“A” Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ

República de Colombia
Tribunal Administrativo de Antioquia
Sala Segunda de Oralidad
Magistrada Ponente: GLORIA MARÍA GÓMEZ MONTOYA
MEDELLÍN, DOCE (12) DE AGOSTO DE DOS MIL CATORCE (2014)
ACCIÓN
DEMANDANTE
DEMANDADO
RADICADO
INSTANCIA
SENTENCIA
DECISIÓN
ASUNTO
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO –
LABORAL LUZ MARINA GOMEZ GOMEZ
NACIÓN, MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES
05001 33 33 027 2012 00336 01
SEGUNDA
S- No. 38
CONFIRMA PARCIALMENTE LA SENTENCIA
ENTIDAD A CARGO DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN
DOCENTES – PRIMA DE VIDA CARA
Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el
apoderado de la entidad demandada – Nación- Ministerio de
Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del
Magisterio-, contra la sentencia dictada el 30 de agosto de
2013, por el Juzgado Veintisiete Administrativo Oral de
Medellín.
DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA
El Juez veintisiete Administrativo del Circuito de Medellín,
accedió a las pretensiones formuladas por la actora, anulando
parcialmente el acto administrativo contenido en la Resolución
No. 2638 del 31 de agosto de 2005, mediante el cual se
reconoció y pagó la pensión de jubilación a la demandante, y
en consecuencia condenó a la entidad accionada, NACIÓNMINISTERIO
DE
EDUCACIÓN-
FONDO
NACIONAL
DE
PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, “a efectuar la
reliquidación de la pensión ordinaria de jubilación reconocida a la señora
Luz Marina Gómez Gómez, con la inclusión, no solo (sic) la asignación
básica, sino todos los factores salariales devengados por la demandante,
durante el año anterior al status de pensionado, comprendido entre el 25 de
marzo de 2004 al 25 de marzo de 2005, siempre y cuando éstos no cubran
riesgos específicos de la parte Actora…”1
Además,
declaró
parcialmente
probada
la
excepción
de
prescripción para el pago de las diferencias causadas con
anterioridad al 9 de noviembre de 2009.
Lo anterior con fundamento en las siguientes conderaciones:
1.- Explica el A quo que la actora se vinculó como docente en
el Departamento de Antioquia, el 30 de mayo de 1974, es
decir, antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, por lo que
la cobijan las Leyes 33 y 62 de 1985.
2.- Respecto a los factores salariales que deben ser incluidos
en la pensión ordinaria de la docente, el Juez cita providencia
del 5 de agosto de 2010, exp: 15001233100019980030701
(4935-05), donde el Consejo de Estado establece que el
listado de factores que consagra la ley 33 y 62 de 1985 no es
taxativa sino enunciativa, lo que permite la remisión al
Decreto 1045 de 1978, “e indicó que es intención del legislador
otorgarle a determinados conceptos prestacionales, como la prima de navidad,
prima de vida cara y la prima de vacaciones carácter salarial para efectos
pensionales…”
2
Con fundamento en ello, concluye que debe incluirse todos los
conceptos de remuneración que puedan calificarse como
salario, y no aquellos que correspondan a prestaciones
periódicas, salvo la prima de navidad y de vacaciones, que por
1
2
Ver folio 153 vuelto.
Ver folio 152
disposición normativa –Decreto 1045 de 1978-, constituye
factor salarial para efectos de pensiones.
4.- Por último, el A quo declara probada la excepción de
prescripción, por haber trascurrido un término superior a tres
años, entre la notificación de la resolución que reconoce la
pensión y la presentación de la demanda.
RECURSO DE APELACIÓN
Dentro del término de ejecutoria de la sentencia, la misma fue
apelada por el apoderado de la entidad demandada, con
fundamento en las siguientes razones:
La primera. En virtud de la Ley 60 de 1993, la Ley 715 de
2001 y posteriormente la Ley 962 de 2005, quedó en cabeza
de las entidades territoriales – Departamentos y Municipios- el
servicio de educación pública, revirtiéndose así el proceso de
nacionalización gestado con la Ley 43 de 1975, por tanto
correspondió a las autoridades locales la potestad nominadora
y la administración de la educación oficial, al punto que la Ley
715 de 2001 amplió las obligaciones para los departamentos y
municipios.
Sobre el régimen prestacional, cita las leyes 60 de 1993, 115
de 1994 y 812 de 2003, que delimitan dicho régimen a la ley
91 de 1989, cuyo art. 15 parágrafo 2, atribuye a los entes
territoriales la facultad de nominar, y por tanto considera que
son los obligados a reconocer y pagar las primas de navidad,
vacaciones, servicio y alimentación, al igual que el valor que
genera su inclusión en la liquidación de la pensión de la
docente.
La segunda. Conforme a la jurisprudencia del Consejo de
Estado, es claro que las Corporación públicas de elección
popular no tienen competencia para crear factores salariales o
prestacionales, pues es un asunto del resorte exclusivo del
Legislador.
Luego entonces, no puede imponérsele al Fondo, la obligación
de reconocer y pagar dichos conceptos extralegales, como el
de prima de vida cara, y menos aún, asignarle la obligación de
incluirlos en la reliquidación de la pensión.
Tercera. Considera la entidad que no debe condenarse en
costas en forma objetiva, pues el art. 188 del CPACA solo
dispone que en la “sentencia se dispondrá sobre la condena en costas”,
lo que no significa que tenga que condenarse por este
concepto a la parte vencida.
CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO
La Procuradora 114 Judicial II Administrativa, considera que
debe
revocarse
parcialmente
la
sentencia
de
primera
instancia, respecto a la inclusión de la prima de vida cara.
Lo anterior, con fundamento en providencias del Consejo de
Estado, que señalan que la liquidación de la pensión debe
efectuarse con “todas aquellas sumas que habitual y periódicamente
reciba el funcionario o empleado como retribución de sus servicios, a menos
que se trata de un factor expresamente excluido por la ley.(…) en el evento de
no haberse pagado la totalidad de los aportes de ley, la caja deberá realizar
las compensaciones a que haya lugar al momento de pagar las mesadas
correspondientes ”3
3
Ver folio 182
También cita, la sentencia de unificación del Consejo de
Estado del 4 de agosto de 2010, donde se establece que el
listado de factores salariales contenido en la ley 33 y 62 de
1985, no es taxativo sino enunciativo.
En relación con las prestaciones extralegales, dice la Agente
del Ministerio Publico, acudiendo al precedente vertical y
horizontal, que no deben ser incluidos como factor salarial
para la liquidación de la pensión jubilación de la accionante.
C O N S I D E R A C I O N E S.
1.- Competencia
1.1.- Según lo establecido en el artículo 153 del C.P.A.C.A., el
Tribunal Administrativo de Antioquia es competente para
resolver el recurso de apelación contra las sentencias dictadas
en Primera Instancia por los Jueces Administrativos.
1.2.- Para delimitar lo que será objeto de pronunciamiento en
segunda instancia, y acudiendo a la remisión que hace el art.
306 del CPACA a las disposiciones contenidas en el Código de
Procedimiento Civil, tenemos que el art. 357 del Estatuto
Procesal dispone:
“ART. 357 competencia del superior. La apelación se entiende interpuesta
en lo desfavorable al apelante, y por lo tanto el superior no podrá
enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo
que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre
puntos íntimamente relacionados con aquella. Sin embargo, cuando ambas
parte hayan apelado o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el
superior resolverá sin limitaciones…”
1.3.- Teniendo en cuenta lo anterior, la presente sentencia se
circunscribirá a lo expuesto en el recurso de apelación, el cual
contiene tres reparos que plantea la entidad demandada, que
por cierto es apelante único.
El primero, que hace referencia a que la prestación reclamada
no se encuentra a su cargo, el segundo, que se relaciona con
la inclusión de factores extralegales, en especial, la prima de
vida cara; y el tercero, que trata sobre la condena en costas.
2.- Problema jurídico.
En atención a las anteriores consideraciones, corresponde a la
Sala
establecer
EDUCACIÓN
–
i)
si
FONDO
a
la
NACIÓN-
NACIONAL
DE
MINISTERIO
DE
PRESTACIONES
SOCIALES DEL MAGISTERIO, le corresponde el reconocimiento
y pago de los reajustes a la pensión de jubilación de la señora
LUZ MARINA GÓMEZ GÓMEZ, y ii) si es procedente la inclusión
de primas extralegales en el ingreso base de liquidación de la
pensión de jubilación de la actora.
De otra parte, la Sala se pronunciará sobre la condena en
costas impuesta a la Nación- Ministerio de Educación NacionalFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
3.- De la legitimación material en la causa por pasiva
de la Nación – Ministerio de Educación y Fondo Nacional
de Prestaciones Sociales del Magisterio, en materia
pensional de docentes.
3.1.- En relación con el argumento expuesto en el recurso de
apelación sobre este asunto, encuentra la Sala que el mismo
fue expuesto en la contestación a la demanda como medio de
defensa4 y como excepción,5 cuando alegó la “falta de legitimación
en la causa por pasiva”, “no comprender la demanda todos los litisconsortes
necesarios” y la de “inexistencia de la obligación con fundamento en la
ley”, bajo el entendido que la administración del servicio
4
5
Ver folio 49 y s.s.
Ver folio 57 y s.s.
público de educación corresponde a los entes territoriales, y
por ende, son ellos los llamados a responder en juicio y a
pagar los factores que solicitan su inclusión en la pensión.
3.2.-Revisadas las actuaciones surtidas en primera instancia,
en especial el Acta de la Audiencia inicial celebrada el 15 de
agosto de 2013 –folio 135 y s.s.-, advierte la Sala que el Juez
decidió en forma negativa la excepción de la falta de
legitimación en la causa por pasiva y no integración de
litisconsorcio necesario, sin que la Nación- Ministerio de
Educación hubiere recurrido dicha decisión.
3.3.- Ahora
pronunciarse
recurso
de
bien, estima
la
Sala
que es procedente
de fondo, sobre el argumento expuesto en el
apelación,
con
el
propósito
de
analizar
la
legitimación material en la causa por pasiva de la
entidad recurrente.
Lo anterior, porque ésta legitimación es la que constituye el
presupuesto material de la sentencia que permite tomar una
decisión de fondo, tal como lo dice el Dr. Carlos Betancur
Jaramillo, en su obra Derecho Procesal Administrativo.6
En este sentido, también se pronunció el Consejo de Estado,
en reciente providencia, que dice:
“…de conformidad con la jurisprudencia de la Corporación existen dos
clases de falta de legitimación: la de hecho y la material. La primera hace
referencia a la circunstancia de obrar dentro del proceso en calidad de
demandante o demandado, una vez se ha iniciado el mismo en ejercicio del
derecho de acción y en virtud de la correspondiente pretensión procesal,
mientras que la segunda da cuenta de la participación o vínculo que tienen
las personas -siendo o no partes del proceso-, con el acaecimiento de los
hechos que originaron la formulación de la demanda7. En este sentido, no
Betancur Jaramillo, Beatriz. Derecho Procesal Administrativo. Séptima Edición. Señal Editora.
Medellín 2008. Pág. 160.
7
“(…) la legitimación en la causa ha sido estudiada en la jurisprudencia y la doctrina y para los
juicios de cognición desde dos puntos de vista: de hecho y material. Por la primera, legitimación
de hecho en la causa, se entiende la relación procesal que se establece entre el demandante y el
6
siempre quien se encuentra legitimado de hecho tiene que necesariamente
estarlo materialmente, en consideración a que si bien puede integrar una de
las partes de la litis, ello no implica que frente a la ley tenga un interés
jurídico sustancial en cuanto al conflicto. Al respecto, se ha establecido:
Así pues, toda vez que la legitimación en la causa de hecho alude a la
relación procesal existente entre demandante legitimado en la causa
de hecho por activa y demandado legitimado en la causa de hecho
por pasiva y nacida con la presentación de la demanda y con la
notificación del auto admisorio de la misma a quien asumirá la
posición de demandado, dicha vertiente de la legitimación procesal se
traduce en facultar a los sujetos litigiosos para intervenir en el trámite
del plenario y para ejercer sus derechos de defensa y de
contradicción; la legitimación material, en cambio, supone la
conexión entre las partes y los hechos constitutivos del litigio, ora
porque resultaron perjudicadas, ora porque dieron lugar a la
producción del daño.
De ahí que un sujeto pueda estar legitimado en la causa de hecho
pero carecer de legitimación en la causa material, lo cual ocurrirá
cuando a pesar de ser parte dentro del proceso no guarde relación
alguna con los intereses inmiscuidos en el mismo, por no tener
conexión con los hechos que motivaron el litigio, evento éste en el
cual las pretensiones formuladas estarán llamadas a fracasar puesto
que el demandante carecería de un interés jurídico perjudicado y
susceptible de ser resarcido o el demandado no sería el llamado a
reparar los perjuicios ocasionados a los actores8.9
17. En conclusión, la legitimación por pasiva de hecho, que se refiere a la
potencialidad del demandado de ser parte dentro del proceso, constituye
un requisito de procedibilidad de la demanda -en la medida en la que esta
no puede dirigirse contra quien no es sujeto de derechos-, mientras que, la
legitimación por pasiva material, constituye un requisito no ya para la
procedibilidad de la acción, sino para la prosperidad de las
pretensiones.” 10 (Subraya del Tribunal).
demandado por intermedio de la pretensión procesal; es decir es una relación jurídica nacida de una
conducta, en la demanda, y de la notificación de ésta al demandado; quien cita a otro y le atribuye
está legitimado de hecho y por activa, y a quien cita y le atribuye está legitimado de hecho y por
pasiva, después de la notificación del auto admisorio de la demanda. En cambio la legitimación
material en la causa alude a la participación real de las personas, por regla general, en el hecho
origen de la formulación de la demanda, independientemente de que haya demandado o no, o de que
haya sido demandado o no. Es decir, todo legitimado de hecho no necesariamente será legitimado
material, pues sólo están legitimados materialmente quienes participaron realmente en los hechos que le
dieron origen a la formulación de la demanda” (resaltado del texto). Consejo de Estado, Sección Tercera,
sentencia del 17 de junio de 2004, exp. 1993-0090 (14452), actor: Reinaldo Posso García y otros, C.P.
María Elena Giraldo Gómez.
8
“[6] A propósito de la falta de legitimación en la causa material por activa, la Sección ha sostenido
que “… si la falta recae en el demandante, el demandado tiene derecho a ser absuelto pero no porque
él haya probado un hecho nuevo que enerve el contenido material de las pretensiones sino porque
quien lo atacó no es la persona que frente a la ley tiene el interés sustantivo para hacerlo —no el
procesal—”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del
veinte (20) de septiembre de dos mil uno (2001); Consejera ponente: María Elena Giraldo Gómez;
Radicación: 10973”.
9
Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 28 de julio de 2011, exp. 52001-23-31000-1997-08625-01(19753), actor: Carlos Julio Pineda Solis, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.
10
CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION TERCERA
SUBSECCION B Consejero ponente: DANILO ROJAS BETANCOURTH Bogotá D.C., treinta (30)
de enero de dos mil trece (2013) Radicación número: 25000-23-26-000-2010-0039501(42610).
Así entonces, se tiene que en la audiencia inicial, al resolver la
excepción previa alegada, se efectuó un estudio de la
legitimación por pasiva de hecho, por dos razones: i) porque
éstas
excepciones
tienen
por
objeto,
propender
el
mejoramiento del proceso con el propósito de hacer efectivo el
cumplimiento de las garantías constitucionales del debido
proceso y el derecho a la defensa, y ii) porque decidir la
legitimación material por pasiva, implica un análisis probatorio
que se realiza al momento de dictar sentencia, etapa procesal
en la que ahora nos encontramos.
3.4.- Por lo tanto, con el propósito de verificar si la NaciónMinisterio
de
Educación
Nacional-
Fondo
Nacional
de
Prestaciones Sociales, es la persona jurídica llamada a
responder por la pensión de la docente LUZ MARINA GÓMEZ
GÓMEZ, debe tenerse en cuenta las siguientes disposiciones
normativas:
La ley 91 de 1989, en los artículos 3º y 4º dispone:
ARTICULO 3o. Créase el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del
Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, con independencia
patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos
serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en
la cual el Estado tenga más del 90% del capital.
Para tal efecto, el Gobierno Nacional suscribirá el correspondiente
contrato de fiducia mercantil, que contendrá las estipulaciones necesarias
para el debido cumplimiento de la presente Ley y fijará la Comisión que, en
desarrollo del mismo deberá cancelarse a la sociedad fiduciaria, la cual
será una suma fija, o variable determinada con base en los costos
administrativos que se generen. La celebración del contrato podrá ser
delegada en el Ministerio de Educación Nacional.
El Fondo será dotado de mecanismos regionales que garanticen la
prestación descentralizada de los servicios en cada entidad territorial sin
afectar el principio de unidad.
ART. 4º—El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio,
atenderá las prestaciones sociales de los docentes nacionales y
nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación
de la presente ley, siempre con observancia del artículo 2º, y de los que se
vinculen con posterioridad a ella. Serán automáticamente afiliados al
Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, los docentes
nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la
promulgación de la presente ley, quienes quedan eximidos del requisito
económico de afiliación. Los requisitos formales que se exijan a éstos, para
mejor administración del fondo, no podrán imponer renuncias a riesgos ya
asumidos por las entidades antecesoras, las cuales reconocerán su
respectivo valor en los convenios interadministrativos. El personal que se
vincule en adelante, deberá cumplir todos los requisitos de afiliación de
naturaleza formal o normativa y económica.
ART. 5. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, tendrá
los siguientes objetivos:
1. Efectuar el pago de las prestaciones sociales del personal afiliado. (…)
3.5.- De la norma se infiere que mediante la Ley 91 de 1989
se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del
Magisterio como una cuenta especial encargada del pago de
las prestaciones sociales que reconoce la Nación a través del
Ministerio de Educación Nacional, entre las que se encuentran
incluidas las pensiones del personal docente Nacional o
Nacionalizado.
3.6.- El Decreto 1775 de 1990, “por el cual se reglamenta el
funcionamiento del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio
de que trata la Ley 91 de 1989”, establece que le corresponde al
Fondo
el
trámite
del
reconocimiento
y
pago
de
las
prestaciones a su cargo, es decir, el estudio de las solicitudes,
el reconocimiento y la liquidación respectiva –art. del 5 al 9
del Decreto 1775 de 1990-.
En este sentido, el art. 56 de la Ley 962 de 2005 dispone:
ARTÍCULO 56. RACIONALIZACIÓN DE TRÁMITES EN MATERIA DEL
FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Las
prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones
Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante
la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el
Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la
Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre
vinculado el docente. El acto administrativo de reconocimiento se hará
mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la
entidad territorial.
Dicho
procedimiento
guarda
relación
directa
con
las
pretensiones de la demanda, como quiera que lo que se
solicita es la reliquidación de la pensión de jubilación de la
señora LUZ MARINA GÓMEZ GÓMEZ, docente de carácter
nacionalizada11, afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones
Sociales del Magisterio12, tal como se informa en la Resolución
No. 2638 del 31 de agosto de 2005 -folio 26 a 28-.
3.7.- Por lo tanto, se tiene que lo reclamado en la demanda
es una prestación a cargo de la Nación, cuyo reconocimiento y
pago corresponde al Fondo, lo que significa que es la entidad
llamada a responder a las peticiones de la actora13.
Así lo dispone el artículo primero de la parte resolutiva de la
Resolución antes mencionada -Folio 27- y lo ha reiterado el
Consejo de Estado en varios pronunciamientos cuando dice
que, “el Sistema Integral de Seguridad Social, Ley 100 de 1993, en materia
de pensión de vejez ordinaria no se aplica a los afiliados al Fondo Nacional
de Prestaciones Sociales del Magisterio, entidad que tiene a su cargo el
reconocimiento de las pensiones de jubilación e invalidez de los docentes”14
3.8.- Aunque fue la Secretaría de Educación del Departamento
de
Antioquia,
la
que
proyectó
el
acto
administrativo
demandado, la decisión constituye una atribución del Fondo.
Folio 26
Folio 27
13
Cfr. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: DR. VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA Bogotá D.C.,
treinta (30) de agosto de dos mil doce (2012). REF: EXPEDIENTE No. 050012331000200101414 01No. INTERNO: 0708-201214
Cfr. sentencias del CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN
SEGUNDA SUBSECCIÓN B Bogotá, D.C., catorce (14) de febrero de dos mil trece (2013) Magistrado
Ponente: Dr. GERARDO ARENAS MONSALVE Radicación número: 25000-23-25-000-2010-0107301(1048-2012) y CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION
SEGUNDA SUBSECCION B Consejero ponente: VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA Bogotá D.C.,
dos (2) de septiembre de dos mil diez (2010), radicación número: 05001-23-31-000-2004-0006201(1999-09).
11
12
La Resolución No. 2638 de 2005 dice expresamente que: “En
nombre y representación de la Nación- ministerio de Educación Nacional- fondo
Nacional de Prestaciones Sociales...”15
Así lo consagra el Decreto 2831 del 16 de agosto de 2005,
cuando establece:
“De acuerdo con lo establecido en el artículo 3° de la Ley 91 de
1989 y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, la atención de las
solicitudes relacionadas con las prestaciones sociales que pagará
el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, será
efectuada a través de las secretarías de educación de las entidades
territoriales certificadas, o la dependencia que haga sus veces”.
Como puede observarse, las Secretarías de Educación cumplen,
por disposición de la ley y del reglamento, funciones que, en
principio, son propias del Ministerio de Educación, pero se
depositan
en
aquellas
como
una
estrategia
de
regionalización.16
3.9.- Por ello, no puede decirse que la obligación atinente al
reconocimiento, liquidación y pago de la pensión recae en
cabeza del ente territorial.
Es la Nación, a través del Fondo
Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, la persona
jurídica llamada a cumplir esas funciones, sin que pueda
hablarse ni siquiera de la existencia de un litisconsorcio
necesario por pasiva con la entidad territorial, porque ésta
actúa como agente del poder central.
3.10.- Así las cosas, “la defensa de la legalidad de los reconocimientos y
demás decisiones relacionadas con los recursos del Fondo de Prestaciones
Sociales del Magisterio, es un atributo del órgano central competente y no de
la
entidad
local”,17
desconcentración
por
tratarse
administrativa,
de
que
un
fenómeno
implica
que
de
la
competencia nunca salió de la persona jurídica nacional.
Ver folio 26
Sentencia del 26 de junio de 2013, proceso radicado 05001 33 33 025 2012 00067 01, Magistrado
Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez.
17
ibidem
15
16
Recientemente el Consejo de Estado al tratar el tema de la
legitimación en la causa por pasiva del Fondo Nacional de
Prestaciones Sociales, luego de citar las normas a las que ya
se hizo referencia, concluyó que:
“En efecto, no hay duda de que es a la administración representada en el
Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a quien le
corresponde el pago de los derechos prestacionales de los docentes afiliados
al citado fondo, de acuerdo con el procedimiento que para tal efecto ha
dispuesto el legislador y las normas reglamentarias, con posterioridad a la
expedición de la Ley 91 de 1989.
Bajo estos supuestos, no le asiste la razón a la parte demandada cuando en la
contestación de la demanda y en el recurso de apelación formula la excepción
de falta de legitimación en la causa por pasiva, toda vez que, si bien es cierto
la Ley 962 de 2005 establece un procedimiento complejo en la elaboración de
los actos administrativos mediante los cuales se reconocen prestaciones
sociales a los docentes oficiales en el que, como quedó visto, intervienen la
Secretaría de Educación del ente territorial, al cual pertenece el docente
peticionario, y la respectiva sociedad fiduciaria, no lo es menos que, es el
Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a quien en últimas el
mismo legislador, en el artículo 56 de la citada Ley 962 de 2005, le atribuye la
función de reconocer y pagar las prestaciones sociales a los docentes oficiales
“Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones
Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo.”.
Así las cosas, contrario a lo afirmado por la parte demandada, estima la Sala
que el extremo pasivo de la presente controversia fue integrado en debida
forma dado que, es al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del
Magisterio, a través de la Secretaría de Educación de Bogota D.C., a quien le
correspondía pronunciarse en relación con la petición de la demandante
tendiente a obtener el reajuste de la prestación pensional que viene
percibiendo, como en efecto lo hizo mediante los actos demandados. Lo
anterior, permite declarar no probada la excepción de falta de legitimación en
la causa por pasiva…”18
3.11.- Ahora, si lo que se quiere es atribuir responsabilidad al
ente territorial, en calidad de PATRONO O NOMINADOR, con
fundamento en lo dispuesto en el art. 15 parágrafo 2º de la
Ley 91 de 1989, que reza: “Parágrafo 2. El Fondo Nacional de
Prestaciones Sociales del Magisterio no pagará las siguientes prestaciones,
que continuarán a cargo de la Nación como entidad nominadora, en favor
del personal nacional o nacionalizado, vinculado antes o con posterioridad al
CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN B Bogotá, D.C., catorce (14) de febrero de dos mil trece (2013) Magistrado Ponente:
Dr. GERARDO ARENAS MONSALVE Radicación número: 25000-23-25-000-2010-01073-01(10482012).
18
31 de diciembre de 1989: Primas de navidad, de servicios y de alimentación,
subsidio familiar, auxilio de transporte o movilización y vacaciones.”,
advierte la Sala que no le asiste razón a la entidad recurrente.
3.12.- Si bien es cierto, como lo dice la norma, que la entidad
territorial que actuó en calidad de nominadora, tiene la
obligación de pagar las Primas de navidad, de servicios y de
alimentación, subsidio familiar, auxilio de transporte o movilización y
vacaciones, y tener en cuenta las mismas para realizar los
aportes al Sistema Pensional, ello no implica que la obligación
que aquí se reclama sea de su cargo, pues la competencia
pensional la tiene la Nación, a través del FONDO, y él,
haciendo uso de un medio de control autónomo o conexo,
podrá repetir o cobrar a quien corresponda, por lo pagos de
las prestaciones sociales que se solicitan sean incluidas en la
reliquidación de la pensión.
Recuérdese
que
lo
pretendido
no
es
el
pago
de
las
prestaciones que consagra el parágrafo 2º del art. 15 de la
Ley 91 de 1989, sino la reliquidación de la pensión de
jubilación de la actora, con la inclusión de estas prestaciones,
las cuales ya fueron pagadas por el ente territorial nominador-, pero que no fueron incluidas en la pensión,
asunto éste último que corresponde al Fondo Nacional de
Prestaciones Sociales del Magisterio, por tener a su cargo el
reconocimiento y ajustes a la pensión reconocida a la
accionante.
El Consejo de Estado, en providencia que cita la misma
entidad recurrente, ha señalado que:
Tampoco resulta lógico que la entidad territorial niegue el reconocimiento
de un emolumento a uno de sus empleados, so pretexto de que la Ley 91 de
1989 haya excluido al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio de
pagar tal obligación. No se pueden confundir los compromisos
prestacionales a los que está obligado el Fondo con las obligaciones
laborales que deben ser pagadas por el nominador, pues son situaciones
completamente diferentes. 19
La Alta Corporación distingue las obligaciones a cargo de los
entes
territoriales
o
incluso
la
Nación,
en
calidad
de
nominadora, que a juicio de la Sala, correspondería a las
consagradas en el Art. 15 par. 2º de la ley 91 de 1989, con los
compromisos prestacionales a cargo del Fondo, como lo es la
pensión de la accionante.
4.- Del reconocimiento de primas extralegales.
4.1.- La entidad recurrente cita providencia del Consejo de
Estado en la que declaró la nulidad de los Acuerdos expedidos
por el Concejo Municipal de Medellín que crearon la PRIMA DE
VIDA
CARA,
con
fundamento
en
las
siguientes
consideraciones:
“Las Corporaciones Públicas de elección popular carecen de competencia
para expedir actos administrativos creadores de factores salariales y
prestacionales de los empleados públicos, porque esa es una atribución
exclusiva del Congreso de la República y del Gobierno Nacional en
ejercicio de facultades extraordinarias, toda vez que así lo disponía
expresamente el artículo 76 de la Constitución Política de 1886 y lo señala
el 150, numeral 19, literal e) de la Carta Política de 1991 que hoy nos rige,
al igual que el artículo 12 de la Ley 4ª de 1992.
Conforme a la normatividad analizada y al criterio jurisprudencial
establecido por esta Corporación, el Concejo Municipal de Medellín
carecía de competencia para crear emolumentos o factores prestacionales o
salariales a favor de los mismos, pues se arrogó facultades, que conforme a
la normatividad transcrita, están reservadas al Gobierno Nacional,
potestad que éste ejecuta dentro de un marco trazado por el legislador, en
este caso inicialmente bajo la potestad del Acto Legislativo de 1968, luego a
través de la Constitución de 1991 y finalmente mediante la Ley 4ª de
1992.”20
CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION SEGUNDA
SUBSECCION “A” Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN Bogotá D.C.,
veintidós (22) de marzo de dos mil doce (2012) Radicación número: 68001-23-31-000-2001-0258901(2483-10)
20
Sentencia del CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION
SEGUNDA SUBSECCION “B” Consejera ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ Bogotá, D. C.,
veintiséis (26) de julio de dos mil doce (2012). Radicación número: 05001-23-31-000-2005-0097101(1865-11).
19
En otra oportunidad, el Consejo de Estado al referirse al
mismo tema, señaló:
….es claro que la competencia para crear o suprimir un emolumento o
factor prestacional o salarial no se encuentra radicada en las autoridades y
corporaciones territoriales, pues a éstas les está permitido únicamente la
determinación de la escala salarial y sus emolumentos dentro de la
competencia concurrente que tienen con el Gobierno Nacional y el
Congreso de la República.21
De lo anterior, se tiene que no es procedente incluir factores
extralegales
pensiones,
en
pues
el
ingreso
como
lo
base
ha
de
liquidación
sostenido
el
de
las
Tribunal
Administrativo de Antioquia:
“…deben tenerse en cuenta todos los factores creados por ley, que
constituyen salario, esto es, todas aquellas sumas percibidas de manera
habitual y periódica del trabajador como contraprestación directa de sus
servicios, independientemente de la denominación que se le dé y, otras
como las primas de vacaciones y de navidad, conforme al artículo 45 del
Decreto 1045 de 1978 y a la pauta jurisprudencial de la Sala Plena de la
Sección Segunda del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010.
11. – Deben ser sólo los factores creados por ley, en sentido formal. Estos
son los provenientes del Legislador Ordinario o Extraordinario, por existir
en esa materia reserva, desde antes de la Constitución de 1991, como lo ha
sostenido reiteradamente el Consejo de Estado22.
En esas circunstancias, no tendría sentido, ni se ajustaría a la lógica de lo
razonable, que si en esa materia, no tienen competencia autoridades
locales, dada la prevalencia del principio de unidad nacional, dichos
factores salariales extralegales, contrarios al ordenamiento jurídico,
pudieran tener incidencia en la determinación de otras prestaciones, como
la pensión, validando situaciones que son claramente inconstitucionales
desde su origen.”23
CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION SEGUNDA
SUBSECCION "B" Consejero ponente: VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA Bogotá, D.C., diecisiete
(17) de marzo de dos mil once (2011). Radicación número: 05001-23-31-000-2005-00076-01(205510).
22
Cfr. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN “B” CONSEJERA PONENTE: BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ Bogotá, D. C., veintiséis
(26) de julio de dos mil doce (2012). REF.: EXPEDIENTE No. 050012331000200500971 01 No.
INTERNO: 1865-2011 y SUBSECCION "B" Consejero ponente: VICTOR HERNANDO ALVARADO
ARDILA Bogotá, D.C., diecisiete (17) de marzo de dos mil once (2011). Radicación número: 0500123-31-000-2005-00076-01(2055-10),
23
Sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Antioquia en audiencia inicial del 24 de abril de
2013, proceso radicado 05001 23 33 000 2012 00419 00, M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.
21
4.2.- Entonces, en este caso, no es procedente la inclusión de
factores o prestaciones de carácter extralegal en la pensión de
la actora, como lo sería la prima de vida cara.
4.3.- Es pertinente anotar, que no solamente se incluyen los
factores salariales objeto de aportes al Sistema de Seguridad
Social, sino todos aquellos que constituyan salario. Así lo dijo
el Consejo de Estado, en sentencia de unificación del 4 de
agosto de 2010, cuando dispuso:
La Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 de 1985, parte del supuesto que las
pensiones de jubilación se liquidan con base en los factores que fueron objeto de
aportes para la seguridad social y, a su turno, enlista los factores susceptibles de
las deducciones legales. Esta premisa normativa puede ser interpretada en el
sentido que sólo los factores mencionados por la norma pueden tenerse en cuenta
para determinar el ingreso base de liquidación, concluyendo que cuando el
trabajador efectúe aportes sobre factores no enlistados en dichas normas debe
ordenarse su devolución. Sin embargo, también podría entenderse válidamente
que pueden incluirse todos los factores salariales devengados por el empleado
deduciendo el pago que por aportes debía haberse efectuado al momento de
reconocer el beneficio pensional.
Para desatar dicha ambigüedad interpretativa es preciso acudir al principio de
favorabilidad, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, en virtud
del cual en caso de duda en la aplicación o interpretación de una o más normas
que regulan en forma diferente una misma situación de hecho ha de optarse por
aquella que sea más benéfica para el trabajador o sus beneficiarios24.
Es por ello que la interpretación que debe darse a la Ley 33 de 1985, modificada
por la Ley 62 de la misma anualidad, es la que permite efectivizar en mejor
medida los derechos y garantías laborales, es decir aquella según la cual las
citadas normas no enlistan en forma taxativa los factores salariales que componen
la base de liquidación pensional, sino que permiten incluir todos aquellos que
fueron devengados por el trabajador, previa deducción de los descuentos por
aportes que dejaron de efectuarse.25
4.4.- Ahora, si bien podría considerarse, en principio, que
dichas conclusiones van en contravía con las expuestas por la
Corte Constitucional en sentencia C-258 de 2013, según la
cual, los factores salariales consagrados en la ley 33 de 1985
son taxativos para conformar el ingreso base de liquidación,
Ver sentencia T-248 de 2008, Magistrado Ponente: Dr. Rodrigo Escobar Gil.
CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION SEGUNDA
Consejero ponente: VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA Bogotá D.C., cuatro (4) de agosto de
dos mil diez (2010).- Radicación número: 25000-23-25-000-2006-07509-01(0112-09)
24
25
no puede perderse de vista que la misma Corporación
estableció que “el análisis de constitucionalidad que se llevará a cabo en
esta providencia se circunscribe al régimen pensional especial previsto en el
precepto censurado, el cual es aplicable a los Congresistas y los demás
servidores ya señalados.”26, sin incluir a los docentes afiliados al
Fondo, lo que lleva a concluir que la sentencia de unificación
del Consejo de Estado continúa vigente y es procedente su
aplicación para el caso concreto.
4.5.- Recuérdese, que el precedente judicial, “sólo puede
estructurarse correctamente a partir de la inescindible conjunción entre i) los
hechos relevantes del caso a decidir, ii) la subregla o criterio jurisprudencial
en el cual se soporta la decisión adoptada por el juez o tribunal –la ya
comúnmente llamada ratio decidenci- y ii) la parte resolutiva del
correspondiente fallo -decisum-”.27
Por lo tanto, estima la Sala, que en el proceso de la
referencia, la sentencia proferida por la Corte Constitucional
no es vinculante, pues no hay identidad en los supuestos
fácticos y jurídicos.
4.6.- En consecuencia, a la pensión de jubilación de la señora
LUZ
MARINA
GÓMEZ
GÓMEZ,
deberá
incluirse
factores
salariales legales que no fueron tenidos en cuenta, entre ellos,
la prima de navidad y de vacaciones28, con fundamento en lo
dispuesto en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, y en la
jurisprudencia del Consejo de Estado29.
Señala la Corte Constitucional, que: “La disposición acusada, prevista inicialmente para los
Congresistas, es aplicable igualmente a otros servidores públicos en virtud de distintas normas; entre
ellos se encuentran los Magistrados de Altas Cortes -artículo 28 del Decreto 104 de 1994- y ciertos
funcionarios de la Rama Judicial, el Ministerio Público y órganos de control, como el Procurador
General de la Nación –artículo 25 del Decreto 65 de 1998-, el Fiscal General de la Nación, el
Registrador Nacional del Estado Civil, el Contralor General de la República, el Defensor del Pueblo, y
los Delegados ante la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado –artículo 25 del Decreto 682
del 10 de abril de 2002-.”.
27
Cfr. CONSEJO DE ESTADO. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, rad. 17001-33-31-0032010-00205-01 (AP), septiembre 11 de 2013. M.P. Mauricio Fajardo Gómez.
28
Ver certificado que obra a folio 29, donde consta que devengó prima de navidad y de vacaciones.
29
Sección Segunda sentencia de agosto 4 de 2010, Ponente, Dr. Víctor H. Alvarado, radicado O11209
26
4.7.- Así las cosas, dentro de los límites que le impone la
apelación al superior, se confirmará la sentencia salvo lo
relacionado con la inclusión de primas extralegales, pues la
reliquidación de la pensión de jubilación se hará teniendo en
cuenta solamente los factores salariales legales, y las primas
de vacaciones y de navidad.
Así mismo, se adicionará la sentencia, en el sentido de no
declarar probada la falta de legitimación material en la causa
por pasiva, alegada por la Nación – Ministerio de Educación
Nacional- Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio-.
5.- Costas y Agencias en Derechos:
5.1.- Reclama el recurrente, que por la aplicación del art. 188
del CPACA, no debe imponerse la condena objetiva en costas a
la parte vencida.
- El art. 171 del Decreto 01 de 1984, disponía:
ARTICULO 171. CONDENA EN COSTAS. <Subrogado por el artículo
55 de la Ley 446 de 1998. El nuevo texto es el siguiente:> En todos los
procesos, con excepción de las acciones públicas, el Juez, teniendo en
cuenta la conducta asumida por las partes, podrá condenar en costas a la
vencida en el proceso, incidente o recurso, en los términos del Código de
Procedimiento Civil. (Subraya del Tribunal).
- El art. 188 de la Ley 1437 de 2011, reza:
ARTÍCULO 188. CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se
ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en
costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código
de Procedimiento Civil. (Subraya del Tribunal).
- El art. 392 del Código de Procedimiento Civil, dispone:
ARTÍCULO 392. CONDENA EN COSTAS. <Artículo modificado por el
artículo 42 de la Ley 794 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> En los
procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya
controversia, la condenación en costas se sujetará a las siguientes reglas:
1. <Numeral modificado por el artículo19 de la Ley 1395 de 2010. El nuevo
texto es el siguiente:> Se condenará en costas a la parte vencida en el
proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de
apelación, súplica, queja, casación, revisión o anulación que haya
propuesto.
Además, se condenará en costas a quien se le resuelva de manera
desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una
solicitud de nulidad o un amparo de pobreza, sin perjuicio artículo 73.
2. <Numeral modificado por el artículo19 de la Ley 1395 de 2010. El nuevo
texto es el siguiente:> La condena se hará en la sentencia o auto que
resuelva la actuación que dio lugar a la condena. En la misma providencia
se fijará el valor de las agencias en derecho a ser incluidas en la respectiva
liquidación.
3. En la sentencia de segundo grado que confirme en todas sus partes la
del inferior, se condenará al recurrente en las costas de la segunda
instancia.
4. Cuando la sentencia de segundo grado revoque totalmente la del inferior,
la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias.
(…)” (Subraya del Tribunal).
5.2.- De la lectura a las normas, se observa un cambio en el
tratamiento de las costas en la Jurisdicción Contenciosa
Administrativa, pues si bien es cierto que en vigencia del
Decreto 01 de 1984 su condena era facultativa y acorde con el
comportamiento de la parte vencida (si actuó con temeridad o
mala fe); en el CPACA la situación varía, por cuanto la
condena es objetiva, ya que se impone no en consideración a
la conducta de las partes sino por el hecho de resultar vencido
en juicio.30
5.3.- Así las cosas, la ley 1437 de 2011 y el art. 392 del CPC,
imponen al Juez el deber de condenar en costas a la parte
vencida, eso sí, tasando su monto de acuerdo lo expuesto en
el Acuerdo 1887 de 2003 del Consejo Superior de la
Judicatura.
5.4.- Por consiguiente, en el caso concreto se CONDENARÁ
en costas a la parte demandada, conforme a los artículos 188
RIVADANEIRA BERMUDEZ, Rosember. Manual de Derecho Procesal Administrativo. Tercera Edición.
Librería Jurídica Sánchez. Medellín 2013. Pag. 406 y 407.
30
del CPACA, 392 del C.P.C. y los Acuerdos 1887 y 2222 de
2003, emanados de la Sala Administrativa del Consejo
Superior de la Judicatura, las cuales serán liquidadas por la
Secretaría.
Se fijan las agencias en derecho, en esta instancia en
SEISCIENTOS VEINTICINCO MIL PESOS M.L. ($625.000),
suma
que
representa
aproximadamente
el
2%
de
las
pretensiones.
En
mérito
de
lo
ORALIDAD
expuesto,
DEL
LA
SALA
TRIBUNAL
SEGUNDA
DE
CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA, en nombre de la
República y por autoridad de la Ley,
FALLA
PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia dictada el 30 de
agosto
de
2013,
por
el
Juzgado
Veintisiete
(27)
Administrativo Oral del Circuito de Medellín, mediante la cual
se declaró la nulidad parcial de la Resolución No. 2638 del 31
de agosto de 2005.
SEGUNDO.- SE MODIFICA EL ORDINAL SEGUNDO, en el
sentido de ordenar la
jubilación
de
la
reliquidación de la pensión de
señora
LUZ
MARINA
GÓMEZ
GÓMEZ,
incluyendo solamente los factores salariales legales y las
primas de vacaciones y de navidad. No se incluirá en la
reliquidación
de
la
prestación,
factores
salariales
extralegales, por las razones expuestas en la parte motiva.
TERCERO.- SE ADICIONA la sentencia, en el sentido de no
declarar la falta de legitimación en la causa por pasiva de la
Nación-
Ministerio
de
Educación
Nacional-
Fondo
de
Prestaciones Sociales del Magisterio.
CUARTO.- Condenar en costas a la parte demandada. Se
fijan
las
agencias
en
derecho,
en
esta
instancia
en
$625.000.oo.
CUARTO.- Notifíquese y ejecutoriada, devuélvase al juzgado
de origen.
Discutido y aprobado en Sala,
Los Magistrados,
GLORIA MARÍA GÓMEZ MONTOYA
BEATRIZ ELENA JARAMILLO MUÑOZ
GONZALO JAVIER ZAMBRANO VELANDIA