Las reformas apresuradas.
Surge en estos días un proyecto concreto de reforma al código procesal penal de Neuquén,
vigente desde hace poco más de dos meses. La propuesta se da a partir de la instalación
discursiva de cierta “permisividad” por parte de los jueces a la hora de discutir la prisión preventiva.
Hablamos de instalación discursiva porque en este tiempo de vigencia del nuevo CPP no existe
base fáctica que acompañe esa supuesta permisividad por parte de los jueces. En sentido opuesto,
los datos existentes dan cuenta de que la prisión preventiva está siendo aplicada en un número
importante de casos.
Concretamente, lo que se propone con la reforma es la incorporación de nuevos contenidos al
artículo del CPP que regula cuándo podrá solicitarse la prisión preventiva. Estas incorporaciones,
establecen que podrá solicitarse cuando:
a. La liberación del imputado pueda poner en riesgo la seguridad y la paz social debiéndose
considerar al efecto alguna de las siguientes circunstancias: la gravedad de la pena
asignada al delito; la naturaleza violenta de la conducta desplegada; o la existencia de
procesos penales en trámite en su contra que, en su conjunto, generen, una expectativa de
pena mayor o permitan presumir que éste continuará la actividad delictiva; o
b. La liberación del imputado pueda poner en riesgo la integridad de la víctima, de su familia,
o sus bienes
Extraña la propuesta de reforma. Como se desarrollará en forma extensa más adelante, las
circunstancias descritas en el apartado a. se encuentran en la actualidad ya reguladas al
establecer la procedencia de la prisión preventiva cuando exista peligro de fuga; en tanto la
circunstancia regulada en el apartado b. se encuentra en la actualidad regulada al establecer la
posibilidad de solicitar la prisión preventiva cuando exista peligro de obstaculización para la
investigación.
La novedad, si se quiere, es la incorporación de los dos conceptos remarcados del apartado a.: la
seguridad y la paz social. Y allí es donde el planteo de reforma es difícil de sostener. Porque a
diferencia de los riesgos procesales regulados actualmente, que pueden prevenirse utilizando la
prisión preventiva, la paz social y la seguridad son dos concepciones tan etéreas como variables
de acuerdo a quién se refiera a las mismas. Son dos concepciones que cada ciudadano y
ciudadana de la provincia podrían definir en forma distinta.
La visión individual de esos conceptos, es la que puede llevar a que determinadas personas –
entre ellas probablemente los autores del proyecto de reforma – consideren que la paz social se
vulnera cuando un presunto violador o presunto homicida (remarquemos presunto ya que no
podemos perder de vista que se trata de personas constitucionalmente inocentes hasta que un
juicio las declare culpables), no va a prisión preventiva y puede esperar su juicio en libertad. Habrá
quienes sostengan que esos son los casos que ponen en riesgo la tan mentada paz social y es
absolutamente respetable que sostengan tal cosa. Pero no podemos obviar que hay quienes
pueden sostener, con la misma seriedad y razón que en realidad la paz social se pone en riesgo
cuando hay sospechas de violencia institucional; cuando una persona es torturada por las fuerzas
de seguridad, o dejada en el abandono total sin la protección que constitucionalmente debe
garantizarse a quienes están detenidos en las cárceles de la provincia. Y habrá quienes puedan
sostener, también con seriedad y razón, que se vulnera la paz social cuando una persona utiliza
en forma indebida dineros públicos, evade impuestos o mantiene a sus trabajadores en
condiciones de esclavitud. Más allá del acuerdo o desacuerdo que cada uno tenga con las tres
agrupaciones diferentes realizadas en las líneas precedentes, la realidad es que las tres pueden
sostenerse como vulneratorias de la paz social o la seguridad de los ciudadanos. La inviabilidad
de incorporar esas concepciones en un código de procedimiento se vincula con la posibilidad
amplia de arbitrariedad que las mismas implican.
Podría sostenerse, también con seriedad, que "todos coincidimos en los casos que conmueven a la
sociedad y generan disturbios para la paz social y la seguridad". Podría responderse a esa
afirmación que es bastante frecuente que la sociedad se conmueva por los casos que los medios
deciden poner en primera plana, que generalmente son los casos que conmueven a la línea
editorial del medio que se trate.
Su interpretación individual es la que lleva a sostener ciertos casos como " aberrantes" o
generadores de riesgo para la paz social. Mi interpretación individual disiente, y considera como
aberrantes (o socialmente graves) otros casos. Lamentablemente no tenemos un alcance
igualitario de difusión de nuestras respectivas interpretaciones.
La posibilidad de construcción de estándares colectivos, sobre la base de la pauta constitucional,
es lo que permite saldar esta confrontación entre interpretaciones individuales. Es la construcción
de respeto colectivo. Es la garantía que tenemos de que ninguna interpretación individual irá por
sobre las contrarias. El establecimiento de esos estándares, que generen adherencia y que tengan
base constitucional, es el camino hacia procedimientos democráticos. En el caso de la prisión
preventiva, los dos "géneros" de esos estándares son, efectivamente, el peligro de fuga y el peligro
de obstaculizar la investigación por una razón nada menor: durante décadas se ha discutido cuál
es la finalidad de la prisión preventiva y, dado que la constitución prohíbe que sea un adelanto de
condena encubierto, se ha llegado al consenso de que solo tiene una finalidad cautelar: esto quiere
decir que sólo puede usarse la prisión preventiva para cautelar/ cuidar que se cumplan los fines del
proceso. ¿Cuáles son los fines del proceso? La gestión más pacífica posible del conflicto, la
averiguación de lo sucedido y la aplicación de la ley penal al caso concreto.
Si lo que quiero es averiguar lo que sucedió, ¿para qué puedo usar una prisión preventiva? Para
impedir que se destruya prueba, porque eso iría en contra de la finalidad de averiguar lo que pasó.
Y si una vez que averigüé lo que pasó quiero aplicar la ley penal al caso concreto ¿qué necesito?
Que el imputado esté presente porque no se puede realizar un juicio en su ausencia, por lo que
tengo que impedir que se fugue.
La finalidad de la prisión preventiva en particular y de las medidas cautelares en general (en todos
los fueros) está siempre atada a los fines del proceso mismo, por eso son, insisto, cautelares.
Si lo que quisiéramos con las medidas cautelares fuese darle una respuesta a la víctima,
estaríamos traspasando la finalidad cautelar y yéndonos a la finalidad de la pena: la penal, la que
viene luego del juicio, sea en términos de "retribuir", castigar al culpable; o en términos de
"prevenir", evitar que suceda nuevamente. Esas son finalidades asociadas al cumplimiento de una
pena, no a la imposición de una medida cautelar.
Entonces, los "géneros" de posibilidad para decidir una prisión preventiva no pueden ser distintos a
"peligro de fuga" o "peligro de obstaculización" a menos que queramos darle a la prisión preventiva
una finalidad equivalente a la de la pena y anular la discusión constitucional de los últimos veinte
años a lo menos.
Ahora, ¿por qué la insistencia en que son los "géneros"? Porque son las grandes etiquetas de las
que un litigante se puede valer para pedir una medida cautelar, pero esas etiquetas tienen que
llenarse de contenido. Ahí es donde la "evaluación de riesgo" aparece como una herramienta
importantísima a la hora de determinar cuán alta es la probabilidad de que una persona se fugue u
obstaculice la investigación.
Y es donde se hace necesario afinar el lápiz o agudizar la capacidad de análisis de los casos y
construir argumentos sólidos y convincentes que permitan al juez que "existe peligro de fuga" o
"existe peligro de obstaculización" sea la conclusión a la que llegue viendo la audiencia, y no el
punto de partida de la exposición del fiscal.
Entonces, tenemos que empezar a pensar, dentro de esas dos etiquetas, qué items pueden llevar
a sostener la existencia de ese peligro. ¿Y cuándo voy a poder yo, sostener, que existe peligro de
fuga?
Cuando tengo razones para evidenciar que el imputado tiene la voluntad y posibilidad de fugarse.
Por ejemplo:



Porque la pena en expectativa es alta (cuestión que puedo acreditar en aquellos casos en
los que el delito es "grave" y no admite penas alternativas, cuando el imputado tiene
antecedentes penales que impedirían una condena de cumplimiento condicional, cuando
las circunstancias del hecho llevan a pensar que la acusación será por una figura
agravada, cuando la prueba que tengo al momento de pedir la medida es tan contundente
que hace pensar en la inminencia de un juicio, cuando estamos muy cerca de la sentencia,
con lo que el estándar ha ido subiendo para la fiscalía y la chance de una absolución
disminuye para el imputado, etc., etc., etc.)
Porque carece de arraigo local (cuestión que puedo acreditar en aquellos casos en que la
persona "es sola", tiene antecedentes y posibilidades de moverse mucho por la geografía
de la provincia/país/continente, no tiene ningún motivo que lo mantenga en el lugar y lo
único que lo mantendría es la probable imposición de una pena privativa de libertad, con lo
que el incentivo no es muy grande).
Porque en el transcurso de la investigación ha evadido a la justicia (tuvieron que buscarlo
para detenerlo y escapó, no se presentó a las audiencias sino que hubo que buscarlo con
la fuerza pública, se mantuvo escondido y hubo que encontrar su paradero, etc.)
El mismo ejercicio se puede desarrollar con el peligro de obstaculización, incorporando argumentos
relativos a la seguridad de la víctima, donde "seguridad de la víctima" no sea una etiqueta sino que
incorporándola como una especie del género "obstaculización".
Quizá la evidencia y simplicidad de estas posibilidades es lo que hace tan dificultoso encontrarlas
(los abogados somos expertos en buscar siempre la forma más complicada de hacer las cosas).
Porque adicionalmente, pensando en contrario, pensando en una probable reforma del CPP que
incorpore la "seguridad", la "conmoción para la paz social" o el "peligro para la víctima", vamos a
seguir en esta dinámica de suma cero: los jueces que lean el CPP adecuadamente nunca van a
aplicar una medida sobre la base de afirmaciones de etiquetas, sino que van a exigir a los fiscales
hechos concretos que les permitan sostener sus afirmaciones y, como se ha dicho antes, que
hagan que el juez llegue, viendo la audiencia, a la conclusión "peligro procesal".
Un mejor camino, tal vez, sería instar a que los abogados en general, cuando piden una
determinada medida en una audiencia, tengan la evidencia de respaldo necesaria para acreditar la
necesidad de la medida, en lugar de buscar el atajo de suplir a través de la ley las falencias de
información concreta en los casos.
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