OBSERVACIONES SOBRE EL
ESTATUTO DEL TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL 1
Antonio Cuerda Riezu
(Catedrático de Derecho Penal y Letrado del Tribunal Constitucional)
y
Mª Ángeles Ruiz Colomé
(Profesora Titular de Derecho Internacional Público
de la Universidad Complutense de Madrid)
SUMARIO: I. PERSPECTIVAS DE FUTURO DEL ESTATUTO EN CLAVE DE
DERECHO INTERNACIONAL.- II. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD PENAL Y LAS
GARANTÍAS CONEXAS: II.1. ¿Sólo el Tratado o la Ley pueden ser fuente de las
normas penales internacionales? II.2. Garantía criminal (nullum crimen sine lege). II.3.
Garantía penal (nulla poena sine lege). II.4. La prohibición de la aplicación retroactiva
de las normas penales in malam partem. La retroactividad favorable.- III. EL
DERECHO A LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA: III.1. La carga de la prueba. III.2.
La presunción de inocencia durante la fase de investigación; consecuencias para la
detención. III.3. La presunción de inocencia durante la fase del juicio.- IV.
CONCLUSIONES.
I. PERSPECTIVAS DE FUTURO DEL ESTATUTO EN CLAVE DE DERECHO
INTERNACIONAL
El anterior Secretario General de la Organización de las Naciones Unidas señaló en
su Memoria sobre la labor de la Organización en el año del cincuentenario:
“Otro elemento fundamental de las Naciones Unidas por promover la
democratización a nivel internacional es el empeño en promover el respeto
del Estado de derecho en las relaciones internacionales y el desarrollo
progresivo del derecho internacional. Entre las principales actividades
realizadas en esa esfera cabe señalar [...] el establecimiento por el Consejo
de Seguridad de tribunales internacionales encargados de enjuiciar a los
presuntos culpables de crímenes de guerra y de crímenes de lesa
humanidad en la ex Yugoslavia y en Rwanda y el comienzo de las
1
Este trabajo está basado en una ponencia presentada al Simposio Internazionale su La Dichiarazione
universale dei diritti verso il Duemila, celebrado en Lecce (Italia) los días 13 al 15 de noviembre de 1998
y organizado por el Comitato Nazionale per la celebrazione del 50º anniversario della Dichiarazione
universale dei diritti dell’uomo, por la Commissione Nazionale Italiana Unesco y por las Universidades
de Lecce, Cattolica, de Bari y de Salerno.
2
negociaciones encaminadas a establecer una corte internacional penal de
carácter permanente” 2.
Es cierto que el interés de crear un Tribunal penal internacional permanente no es
tan reciente. Desde el origen de la Organización de las Naciones Unidas se ha insistido en
la necesidad de perseguir los crímenes más odiosos contra la Humanidad, como el
genocidio y otros actos de semejante gravedad 3. La Carta de las Naciones Unidas ya
recogía como uno de sus primeros objetivos el de asegurar el respeto universal de los
derechos humanos y de las libertades fundamentales en el mundo entero (Preámbulo y
artículos 1.3 y 55.c). La caída del muro de Berlín en 1989 y la desaparición de una
Comunidad internacional bipolarizada facilitaron las condiciones para una propuesta más
concreta de este objetivo 4. Un factor que favoreció asimismo un proyecto de Estatuto fue
2
Vid. BOUTROS BOUTROS-GHALI, Memoria sobre la labor de la Organización en el año del
cincuentenario, Naciones Unidas, Nueva York, 1996, p. 368 y s.
3
La Resolución 260 A (III) de la Asamblea General, de 9 de diciembre de 1948, no sólo sirvió para
adoptar la Convención para la prevención y la represión del crímen de genocidio, sino que además invitó al
órgano codificador de las Naciones Unidas, la Comisión de Derecho Internacional (C.D.I.), a examinar la
posibilidad de crear un órgano judicial internacional, encargado de juzgar a personas autores de crímenes de
genocidio y de otros crímenes de semejante gravedad. La elaboración de un proyecto de estatuto para este
fin, queda interrumpida en 1954 por la propia Asamblea, a la espera de adoptar una defición del concepto de
"agresión", que se considera intrínsecamente relacionado con el objeto estudiado. Finalmente este
impedimento concluyó con la aprobación por consenso de la Resolución 3314 (XXIX) de la Asamblea
General, de 14 de diciembre de 1974, destinada a definir el concepto de "agresión". No obstante, la C.D.I. no
comienza definitivamente su labor hasta 1981, con la revisión del proyecto de estatuto. Un nuevo impulso a
dicha iniciativa fue provocado en 1993 por el conflicto surgido en la ex-Yugoslavia, en el que se produjeron
hechos de genocidio y de “limpieza étnica”, lo que determinó la creación inmediata de un Tribunal penal
internacional para la ex-Yugoslavia, con la misión de detener y juzgar a individuos responsables directos de
los mencionados crímenes.
La C.D.I. continuó su labor hasta que en su 46º período de Sesiones de 1994 adoptó un Proyecto de
Estatuto de Tribunal Penal Internacional que fue sometido posteriormente a la Asamblea General, con la
recomendación de convocar una Conferencia internacional de plenipotenciarios en la que se adoptara el texto
convencional internacional definitivo que sirviera de base jurídica a dicho Tribunal. La Conferencia de
plenipotenciarios se celebró en Roma desde el 15 de junio hasta el 17 de julio de 1998.
4
Cfr. Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, 1995-II, "Informe del Grupo de trabajo sobre la
cuestión del establecimiento de una jurisdicción penal internacional", p. 64. Existen numerosos análisis
doctrinales sobre los trabajos preparatorios de un Tribunal penal internacional y de un Código penal
internacional; sin ánimo de exhaustividad pueden ser citados los siguientes: M. CHERIF BASSIOUNI / VED
P. NANDA (editores), A treatise on International Criminal Law, Springfield, Illinois (U.S.A), 1973, vol I:
Crimes and Punishment (especialmente pp. 559 ss.), vol. II: Jurisdiction and Cooperation; M. CHERIF
BASSIOUNI, International Criminal Law. A Draft International Criminal Code, Alphen aan den Rijn, The
Netherlands-Germantown, Maryland, U.S.A., 1980 (traducido como Derecho penal internacional. Proyecto
de Código penal internacional, Madrid, 1984, trad. de J. L de la CUESTA); D. OEHLER, Internationales
Strafrecht, 2ª ed., Köln-Berlin-Bonn-München, 1983, pp. 653-659; M. CHERIF BASSIOUNI, A Draft
International Criminal Code and Draft Statute for an International Criminal Tribunal, Dordrecht-BostonLancaster, 1987; G. VASALLI, La giustizia internazionale penale, Milano, 1995, especialmente el último
trabajo del autor recogido en esta recopilación, que lleva por título “Verso una giustizia internazionale
penale” (pp. 185-222); K AMBOS, “Establishing an International Criminal Court and an International
Criminal Code. Observations from an International Criminal Law Viewpoint”, European Journal of
International Law, vol. 7, 1996, núm. 4, pp. 519-544; F. J. QUEL LÓPEZ, “Hacia una jurisdicción
internacional penal permanente: el Proyecto de Estatuto de un Tribunal penal internacional de la Comisión de
Derecho Internacional”, en C. FERNÁNDEZ DE CASADEVANTE / F. J. QUEL LÓPEZ (coordinadores),
Las Naciones Unidas y el Derecho internacional, Barcelona, 1997, pp. 152-170; L. S. SUNGA, The
Emerging System of International Criminal Law. Developments in Codification and Implementation, The
3
la posibilidad de alcanzar un mayor consenso entre los Estados -e incluso de otros actores
distintos de los Estados- acerca de los valores sociales predominantes en la nueva
Comunidad internacional. De ahí que la creación de una Corte penal internacional de
carácter permanente constituya un gran avance dentro de esta nueva estructura social
mundial.
El Estatuto, aprobado el 17 de julio de 1998 en Roma por la Conferencia
Diplomática de Plenipotenciarios de las Naciones Unidas sobre el establecimiento de una
Corte Penal Internacional, representa un tratado abierto desde ahora a la manifestación de
voluntad por parte de los Estados. El objetivo de este Tribunal es la persecución, el
enjuiciamiento y, en su caso, el castigo de las infracciones más graves contra bienes
jurídicos de alcance internacional: el crimen de genocidio, los crímenes de lesa
humanidad, los crímenes de guerra y el crimen de agresión (art. 5.1).
La mayoría de los Estados son conscientes de la necesidad de enjuiciar a los
autores de este tipo de crímenes, y frecuentemente recogen en sus ordenamientos internos
normas dirigidas a este fin 5. Sin embargo, en períodos de crisis internas o internacionales
su capacidad de aplicar estas normas se anula, bien porque los Gobiernos no asumen la
voluntad política de perseguir a sus propios nacionales, y con mayor motivo si se trata de
titulares de órganos del poder de un Estado (como en el caso de la ex-Yugoslavia), bien
porque sus instituciones internas han desaparecido (como en el caso de Ruanda). Hay que
recordar que mientras los Tribunales penales internacionales para la antigua Yugoslavia 6
y para Ruanda 7 fueron creados directamente por sendas decisiones del Consejo de
Seguridad, obligatorias para todos los Estados miembros de las Naciones Unidas, la
técnica de creación del Tribunal penal internacional resulta completamente distinta pues
requiere el consentimiento de un importante número de Estados, concretamente sesenta
(artículo 126). Las posibilidades de alcanzar ese número de Estados favorables no viene
favorecida por la circunstancia de que entre los Estados que votaron en contra de la
Hague, 1997; A. ZIMMERMANN, “Die Schaffung eines ständigen Internationalen Strafgerichtshofes.
Perspektiven und Probleme vor der Staatenkonferenz in Rom”, Zeitschrift für ausländisches öffentliches
Recht und Völkerrecht, 1998, núm. 1, pp. 47-108; F. JIMÉNEZ GARCÍA, “Dos proyectos para la
humanidad: el Estatuto del Tribunal Penal Internacional y el Código de crímenes contra la paz y la seguridad
de la humanidad”, Studia Carande (Centro Universitario Ramón Carande-Madrid), 1998, núm. 2, pp. 89125.
5
Por ejemplo, el ordenamiento jurídico español por un lado califica como delitos contra la Comunidad
Internacional este tipo de actos en el Título XXIV del Código Penal, arts. 605 a 616 (delitos contra el
Derecho de gentes, delitos de genocidio, y delitos contra las personas y bienes protegidos en caso de
conflicto armado). Por otro lado, el art. 23.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial reconoce la
competencia de la jurisdicción española para conocer de los hechos cometidos en el extranjero
susceptibles de ser calificados, entre otros, como genocidio o como cualquier otro delito que según los
tratados o convenios internacionales deba ser perseguido en España.
6
Creado por Resolución 827 (1993) del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas en su 3217ª sesión,
celebrada el 25 de mayo de 1993; publicada en el B.O.E. núm. 281, de 24 de noviembre de 1993. Cfr. al
respecto R. E. VINUESA, “La jurisdicción del Tribunal Internacional para la ex Yugoslavia según la
decisión de la Cámara de apelaciones en el caso Tadic (sobre competencia)”, en Héctor Gros Espiell
amicorum liber, vol. II, Bruxelles, 1997, pp. 1801-1848.
7
Instaurado por Resolución 955 (1994) del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas en su 3453ª
sesión celebrada el 8 de noviembre de 1994; publicada en el B.O.E. núm. 123, de 24 de mayo de 1995.
4
adopción del Estatuto de este Tribunal, se encuentran la República Popular China, EE.UU.
e India, que aproximadamente representan un 40% de la población mundial 8, y que muy
probablemente no mostrarán su conformidad para ser partes del Estatuto; de modo que, en
principio y salvo la existencia de acuerdos ad hoc, los ciudadanos de tales Estados quedan
fuera de la posibilidad de ser enjuiciados por el Tribunal Penal Internacional. A lo anterior
debe añadirse el número de Estados que, por distintas circunstancias de orden interno, no
manifestarán en el futuro su consentimiento en obligarse por el Estatuto.
Pero es que además existen otros preceptos del Estatuto que dificultan su entrada
en vigor. El artículo 120 del mismo prohíbe formular reservas a cualesquiera de sus
disposiciones. Esta prohibición es lógica cuando se habla de crímenes contra la
Humanidad directamente vinculados con la existencia de normas de ius cogens. Pero
presenta como contrapartida el inconveniente de otorgar a este instrumento una
considerable rigidez y falta de flexibilidad. Previsiblemente esta medida provocará la
consecuencia de dejar fuera del Estatuto a un número no escaso de Estados, que por el
contrario mediante la técnica de las reservas podrían asumir más fácilmente en su orden
interno los contenidos fundamentales del Estatuto 9.
Lo anterior no significa un pronunciamiento en contra de la creación del Tribunal
Penal Internacional. Todo lo contrario: nos manifestamos partidarios de su existencia con
el objeto de evitar la impunidad de los más peligrosos criminales contra la Humanidad.
Ahora bien, el propio Estatuto no nace con la voluntad de constituir la única instancia
universal de lucha contra tales criminales, sino la más modesta, pero sumamente
importante, de complementar la labor de los Estados en esta materia. La Corte penal
Internacional no viene a suplir de manera general la persecución, el enjuiciamiento y, en su
caso, la imposición de la pena de estos sujetos por parte de los Estados, sino únicamente
en aquellos casos en que éstos no pueden o no quieren llevar a cabo los oportunos
procesos. Con la acción conjunta de la Corte y de los Estados se reducirían
considerablemente las posibilidades de gozar una ostentosa e insultante impunidad para
los que cometieran las mayores atrocidades contra la comunidad internacional. Y su
actividad conjunta podría también tener un efecto preventivo y pacificador para el futuro.
El Tribunal Penal Internacional surgido de la Conferencia de Roma de 1998 nace
con vocación de permanencia en el tiempo, sus disposiciones sólo serán aplicables a los
hechos cometidos con posterioridad a la entrada en vigor de su Estatuto 10, y se
Cfr. sobre estos datos, F. JIMÉNEZ GARCÍA, “Hacia una jurisdicción internacional obligatoria en el
siglo XXI. El Estatuto del Tribunal Penal Internacional adoptado en Roma el 17 de julio de 1998”, en
Studia Carande, núm. 3 (en prensa y cedido amablemente por su autor).
8
9
Sin embargo, el art. 124 del Estatuto prevé una disposición de transición con la finalidad de facilitar la
manifestación de voluntad de los Estados. Esta disposición no puede ser calificada de reserva en el
sentido técnico del término; cfr. al respecto J. D. GONZÁLEZ CAMPOS / L. I. SÁNCHEZ
RODRÍGUEZ / M. P. SÁENZ DE SANTAMARÍA, Curso de Derecho Internacional Público, 6ª ed.,
Madrid, 1998, pp. 198-205. En efecto, el mencionado precepto consiste en permitir que un Estado, al
hacerse parte del Estatuto, en su conjunto, pueda declarar que durante un período de siete años contados a
partir de la fecha en que el Estatuto entre en vigor a su respecto, no aceptará la competencia de la Corte
sobre los crímenes de guerra cometidos por sus nacionales o en su territorio. El precepto añade que esta
declaración podrá ser retirada en cualquier momento.
10
Arts. 11 y 24 del Estatuto de Roma.
5
garantiza su imparcialidad tanto por la selección de sus Magistrados 11 como por la
afirmación de su independencia y la posibilidad de ser recusados por las partes 12.
Únicamente hay que hacer la salvedad de la posible intervención del Consejo de
Seguridad, tanto para determinar la iniciación del proceso 13, como para para suspender
por un plazo máximo de doce meses la investigación o el enjuiciamiento ya iniciados 14.
Aunque es, por tanto, demasiado pronto para vaticinar el futuro de esta Corte
Penal Internacional, sí que conviene analizar los aspectos penales y procesales más
relevantes del Estatuto: el principio de legalidad penal y el principio de presunción de
inocencia, a la luz de los instrumentos internacionales de protección de los derechos
humanos.
II. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD PENAL Y LAS GARANTÍAS CONEXAS
Frente a lo que pudiera parecer por su denominación, el Estatuto de la Corte
Penal Internacional no sólo contiene normas procesales sino también normas penales
que enuncian principios genéricos de esta materia, así como otras normas de naturaleza
sustantiva que prevén concretas figuras delictivas. Por ello conviene que nos
detengamos en los preceptos del Estatuto que se refieren al principio de legalidad penal,
que desde el punto de vista del justiciable constituye el derecho más importante en
materia penal.
El principio de legalidad penal está contemplado en el artículo 11.2 de la
cincuentenaria Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948, en el artículo 7.1
y 2 del Convenio europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las
Libertades Fundamentales de 1950, en el artículo 15.1 y 2 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos de 1966 y en el artículo 9 de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos de 1969, comúnmente conocida como “Pacto de San José de
Costa Rica”.
II.1. ¿Sólo el Tratado o la Ley pueden ser fuente de las normas penales
internacionales?
11
Art. 36.8 del Estatuto de Roma.
Arts. 40 y 41 del Estatuto de Roma. Cfr. sobre esto, V. GIMENO SENDRA, “La experiencia de los
«juicios de Nuremberg» y la necesidad de crear el Tribunal Penal Internacional”, La Ley, 1998, t. 1, p.
1768. Por el contrario, tanto el Tribunal de Nuremberg de 1945 como el Tribunal de Tokio de 1946
fueron órganos jurisdiccionales internacionales instaurados por las potencias vencedoras tras la Segunda
Guerra Mundial con el único objetivo de enjuiciar -además mediante normas posteriores a los hechos- a
los dirigentes de los Estados vencidos. Con ello su imparcialidad quedó seriamente cuestionada, como
puso de relieve reiteradamente la doctrina: cfr., por ejemplo, A. TRUYOL Y SERRA, “Crímenes de
guerra y Derecho natural”, Revista Española de Derecho Internacional, 1948, vol. 1, p. 55; L. JIMÉNEZ
DE ASÚA, Tratado..., cit., pp. 1268, 1271 ss.; M. CHERIF BASSIOUNI, Derecho penal internacional.
Proyecto de Código Penal Internacional, Madrid, 1984, p. 65 (trad. de J. L. DE LA CUESTA).
12
13
Art. 13 b) del Estatuto de Roma.
14
Art. 16 del Estatuto de Roma.
6
En las originarias formulaciones del principio de legalidad por los teóricos de la
Ilustración se parte de una desconfianza hacia el Poder ejecutivo, por lo que éste queda
excluido de la capacidad de definir delitos y sus correspondientes penas, y hacia el
Poder judicial, por lo que se le relega al papel de mero aplicador -casi automático- de las
normas penales. En consecuencia, sólo al Poder legislativo, como representante de la
soberanía, se le reconoce capacidad para promulgar normas penales. En los sistemas
europeos continentales y en los de tradición civil romanista, que cuentan con un sistema
de fuentes del Derecho jerarquizadas, lo anterior significaba que sólo la ley -y no la
costumbre ni los principios generales del Derecho- podía crear figuras delictivas y las
penas que les correspondan. En este sentido se indica que el Derecho penal sólo y
exclusivamente puede surgir de la ley.
Sin embargo, esta restricción de las fuentes normativas en materia penal no está
asumida por los Estados que adoptan un sistema anglosajón o de common law 15. Tal
vez por ello, las Declaraciones internacionales de Derechos humanos no han incluido
esta exigencia de que sólo la ley sea fuente de normas penales, sino que requieren
únicamente que los delitos y las penas estén previstos en el “Derecho nacional o
internacional”. En principio, pues, estas Declaraciones no impiden que las normas
penales se deriven de la costumbre nacional o internacional ni tampoco de los principios
generales del Derecho nacionales o internacionales 16. Sin embargo, a nadie se le oculta
que estas dos últimas posibilidades provocan un cierto margen de inseguridad, ya que
una persona podría verse sorprendida por la acusación de haber cometido una infracción
derivada de una costumbre internacional, cuando las normas consuetudinarias no son
fácilmente reconocibles por la mayoría de los individuos 17.
En el Derecho internacional no existe ni la clásica división de poderes ni una
jerarquía entre las fuentes del Derecho. Por consiguiente, no debe extrañar que no esté
previsto en el Estatuto de Roma que sólo el tratado pueda ser fuente de crímenes y penas
18
. No se proclama el nullum crimen nulla poena sine tractatus, sino más simplemente
el nullum crimen sine lege (artículo 22) y el nulla poena sine lege (artículo 23). Por su
Cfr. J. J. PAUST, “Nullum Crimen and Related Claims”, en ASSOCIATION INTERNATIONALE DE
DROIT PÉNAL (Editor M. CHERIF BASSIOUNI), The International Criminal Court: Observations and
Issues before the 1997-98 Preparatory Committe; and administrative and financial Implications,
Toulouse, 1997, pp. 275-288.
15
El art. 15.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos llega a decir: “Nada de lo dispuesto
en este artículo se opondrá al juicio ni a la condena de una persona por actos u omisiones que, en el
momento de cometerse, fueran delictivos según los principios generales del derecho reconocidos por la
comunidad internacional”. Esta excepción al art. 15.1 del Pacto se suele interpretar como una legitimación
del Tribunal Militar Internacional de Núremberg; en este sentido M. NOWAK, UNO-Pakt über
bürgerliche und politische Rechte und Fakultativprotokoll. CCPR-Kommentar, Kehl am RheinStraßburg-Arlington, 1989, p. 295.
16
Cfr. en este sentido J. QUEL LÓPEZ, “Algunas propuestas críticas al Proyecto de creación de un
Tribunal Penal Internacional Permanente”, Meridiano Ceri, junio 1998, núm. 21, p. 5.
17
18
A favor de que con carácter general el Derecho Penal Internacional sólo pueda estar previsto en
tratados, CARBONELL MATEU, “¿Hacia un Derecho Penal Internacional?”, en Escritos Penales,
Valencia, 1979, Universidad de Valencia, p. 157.
7
parte el art. 21 permite que la Corte pueda aplicar, además del Estatuto y de ciertas
normas a las que éste se remite, otras normas y principios del Derecho, tanto
internacional como del Estado que normalmente ejercería su jurisdicción sobre el
crimen. Ahora bien, si se ponen en conexión los artículos 22 y 23, por un lado, y el
artículo 21, por el otro, cabe extraer la conclusión de que la Corte no se puede atribuir
competencia -fuera de los cauces previstos expresamente- sobre un delito no
contemplado en el Estatuto, ni tampoco puede imponer una pena no prevista en el
mismo. En consecuencia, la aplicación de las demás fuentes jurídicas mencionadas en el
artículo 21 sólo debe servir para completar las normas procesales o para determinar
elementos inesenciales de las normas penales, pero no para definir otros delitos y penas
distintos de los previstos en el Estatuto 19. En caso contrario, no tendría sentido la
prohibición de la analogía contraria al reo del artículo 22.2, a la que más adelante se
hará referencia.
II.2. Garantía criminal (nullum crimen sine lege)
Como se ha indicado, la exigencia de previsión normativa de los crímenes
internacionales se establece con carácter general en el artículo 22. No obstante, el propio
Estatuto no es exhaustivo en cuanto a la definición de los crímenes competencia de la
Corte 20 ni tampoco respecto a los que denomina “elementos del crimen”, que hay que
entender de naturaleza genérica y comunes a toda clase de crímenes contemplados en el
Estatuto, y que según su artículo 9.1 serán aprobados en su día por la Asamblea de los
Estados Partes. Pero se trata de remisiones a normas de naturaleza penal que deben ser
promulgadas de conformidad con los métodos y por los órganos previstos en el propio
Estatuto, por lo que en algunos casos recuerdan a las llamadas “leyes penales en
blanco”.
Junto a los crímenes internacionales, que constituyen la competencia originaria y
directa del Tribunal, se ha previsto en el artículo 70 la competencia para enjuiciar y
condenar por delitos contra la administración de justicia, lo que representa una
competencia secundaria y que pretende garantizar la veracidad y licitud de las pruebas,
sobre todo de las testificales.
El artículo 22.2 dirige al Tribunal el mandato de aplicación estricta de los tipos
penales y le prohíbe una extensión de los mismos a través de una aplicación analógica in
malam partem. Incluso en caso de dudas interpretativas por ambigüedad de la norma, el
mismo precepto del Estatuto impone el criterio in dubio pro reo, es decir, que deberá ser
elegida la interpretación más favorable para el acusado.
19
Así, por ejemplo, el art. 31.3 del Estatuto permite que la Corte aplique in bonam partem una eximente
no prevista en el Estatuto, pero sí contemplada en alguna de las fuentes jurídicas mencionadas en el art. 21
del mismo.
20
El art. 5.2 del Estatuto de Roma establece que la Corte ejercerá competencia respecto al crimen de
agresión -que no aparece definido en el articulado- una vez que se apruebe una enmienda (art. 121) o la
revisión (art. 123) del Estatuto. Conviene reiterar que la Resolución 3314 (XXIX) de la Asamblea General
de las Naciones Unidas, de 14 de diciembre de 1974, sí definió el concepto de “agresión”.
8
En atención a estas declaraciones generales, resulta difícilmente comprensible
que en el artículo 7.1, dedicado a la definición de los crímenes de lesa humanidad, se
incluya en el apartado k) una cláusula residual inspirada en la analogía, que se refiere a
“otros actos inhumanos de carácter similar...”. Esta ostentosa indeterminación resulta
censurable por ser incompatible con la prohibición genérica de la analogía.
II.3. Garantía penal (nulla poena sine lege)
A pesar de la rotundidad con la que se proclama esta garantía penal en el artículo
23, lo cierto es que el Estatuto no llega a determinar las penas que corresponden a cada
delito, ni en calidad ni en cantidad, sino que únicamente las relaciona genéricamente en
el artículo 77, indicando a lo sumo su límite máximo. En este precepto se prevén las
penas siguientes: reclusión por un número determinado de años que no excedan de
treinta; y reclusión a perpetuidad cuando lo justifique la extrema gravedad del crimen y
las circunstancias personales del condenado. Además de la reclusión, la Corte podrá
imponer: una multa con arreglo a los criterios enunciados en las Reglas de
Procedimiento y Prueba; el decomiso del producto, los bienes y los haberes procedentes
directa o indirectamente de dicho crimen, sin perjuicio de los derechos de terceros de
buena fe. De otros preceptos se deduce que el Tribunal en el momento de seleccionar la
pena debe guiarse por un criterio de proporcionalidad entre el crimen y la pena 21.
Aunque no lo diga expresamente el Estatuto, parece lógico además que a los efectos de
determinar la duración de la pena se tenga en cuenta la correlativa sanción prevista en el
Estado territorial del crimen o en el Estado de la nacionalidad del condenado de acuerdo
con el sistema de fuentes previsto en el art. 21 del Estatuto 22. Pero a pesar de estos
criterios, la indeterminación de las penas es amplísima. Tal indeterminación no es
originaria del Estatuto de Roma sino que arranca del Estatuto del Tribunal de
Nuremberg 23, continúa con los Tribunales para la antigua Yugoslavia 24 y Ruanda 25, y
es asumida por algún autor con el argumento de que el mandato de determinación
normativa rige con más intensidad respecto a la definición de los crímenes que respecto
21
El art. 81.2 a) del Estatuto dispone como motivo de apelación la desproporción entre el crimen y la
condena; y el art. 83.3 establece que si la Sala de Apelaciones considera que existe desproporción entre el
delito y la pena, tiene capacidad para modificar esta última. En virtud del art. 78.1 la proporcionalidad de
la pena se establecerá -teniendo en cuenta las futuras Reglas de Procedimiento y Prueba- en atención a
factores tales como la gravedad del crimen (objetivo) y las circunstancias personales del condenado
(subjetivo).
22
Este criterio aparecía expresamente en el Informe del Grupo de trabajo sobre un Proyecto de Estatuto
de un Tribunal Penal Internacional, Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, 1996-II, p. 136.
Cuyo art. 27 establecía lo siguiente: “El Tribunal tiene derecho a imponer a un acusado, una vez
convicto, la pena de muerte o cualquier otra pena que el mismo Tribunal considere justa”. Cfr. su texto en
L. JIMÉNEZ DE ASÚA, Tratado de Derecho Penal, t. II, 4ª ed., Buenos Aires, 1977, pp. 1230-1239.
23
24
El art. 24 del Estatuto del Tribunal para la antigua Yugoslavia ni siquiera prevé el máximo imponible
de la pena privativa de libertad.
25
Tampoco el art. 23 del Estatuto del Tribunal para Ruanda establece el límite máximo de la pena
privativa de libertad.
9
a las consecuencias jurídicas previstas para los mismos 26. Por nuestra parte, creemos
que los esfuerzos que se han efectuado para delimitar los crímenes internacionales
podrían haberse extendido igualmente a las consecuencias jurídicas de las normas
penales: el individuo de la comunidad internacional no sólo debe tener la posibilidad de
conocer lo que está prohibido, sino además las consecuencias jurídicas que le
corresponderán si infringe la prohibición.
En materia de clases de penas resulta importante resaltar que no se prevé la de
muerte, de modo que el Estatuto de Roma continúa en este punto con la línea de los
Tribunales para la antigua Yugoslavia y para Ruanda. Y en cuanto a la finalidad de las
penas, nada se dice en el Estatuto, si bien cabe afirmar que no tiene que ser
predominantemente retributiva, pudiendo tener entrada consideraciones de prevención
especial. Cabe llegar a esta conclusión en atención a las circunstancias
predominantemente personales que pueden influir para una eventual reducción de la
pena una vez cumplidas las dos terceras partes de la misma o 25 años de prisión en caso
de cadena perpetua (artículo 110.4).
Directamente relacionado con el principio de proporcionalidad entre el crimen y
la pena se encuentra el principio de cosa juzgada (ne bis in idem), que impide la
existencia de dos procesos sobre un mismo hecho y prohíbe asimismo, llegado el caso,
la imposición de dos condenas por un mismo hecho. Tal pluralidad de procesos o de
consecuencias jurídico-penales serían desproporcionados en relación con el único
crimen o delito cometido. El Estatuto parte de esta filosofía en cuanto regula la
excepción de cosa juzgada (artículo 20) y prevé causas de inadmisibilidad al respecto
(artículos 17 y 18). Esta cuestión tiene relevancia no sólo para el justiciable sino
también porque implica un modelo de relaciones con las jurisdicciones estatales; en el
caso del Tribunal Penal Internacional creado en Roma este modelo es el de la
complementariedad, siendo incluso preferente la jurisdicción internacional cuando el
Estado no tenga capacidad para concluir el proceso o cuando se trate de un proceso en
fraude de ley con el objeto de eludir la jurisdicción de la Corte.
II.4. La prohibición de la aplicación retroactiva de las normas penales in
malam partem. La retroactividad favorable
Con toda claridad se impone la prohibición de que las normas penales puedan ser
aplicadas retroactivamente en perjuicio del acusado. Tal prohibición se deduce del
artículo 11.1 que otorga competencia a la Corte únicamente respecto de crímenes
cometidos después de la entrada en vigor del Estatuto; y se establece expresamente en el
artículo 24.1, relativo a la irretroactividad ratione personae. Ello representa un avance
fundamental en materia de garantías para el justiciable 27, puesto que estos preceptos
Cfr. en este sentido K. AMBOS, “Establishing an International Criminal Court and an International
Criminal Code”, European Journal of International Law, vol. 7, 1996, núm. 4, p. 528, nota 51.
26
27
Sin embargo, tanto el Tribunal Internacional para la antigua Yugoslavia de 1993 como el Tribunal
Internacional para Ruanda de 1994 son órganos jurisdiccionales cuyos Estatutos permiten el
enjuiciamiento de hechos cometidos con anterioridad a la instauración de dichos Tribunales. Así, el
Tribunal para la antigua Yugoslavia, según el apartado 2 de la Resolución que lo crea en 1993, entiende
10
impiden que se le pueda imponer una condena por sorpresa. La exigencia de lex praevia
pretende que todos los individuos tengan al menos la posibilidad de estar advertidos en
cuanto a las consecuencias jurídicas de sus actos, en la hipótesis de que se decidan a
cometer alguno de los crímenes comprendidos en el Estatuto.
En caso de sucesión de normas antes de que se haya dictado Sentencia definitiva,
el artículo 24.2 impone que se aplique la más favorable para el acusado. De
conformidad con este precepto cabrá la aplicación retroactiva de una disposición que
entra en vigor con posterioridad al hecho, siempre que ello beneficie el acusado. De esta
manera se reconoce un derecho que ya aparece contemplado en el artículo 15.1 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos 28.
III. EL DERECHO A LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA
La eficacia de la justicia penal no debe estar reñida con el respeto a los derechos
humanos de carácter procesal. La armonización entre justicia eficaz y garantías del
acusado ha presidido la mayor parte de los movimiento de reforma procesal de los
Estados en el siglo XX 29. Se trata ahora de examinar si esta perspectiva ha sido también
tenida en cuenta en clave internacional por el Estatuto de Roma, pero limitando este
estudio al derecho a la presunción de inocencia.
La selección del análisis de este derecho no es arbitraria. En efecto, el principio
de presunción de inocencia es, junto con el derecho a un proceso justo -fair trial- una
de las columnas básicas del proceso penal, en cuanto que condiciona su estructura y
funcionamiento. El derecho a la presunción de inocencia está además garantizado en el
artículo 11.1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948; en el artículo
6.2 del Convenio Europeo para la protección de los derechos humanos y de las
libertades fundamentales de 1950; en el artículo 14.2 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos de 1966; y en el artículo 8.2 de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos de 1969 (“Pacto de San José de Costa Rica”).
de los hechos cometidos entre el 1 de enero de 1991 y una fecha que el Consejo de Seguridad determinará
una vez instaurada la paz; en el caso Tadic, la Cámara de Apelaciones del Tribunal para la antigua
Yugoslavia, en Sentencia de 2 de octubre de 1995, entendió que el Tribunal había sido constituido de
conformidad con el Derecho: cfr. al respecto R. E. VINUESA, “La jurisdicción del Tribunal
Internacional para la ex Yugoslavia según la decisión de la Cámara de apelaciones en el caso Tadic (sobre
competencia)”, en Héctor Gros Espiell amicorum liber, op. cit., p. 1817 s. El Tribunal para Ruanda es
competente, según el apartado 2 de la correspondiente Resolución de 8 de noviembre de 1994, para
conocer los hechos cometidos entre el 1 de enero y el 31 de diciembre de 1994.
27
Arts. 11 y 24 del Estatuto de Roma.
Cfr. C. ROUILLER, “Le Pacte international relatif aux droits civils et politiques”, Zeitschrift für
Schweizerisches Recht, t. 111, 1992, p. 111.
28
Cfr. en este sentido K. TIEDEMANN, “Relación general”, Revue Internationale de Droit Pénal, vol.
64, 1993, núms. 3 y 4: “Les mouvements de la réforme de la procédure pénale et la protection des droits
de l’homme. Colloque Préparatoire. Section III. Tolède (Espagne), 1-4 Avril 1992”, p. 783.
29
11
El derecho a la presunción de inocencia no permite una condena sin pruebas ni
una condena anticipada. La primera consecuencia hace referencia a la presunción de
inocencia en su dimensión de regla de juicio y supone que cuando se ejercita el ius
puniendi a través de un proceso, es preciso acreditar públicamente que la condena se ha
impuesto tras la demostración razonada de que el acusado ha cometido realmente el
concreto delito que se le atribuía, a fin de evitar toda sospecha de actuación arbitraria;
en este sentido, toda sentencia condenatoria debe estar sustentada en pruebas de cargo
válidas, correspondiendo la carga de la prueba a quien acusa. La segunda consecuencia
de este derecho consiste en que no permite una condena anticipada, lo que se relaciona
con la dimensión del mismo consistente en ser una regla de tratamiento del acusado; de
acuerdo con esta perspectiva las medidas cautelares en el proceso penal, y en particular
la prisión preventiva, no pueden ser impuestas como un castigo prematuro, dado que el
afectado sigue gozando de la consideración de inocente en tanto en cuanto no se ha
producido una declaración definitiva de culpabilidad con efecto de cosa juzgada 30.
A continuación me ocuparé de algunas de las consecuencias de la definición que
se acaba de ofrecer, puesta en comparación con el Estatuto de Roma que asimismo
garantiza genéricamente la presunción de inocencia en el artículo 66. Pero antes
conviene advertir que el Estatuto se verá completado con las futuras “Reglas de
Procedimiento y Prueba”, que en virtud del artículo 51 deberán ser aprobadas por la
Asamblea de los Estados Partes. En consecuencia, las normas del Estatuto no pueden ser
consideradas exhaustivas a este respecto.
III.1. La carga de la prueba
El artículo 66.2 del Estatuto declara con rotundidad que “incumbirá al Fiscal
probar la culpabilidad del acusado”, mientras que el artículo 67.1 i) reconoce el derecho
del acusado “a que no se invierta la carga de la prueba ni le sea impuesta la carga de
presentar contrapruebas”. Una interpretación sistemática de ambos preceptos implica
que el acusado no tiene obligación -aunque sí todo su derecho, si así lo desea- de probar
su inocencia. El acusado puede adoptar la estrategia defensiva de permanecer pasivo -si
bien ciertamente esto no suele ocurrir con frecuencia-, ya que la carga de la prueba le
corresponde al Fiscal. En consecuencia no son admisibles las inversiones de la carga de
la prueba, ni siquiera en materia de eximentes, ya que aunque le corresponda al acusado
invocarlas, es el Fiscal quien debe probar todos los elementos del delito 31.
Pero nuevamente cabe comprobar que las declaraciones de los principios
generales se ven después excepcionadas por algunas cláusulas específicas. Una
excepción de estas características se prevé en el artículo 33.2, precepto que contiene la
presunción iuris et de iure de que se entenderá que las órdenes de cometer genocidio o
30
Son palabras del Auto del Tribunal Constitucional español 214/1998, de 13 de octubre de 1998.
Las llamadas “Recomendaciones de Toledo por un procedimiento penal justo”, adoptadas en 1992 por
la Asociación Internacional de Derecho Penal precisan, en la recomendación número 2, que “la
presunción de inocencia es también válida para las causas de justificación y el resto de las causas de
exclusión de la responsabilidad penal”. Vid. su texto en Revue Internationale de Droit Pénal, vol. 64,
1993, núms. 3 y 4,: “Les mouvements de la réforme de la procédure pénale et la protection des droits de
l’homme. Colloque Préparatoire. Section III. Tolède (Espagne), 1-4 Avril 1992”, pp. 905-909.
31
12
crímenes de lesa humanidad son manifiestamente ilícitas. Se trata, pues, de una
presunción prevista normativamente, que en cuanto no requiere una prueba de cargo o
impide una prueba de descargo, puede ser contraria al derecho a la presunción de
inocencia. Sin embargo, a estos efectos es distinto el artículo 72.7 a) iii), pues aunque
permite que el Tribunal establezca presunciones fácticas o pruebas de indicios, en rigor
no infringe el principio de presunción de inocencia, ya que se trata de la inferencia del
hecho punible a partir de indicios y mediante un razonamiento acorde con las reglas de
la lógica y la experiencia.
Existen además otras excepciones al principio de que la carga de la prueba
corresponde al Fiscal. En efecto, el Estatuto atribuye poderes a la Sala de Primera
Instancia de manera que ésta no adopta la posición totalmente pasiva de un árbitro
imparcial, sino que puede ejercer funciones en la búsqueda de la verdad material.
Concretamente, dicha Sala puede sugerir al Fiscal que presente nuevas pruebas o lleve a
cabo nuevas investigaciones en virtud del artículo 61.7 c) i), e incluso ordenar la
práctica de medios de prueba adicionales, según se deduce del artículo 64.6 b) y d);
cuando el acusado acepte su culpabilidad, la Sala puede pedir al Fiscal que presente
pruebas adicionales, de acuerdo con el artículo 65.4 a). A lo anterior hay que añadir que
también la Sala de Apelaciones puede pedir pruebas para dirimir una cuestión de hecho,
según dispone el artículo 83.2 b). Todas estas previsiones no son compatibles con la
imposición de la carga de la prueba al Fiscal, que entre otras finalidades persigue la de
garantizar que el órgano judicial se mantenga imparcial. La incompatibilidad puede ser
aún más palpable cuando las pruebas practicadas a iniciativa de la Sala resultan ser de
cargo y sirven finalmente para fundamentar la condena.
III.2. La presunción de inocencia durante la fase de investigación;
consecuencias para la detención
De las “Recomendaciones de Toledo para un procedimiento penal justo”,
aprobadas por la Asociación Internacional de Derecho Penal en 1992 se deduce que la
presunción de inocencia también debe regir en la fase de investigación. En consecuencia
las medidas cautelares que se adopten y, en particular, las dirigidas a asegurar la
presencia en juicio del acusado no pueden constituir una condena anticipada. De este
modo, la prisión provisional sólo puede ser acordada cuando existen serios indicios de
la culpabilidad del acusado y voluntad de las autoridades de continuar y concluir el
proceso. La prisión provisional cuenta además con el límite de que su duración no puede
superar a la pena que previsiblemente impondrá el Tribunal 32.
Recomendación núm. 2: “el inculpado debe beneficiarse de la presunción de inocencia a lo largo de
todo el procedimiento, que cesa sólo cuando la sentencia adquiere el valor de cosa juzgada [...]”.
Recomendación núm. 3: “En la fase preparatoria que precede al juicio la presunción de inocencia requiere
la aplicación del principio de proporcionalidad cuando se adoptan medidas cooercitivas. De acuerdo con
este principio debe existir una relación razonable entre la gravedad de la medida estatal que afecta a los
derechos fundamentales, de una parte, y la finalidad de las medidas, de otra. Esta consideración debe
llevar a que el legislador establezca sobre todo medidas alternativas a la prisión provisional”.
Recomendación núm. 5: “En virtud del principio de presunción de inocencia, ha de estar prohibido
ordenar y/o mantener la prisión porovisional si no existen indicios serios de culpabilidad y una voluntad
real por parte de las autoridades competentes para llevar a cabo el proceso o continuarlo. La prisión
provisional es también ilícita cuando su duración sea mayor a la pena que presumiblemente impondrá el
32
13
El Estatuto de creación del Tribunal Penal Internacional no menciona
expresamente la presunción de inocencia como derecho a tutelar durante la fase de
investigación, pero sí contempla en el artículo 55 otras garantías estrechamente
relacionadas con tal presunción, como el derecho a no declarar contra uno mismo y a no
confesarse culpable. El Estatuto parte además de la filosofía de que el juicio de primera
instancia debe celebrarse en presencia del acusado (artículo 63) 33, con lo que cobra una
especial relevancia asegurar tal presencia incluso con su detención en el Estado en que
se encuentre 34. La detención, acordada por la Sala de cuestiones preliminares (artículo
58.1), puede alargarse durante las fases de investigación y de juicio, sin que esté
previsto un límite máximo temporal; sólo se prohíbe que pueda prolongarse
excesivamente a causa de una demora inexcusable del Fiscal (artículo 60.4), pero nada
impide que este plazo sea fijado en las Reglas de Procedimiento y Prueba, como ocurre
con el plazo máximo de la llamada “detención provisional” del artículo 92.3. No
obstante con carácter general se prohíbe la detención arbitraria en el artículo 55.1 d), así
como los tratos crueles, inhumanos o degradantes en el artículo 55.1 b), lo que
ciertamente impide que la detención pueda prolongarse indefinidamente. En la fase de
apelación se distingue según el sentido de la sentencia de instancia: si la sentencia fue
condenatoria, como regla general se mantiene la detención, pero el período total de ésta
no puede superar a la pena de prisión impuesta; y si la sentencia fue absolutoria, como
regla procede poner en libertad al acusado 35.
III.3 La presunción de inocencia durante la fase del juicio
La decisión de la Sala de Primera Instancia ha de estar fundamentada en pruebas
producidas y examinadas en el proceso (artículo 74.2). Si la sentencia es condenatoria,
tales pruebas han de ser lógicamente de cargo, es decir que de ellas se deduzca
razonablemente que el acusado ha cometido el crimen que se la había atribuido. Son
pruebas las “producidas y examinadas en el proceso”, de manera que no se exige que
necesariamente se practiquen en la fase del juicio; por lo tanto y en principio, las
pruebas producidas en la fase de investigación también pueden fundamentar la condena,
salvo que las futuras Reglas de Procedimiento y Prueba lleguen a establecer lo contrario.
El art. 79.7 determina -como una regla general que conoce excepciones- que no serán
tribunal a tenor de las circunstancias del caso”. Vid. su texto en Revue Internationale de Droit Pénal, vol.
64, 1993, núms. 3 y 4, p. 906.
33
Por el contrario, es posible que se dicte sentencia de apelación en ausencia del absuelto o condenado
(art. 83.5).
A estos efectos se crea un procedimiento de “entrega” del acusado del Estado requerido a la Corte, que
se pretende diferenciar de la tradicional “extradición” (véase esta distinción terminológica en el art. 102),
en cuanto que no están en juego las relaciones soberanas de dos Estados sino la relación jurisidiccional
internacional entre la Corte y un Estado.
34
35
Art. 81.3 del Estatuto.
14
admisibles las pruebas obtenidas como resultado de una violación del Estatuto o de las
normas de derechos humanos internacionalmente reconocidas 36.
Los jueces fundan su decisión sobre su apreciación de las pruebas y sobre el
conjunto del procedimiento (artículo 74.2). En el Estatuto no se prevé expresamente que
la valoración de las pruebas deba estar presidida por el principio in dubio pro reo, pero
sí se exige que la sentencia ofrezca una motivación de los hechos que se consideren
probados (artículo 74.5).
En definitiva, el Estatuto de Roma ha establecido concretas normas que
garantizan los extremos básicos del derecho a la presunción de inocencia. Aunque prevé
una remisión a las futuras Reglas de Procedimiento y Prueba, que deberán ser aprobadas
por la Asamblea General de los Estados Partes, hay que reconocer que el Estatuto ha
establecido normas respecto a las consecuencias fundamentales de este derecho, a
diferencia de lo que ocurre con los Estatutos para la antigua Yugoslavia y para Ruanda,
que se limitan a relacionar escuetamente los derechos del acusado y que atribuyen a los
Magistrados de los respectivos Tribunales la competencia para que redacten las reglas
sobre procedimiento y prueba.
IV. CONCLUSIONES
Aunque es difícil que el Estatuto llegue a entrar en vigor, no sólo no es
imposible que esto llegue a ocurrir, sino que incluso es deseable para prevenir y castigar
los atentados más graves contra la Comunidad internacional, porque la justicia es un
instrumento fundamental para la paz. Si se diera la hipótesis del inicio de su vigencia, el
Tribunal Penal Internacional ejercería su jurisdicción no con exclusividad sino
complementariamente respecto a los Estados que prevén una competencia judicial
universal en relación con alguno de tales delitos que lesionan bienes jurídicos
fundamentales de la Humanidad.
El Estatuto de la Corte Penal Internacional permanente representa un avance
sustancial respecto de otros órganos judiciales internacionales precedentes, con los que
no guarda una relación de identidad, sino como mucho de similitud. El Estatuto ha dado
un paso decisivo en la previsión de las garantías esenciales del justiciable, tanto por lo
que se refiere a las garantías de Derecho penal material como a las de Derecho procesal.
Sería no obstante deseable que algunas de las excepciones admitidas respecto a estas
garantías se vieran superadas bien por las futuras Reglas procedimentales
complementarias del Estatuto, bien por vía de enmiendas al mismo.
Recomendación de Toledo núm. 10: “Todas las pruebas obtenidas mediante violación de un derecho
fundamental, así como las que se deriven de ellas, serán nulas y no podrán tenerse en cuenta en ningún
momento del proceso”. Vid. su texto en Revue Internationale de Droit Pénal, vol. 64, 1993, núms. 3 y 4,
p. 907.
36
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