Distrito Federal - ANDRES LINARES CARRANZA

PROCEDIMIENTO DE RESTITUCION INTERNACIONAL DE MENORES
En la actualidad uno de los fenómenos sociales más frecuentes, es el de la
transfronterización de las relaciones familiares, destacando entre ellas la que ahora
nos ocupa, la provocada por algunos progenitores, que sin el consentimiento del otro,
deciden de forma unilateral trasladar a alguno o algunos de sus hijos; a un país distinto
a
aquel en el cual está establecido su ultimo domicilio, con ánimo de residencia,
elementos, que conforme a nuestro sistema jurídico podremos definir como domicilio
habitual; y también debemos considerar, otro supuesto en el que si bien lo trasladan
con el consentimiento del otro progenitor, queda condicionado a su retorno, al llamado
domicilio habitual, en ambos supuestos se deja de cumplir con sus deberes parentales.
En estos supuestos, el resultado final es una variación ilícita del domicilio
habitual de sus menores hijos, por la ausencia del consentimiento del otro progenitor y
sin orden de autoridad competente de la jurisdicción del domicilio habitual, al realizar
esta sustracción o retención incurren en una conducta ilícita, en perjuicio del otro
progenitor y contrariando su deber de custodia; pero sobre todo en perjuicio de los
menores a quienes les están violando sus derechos fundamentales como son; el del
domicilio y el de sus posesiones, alterando de forma injustificada u entorno social y
escolar, lo que rompe con la coordinación e interacción que deben tener ambos
progenitores.
Este fenómeno tal como se ha venido presentado, es uno de los generadores
más importantes de la transfronterización de relaciones y normas jurídico familiares, con
la consecuencia lógica de los conflictos entre los dos o más sistemas de los diferentes
países, entre los cuales se desarrollan este tipo de relaciones atípicas, conflictuando
con ello sus normas a nivel internacional, eventos que al no pasar desapercibidos para
la comunidad internacional, a través de las Conferencias de Derecho Internacional
Privado (CIDIPS) se puso a la tarea de buscar solución al mismo y así nace la
propuesta de tratados sobre la materia, los cuales después de diversas conferencias,
cuyo tema fue este, en el seno de tales conferencias, se procedió a la redacción de los
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textos que más adelante se convirtieron en sendas convenciones internacionales, a las
que nos referimos en líneas posteriores.
En estos instrumentos de carácter internacional, se definen los conceptos de
domicilio habitual, mismo que conforme a nuestro sistema jurídico equivale al lugar
donde se establece la residencia con el ánimo de permanencia, en consecuencia
debemos considerar como un traslado o retención ilícita, a la que nos referimos en
líneas anteriores, ya que esta conducta es contraria a los deberes de custodia, así
como a los derechos fundamentales del menor que también se han señalado con
antelación, debiendo resaltar ahora el de libre convivencia del los menores, tanto con
sus progenitores como con la familia extensa de ambos, por estas razones, con
independencia de los,
motivos que provoquen estos traslados que a la postre se
convertirán en una retención ilícita, provoca lo que denominamos; Procedimiento de
Restitución Internacional de Menores, cuyo efecto primordial es obtener el retorno
inmediato a su domicilio habitual, del o de los menores que han sido objeto de
este fenómeno sin que se deban considerar por regla, las razones de fondo que en su
caso los provocaron, siempre implica un hecho ilícito y ante ello sólo de forma
excepcional se le puede negar al solicitante la restitución del o de los menores a
considerar, lo que se evitaría en el supuesto de que exista alguna de excepciones
estipuladas de forma concreta en cada uno de estos instrumentos para tal efecto.
Es de vital importancia resaltar otro aspecto positivo de estas convenciones, es
el hecho de que en las mismas no se dejan de considerar que para aquellos casos
excepcionales en los que por razones plenamente justificadas y conforme a los
supuestos previstos en las mismas, se resuelva que no es posible decretar la restitución
del menor o de los menores, entonces sin duda alguna se debe de garantizar de forma
necesaria el derecho de visita de los mismos con ambos progenitores. Sin perder de
vista que también es otro procedimiento regulado en los citados instrumentos
internacionales, para proporcionan a los progenitores otra alternativa para aquellos
casos en los que hubo retención solamente o que ya se hayan adaptado los menores a
un nuevo entorno familiar, con nuevas redes de apoyo tanto familiar, como social y
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escolar, permitiéndole que en lugar de solicitar una restitución o retorno del menor se
solicite únicamente el establecimiento de un régimen de visita.
Este fenómeno por razones obvias también ha provocado una serie de
necesidades en el foro mexicano de los abogados y otros profesionales que en su
quehacer cotidiano inciden en el estudio y aplicación del derecho familiar; que es la de
poder contar con información, oportuna y calificada para solventar en cualquiera de las
posiciones que nos llegase a colocar estos procedimientos de vanguardia, circunstancia
que motiva esta propuesta y ante la falta de elementos fácticos y realistas que puedan
uniformar los criterios de aplicación, con un procedimiento eje lo más adecuado posible
para que los jueces puedan substanciar este tipo de peticiones, debidamente
armonizado con nuestro sistema procesal, por tratarse de un tema novedoso y si
pretender su imposición, estimándolo, como un modelo en el cual se pueda ceñir a los
principios contenidos en los instrumentos internacionales, antes señalados, sin
pretender imponerlo a nuestros sistemas jurídicos estatales, haremos, sólo un
planteamiento en el cual buscando una mayor eficacia en su tramitación inicial, con una
perspectiva que nos permita salvar cualesquier escollo o movimiento inadecuado del
abogado del padre retenedor, diseñado como un procedimiento sumario e irrecurrible
ante los tribunales de primera instancia, buscando que solo se admita la interposición
del juicio de amparo directo, sabedores de que en los asuntos donde se ha concedido
el amparo, no se contempla de forma integral este marco normativo y menos la
naturaleza del procedimiento, debido a que aún no ha permeado adecuadamente este
procedimiento, en todos los juzgadores mexicanos que de una u otra forma tienen que
ver con el mismo convirtiéndose las resoluciones de los órganos jurisdiccionales
federales en un escollo más difícil de salvar, porque en ellas tampoco aprecian los
principios del procedimiento de restitución internacional de menores. Lo importante de
esta reflexión es evitar los efectos negativos de forma directa para los menores y de
forma indirecta para nuestro país ya que potencialmente lo estamos colocando frente a
cierta responsabilidad internacional.
Para una debida tramitación del procedimiento que se propone como guía sujeto
a todas las observaciones que se les ocurra a los participantes del congreso y futuros
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lectores, se hace necesario ubicar las normas jurídicas que de forma directa o indirecta
resultan aplicables en nuestro país, las que en su caso debemos aplicar de forma
integral, armonizando sus contenidos en cada caso concreto evitando hacerlo de forma
excluyente, debido a que todas ellas de una u otra forma inciden en la regulación de
las relaciones jurídico personales y jurídico procesales que emergen en cualquiera d los
procedimientos que en lo futuro se nos presenten lo que nos lleva a su debida
aplicación y en la medida de lo posible a una adecuada integración con una visión
realista y más pragmática, cuyo orden lo planteamos de la siguiente manera:
1.- Constitución política de los estados unidos mexicanos.
2.- Tratados internacionales celebrados por México debidamente ratificados por la
cámara de senadores y promulgados en el diario oficial de la federación mediante el
decreto correspondiente y en la especie serán por lo menos:
A) Convención sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores
del 25 de octubre de 1980, aprobada por el Senado de la Republica Mexicana el
14 de enero de 1991, y promulgada en el Diario Oficial de la Federación, el 6 de
marzo de 1992.
B) Convención internacional sobre los derechos del niño adoptada el 20 de
noviembre de 1989 aprobada por el Senado de la Republica Mexicana el 31 de
julio de 1990 y promulgada en el Diario Oficial de la Federación, el 25 de enero
de 1991.
C) Convención Interamericana sobre restitución internacional de menores adoptada
en Montevideo el 15 de julio de 1989 aprobada por el Senado de la Republica
Mexicana el 6 de julio de 1994
y promulgada en el Diario Oficial de la
Federación, el 18 de noviembre de 1994.
3.- Leyes federales y/o generales
A) Ley sobre el sistema nacional de asistencia social.
B) Ley general de población.
C) Código civil federal.
D) Código federal de procedimientos civiles.
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4.- Leyes locales o estatales.
A) Códigos de procedimientos civiles para cada entidad federativa.
B) Códigos civiles o de familia según el caso para cada entidad federativa.
C) Ley de Asistencia Social o su equivalente en cada entidad federativa
D) Ley de protección de la niñez o infancia de cada entidad federativa
E) Ley de asistencia privada de cada entidad federativa.
En cuanto a la aplicación de la convención Internacional en materia de
restitución, presentamos el siguiente esquema.
MENORES DE 16 TRANSLADADOS
AÑOS
A OTRO PAIS
MEXICANOS
O PARTE.
EXTRANJEROS
CON
SU
RESIDENCIA
HABITUAL
EN
OTRO PAIS Y
BAJO CUIDADO O
PROTECCIÓN DE
SUS
PADRES
TUTORES
O
INSTITUCIONES.
SIN
EL
CONSENTIMIENTO
OPERA
LA
CONVENCIÓN
CON
EL
CONSENTIMIENTO
SIN QUE SE LE
DEVUELVA A SU
RESIDENCIA
HABITUAL
EN
ESTE
SUPUESTO SE
CONSIDERA
RETENIENDO
ILÍCITAMENTE
Y OPERA LA
CONVENCIÓN
Ahora lo procedente es presentar una propuesta de lo que puede ser el
procedimiento tipo de restitución internacional de menores, sin que por ello sea
obligatorio conforme a los lineamientos que se contienen en la propuesta de protocolo
generada en la prime reunión de la red nacional de protección judicial de la niñez
celebrada en febrero de 2010, y siguiendo los previstos en la convención internacional,
con el único fin de que pueda en su caso con las adecuaciones necesarias, servir de
apoyo a todos los jueces mexicanos, pensando en el pronto regreso del menor a su
domicilio habitual, sin estudiar el fondo del asunto salvo peligro grave en perjuicio del
menor, conforme a los pasos mínimos que a continuación se proponen.
1.- La solicitud del padre, tutor o institución encargada del menor, dirigida a la
autoridad central del país requirente o requerido, sin que se excluya la posibilidad de
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recibir la solicitud de forma directa ante el órgano jurisdiccional del lugar donde se
encuentre retenido el o los menores, lo que resulta poco recomendable.
2.- La autoridad central del país de residencia habitual del o de los menores, se
constituye en país requirente, quien debe de recibir la solicitud con los requisitos
previstos en el artículo 8º de la convención y enviarla a la autoridad central del país
requerido, que será aquel en el cual se encuentra retenido el o los menores .
3.- La autoridad central del país a donde se traslado al menor o se considera
retenido ilícitamente, o bien en el que se presume que radica al momento de formularse
la solicitud, autoridad que en México es la secretaría de relaciones exteriores, quien
debe de recepcionar dicha solicitud enviada por la autoridad central del país requirente,
o bien también la autoridad central de país requerido tiene facultades para de recibir la
solicitud directamente del progenitor peticionario a quien se le debe de pedir que reúnan
los requisitos previstos en los artículos del 8 al 20 de la convención.
4.- La autoridad central del país requerido (caso, México), una vez que ha
recibido la solicitud debe de iniciar el procedimiento o mecanismo previsto en
la
convención, que tiene aspectos administrativos y aspectos judiciales, aún cuando en la
práctica solo se han ejercitado los procedimientos judiciales vale la pena reflexionar en
la posibilidad de ampliar y mejorar los administrativos, destacando que para
comunicarse o notificara a la S.R.E. no es necesario acudir a los exhorto ya que se le
puede enterar vía oficio directo y en todo caso si la determinación es por falta de
recursos o medios de comunicación lo podemos hacer por conducto de la Delegación
de la secretaría en el estado.
5.- Por
lo que hace al procedimiento judicial en forma esquemática se
proponen como mínimo, las siguientes resoluciones:
I.- Como elementos de juicio para dictar el auto de radicación, se propone
realizar un análisis de la solicitud, para verificar si cumple todos y cada uno de los
requisitos contenidos en los artículos 7 y 8 de la Convención sobre los aspectos civiles
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de la sustracción internacional de menores, con ello se puede elaborar un diagnostico
que permita decretar en su caso las providencias cautelares necesarias, con el fin de
evitar que el progenitor sustractor o retenedor se eluda de los efectos del procedimiento
procurando siempre el bienestar del menor o menores objeto del procedimiento; en
consecuencia a quien se debe de asegurar es a este progenitor y no al o a los menores
evitando en la medida de lo posible su institucionalización, proponiéndose medidas
como la domicialización o permanencia en el lugar donde se encuentre al momento de
la notificación y a cargo de alguno de los miembros de la red de apoyo familiar con la
que se cuente dentro de la jurisdicción del juez,
II.- Se debe de notificara al progenitor sustractor o retenedor, para que
comparezca en el menor tiempo posible haciéndole saber que solo puede alegar los
casos de excepción a que se refiere el artículo 13 de Convención sobre los aspectos
civiles de la sustracción internacional de menores, lo que no significa que se trate de
excepciones en la acepción procesal que se conoce,
III.-Se sugiere señalar una fecha para escuchar al progenitor solicitante y al
progenitor sustractor o retenedor, a quienes se les debe exhortar para procurar un
retorno del menor de forma voluntaria en caso de no lograrlo y previo el estudio de lo
manifestado por el progenitor sustractor o retenedor, resolver en la misma audiencia, la
restitución o en su defecto decretar las medidas necesarias para asegurar al menor sus
derecho de convivencia con el progenitor que vive en el `país requirente.
IV.- Una vez ordenada la restitución del menor o menores, es importante que la
misma se ejecute lo antes posible para ello es importante la coordinación con el
progenitor solicitante así como la autoridad central ( S.R.E,) y en su caso los agentes
diplomáticos del país requirente, si es que ha tenido ya intervención según el caso de
que se trate.
A sabiendas de la diferencia de opiniones y de la generación de grandes
inquietudes, me permito proponer, que el procedimiento de restitución se tramite de
forma
unistancial
estableciéndose
por
analogía
o
a
través
de
la
reforma
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correspondiente a las leyes locales que sólo la resolución que niegue la restitución
admita recursos procesales ordinarios, y no así la que la conceda, basándonos, como
ya se apunto con antelación en el principio de derecho internacional de institución
desconocida aplicando los principios jurídicos del procedimiento que más se le parezca
y en la especie serían las providencias precautorias, dejando claro que no los son, pero
siendo el procedimiento que más se les parece, valido que también lo sustentemos en
los principios contenidos en la jurisprudencia emitida por la suprema corte de justicia de
la nación, en el cual se señala que las determinaciones cautelares no violan garantías
individuales, ya que su resultado necesariamente debe ser modificado o confirmado con
la sentencia que resuelva el fondo del asunto por lo que el amparo se estima
improcedente, para este tipo de resoluciones, circunstancia similar en el procedimiento
de restitución, ya que la orden de retorno al país de la residencia habitual, no implica
cosa juzgada ni mucho menos que el juez del mismo no pueda resolver en lo futuro,
cuál de los domicilios de sus progenitores sea el más apto para la habitación o
residencia del o los menores.
Las anteriores reflexiones me permiten invitar a los jueces que corresponda
conocer de este procedimiento a replantear los casos de su conocimiento, con el fin de
encaminarlos bajo los principios que rigen a los procedimientos cautelares, a pesar de
que no se trate de un procedimiento propiamente dicho, de tal naturaleza para que la
única violación que se pueda discutir en el juicio de amparo sea el incumplimiento del
procedimiento previsto en la convención, que no se haya otorgado adecuadamente la
garantía de audiencia a progenitor sustractor o retenedor; o bien que su primer
notificación se haya realizado de forma defectuosa.
De aceptarse esta propuesta en la legislación secundaria solo sería procedente
el juicio de amparo directo, y con ello también daríamos pauta a un juicio de garantías
unistancial, lo que implica agilizar mas el procedimiento, conforme al espíritu de los
instrumentos internacionales, permitiendo al mismo tiempo que el progenitor sustractor
o retenedor pueda acudir en defensa de sus derechos fundamentales los cuales, en
este procedimiento en ningún momento se le vulneran y por el contrario se busca una
protección integral de los derechos fundamentales de su hijo o hijos y de igual forma se
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puede establecer una causa de improcedencia, oponible a la demanda de garantías ya
que la resolución del juez adquiere el carácter de definitividad.
Con este planteamiento, logramos evitar defectos en el procedimiento y como
consecuencia se elimina cualquier violación procesal, que pudiera invocar el quejoso
inhibiendo determinaciones federales que impida cumplir con la resolución que decrete
la restitución, este planteamiento se debe a que en la mayoría de los casos, ya que
quien
normalmente presenta la demanda de amparo, es el padre o custodio que
traslado o retuvo al menor de forma ilícita, argumentando en muchas ocasiones, la
defensa de sus derechos con el propósito de inhibir la determinación o resolución que
tiende a la restitución del menor, sin embargo esta petición puede llegar a constituir el
ejercicio abusivo de su derecho tanto de gobernado como de padre en ejercicio de la
patria potestad violando con ello los derechos fundamentales del menor a quien no se
le señala como tercero perjudicado, ni tampoco se le nombre un representante, tal
como lo contempla la ley de amparo para cuando este es quejoso.
Dejando claro que, no debemos podemos perder de vista, que del otro lado de la
moneda, el progenitor peticionario que no ha recibido las respuestas o informes de las
autoridades a que se refieren los artículos 11 y 12 de la convención de la haya también
puede acudir al juicio de amparo indirecto, para exigir e cumplimiento de la convención
internacional, pero en este caso se debe señalar como quejoso al menor y no al
solicitante, ya que las convenciones de la materia y los procedimientos, que de ellas se
derivan, los cuales
tienen como propósito fundamental la protección del o de los
menores y en forma específica la preservación de su domicilio habitual.
Otro de los puntos importantes en este procedimiento es el tener una estrecha
comunicación con la S.R.E. y con las autoridades que en su caso se llegue a señalar
como autoridades responsables, para que tanto el informe previo como justificado se
rindan de forma coordinada y con los mismos sustentos facticos y de colaboración que
debe prevalecer en el sector público, proponiendo una capacitación adecuada para los
Agentes Ministerio Público Federal para que formule su pedimento al desahogar la vista
que se le da en todo juicio de amparo. las autoridades negaran o aceptaran el acto
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reclamado pero nunca resultara violatoria de las garantías del quejoso a quien no se le
vulneran las mismas ya que las determinaciones o resoluciones de la autoridad
administrativa o judicial se dirige al status jurídico del menor por quien no se alega y
debe hacerlo el Ministerio Público Federal ya que las garantías individuales o los ahora
llamados derechos fundamentales, del menor previstos en la Constitución política de los
estados unidos mexicanos y que se identifican como derechos fundamentales del
hombre (ser humano) derechos humanos, derechos públicos subjetivos o derechos del
gobernado que deben de prevalecer sobre los derechos del padre o custodio.
Por último, tal como ya quedo señalado en quinta conferencia es indispensable
precisar que debemos tener en cuenta siempre los conceptos fundamentales de la
convención haciéndolos compatibles con los sistemas jurídicos de cada entidad
federativa en nuestro país, quien forma parte de la convención, e insistiendo nunca
dejar a un lado los principios de reciprocidad internacional y el de la institución del
derecho desconocido, con esta propuesta no solo obtendremos una eficacia del
procedimiento de restitución contemplado en las convenciones, sino que además
lograremos mantener una norma supranacional cuyo objeto es preservar el domicilio o
residencia habitual de todos los menores de los países tratantes y lograremos que
padres, tutores o custodios cumplan con sus obligaciones parentales, ya sea los de
patria potestad, o bien los de asistencia familiar sin excesos o abusos, evitando como
consecuencia inmediata la sustracción o retención ilícita de los menores.
JUNIO DE 2011
ATENTAMENTE
MRTO. ANDRES LINARES CARRANZA
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NOTA.- SE RENVIA ESTE TRABAJO EN ALCANCE AL ENVIADO AYER
POR QUE AL REVISAR EL CORREO ENVIADO EL DIA DE AYER SOLO CONTIENE
LA SINTESIS UNA DISCULPA POR EL ERROR PERO TUVE QUE SALIR DE LA CD
Y HOY ESTOR DE REGRESO
ATTE.
ANDRES LINARES CARRANZA