Procuración General de la Provincia de Río Negro Sra. Juez: I

Expte. N° 27414/14
“Favale Raquel Irene S/ Amparo”
Procuración General de la Provincia de Río Negro
Sra. Juez:
I
A fs. 17 de autos V.E. corre vista de las presentes actuaciones a fin
de que me expida sobre la acción sustanciada en autos (art. 11 Ley K Nº4199).
ANTECEDENTES DE LA CAUSA:
La acción de amparo es promovida por la Sra. Raquel Irene Favale
DNI Nº 5.716.565 en carácter de afiliada de la Obra Social OSPLAD, a efectos de
que la misma se abstenga de dar de baja de la afiliación a su marido Raúl Horacio
Dumpé DNI 4.992.355 adherente de la misma, quien padece de una discapacidad, y
provea la cobertura que ha abonado en tiempo y forma.
Expresa que la obra social le comunicó que el día 17-10-14 el Sr.
Dumpé fue dado de baja en razón de haber obtenido el beneficio previsional y que
por tal motivo no le corresponde la cobertura. Manifiesta que la Superintendencia
de Servicios de Salud le ha informado que la baja recién opera a la percepción del
primer haber jubilatorio el cual será en diciembre del corriente, ello sujeto a no
mediar inconvenientes, en virtud que el domicilio anterior y la boca de pago se
ubican en la ciudad de Paraná, provincia de Entre Ríos.
Acompaña constancia de la ANSES de cambio de boca de pago del
cual surge que el mismo se efectivizará en el día 12 de diciembre del corriente año.
A fs. 04 luce certificado de discapacidad.
Corrido traslado a la obra social OSPLAD en legal tiempo y forma
se presenta el informe circunstanciado previsto en el art. 43 de la C.P., indicando
que efectivamente el Sr. Dumpé ha obtenido el beneficio jubilatorio habiendo
operado por parte de la ANSES el alta en el padrón del Sistema Nacional de Seguro
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de Salud. Siendo así, afirma que la obra social realizó la baja conforme Decreto Nº
292/95. Seguidamente manifiesta que mediante Res. Nº 1408/12 SS Salud del 1-1112 OSPLAD fue dada de baja del registro para recibir a jubilados y pensionados,
con la sola obligación de mantener la cobertura de aquellos que revestían tal
carácter al momento del dictado de la norma.
Indica que en razón de la jubilación otorgada, ANSES ha dado de
alta al Sr. Dumpé en el sistema de seguro de salud CODEM.
Seguidamente sostiene que el Sr. Dumpé debió haber cobrado el
beneficio pero que no cuenta con el recibo de pago en atención a que la entidad
pagadora se ubica en la ciudad Paraná y atribuye la demora en el pago al cambio de
entidad pagadora. Sin perjuicio de ello informa que desde la obra social OSPLAD
se le informó que podía gestionar una afiliación provisoria al PAMI presentando
constancia de la fecha de cobro y fotocopia del DNI negándose la amparista a
realizarlo.
Finalmente manifiesta que debe realizar los trámites de afiliación
ante el PAMI y reclamar al mismo.
Previo a ingresar al análisis, se agrega media carátula en la cual se
adjunta constancia extendida por OSPLAD de fecha 21-10-14 mediante la cual
informa que efectivamente el Sr. Dumpé Raúl ha pasado a pertenecer al PAMI
desde el 01/10/14 según información del ANSES, en tal sentido indica que toda
facturación posterior a la fecha de alta debe ser presentada ante la Obra Social del
PAMI.
Tambien se acompaña diagnóstico de la especialista en neurología,
Dra. Lucila Cantó de la cual surge que el Sr. Dumpé presenta severos trastornos en
la marcha siendo dependiente para realizar las actividades de la vida diaria,
solicitando cuidados domiciliarios por doce (12) horas diarias. Asimismo indica
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tratamiento de rehabilitación integral intensiva comprendiendo: gimnasio
terapéutico/ kinesiología, terapia ocupacional/fonoaudiología, y tratamiento
farmacológico. Finalmente adjunta fotocopia de recibo de sueldo de la Sra. Favale
Raquel Irene de fecha 10/10/14 correspondiente al mes de septiembre de 2014
acreditando descuentos correspondientes a O.S.P.L.A.D (0723 y 0724).
II
Ocupándome ya del análisis de la acción intentada, he de adelantar
la procedencia de la misma. Doy razones:
Sabido es que los extremos indispensables para la procedencia del
amparo genéricamente considerado son: la inexistencia de otra vía apta y expedita a
la cual el presentante pueda recurrir en demanda de sus pretensos derechos, toda
vez que la acción sólo procede cuando se han cercenado derechos y garantías
constitucionales que no encuentran adecuados medios para su defensa. Como así
también, la concurrencia de los requisitos de individualización concreta del derecho
o garantía de rango constitucional negado o restringido, la urgencia, la gravedad, la
irreparabilidad del daño y la ilegalidad manifiesta.
Debe también dirigirse contra un acto notoriamente ilegal y lesivo de
un derecho o garantía constitucional, donde la ilegalidad debe resultar concreta y
claramente visualizable, como requisito necesario para la procedencia de la
excepcional vía intentada. Esto es, que surja de modo palmario, sin que sea
menester someter la cuestión a debate y prueba.
De las constancias de autos surge que el Sr. Dumpé, de 66 años de
edad, tiene diagnóstico de polineuropatía diabética, parkinsonismo secundario y
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otros trastornos efectivos bipolares (conforme certificado de discapacidad de fs. 4),
y según diagnóstico médico a eso se le suma severos trastornos en la marcha,
siendo “dependiente para realizar las actividades de la vida diaria”.
Frente a las circunstancias que originaron la promoción de esta
acción procesal específica de corte constitucional, la acentuación del intempestivo
corte de la cobertura señalada frente a una persona mayor con discapacidad cuestión reconocida en el informe de la obra social- considero que surge la
procedencia excepcional de la vía intentada.
Ocupándome ahora de lo vinculado al derecho a la salud, recordaré
que tanto ese STJ como esta Procuración General, ya han tenido reiteradas
oportunidades
de expedirse sobre tal temática, por lo que –adelanto- no me
extenderé al respecto.
Como es sabido ese STJ ha expuesto: “Es procedente el amparo
cuando se advierta de modo manifiesto la ilegitimidad de una restricción
cualquiera a alguno de los derechos esenciales de las personas reconocidos por el
texto constitucional, así como el daño grave e irreparable que se causaría
remitiendo el examen de la cuestión a otros procedimientos ordinarios, ya sean
administrativos o judiciales.
La Constitución Provincial en el artículo 59, califica a la salud
como un derecho esencial y un bien social que hace a la dignidad humana. Todos
los habitantes de la Provincia tienen derecho a un completo bienestar psicofísico y
espiritual, debiendo cuidar su salud y asistirse en caso de enfermedad.
El ejercicio de los derechos constitucionalmente reconocidos,
especialmente el de la preservación de la salud, no necesita de ningún tipo de
justificación sino que, por el contrario, debe justificarse la restricción pública o
privada que se haga de ellos” (conf. Lovece, Graciela, "El derecho civil
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constitucional a la salud. Circunstancias del cumplimiento\", Ed. LexisNexis, JA.
2003-I-493; cf. STJRNS4 Se.75/06 “RIVERO”, Se. 37/13 “MARTEL” (Conf.
STJRNCO, Se. Nº 46/14 de fecha 13-05-14 in re
"Lefiñanco, Marta Elena
C/I.Pro.S.S. S/Amparo (e-s) S/Apelación", Expte. Nº 27041/14-STJ-).
Ese STJ recientemente ha indicado: “...las entidades no estatales
que forman parte del sistema de salud, como las obras sociales, no obstante la
índole comercial de la actividad que despliegan, sin duda adquieren obligaciones
concretas e ineludibles respecto a sus afiliados desde que tienden a proteger
derechos fundamentales de éstos como los relativos a la vida, la salud, la
seguridad y la integridad, con lo cual su labor debe estar impregnada de una carga
ostensible de compromiso social (Conf. Víctor Bazán, “Derecho a la Salud y
Justicia Constitucional; Ed. Astrea, pág.208).
Por su lado la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha expresado
que atañe a los jueces buscar soluciones que se avengan con la urgencia que
conlleva este tipo de pretensiones, para lo cual deben encauzar los trámites por vía
expeditivas y evitar que el rigor de las formas pueda conducir a la frustración de
derechos que cuentan con tutela de orden constitucional (Conf. CSJN
“LIFSCHITZ”, Fallo: 327:2413; “MALDONADO” Fallo: 327:5210)” (Conf.
STJRNCO, in re "CASTRO Millar, Víctor Hugo C/ O.S.U.T.H.G.R.A. Amparo
(E.S) S/ Incidente Art. 250 Cpcc (F) S/ Apelación", Expte. Nº 27095/14 -S.T.J.-, del
24-06-14.
Así, las Obras Sociales se encuentran sujetas al cumplimiento de los
deberes de protección de la salud de rango constitucional, pues una solución en
contrario importaría priorizar un mero interés comercial o mercantilista por sobre el
derecho a la salud.
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En lo que respecta a la baja de la cobertura considero que la obra
social liminarmente, debió informar en tiempo y forma respecto de los términos de
la Res. Nº 1408/12 que invoca, a fin de posibilitar a la amparista la elección, en su
caso, de otra obra social si fuera posible o de, por lo menos, prever el costo que le
insume tener cubierto el lapso que opera desde la baja en OSPLAD a la efectiva
prestación por el PAMI y/o hacer con antelación suficiente la afiliación provisoria
que ofrece.
Además encuentro que se ha abonado -conforme constancias de
autos- la cuota correspondiente a la cobertura del mes de octubre. En atención a
ello se acentúa la razón de la amparista, en el entendimiento de que la misma ha
dado debido cumplimiento en el pago destinado a fin de no desatender en ningún
momento la cobertura de su esposo, esto es, la prestación mínima que una persona
con la discapacidad debe tener disponible. Así el alta de un beneficio jubilatorio -a
mi criterio- no puede constituir fundamento que dé lugar en este caso a la negación
de brindar la cobertura, la que además fuera abonada en tiempo y forma.
En definitiva, el Sr. Dumpé se encuentra a la fecha sin la cobertura
médica habiendo abonado la cuota mensual. Lo que refuerza el argumento principal
que es el resguardo constitucionalmente garantizado, merecedor de un tratamiento
dinámico en temas tan sensibles como lo es derecho a la salud.
A modo de conclusión quiero mencionar lo sostenido in re “D., D. F.
c. C.E.M.I.C. (Centro de Educación Médica e Investigaciones Clínicas "Norberto
Quirno") s/ amparo 29/04/2014” Cita Online: AR/JUR/11456/2014, en el cual el
Máximo Tribunal de la Nación, compartiendo los fundamentos y conclusiones del
dictamen de la señora Procuradora Fiscal, señaló: “...iii.- el ser humano es la razón
de ser de todo sistema jurídico. En tanto fin en sí mismo -más allá de su naturaleza
trascendente-, la persona es inviolable y constituye un valor fundamental, con
respecto al cual los restantes tienen siempre un carácter instrumental.”
Y continúa : “…v.-el derecho a la salud, sobre todo si se trata de
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enfermedades graves, está íntimamente relacionado con el derecho a la vida,
siendo este el primer -y preexistente- derecho de la persona humana, reconocido y
garantizado tanto por la Constitución Nacional como por diversos tratados de
derechos humanos (Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales -art. 12.1-; Convención Americana sobre Derechos Humanos -arts, 4.1
y 5.1-; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos -art. 6.1; Declaración
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre -art. 1-; Declaración Universal
de Derechos Humanos -art. 3-; art. 75 inc. 22 de nuestra Carta Magna; v.
asimismo Observación General N° 14 del Comité de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales -XXII° Período de Sesiones, Año 2000-, esp. parág. 1, 2 y
3)…”
Finalmente, determinada entonces la procedencia del amparo, cabe
señalar que dicha acción fue incoada únicamente contra OSPLAD en el
entendimiento de que éste es el legitimado pasivo de la obligación de garantizarle
el derecho a la salud aún sosteniendo el apoderado de obra social la intervención
del PAMI ante el otorgamiento del beneficio jubilatorio por parte del ANSES.
Merced a lo expuesto, considero que V.E. debe dictar el resolutorio
pertinente que ordene definitivamente a OSPLAD cobertura total solicitada por la
amparista. Toda situación de incertidumbre relativa a quien debería hacerse cargo
de la mentada provisión -que en la emergencia redundaría en un claro desmedro de
las garantías constitucionales que asisten a la accionante- las eventuales
pretensiones que OSPLAD y PAMI estimen corresponder en tutela de sus derechos,
deberán ser alegadas por los mismos en la vía que estimen corresponder, pues no
corresponde someter a la amparista a las resultas de la disputa entre estos.
III
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Es por lo expuesto que considero que corresponde hacer lugar a la
acción de amparo incoada en los términos supra aludidos.
Es mi dictamen.
Viedma,
Silvia Baquero Lazcano
Procuradora General
Poder Judicial
DICTAMEN Nº /14
8
de Noviembre de 2014.