SALA CONSTITUCIONAL
Magistrado Ponente: PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ
Consta en autos que, mediante escrito que fue presentado ante esta Sala
el 15 de septiembre de 2004, la abogada Adriana Vigilanza García, con inscripción en el
Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el n° 23.901, en representación de BP
OIL VENEZUELA LIMITED, planteó, demanda de nulidad parcial por razones de
inconstitucionalidad, de la Ordenanza sobre Fundación Cuerpo de Bomberos del
Municipio Guacara del Estado Carabobo, que se publicó en la Gaceta Municipal
número extraordinario, de 10 de febrero de 1995, de dicha entidad local.
El 2 de noviembre de 2004, el Juzgado de Sustanciación admitió la
predicha demanda y ordenó la realización de las notificaciones a que se refiere la Ley.
Asimismo, se acordó la formación de cuaderno separado para la decisión de la medida
cautelar que se solicitó.
El 10 de noviembre de 2004, se recibió este cuaderno separado del
Juzgado de Sustanciación, y se designó ponente al Magistrado Pedro Rafael Rondón
Haaz, para la decisión de la medida cautelar.
I
DE LAS PRETENSIONES DE LA PARTE ACTORA
1.
En síntesis, la parte actora alegó que el artículo 5, letra f, de la
Ordenanza sobre Fundación Cuerpo de Bomberos del Municipio Guacara del Estado
Carabobo, creó un impuesto “equivalente al 10% del monto de la Patente de Industria y
Comercio que paguen anualmente los contribuyentes al Concejo Municipal”, ingreso
que se destinará “para los gastos del Cuerpo de Bomberos del Municipio Guacara”.
1.1
Que la creación de ese impuesto, a través de dicha norma
municipal, se traduce en una extralimitación del Municipio en el ejercicio de su poder
tributario. Alegó que, bajo la vigencia de la Constitución de 1961, la potestad tributaria
municipal se circunscribía a la creación y recaudación de los tributos a que se refería el
artículo 31 de dicho Texto Constitucional o los que, como tales, fueran creados
mediante Ley nacional, postura en la que, según señaló, fue uniforme la jurisprudencia y
doctrina de la época.
1.2
Que, durante la vigencia de la Constitución de 1961, a los
Municipios no les estaba asignada la creación de “contribuciones” o “impuestos
especiales” para el Cuerpo de Bomberos, ni por la propia norma constitucional, ni por
Ley nacional alguna, concretamente la Ley Orgánica de Régimen Municipal.
1.3
Que tampoco bajo el imperio de la Constitución de 1999 sería
posible que los Municipios establecieran un impuesto tal, pues excedería de los
términos del artículo 179 constitucional y contravendría el artículo 156, cardinal 12,
eiusdem, que otorga al Poder Nacional la potestad tributaria residual.
1.4
Que no hay confusión alguna acerca de la consideración del
tributo que se impugnó como un “impuesto” o como una “tasa”; en otras palabras,
señalaron que ese “impuesto especial” no podría ser entendido como una tasa, pues
según disposición expresa del artículo 5, letra f, de la Ordenanza sobre Fundación
Cuerpo de Bomberos del Municipio Guacara del Estado Carabobo, “el impuesto se
causa sobre el monto a su vez causado por el llamado ‘impuesto de patente de Industria
y Comercio’”, mientras que la tasa es un tributo “en cuyo monto debe encontrarse
presente algún elemento de la valoración del costo del servicio de que se trate y
además, ese monto debe ser igual para quienes reciben igual servicio y no depender de
cuánto se pague por otro impuesto ” (f. 15).
1.5
Que se violó el principio de no confiscatoriedad e igualdad ante
las cargas tributarias, pues no existe congruencia entre el fin perseguido con este tributo
–el financiamiento del Cuerpo de Bomberos- y el medio escogido para ello –el pago de
un “impuesto especial” y no el pago de una tasa, por la prestación del servicio-.
Asimismo, habría un trato discriminatorio “pues no todos los habitantes del Municipio
están sujetos a esa ‘tasa’ sino que sólo lo están los contribuyentes que deben pagar el
impuesto de ‘patente de industria y comercio’, por ser comerciantes o industriales”. De
manera que los “meros residentes”, si bien son actuales usuarios del servicio de
bomberos, no pagan su costo.
1.6
Que se violó el derecho a la libertad económica, pues la norma
que se impugnó exige la solvencia en el pago de dicho impuesto para la realización de
“cualquier trámite”; de manera que se encuentran limitadas sus posibles actuaciones
económicas al previo pago de este tributo, y, asimismo, “se le expone a multas e incluso
a la sanción de cierre temporal y hasta definitivo del establecimiento que tiene en ese
municipio”.
2.
De manera conjunta con la pretensión de nulidad, la actora
solicitó pretensión cautelar para que se suspendan provisionalmente los efectos del
artículo 5, letra f, de la Ordenanza sobre Fundación Cuerpo de Bomberos del Municipio
Guacara del Estado Carabobo.
2.1
Que la presunción de buen derecho se desprende del hecho de que
“la Ordenanza crea un impuesto adicional a los que prevé la Constitución”, de manera
que se evidencia “el posible exceso de los poderes constitucionalmente atribuidos a los
Municipios”, sin que ello implique un pronunciamiento de fondo.
2.2
En relación con el peligro en la mora, alegaron que consignan, en
autos, pruebas de que a su representada se le exige el pago del referido tributo,
concretamente a través de tres avisos de cobro que emitió la Fundación Cuerpo de
Bomberos del Municipio Guacara, los cuales “de hacerse efectivo su cobro, no harán
más que aumentar el crédito que, al ser anulada la norma, se tendrá con el Municipio
Guacara”, además de que no cabe, como excusa, la posibilidad de reintegro futuro.
2.3
Por último, alegaron que la medida que se solicitó no perjudica en
modo alguno los intereses en juego y que, por el contrario, “el interés general exige la
suspensión de una norma abiertamente inconstitucional”.
II
MOTIVACIÓN PARA LA DECISIÓN
En este estado del proceso, corresponde a la Sala el pronunciamiento en
relación con la procedencia de la medida cautelar que se pidió en el curso de esta
demanda de nulidad.
Tal como pacíficamente sostuvo esta Sala, el poder cautelar general del
juez constitucional puede ejercerse en el marco de los procesos de nulidad de actos de
naturaleza legislativa, con el objeto de que se dicten las medidas que resulten necesarias
para el aseguramiento de la eficacia de la sentencia definitiva; medidas cuya
procedencia, según se expuso -entre otras muchas- en sentencias de 8-6-00, caso Alexis
Viera Brandt, y de 13-6-02, caso Ordenanza de Timbre Fiscal del Distrito
Metropolitano de Caracas, depende fundamentalmente del cumplimiento de los
requisitos que establece la Ley adjetiva, concretamente los artículos 585 y 588 del
Código de Procedimiento Civil.
La novísima Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia recogió, de
manera expresa, ese derecho a la tutela cautelar, que es garantía del derecho a la tutela
judicial efectiva, y postuló la existencia de un poder cautelar general en el marco de los
procesos que se sustancien de conformidad con esa Ley. Así, se lee en el artículo 19,
parágrafo 11, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, lo siguiente:
“En cualquier estado y grado del proceso las partes podrán solicitar, y el
Tribunal Supremo de Justicia podrá acordar, aun de oficio, las medidas
cautelares que estimen pertinentes para resguardar la apariencia de buen
derecho invocada y garantizar las resultas del juicio, siempre que dichas
medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva”.
La norma hace suyo el primero de los requisitos de procedencia propios
de toda medida cautelar: la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris). Además, y
aunque no lo establezca con la misma claridad, exige el segundo de los requisitos
inmanentes a toda medida cautelar, como lo es la verificación del riesgo manifiesto de
que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), desde que dispone que la
cautela no tiene otra finalidad que la garantía de las resultas del juicio. No podría
entenderse de otra manera, pues la exigencia de ambos requisitos es consustancial a la
naturaleza jurídica de toda medida cautelar, tanto así que si el legislador prescindiera de
alguno de tales supuestos, estaría desnaturalizando la esencia misma de las medidas
cautelares (CALAMANDREI, PIERO, Providencias Cautelares, traducción de
Santiago Sentis Melendo, Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1984, pp. 69
y ss.).
De allí que puede afirmarse que el juez expedirá la medida preventiva
cuando exista presunción del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y riesgo de que
quede ilusoria la ejecución del fallo, esto es, de que no sean plenamente ejecutables las
resultas del juicio (periculum in mora), ya que, en función a la tutela judicial eficaz, las
medidas cautelares en este ámbito no son meramente discrecionales de los jueces, sino
que, una vez que se verifique el cumplimiento de los requisitos que establece la norma
para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe dictarlas.
En definitiva, el otorgamiento de una medida preventiva, sin que se
cumplan las exigencias de procedencia, violaría flagrantemente el derecho a la tutela
judicial efectiva de la contraparte de quien solicitó la cautela y no cumplió con sus
requisitos; y al contrario, negarle tutela cautelar a quien cumple plenamente los
predichos requerimientos, implica una violación a ese mismo derecho fundamental, uno
de cuyos atributos esenciales es el derecho a la eficaz ejecución del fallo, lo cual sólo se
consigue, en la mayoría de los casos, a través de la tutela cautelar (Cfr. GONZÁLEZ
PÉREZ, JESÚS, El derecho a la tutela jurisdiccional, segunda edición, Civitas, Madrid,
1989, pp. 227 y ss). Asunto distinto es que, en la ponderación del cumplimiento con los
presupuestos que reclama la tutela cautelar, el juez tenga una amplia facultad de
valoración que lo lleve a la conclusión de que, efectivamente, existen condiciones
suficientes para el otorgamiento de la medida.
Tales extremos deben cumplirse de manera concurrente, por lo que, si
falta alguno de estos elementos, el juez no podría decretar la medida preventiva. En este
orden de ideas, debe agregarse que, en materia de Derecho Público y, más
concretamente, en el ámbito de la jurisdicción constitucional, donde necesariamente
están en juego intereses generales, el juez también deberá realizar una ponderación de
los intereses en conflicto para que una medida particular no constituya una lesión a los
intereses generales en un caso concreto.
Del análisis del cumplimiento de tales supuestos de procedencia de las
medidas cautelares en el caso de autos, la Sala observa:
La parte actora planteó pretensión de nulidad, por razones de
inconstitucionalidad, del artículo 5, letra f, de la Ordenanza sobre Fundación Cuerpo de
Bomberos del Municipio Guacara del Estado Carabobo, por cuanto dicho precepto
establece un tributo o “impuesto adicional” que carece de base constitucional y soporte
en ley nacional. Como pretensión cautelar solicitó la suspensión provisional de los
efectos de esa norma jurídica.
Como argumento para la fundamentación de la presunción de buen
derecho con ocasión de la medida cautelar, la parte actora alegó que puede presumirse
“el posible exceso de los poderes constitucionalmente atribuidos a los Municipios”, al
haber creado tal tributo sin soporte constitucional y legal y, en consecuencia, al
evidenciarse violación al principio de legalidad tributaria, de confiscatoriedad y
violación al derecho a la igualdad.
El texto del artículo 5, letra f, de la Ordenanza sobre Fundación Cuerpo
de Bomberos del Municipio Guacara del Estado Carabobo que se impugnó, es el
siguiente:
“Artículo 5: el patrimonio estará constituido por:
(...)
f. Para el sostenimiento del Cuerpo de Bomberos del Municipio Guacara
se crea un impuesto adicional al diez por ciento (10%) del monto de la
Patente de Industria y Comercio que paguen anualmente los
contribuyentes al Concejo Municipal. El monto del producto de este
ingreso será destinado para los gastos del Cuerpo de Bomberos del
Municipio Guacara y será recaudado en forma trimestral. Se requerirá
solvencia para cualquier trámite”.
Ahora bien, se observa que, en muy reciente decisión de esta Sala, n°
571/2004, de 11 de noviembre (caso Polímeros del Lago C.A. y otros), se resolvió un
caso de idéntica naturaleza, en el que se estableció:
“Los tributos han sido clasificados tradicionalmente en tres: impuestos,
tasas y contribuciones especiales. En Venezuela, por expresa disposición
constitucional, todos están sometidos al principio de legalidad, por lo que
sólo pueden crearse por ley. No se aceptan, pues, las tesis flexibilizadoras
que han procurado extraer de ese principio ciertos casos, como el de las
tasas.
Las Ordenanzas tienen rango legal, como lo ha sostenido esta Sala, por lo
que son textos apropiados para crear tributos, siempre que sean de
aquellos constitucionalmente entregados a los Municipios. No existe, por
tanto, poder ilimitado a favor de ninguna entidad territorial para crear los
tributos que estime necesarios. La Constitución es la fuente y a la vez el
marco del poder.
En materia de contribuciones especiales, la actual Constitución difiere de
la anterior. En la de 1961 se permitía a los Municipios, sin precisar, crear
contribuciones especiales que estuvieran dispuestas por ley (artículo 31,
ordinal 6º), mientras que en la de 1999 se especifica que esa contribución
será “sobre plusvalías de las propiedades generadas por cambios de uso
o de intensidad de aprovechamiento con que se vean favorecidas por los
planes de ordenación urbanística” (artículo 179, número 2).
Bajo la vigencia de la Constitución de 1961 dos leyes nacionales
dispusieron contribuciones especiales a favor de los Municipios: una por
mejoras sobre los inmuebles urbanos, contenida en la Ley Orgánica de
Régimen Municipal (y antes en la Ley de Expropiación por Causa de
Utilidad Pública o Social), y una por mayor valor de las propiedades,
establecida en la Ley Orgánica de Ordenación del Territorio. La
Constitución vigente se refiere sólo a la contribución por plusvalía,
repitiendo más o menos las mismas palabras de la última ley mencionada.
De esta manera, ningún municipio puede crear contribuciones
especiales distintas, pues incurriría con ello en inconstitucionalidad.
Así, es obvio el error en que incurrió el legislador local en el caso de
autos, al crear una contribución especial para sostener el servicio de
bomberos”. (Destacado de esta decisión).
En consecuencia, y por cuanto en el caso de autos lo que se impugnó es,
precisamente, una norma municipal, que fue dictada bajo la vigencia de la Constitución
de 1961, mediante la cual se crea un “impuesto adicional” para el sostenimiento de los
gastos del Cuerpo de Bomberos del Municipio Guacara del Estado Carabobo, existe
presunción del derecho que ha sido reclamado, sin que ello prejuzgue, claro está, en
relación con el análisis de fondo que habrá de realizarse en la definitiva, respecto de la
naturaleza jurídica del tributo en cuestión y de la correlativa competencia del Municipio
para su establecimiento.
En relación con el peligro en la mora, se observa que la parte actora trajo
a los autos original de tres “avisos de cobro” que están signados con los nos 88423,
88424 y 88425, todos de 6 de mayo de 2004, que emitió la Fundación Cuerpo de
Bomberos del Municipio Guacara, mediante los cuales se expresa el monto del
impuesto que la demandante debe pagar en relación con el primer semestre del año
2003, por montos de Bs. 2.839.826,29 y Bs. 4.346.834,32; así como un reparo de Bs.
40.663.996,12, respectivamente.
Si bien no se trata de medios de prueba que
evidencien la existencia de un perjuicio irreparable, pues el daño económico que podría
verificarse en caso de que la actora pague dicha deuda tributaria será siempre
susceptible de devolución en calidad de crédito contra el Municipio Guacara, ante una
eventual sentencia estimatoria de la demanda, con inclusión de los intereses que el pago
de lo indebido devengara, sí podría causarse un detrimento importante en su capacidad
económica, si se toma en cuenta la duración del proceso y del tiempo que transcurra
hasta el efectivo pago de la eventual deuda por parte de dicho ente público. En
abundancia, considera la Sala que el otorgamiento de la medida, con sujeción de su
alcance al caso concreto, no causaría graves perjuicios al interés general. Así se decide.
Con fundamento en las consideraciones que fueron expuestas, la Sala
considera que se cumplen, de manera concurrente, los supuestos de procedencia de la
tutela cautelar que se instó y, en consecuencia, se acuerda la pretensión cautelar que se
requirió. Así se declara.
III
DECISIÓN
Por los razonamientos que anteceden, esta Sala Constitucional del
Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República por
autoridad de la Ley, declara PROCEDENTE la medida cautelar innominada que se
solicitó en el curso de la demanda de nulidad que planteó la abogado Adriana Vigilanza
García, en representación de BP OIL VENEZUELA LIMITED, contra el artículo 5,
letra f, de la Ordenanza sobre Fundación Cuerpo de Bomberos del Municipio Guacara
del Estado Carabobo, que se publicó en la Gaceta Municipal número extraordinario, de
10 de febrero de 1995, de dicha entidad local.
En consecuencia, se SUSPENDEN, provisionalmente y para el caso
concreto, los efectos de la norma que se impugnó, esto es, el artículo 5, letra f, de la
Ordenanza sobre Fundación Cuerpo de Bomberos del Municipio Guacara del Estado
Carabobo, que se publicó en la Gaceta Municipal número extraordinario, de 10 de
febrero de 1995, de dicha entidad local.
Publíquese y regístrese. Anéxese esta pieza separada al expediente
principal.
Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala
Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas,
a los
16
días del mes de marzo de dos mil cinco. Años: 194º de la Independencia y 146º de la
Federación.
La Presidenta,
LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO
El Vicepresidente,
JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO
Los Magistrados,
PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ
Ponente
LUIS VELÁZQUEZ ALVARAY
…/
…
FRANCISCO A. CARRASQUERO LÓPEZ
MARCOS TULIO DUGARTE PADRÓN
ARCADIO DELGADO ROSALES
El Secretario,
JOSÉ LEONARDO REQUENA CABELLO
PRRH.sn.ar.
Exp. 04-2563
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