 bis de la
Constitución, es susceptible de razonable limitación "en ocasión de grave penuria
nacional" (Fallos: 253:478), por lo que ante la misma situación, no puede juzgarse
inicua la decisión de disminuir -razonablemente- las remuneraciones que deben
ser atendidas con el presupuesto de la Nación, sin que sea requisito de validez
para tal disposición, la restitución de las sumas que los agentes han dejado de
percibir..." (Fallos 323:1566 "Guida"; ver también Fallos: 326:1138 "Müller";
327:2111 "Miglierini"; 327:5318 "Colina").
La Administración goza de prerrogativas que resultarían exorbitantes para
el derecho privado, que encuentran su límite en la imposibilidad de alterar la
sustancia del contrato celebrado. La reducción salarial, no puede modificar la
relación de empleo público originariamente establecida hasta desvirtuarla en su
significación económica, a modo tal que deje de expresar un valor retributivo
razonable (Escola, Tratado Integral de los Contratos Administrativos, tomo II, pág.,
485, Depalma, Bs. As. 1979). Menos, cuando no existe una declaración legal del
estado de emergencia económica y/o institucional.
En relación a la particular situación de los agentes que desempeñan dos
cargos, ya Marienhoff (Tratado de Derecho Administrativo, Tomo III-B, pág. 266,
Abeledo Perrot, Bs. As. 1978), advertía, que dichos funcionarios tienen derecho a
una diferencia de sueldo por esta circunstancia, ya que se parte del supuesto de
que la actividad de dichos sujetos fue "útil" para el Estado, y que cuando la
Administración no reconozca dicha situación "de nada valdrían los referidos
decretos para negarles el suplemento de remuneración a dichos funcionarios o
empleados: si tal aumento no lo reconociere por sí la Administración Pública, ésta
se expone a que el Estado sea demandado ante la justicia..." (ver en particular las
citas de la nota 1338 bis).La Acordada impugnada (3220) fue dictada sin que exista un estado de
emergencia económica y/o institucional declarado por el poder legislativo. La
SCJBA mediante el Acuerdo 3171 del 27.10.04, reconoció la finalización del
estado de emergencia económica (es más le abonó al actor los emolumentos
adicionales por el período 1.1.04 al 27.10.04). Dicha circunstancia se torna
relevante, ya que fuera del estado de emergencia, las reducciones en los salarios
de los empleados públicos, deben ser analizadas con carácter estricto, en cuanto
disminuyan la remuneración habitual y permanente del empleado, sin que exista
una modificación en las tareas asignadas.
Las dos últimas leyes de presupuesto (13402 y 13403), no extendieron los
alcances de la emergencia económica (ley 12.727).
La SCJBA en diversos fallos dictó la inconstitucionalidad sobreviniente de la
reducción de salarios de empleados públicos, debido a que la situación económica
de la provincia no tenía la misma proporción que al momento de disponerse su
declaración.-
"En atención a los hechos sobrevinientes, se impone entonces la necesidad
de efectuar un nuevo análisis de la situación, a partir de la sanción de la ley de
emergencia económica 12.727.
[...] la validez de la emergencia económica en el Estado de Derecho exige
la acreditación de una situación de grave riesgo social, como así también la
observancia de diversos límites en las medidas adoptadas para superarlas: que
estén enderesadas al bien común; que no importen alterar la sustancia o esencia
del derecho objeto de limitación, que sean razonables y temporarias.
[...] Pero en circunstancias como las actuales, en que se advierte una clara
mejora de la situación económica financiera de la Provincia de Buenos Aires,
lograda por una mayor recaudación tributaria, una administración austera a la que
contribuyó como salvataje de urgencia, la aceptación, circulación y emisión del
patacón, se impone revisar las reducciones de los salarios de los trabajadores
públicos. La persistencia en el tiempo de dichas rebajas, aun cuando sujetas a la
discrecionalidad del poder político, para el futuro se tornan inconstitucionales,
contrarias a parámetros de razonabilidad al que se halla condicionado el control de
legalidad de las medidas restrictivas, proporcionalidad de las afectaciones, justa
distribución de la carga comunitaria frente a una situación de crisis económica y
por lo tanto, vulneran los artículos 14 bis, 17, 19 y 28 de la Constitución Nacional.
[...] Por lo que la prerrogativa del Estado de reducir salarios, aún en tiempos
de emergencia económica, deberá limitarse severamente, a proporciones de
cuantía baja, sin menoscabo de la garantía del artículo 17 de la Constitución
Nacional, cuando razones de orden público lo justifiquen, siempre que la reducción
no resulte confiscatoria o arbitrariamente desproporcionada.
[...] La emergencia económica no puede ser dictada sine die, debe perdurar
solamente mientras subsistan las causas que la produjeron, es un remedio legal
que debe caducar inexorablemente, ya que no puede el Estado mantenerse en
esta situación permanentemente.
[...] En consecuencia, considero que en punto a esta cuestión la reducción
de salarios, carece a la fecha de uno de los requisitos esenciales para que
proceda la validez de las alteraciones en el cumplimiento de las obligaciones del
Estado fundadas en la llamada emergencia económica, cual es la razonabilidad"
(SCBA,
causa
B
63.177
"Barrionuevo,
Héctor
y
otros
s/
Amparo
-
Inconstitucionalidad ley 12.727" del 30.6.03, voto del conjuez Cafferatta; cfme.
causas B 63.099 "López, Juan José s/ Amparo", B 63.212 "Todisco, Delia s/
Amparo", B 63.279 "Flores, Analía Gabriela s/ Amparo", y Larroque, Oscar A. s/
Amparo", todas del 30.6.03; causa B 63.060 "Paz, Hipólito Jesús s/ Amparo" del
18.7.03; causa B 63.090 "Durruty, Julio C. y otros c/ Pcia. de Bs. As. y otro" del
16.12.03, L.L.B.A. 2004-493; cfme. Gordillo, Agustín, La sociedad civil vs. el poder
político, LL 2003-E-263).Aun en el hipotético caso que se sostuviera que la Acordada 3220, se dicto
para regir en un período de emergencia, debe tenerse presente que la declaración
de emergencia pública debe ser limitada en el tiempo, declarada por el Poder
Legislativo, excepcional y de interpretación restrictiva. Asimismo debe existir
proporción y razonabilidad entre las limitaciones a los derechos y el fin perseguido
por la declaración de emergencia (cfme, CSJN, Fallos 136:170; 172:21; 243:467;
313:1513; ST Tierra del Fuego, causa "Del Valle, Jorge c/ Pcia. de Tierra del
Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur" del 17.12.96, voto del Dr. Hutchinson,
punto II, considerando 7 y ss, LL 1998-A-67).La CSJN resolvió la inconstitucionalidad de la reducción de la remuneración
de empleados públicos (aun en estado de emergencia económica), cuando la
medida carecía de limites temporales, y de razonabilidad y proporcionalidad con el
fin perseguido, ya que se había tomado por razones presupuestarias y destina a
regir más allá del límite de la emergencia. En tal caso, consideró innecesario el
análisis de la confiscatoriedad de la reducción (Fallos 325:2059, considerandos
12, 13, 15 y 16 "Tobar"; cfme. Hernández, Héctor H., Defensa del salario de la
gente, ED 199-222; Carnota, Walter, La remuneración del sector público como
propiedad constitucionalmente protegida, LL 2002-E-425; Bianchi, Alberto B., De
Guida a Tobar, JA 2002-III-287).-
Reiteradamente se ha sostenido que la restricción que impone el Estado al
ejercicio normal de los derechos patrimoniales en virtud de un estado de
emergencia, debe ser razonable, limitada en el tiempo, un remedio y no una
mutación en la sustancia o esencia del derecho adquirido por sentencia o contrato,
y está sometida al control de constitucionalidad, toda vez que la emergencia, a
diferencia del estado de sitio, no suspende las garantías constitucionales (conf.
Fallos: 243:467). En cuanto a la legislación de emergencia, también se ha
señalado que para su justificación se requiere: 1) que exista una situación de
emergencia que imponga al Estado el deber de amparar los intereses vitales de la
comunidad; 2) que la ley tenga como finalidad legítima la de proteger los intereses
generales de la sociedad y no a determinados individuos; 3) que la moratoria sea
razonable, acordando un alivio justificado por las circunstancias; 4) que su
duración sea temporal y limitada al plazo indispensable para que desaparezcan
las causas que hicieron necesaria la moratoria (ver, CSJN, entre otros, Fallos:
313:1513, 325:2059).
El estado permanente emergencia pública, sin solución de continuidad
temporal, y las limitaciones constitucionales consiguientes, implican una grave
alteración de la seguridad jurídica (Fallos 243:449, voto Dres. Aráoz de Lamadrid y
Oyhanarte), siendo impropias de un Estado de Derecho.Cuando se dispone una reducción de los salarios, debe considerarse el
principio de igualdad ante la ley y las cargas públicas (art. 16 CN), que ordena la
razonabilidad en la alteración del sinalagma, de lo contrario se impondría a un
sector un sacrificio especial que desnaturaliza la relación contractual (cfme.,
García Pullés, Los principios de igualdad y verdad real como límite para la
reglamentación de derechos en el marco de la relación de empleo público, J.A.
2003-I-173).En el caso, adviértase, que el sacrificio se pide a quienes, prima facie,
desarrollan una mayor prestación de servicios (i.e., el actor tiene dos cargos bajo
su responsabilidad), lo cual no parecería respetar el principio de generalidad e
igualdad. Asimismo se excluye de la limitación a quienes tienen un mayor nivel
presupuestario (20 y 21), lo cual, si bien podría estar orientado en razones de
política administrativa, se torna contrario a principios de justicia conmutativa. Ello,
en un contexto en el que se otorgó un aumento generalizado de salarios para
todos los empleados judiciales.
"Demás está decir que toda "disminución" aceptable del monto del sueldo,
debe tener alcance general, y no particular para determinados agentes. De lo
contrario vulneraríase el "principio de igualdad" proclamado por la Constitución
Nacional" (Marienhoff, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo III-B, pág. 273,
Abeledo Perrot, Bs. As. 1978).
Reitero, al actor se le reconoció un adicional salarial por las tareas
asignadas por el Acuerdo 2495, desde el año 1993 y hasta el 2002, (ver
expediente 3001-040/94). Como consecuencia de la emergencia económica se le
suprimió ese adicional desde el 19.6.02 y hasta el 1.1.04.
Luego percibió el
estipendio desde el 1.1.04 al 27.10.04. Por el período 27.10.04 y hasta el 8.6.05,
la SCJBA se encuentra analizando la procedencia del derecho al cobro de esa
remuneración. Asimismo por la 3220, se suprimió el derecho al adicional salarial.
Ello así, la remuneración adicional percibida por el actor por sus tareas en
la Receptoría General de Expedientes departamental, por más de nueve años
(1993/2002 y parte del 2004), tenía carácter de habitual y permanente para ser
considerada un complemento normal de su salario. La reducción salarial implicó
para el último período de su percepción, una disminución mensual de
aproximadamente $ 1400 (ver fs. 187), lo cual para el salario del actor (ver
expediente administrativos 3001-040/94 y recibos adjuntados a fs. 126 y 127, y
acordadas que regulan el salario para el nivel presupuestario del actor) representa
un parte sustancial de su salario.
El Acuerdo 3220 se dictó sin que exista una ley que disponga la emergencia
económica, con fundamento en cuestiones presupuestarias, sin limitación de
tiempo (i.e., destinado a regir sine die y más allá de las limitaciones de
presupuesto) y sin prever compensaciones futuras.
Ello así y aun considerando que la Administración tiene facultades (más allá
de la existencia de un estado de emergencia) para modificar la remuneración de
sus agentes, ello no puede realizarse de forma tal que altere las condiciones
sustanciales de la relación de empleo público, bajo pena de vulnerar los derechos
de propiedad y retribución justa, y los principios de razonabilidad y legalidad. En
cuanto la reducción no se realiza a todos los agentes públicos, sino sólo a
aquellos que tienen una mayor carga de responsabilidades, se conculcaría
además los principios de generalidad, igualdad y justicia conmutativa.Por lo tanto, prima facie (y sin que la presente regla pueda ser extendida a
otras situaciones que no presentan similares antecedentes de hecho), la Acordada
3220 en cuanto implica la total eliminación del adicional salarial por el ejercicio de
una subrogancia, que en el caso se extendió por más de 12 años (con derecho al
cobro del estipendio en tanto no existía emergencia económica), y que representa
una parte sustancial de la remuneración habitual que percibía el actor, se presenta
prima facie, y sin perjuicio de lo que oportunamente pueda resolver en la sentencia
definitiva, como una medida que supera los límites de razonabilidad, para legitimar
una reducción permanente del sueldo del actor.Al reducir la remuneración que oportunamente se otorgó al actor, sin
modificar la contraprestación a su cargo, el Estado no hace sino quebrantar el
equilibrio de las prestaciones, convirtiendo en injusta la nueva remuneración
(CNFed. Cont. Adm., Sala V, causa "Huarriz, Juan Carlos c/ EN y otros s/
Amparo", ED 165-560).En el fallo plenario de la CNFed. Cont. Adm., "Galicer, María Cristina y otros
c/ Estado Nacional s/ cobro de pesos" del 10.6.88, los votos de los Dres. González
Arzac y Mordeglia (por sus fundamentos con la mayoría) son ilustrativos: "El nivel
remuneratorio alcanzado -uno de cuyos componentes es el aguinaldo- está
amparado por la garantía constitucional de estabilidad en el empleo, por ser un
atributo esencial de éste (...) Fuera de casos excepcionales no resulta legítimo que
el Estado restrinja esa garantía mediante la reducción unilateral de la
remuneración de sus empleados (doctr. CS Fallos: 290:138, consid. 16; 292:351,
consid. 5; 295:634, cons.1; 295:807, cons.4; 6-12-77, "Meza", ED Rep. 12-352 Nº
13; Cam. Cont. Adm. Fed., Sala III, 22-05-1986, "Galizia" Revista Argentina del
Régimen de la Administración Pública RAP 96:87/8;id. 22-6-1987)". (Carattini M.,
Fallos Plenarios, pág. 248, RAP, Bs. As., ed. actualizada al año 2004).-
Por último, la Administración siempre tiene la posibilidad de cubrir el cargo
que ocupa el actor (en la Receptoría de Expedientes), mediante el llamado a
concurso público (ver recomendación del Dr. Hitters a fs. 5 del exp. adm. 3001719-2004).3. El peligro en la demora debe ocasionar, en caso de no dictarse la
medida, un perjuicio grave e irreparable al actor (cfme., Fallos 307:2267; Cam.
Nac. Fed .Cont. Ad., Banco Juncal Coop. Ltdo. c/ Banco Central, Sala I, 23.7.85,
ED, tomo 105, pág. 201).Manuel Diez ha señalado que: "la irreparabilidad del perjuicio no puede
medirse por la cuantía del daño aunque pudiera tener una repercusión ruinosa en
el patrimonio del particular afectado, pues ha de admitirse que la entidad
administrativa demandada tiene la solvencia suficiente para proveer a la
reparación del daño ocasionado si fuese revocado el acto que lo causó. La
irreparabilidad del daño está relacionada con el derecho mismo que el acto
vulnera y habrá perjuicio irreparable con la ejecución del acto administrativo
frustrando el derecho subjetivo del interesado sin que a éste le quede una vía apta
para conseguir la reparación debida“ (citado por Beltrán Gambier y Carlos A.
Zubiaur, Las Medidas Cautelares Contra la Administración, L.L. 1993-D, pág. 690;
en igual sentido Eduardo García de Enterría y Ramón Fernández, Curso de
Derecho Administrativo, T. I, pág. 570).Los elementos fácticos alegados por la parte actora, no cuestionados
por Fiscalía de Estado en su presentación (ver fs. 202), y la naturaleza alimentaria
del salario (cfme. Marienhoff, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, Tomo
III B, punto 966, edit Abeledo Perrot, Bs. As. 1978, entre otros), tienen una entidad
suficiente para fundar el peligro en la demora, toda vez que la medida cautelar
solicitada tiende a resguardar la estabilidad del empleo público y la justa
remuneración.Adicionalmente la Administración podrá en caso de resultar ilegítima la
pretensión del actor, descontar en los futuros estipendios los importes que como
consecuencia de esta medida se abonen.
4.- Por otro lado, la medida cautelar no afectaría gravemente el
interés público.La preservación del Estado, de sus organismos, y debida prestación
de los servicios esenciales, se configura como un elemento primigenio para la
protección de los derechos humanos. El interés público no debe identificarse
necesariamente con el interés de la Administración (cfme., Mairal, Héctor A.,
Control Judicial de la Administración Pública, Volumen II, pág. 829, edit Depalma,
Bs As 1984), ni implica la postergación, empobrecimiento y sacrificio de los
intereses individuales en aras de proteger un interés del Estado (Escola, Héctor J.,
El interés público: su concepto y contenido, RAP Nº 301, Año XXVI, pág.123;
Botassi, Carlos, Emergencia y Derecho Administrativo. El caso de la provincia de
Bs As, El derecho administrativo de la emergencia I, pág. 143, edit. Fundación de
Derecho Administrativo, Bs. As. 2002).El interés público debe atender a una razonable reglamentación de los
derechos individuales para el logro del bienestar general [ver Fallos 179:113 y
295:157; cfme. Cassagne, Juan Carlos, Derecho Administrativo, Tomo I, pág. 43 y
ss, edit Abeledo Perrot, Bs As 1997; Santiago, Alfonso (h), El concepto de bien
común en la jurisprudencia de la Corte Suprema argentina, ED 192-876]. Tiene
por fin el logro del "bienestar general", que consiste en que todos y cada uno de
los miembros de la comunidad participen de los bienes materiales y espirituales de
la civilización (Fallos 289:430), y la vigencia real y segura del derecho en el seno
de la comunidad, y por ende, que el derecho sea realizable, porque lo que no es
realizable, no es derecho (Fallos 300:1282).No debe plantearse una oposición entre los derechos de cada
persona y el interés público (Fallos 319:3040, voto del Dr. Fayt); sino, al contrario,
el auténtico interés público es el compromiso del Estado en asegurar, proteger y
promover inmediatamente y de forma universal a través de sus funciones, los
derechos que garantizan la dignidad de las personas y el desarrollo de su
personalidad (Sammartino, Patricio Marcelo E., Tutela autosatisfactiva frente a
autoridades públicas que desarrollan la función administrativa, E.D.A. 2004, pág.
228).-
En el caso, y toda vez que, prima facie, no puede sostenerse que la
Acordada 3220 en su aplicación específica al caso, ponga en riesgo la
preservación del servicio de justicia, la salvaguarda de un estado de emergencia
establecido por ley, y/o la continuidad de algún organismo del estado, el interés
público se concreta en la salvaguarda del derecho a una remuneración justa,
frente a una medida administrativa que, prima facie, se presenta el caso como
irrazonable.Por otro lado, cuando se encuentra comprometido un derecho alimentario,
la apreciación del interés público en el marco de una medida cautelar debe
realizarse con carácter amplio tendiendo a su salvaguarda (ver SCJBA, causa B
55.469 "Nieto, Emilio c/Municipalidad de Pueyrredón" del 9.11.93, y causa
"Chiabaut Morales, Eduardo Rodolfo c/ Instituto de Previsión Social" del 13.4.99,
entre otras; cfme. Soria, Daniel Fernando, La medida cautelar positiva en el
proceso administrativo, E.D. 182-1115, y D´Argenio, Inés, Las medidas cautelares
en el proceso administrativo. La doctrina de la SCBA en materia alimentaria, E.D.
156-217).Por lo tanto, considero que no asisten circunstancias que ameritan el
rechazo de la medida cautelar por la afectación al interés público comprometido.5.- En atención a las presentaciones realizadas por el actor en sede
administrativa impugnando la legitimidad del acto, y al pedido de informes
realizado en el presente expediente (y la no remisión del expediente administrativo
en donde el actor impugnó el acto, art. 30, inc. 2 CCA), se torna innecesario, por
configurar un ritualismo inútil, la acreditación del requisito de la solicitud previa en
sede administrativa de la suspensión de los efectos del acto. Adicionalmente debe
considerarse que la medida cautelar solicitada, excede la mera suspensión de los
efectos del acto, implicando una acción positiva por parte de la demandada.
6.- Conforme los términos del artículo 24, inciso 3, CCA, y en atención al
carácter alimentario del salario, requiérase caución juratoria.
En razón de los fundamentos expuestos RESUELVO:
1.- Hacer lugar a la medida cautelar solicitada, debiendo abonarse al actor
mensualmente, y por quien corresponda, un importe similar a la última
remuneración adicional que hubiera percibido por el desempeño de las tareas
asignadas por el acuerdo 2495/92, mientras dure el desarrollo de esas tareas, y
hasta tanto se resuelva la presente causa. El estipendio deberá liquidarse
mediante el procedimiento y forma que se realizó durante el período 1993 a 2002.
2.- La medida dispuesta en el punto 1, supra, se hará efectiva a partir del
primer día del mes subsiguiente a que quede firme la presente resolución.
3.- Previo a lo dispuesto en el punto 1, supra, dese caución juratoria.
Notifíquese con copia íntegra de la resolución.
Pablo C. Germain
Juez Contencioso Administrativo