Resumen de Observaciones de los Colegios y Comisiones de

Resumen de Observaciones de los Colegios y Comisiones de FACA al
Anteproyecto de Código Civil expuesta o presentadas ante el IDEL.
1)
Consideraciones Generales acerca del Anteproyecto
(Colegio de Abogados de Mar del Plata)
Consideramos en general que el proyecto es un avance a la situación actual de la
legislación civil y comercial de nuestro país, la que en actualidad se rige por
Códigos que datan del Siglo XIX, con inserciones, modificaciones y legislación
complementaria que les han hecho perder unicidad. Compartimos la idea de la
estructura general del Proyecto, su estilo, la claridad de la redacción de las
normas y el hecho de haber plasmado en sus artículos la evolución que tuvo el
Derecho argentino en todos estos años.
Sin perjuicio de ello nos atrevemos a formular las siguientes críticas y sugerir las
modificaciones puntuales que siguen, todas vinculadas a nuestra especialidad en
aras de mejorar algunos aspectos parciales, sin alterar significativamente el
trabajo realizado por la Comisión Redactora y los prestigiosos juristas que han
intervenido en el Proyecto.
La derogación total del Código de Comercio, implica la eliminación del Régimen de
los Registros Públicos de Comercio, sujetos a una ley nacional uniforme que
otorga matrícula para el ejercicio de la actividad comercial.
La eliminación total de un régimen de registración único mercantil, predicando la
regulación provincial a su respecto a través de la remisión a los Registros de las
jurisdicciones locales, implica posibilidad de confusiones en torno al tráfico
interjurisdiccional. Es por ello que proponemos que en la Ley “Derogatoria” se
contemplen las características que debe observar los registros en cada
jurisdicción, aspirando a que todos ellos sean de fácil acceso a través de medios
electrónicos. Del mismo modo proponemos que se incorpore a esa legislación los
deberes de confidencialidad y responsabilidades que establece el Dec. 677/02.”
El Instituto de Derecho Procesal Constitucional del Colegio sostiene:
1.
No se advierte que en la discusión previa a la elaboración del proyecto, se
hubiese convocado a constitucionalistas o a procesal constitucionalistas, ello pese
a la evidente vinculación de ciertos capítulos del proyecto y tales temáticas.
2.
Es relevante compatibilizar los derechos vinculados con el comienzo de la
existencia de las personas y la acción de habeas data
3.
Articular debidamente las cuestiones vinculadas con la capacidad y la
mayoría de edad de las personas
4.
Tornar más explícitas las reglas concernientes a la restricción de la
capacidad, e internación de las personas.5.
Articular lo referido a derechos y actos personalísimos de las personas con
lo dispuesto en los instrumentos internacionales de DDHH con jerarquía
constitucional
6.
Relacionar adecuadamente la normativa referida a los actos de disposición
sobre el propio cuerpo, con las reglas más reconocidas de la bioética
7.
Articular la normativa referida al nombre con las referencias constitucionales
a las comunidades aborígenes argentinas
8.
Desarrollar la normativa relacionada al concepto de persona con la
normativa constitucional surgente del Art. 75 inciso 22 CN
9.
Vincular adecuadamente la sección 3 ª del proyecto (de los bienes con
relación a los derechos de incidencia colectiva), con los arts. 41, 42 y 43 CN.10.
Explicitar adecuadamente la normativa vinculada a las relaciones de familia,
con la necesidad de tutela al concepto de familia actual que tutelan en general los
instrumentos internacionales de DDHH habidos en el Art. 75 inc. 22 CN
11.
Relacionar adecuadamente la normativa referida a los actos de filiación, con
las reglas más reconocidas de la bioética, y en particular, tornar en definitivamente
accesibles las reglas de adopción.”
(Comisión de los Derechos de la Mujer de FACA)
La Comisión de los Derechos de la Mujer de la FACA expresa su beneplácito ante
la incorporación como regla interpretativa de las normas contenidas en este
Código de las disposiciones contenidas en los tratados de derechos humanos , lo
que incluye a la Convención contra toda forma de discriminación contra la mujer
(CEDAW) . -art.2-.
(Colegio de Abogados de General Roca)
Al analizar la reforma propuesta, no cabe más que concluir que CORRESPONDE
A LA COMUNIDAD JURÍDICA AVALAR el proyecto legislativo.
Sin dudas, todas las modificaciones son la adecuada recepción de los trabajos
que desde hace años viene trabajando la jurisprudencia y la doctrina nacional y las
normas de derecho comparado, todo ello en función de las normas supralegales
vigentes en nuestro país (Constitución Nacional, instrumentos internacionales
jerarquizados y no jerarquizados por la Constitución, jurisprudencia de los
tribunales internacionales a los que está sometido nuestro país y las opiniones
consultivas emanadas de estos órganos, las dictámenes de los organismos
internacionales de seguimiento de las convenciones suscriptas por Argentina).
Vale, pues, decir y dejar bien aclarado, que no hay nada en esta reforma que no
haya estado en conocimiento de los ámbitos académicos, reconociéndose la labor
de los juristas que trabajaron en él un rol de recopiladores y organizadores de un
trabajo que viene desarrollándose por parte de los investigadores, profesores,
abogados y jueces de todo el país desde hace años.
Los aspectos positivos más relevantes que podemos enunciar son:
1) La ORGANIZACIÓN y DISTRIBUCIÓN de los temas simplifica y clarifica la
comprensión e interpretación (la forma y secuencia temática en que están
divididos los libros y dentro de cada uno de ellos los títulos, los capítulos y
las secciones).
2) La REDACCIÓN DE CADA ARTÍCULO que comienza con una frase que lo
enuncia y permite identificar el tema tratado en cada uno.
3) El ARTÍCULO 1 deja perfectamente establecido que toda la normativa
regulada y el resto de las normas del derecho privado argentino DEBE ser
INTERPRETADO desde la normativa constitucional y desde el derecho
internacional de los derechos humanos. Esto produce un cambio
paradigmático sustancial que implica pasar de la concepción decimonónica
del derecho interno a la visión que la enrola dentro del Estado
Constitucional de Derecho, acorde a las exigencias constitucionales y a los
compromisos internacionales asumidos por el Estado argentino.
4) Los cambios TERMINOLÓGICOS que han sido adoptados (por ejemplo,
persona humana para suplantar “persona física”, vivienda en lugar de “bien
de familia”, convivientes en reemplazo de “concubinato”, responsabilidad
parental para sustituir a “patria potestad”,
enfermedad mental por
“demencia”, entre otros).
5) Se incorporan diversos institutos, derechos y relaciones jurídicas que hasta
el momento estaban regulados fuera del Código o carecían de legislación,
de modo tal que gracias a estas incorporaciones adquieren igual jerarquía
que los derechos reconocidos previamente, tanto desde su aspecto
legislativo como así también desde el axiológico y sociológico. Algunos
ejemplos de ello son:
a. La regulación de los DERECHOS COLECTIVOS (expresamente se les
reconoce igual jerarquía que a los derechos individuales).
b. En materia de CAPACIDAD de las personas, la redefición de este
concepto sobre la base de los criterios que en esta materia están
regulados en la Convención sobre Derechos del Niño y la
Convención sobre Personas con Discapacidad.
c. Los DISTINTOS TIPOS FAMILIARES (se incorporan
convivenciales y las familias ensambladas).
las uniones
d. La regulación de la filiación por TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN HUMANA
ASISTIDA (es excelente el reconocimiento de la filiación por TRA como
un tipo de filiación distinto del biológico y del adoptivo, con requisitos
y efectos distintivos de este tipo filial).
e. La regulación de los DERECHOS DE LOS CONSUMIDORES.
f. El derecho de propiedad de las COMUNIDADES
reconocimiento expreso como personas jurídicas.
ORIGINARIAS
y su
g. La elaboración de normas de DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO en un
título separado, al final del texto.
6) Por supuesto que una obra de las características de la analizada es pasible
de mejoras en su redacción final, de modo tal que queden más derecho
incorporados o más armonía en el reconocimiento de ciertos aspectos que
se reconocen por un lado y se omiten por otros; pero debe quedar claro
que nada de lo que está errado u omitido en este ante-proyecto puede
quitar prestigio al trabajo que se presentó ante el Poder Ejecutivo de la
Nación.”
2) Consideraciones del articulado en particular.
(Unificado de los Colegios de Abogados de Santa Fe)
I)
PARTE GENERAL
Art.1º: Se extiende a la voluntad de las partes la posibilidad de incorporar los usos
y costumbres como fuente generadora de derechos, con lo que bastará una simple
cláusula del contrato para sustituir el Derecho legislado por el Derecho
consuetudinario.
¿¿¿¿¿
Art. 2º: No especifica a qué principios se refiere, como mecanismo de
interpretación.
Art. 3°: Es insuficiente, por cuanto entiendo que no basta solamente una decisión
razonablemente fundada, sino que la misma debe ser acorde a derecho o cuando
menos se ajuste a lo dispuesto en los artículos 1º y 2º.
(Colegio de Abogados de General Roca)
Art. 17 También sería conveniente considerar la posibilidad de que el contrato
para la GESTACIÓN POR SUSTITUCIÓN sea oneroso.
(Unificado de Santa Fe)
Art. 19: Comienzo de la persona humana. Se sostiene que la persona humana
comienza con la concepción en la mujer, o con la implantación del embrión en ella
en los casos de técnicas de reproducción humana asistida.
Descalifica a los embriones crioconservados, es decir que los que se encuentran
en ese estado dejan de ser personas.
Ello contraviene los principios mayoritario que en doctrina se venía sosteniendo
que el “embrión humano generado fuera o dentro del seno materno, es
precisamente un ser humano en evolución y no en potencia. Tiene carácter de
persona desde su concepción.
Y hoy no podemos ignorar que los signos característicos de humanidad que el
codificador enunció en el art 51 se encuentran presentes en el patrimonio genético
del embrión.
Además deja sin tutela legal a los embriones en dichas condiciones, ya que al
descalificarlo como personas y pueden ser utilizado para todo tipo de prácticas
experimentales o bien desechados. Es decir que condena a muerte a los
embriones, que hoy son personas.
Desoye las conclusiones de la XIX Jornadas Nacionales de Derecho Civil
(Comisión I Presidida por los Dres. Lorenzetti y Rivera) donde la mayoría de los
miembros que conformamos dicha comisión sostuvimos que “la existencia de la
persona comienza con su concepción, entendida ésta como fecundación, y a partir
de ese momento tiene derechos que se respete su vida, integridad física, psíquica
y moral. El inicio de la vida humana coincide con el comienzo de la persona
humana, (Peyrano, Ganc, Lafferriére, Gianfelici, Bittar de Duradle, San Martín,
Petrelli, Arias de Ronchietto, Herrera, Gonzalez Andia, Sambrizzi, González del
Cerro, Sandoval Luque, Junyent Bas, Cartaso, Conem, Machelo de Gandolfo,
Cobas, Zago, Chapetro de Bas, Lasanta Sciammaro, Saux, Barbieri,
Jaureguiberry, Santi, Videla, Cossari, Azvalinsky, Surt, Vives, Leal, Palacio,
Mendez Sierra).
Precisamente en esas Jornadas se resolvió que no se aceptaba la distinción entre
embriones y preembriones según sus diferentes etapas evolutivas porque supone
la fragmentación del concepto de persona, la que existiría o no según sus diversas
etapas de desarrollo.
No puede desconocerse que el embrión humano, generado dentro o fuera del
seno materno es un ser humano en evolución y tiene el carácter de persona desde
su concepción.
La disposición contraviene abiertamente lo normado por la ley 23.849, ratificatoria
en nuestro país la Convención sobre los Derechos del Niño, señalando en su texto
como reserva a dicha convención que se “entiende por niño todo ser humano
desde el momento de su concepción y hasta los 18 años de edad.
Amén de ello también colige con la Constitución Nacional, que con fundamento
en los tratados internacionales (Convención Americana de Derechos Humanos o
Pacto de Santo José de Costa Rica y en la Convención sobre los Derechos del
Niño, antes reseñada), incorporados a la carta magna en el art. 75 inc. 22, han
establecido que la personalidad jurídica comienza desde la concepción. Es decir
que la reforma contraviene los pactos internacionales que tienen jerarquía
constitucional, dictando simplemente a través de una ley de carácter general la
pena de muerte de todos los embriones que se encuentren hoy en esa situación o
los que en el futuro alcancen ese rango.
Art 23: Capacidad de ejercicio. Toda persona humana puede ejercer por sí misma
sus derechos, excepto las limitaciones expresamente previstas en este Código y
en una sentencia judicial.
Se altera el principio de que las incapacidades son expresas y surgen solamente
de la ley, ya que eventualmente se delega en la decisión judicial la posibilidad del
establecimiento o no, de una limitación al ejercicio, lo que introducirá inseguridad
en las relaciones jurídicas.
Art. 25: Menores: Menor de edad y adolescente. Menor de edad es la persona que
no ha cumplido DIECIOCHO (18) años.
Este Código denomina adolescente a la persona menor de edad que cumplió
TRECE (13) años.
Pretende hacer desaparecer la clasificación de los menores para establecer un
principio de capacidad progresiva, pero crea una categoría intrascendente
denominada “adolescente”.
A renglón seguido establece que no obstante, la que cuenta con edad y grado de
madurez suficiente puede ejercer por sí los actos que le son permitidos por el
ordenamiento jurídico.
En primer lugar la edad y grado de madurez dará lugar a una evaluación
individual, tornando al sistema flexible y engorroso para poder determinar si tenía
capacidad o no para la realización de determinado acto jurídico. Por otra parte
configura una situación de inseguridad, toda vez que quien se relacione con el
menor no sabrá si tiene o no las cualidades necesarias para dicho acto.
Pero además encierra una contradicción insostenible, ya que si el ordenamiento
jurídico se lo permite porque motivo alude a la edad y madurez suficiente.
A su vez si a partir de los DIECISÉIS (16) años el adolescente es considerado
como un adulto para las decisiones atinentes al cuidado de su propio cuerpo,
contraviene la ley de trasplante de órganos.
Otra de las contradicciones relevantes del proyecto está en el art. 32
antepenúltimo párrafo que sostiene El juez puede restringir la capacidad de una
persona mayor de TRECE (13) años que padece una adicción o una alteración
funcional permanente o prolongada, de suficiente gravedad, siempre que el juez
estime que del ejercicio de su plena capacidad puede resultar un daño a su
persona o a sus bienes.
Si es incapaz por ser menor resulta irrelevante restringir la capacidad.
Entiendo que la inclusión de la categoría “adolescente” pone sobre el tapete la
clasificación de los menores que tanto se ha criticado, estableciendo un sistema
similar con denominación diferente al que tiene el código.
Art. 26: Plantea los siguientes interrogantes: a qué se refiere con el grado de
madurez suficiente? Configura una nueva categoría ampliatoria de capacidad o de
excepción de la incapacidad? Se procederá a hacer una evaluación ante cada
caso o acto puntual, confirmada por intervención judicial.
Están autorizando a que los menores entre 13 y 16 años, puedan decidir por si
mismos terapias anticonceptivas?
Art. 51 y sgtes.: Derechos y actos personalísimos. La larga y legítima pretensión
de la doctrina de que se incluya en el código, un apartado que regule toda esta
temática, me parece que no ha sido satisfecha, ya que este capítulo peca por
defecto, por cuanto no incluye los derechos relativos a la vida y la integridad física,
ni el derecho de respuesta entre otros.
(Colegio de Abogados de General Roca)
“Cuando se regule sobre el NOMBRE de la persona humana habrá que equiparar
los requisitos para el cambio de nombre a lo que quede regulado en la ley de
“Identidad de Género” que a la fecha cuenta con media sanción de la Cámara de
Diputados de la Nación. Por ejemplo, para el supuesto que la ley de próxima
sanción habilite la vía administrativa, habrá que readecuar el anteproyecto en igual
sentido; de este modo se evitarían diferencias entre aquellas personas que
deseen cambiar su nombre junto con su sexo en la documentación personal dada
por el Estado y aquellas otras que deseen modificar su nombre pero manteniendo
su identificación de sexo.”
(Unificado Colegios de Abogados de Santa Fe)
Art. 64.- Nombre. Apellido de los hijos: “El hijo matrimonial lleva el primer apellido
de alguno de los cónyuges; si no hubiere acuerdo se determina por sorteo
realizado en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas”.
Introduce un factor de conflictos y recelos innecesarios, que además rompe una
tradición unánimemente aceptada.
(Colegio de Abogados General Roca)
Sobre esta misma regulación, sería conveniente obligar a la inscripción con el
doble apellido de ambos progenitores, situación que beneficia a los hijos de
familias ensambladas, entre otros beneficios sociales (siempre con la posibilidad
de decidir el orden de los mismos).
(Unificado Santa Fe)
Art. 101. Representación: No queda claro quién ejerce la representación de las
personas por nacer, en caso de muerte o incapacidad de los padres.
(Comisión FACA derechos Humanos de la Mujer)
Art. 103: Suprimir el último párrafo del art. 103, en tanto contempla formas de
intervención extrajudicial del Ministerio Público que están sustentadas en
principios propios del patronato, contradiciendo la ley 26 160 de Protección a los
Derechos del Niño, Niña y Adolescentes.
(Colegio de Abogados de Mar del Plata)
PERSONA JURÍDICA Y PERSONALIDAD. El proyecto define correctamente a
las personas jurídicas como todo ente al cual el ordenamiento jurídico le confiere
aptitud para contraer derechos y asumir obligaciones para el cumplimiento de su
objeto, en su art. 141. La definición sintetiza con coherencia las doctrinas
imperantes al respecto y liga adecuadamente en nuestra opinión, la idea de
persona con su objeto; lo cual permite adscribir la definición del proyecto a una
tesis realista en cuanto a la consideración de las personas jurídicas, continuando
la línea de prestigiosos autores y de precedentes de la CSJN y de otros Tribunales
Superiores
Crítica:
La línea realista destacada en el punto anterior se quiebra al
establecer la innecesaria díada persona jurídica/personalidad en la denominación
de la Secc. 1era. del Capítulo 1 del título II “Personalidad. Composición”, en los
Arts. 143, 144, 146 inc. b), en la denominación del parágrafo 1ero. de la Secc
3era del título II “Atributos y efectos de la personalidad jurídica” y en el Art. 2044
referido a consorcios de propiedad horizontal . Sólo por razones de cierta
elegancia en el lenguaje, en nuestro Derecho Societario se ha empleado el
término “personalidad” para referirse a la voz “persona jurídica”, que es la que
emplea típicamente nuestra legislación civil (Arts. 30 a 35 y ssgtes. Códgo Civil de
Vélez. La “personificación”1 que es la operación o recurso técnico de atribuir a algo
el carácter de persona, implica la atribución legal de derechos y obligaciones a un
conjunto de individuos, como si fueran uno solo, y ello supone dar carácter de
persona a aquello que naturalmente no lo es. La “personalidad” en el lenguaje
natural o científico supone la colección de repertorios conductuales, cognitivos y
morales de un individuo. Realmente carece de sentido práctico el dotar al término
natural de un significado técnico jurídico diferente. La idea de “personalidad” no es
transferible útilmente para el derecho desde la persona natural individual a un
conjunto de seres que conformen un sistema social determinado. Normativamente
el derecho societario argentino sin embargo, utiliza, erróneamente a nuestro juicio
el término “personalidad” en los Arts. 54 ter. y 101 de la Ley 19.550 (LS), aún
cuando el Código Civil aluda siempre a personas y nunca a personalidades 2, lo
1
Con etimología clarísima derivada de persona y facere, hacer.
En contra: Garcia Tejera, Norberto J. “Persona Jurídica – Tratamiento en los tipos Civil y Comercial”, Edit
Abeledo – Perrot, Bs. As, 1998, pág. 244, quien sostiene que “personalidad” es para las sociedades
comerciales un efecto de su inscripción en los registros; Etchverry, Raúl A., quien sostiene que existen
2
cual ha dado lugar a confusiones y errores signados por una línea de pensamiento
idealista que no es la que sigue el Proyecto, que por suerte ha eliminado la
categoría “sujeto de derecho”, que también contribuía a mayores imprecisiones.
La distinción de los términos pretende evitar la trampa del lenguaje, que
entendemos es la que disfraza muchas de las cavilaciones respecto de estos
temas: la personalidad supone una persona que en el caso de las personas
jurídicas, supone un conjunto de individuos. Al inexistente terceto en nuestro
Derecho de las categorías personalidad/persona/individuos es razonable
eliminarlo y proponemos su reemplazo por el dueto de categorías persona
jurídica/individuos, cumpliendo la “personificación” normativa el rol de “recurso
técnico” que crea un “centro de imputación diferenciada” dentro del léxico
societario3, con línea de coherencia respecto de la definición del Art. 141 del
proyecto.
Del mismo modo el cuarteto sujeto de derecho/persona jurídica/personalidad que
se observa con las modificaciones a la Ley de Sociedades, conforme el Proyecto
de Ley de derogaciones, carece de justificación en la estructura del proyecto y en
sus propuestas de unificación de regímenes.
Propuesta de mejoramiento: En este caso sólo es necesario respetar la línea
trazada en el Art. 141 del Proyecto y utilizar los términos con la coherencia que
impone su definición precisa. Basta con designar Secc. 1era. del Capítulo 1 del
título II “Persona Jurídica. Composición”, y denominación del parágrafo 1ero. de la
Sección 3era del título II “Atributos y efectos de la persona jurídica”. Luego
redactar los Arts. 143, 144, 146 inc. b) y 2044 último párrafo en los siguientes
términos:
“ARTÍCULO 143: Diferenciación: La persona jurídica es diferente de sus
miembros. Los miembros no responden por las obligaciones de la persona
jurídica, excepto en los supuestos que expresamente se prevén en este Título y lo
que disponga la ley especial.”
“ARTÍCULO 144.- Inoponibilidad de la persona jurídica. La actuación
que esté destinada a la consecución de fines ajenos a la persona jurídica,
constituya un recurso para violar la ley, el orden público o la buena fe o para
frustrar derechos de cualquier persona, se imputa a quienes a título de socios,
asociados, miembros o controlantes directos o indirectos, la hicieron posible. Lo
dispuesto se aplica sin afectar los derechos de los terceros de buena fe y sin
perjuicio de las responsabilidades personales de que puedan ser pasibles los
participantes en los hechos por los perjuicios causados.”
distintas categorías o clases de personalidades atribuibles a sujetos colectivos,en Revista de Derecho Privado
y Comunitario (RDPyC) Edit. Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, Tomo 2008-3, págs. 281 y ssgtes.
3
Recordando las enseñanzas acerca de categorías en distintos sistemas jurídicos de Galgano, Francesco, en.
“Orientaciones en el Derecho Comercial” Galgano, Francesco; Bonsignori, Angelo; Fargosi, Horacio P.;
Otaegui, Julio C. . Buenos Aires, Edit. Ad-Hoc, 2001.
“ARTÍCULO 146.- Personas jurídicas públicas. Son personas jurídicas
públicas:
a) el Estado nacional, las provincias, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, los
municipios, las entidades autárquicas y las demás organizaciones constituidas en
la República a las que el ordenamiento jurídico atribuya ese carácter;
b) los Estados extranjeros, las organizaciones a las que el derecho internacional
público reconozca carácter de de persona jurídica y toda otra persona jurídica
constituida en el extranjero cuyo carácter público resulte de su derecho aplicable;
c) la Iglesia Católica. “
“ARTÍCULO 2044.- Consorcio. El conjunto de los propietarios de las
unidades funcionales constituye la persona jurídica consorcio. Tiene su domicilio
en el inmueble. Sus órganos son la asamblea, el consejo de propietarios y el
administrador.
El consorcio se extingue por la desafectación del inmueble del régimen
de propiedad horizontal, sea por acuerdo unánime de los propietarios
instrumentado en escritura pública o por resolución judicial, inscripta en el registro
inmobiliario.”
Respecto de la Ley de Derogaciones y las propuestas de reforma a la
Ley de Sociedades, proponemos la siguiente redacción:
“ARTÍCULO 10.- Sustitúyese el artículo 2º de la Ley Nº 19.550, T.O.
1984, por el siguiente:
“Persona Jurídica.
Artículo 2.- La sociedad es una persona jurídica con el alcance establecido en la
ley.”
(Colegio de Abogados de General Roca)
Sería interesante replantear la condición de “persona jurídica pública” que detenta
la Iglesia Católica y posicionarla como una “persona jurídica privada”, igualando
su situación a las de las otras religiones reconocidas por el Estado, sin perjuicio
del reconocimiento del Vaticano en calidad de “Estado extranjero”.
(Comisión FACA Derechos de la Mujer)
Personas Jurídicas Privadas. Incorporación de cupo:
Art. 158: Proponemos el siguiente agregado de conformidad con las normas
contenidas en la Convención contra toda forma de discriminación contra la Mujer y
el art. 75 inc.23 de la Constitución Nacional:
“El estatuto de las personas jurídicas que representen intereses profesionales
deberá contener normas que incorporen acciones positivas para la inclusión
efectiva de ambos sexos en sus órganos de gobierno, no inferiores al 30% para
cada uno de ellos. Cuando la cantidad de varones o mujeres integrantes de la
asociación no alcanzare el porcentaje indicado, el cupo de participación será,
como mínimo, proporcional a esa cantidad. ”
(Unificado Colegios de Abogados de Santa Fe)
Art. 195. Fundaciones. Estatuto: Agregar como último párrafo del art. 195: “Y
deberá constar que hubo adecuado asesoramiento letrado en la redacción del
mismo, debiendo el o los profesionales suscribirlo.” (Barbero)
Art. 236.- De los bienes con relación a las personas: “Bienes del dominio privado
del Estado. Pertenecen al Estado nacional, provincial o municipal, sin perjuicio de
lo dispuesto en leyes especiales:
a) los inmuebles que carecen de dueño;
b) las minas de oro, plata, cobre, piedras preciosas, sustancias fósiles, toda otra
de interés similar, y todo otro recurso natural al que se le asigne carácter
estratégico en función de su naturaleza material así, como también por la
relevancia política, estratégica y geoeconómica de su potencial exploración,
explotación y desarrollo, según lo normado por leyes especiales y/o el Código de
Minería;
c) los lagos no navegables que carecen de dueño;
d) las cosas muebles de dueño desconocido que no sean abandonadas, excepto
los tesoros;
e) los bienes adquiridos por el Estado nacional, provincial o municipal por
cualquier título”.
Art. 236.- Bis.-Incorporarlo con el siguiente texto: Sin perjuicio de lo dispuesto por
el artículo 236 en el inciso b) y en relación a la propiedad de los mismos por parte
de los Estados Provinciales, corresponde al Congreso Nacional la jurisdicción y la
facultad exclusiva de reglar sobre estos bienes, las relaciones jurídicas que nacen
del uso y aprovechamiento de los recursos naturales.
Comentario: Sobre el debate en este tema en la Convención Constituyente, la
posición que se impuso, sin embargo, fue la contraria, en tanto la mayoría se
orientó en el sentido de interpretar que el reconocimiento del dominio de los
recursos naturales en cabeza de las Provincias no sustrae a estos bienes de la
jurisdicción exclusiva del Congreso Nacional. Por ende, de cara al texto de la
Constitución, corresponde de forma exclusiva al Congreso Nacional la facultad de
reglar las relaciones jurídicas que nacen del uso y del aprovechamiento de los
recursos naturales 44.
Tal es, pues, la conclusión a que arribó la propia Corte Suprema de Justicia de la
Nación a partir de la interpretación de la facultad de dictar el Código de Minería
que nuestra Ley Suprema, en su artículo 75, inciso 12, atribuye al Congreso
Nacional45.
Así, el convencional Antonio Achem sugirió agregar, con alusión a las Provincias,
la frase siguiente: “Ejercen la jurisdicción sobre todas estas materias” (Diario de
Sesiones de la Convención Nacional Constituyente, 28ª Reunión, 3ª Sesión
Ordinaria, 10 y 11 de agosto de 1994, pág. 3871).
Otra moción semejante fue planteada por la convencional Cristina Fernández de
Kirchner, quien propuso dar a la cláusula constitucional la siguiente redacción:
“Las Provincias tienen el dominio y la jurisdicción de su territorio y de los recursos
naturales de su suelo, subsuelo, ríos, mar, costas, lecho, plataforma continental y
espacio aéreo, con excepción de los que correspondan al dominio privado” (Diario
de Sesiones de la Convención Nacional Constituyente, 28ª Reunión, 3ª Sesión
Ordinaria, 10 y 11 de agosto de 1994, pág. 3862). (10)
(Colegio de Abogados de Río Cuarto expuesta verbalmente en la Junta
extraordinaria del 3 de mayo)
Art. 244: afecta cuestiones locales en punto a las normas procesales –adhieren
Cajas de Abogados-.
(FACA Comisión de Derechos de la Mujer)
Vivienda:Transmisión de la vivienda afectada:
Art. 250: Proponemos en el art. 250 suprimir la referencia a unión convivencial
“inscripta” , dejándose solamente “unión convivencial”.
Art. 255: En el mismo sentido, suprimir la referencia a la inscripción de la unión
convivencial en el art. 255, incs. a) y b).
(Unificado de Colegios de Abogados de Santa Fe)
Art. 261. Acto involuntario: No es conveniente la reducción de la edad para el
discernimiento respecto de los actos lícitos a la de trece (13) años, en una
sociedad con paradigmas hiper consumistas, que vive generando necesidades
ficticias y que a través de la mercadotecnia impacta con mayor fuerza en los niños
y jóvenes.
(FACA Comisión Derechos de la Mujer)
Derechos y Deberes de los cónyuges:
Art. 431: Proponemos el siguiente agregado al ART. 431: “Los cónyuges se deben
asistencia recíproca y un trato digno, respetuoso, basado en la igualdad y no
discriminación. Deben prestarse mutua colaboración en la crianza y cuidado de
los hijos.”
(Colegio de Abogados de San Miguel 2da. Circunscripción)
Comisión de Familia)
Dra Ordóñez
Art. 438.- Requisitos y procedimiento del divorcio. Toda petición de divorcio
debe ser acompañada de una propuesta que regule los efectos derivados de éste;
la omisión de la propuesta impide dar trámite a la petición.
Si el divorcio fuese peticionado por uno solo de los cónyuges, el otro puede
ofrecer una propuesta reguladora distinta.
Al momento de formular las propuestas, las partes deben acompañar los
elementos en que se fundan; el juez puede ordenar, de oficio o a petición de las
partes, que se incorporen otros que se estiman pertinentes. Las propuestas deben
ser evaluadas por el juez, debiendo convocar a los cónyuges a una audiencia.
En ningún caso el desacuerdo en el convenio suspende el dictado de la sentencia
de divorcio.
Si existe desacuerdo sobre los efectos del divorcio, o si el convenio regulador
perjudica de modo manifiesto los intereses de los integrantes del grupo familiar,
las cuestiones pendientes deben ser resueltas por el juez de conformidad con el
procedimiento previsto en la ley local.
Efectos del divorcio
Art. 439.- Convenio regulador. Contenido. El convenio regulador que acompaña
la petición de divorcio debe contener las cuestiones relativas a la atribución de la
vivienda, la distribución de los bienes, y las eventuales compensaciones
económicas entre los cónyuges; al ejercicio de la responsabilidad parental, en
especial, la prestación alimentaria; todo siempre que se den los presupuestos
fácticos contemplados en esta Sección, en consonancia con lo establecido en este
Título y en el Título VII de este Libro.
Lo dispuesto en el párrafo anterior no impide que se propongan otras cuestiones
de Lo dispuesto en el párrafo anterior no impide que se propongan otras
cuestiones de interés de los cónyuges.
Art. 440.- Eficacia y modificación del convenio regulador. El juez puede exigir
que el obligado otorgue garantías reales o personales como requisito para la
aprobación del convenio. El convenio homologado o la decisión judicial pueden ser
revisados si la (…. Está incompleto el original)
Art. 441.- Compensación económica. El cónyuge a quien el divorcio produce un
desequilibrio manifiesto que signifique un empeoramiento de su situación y que
tiene por causa adecuada el vínculo matrimonial y su ruptura, tiene derecho a una
compensación. Esta puede consistir en una prestación única, en una renta por
tiempo determinado o, excepcionalmente por plazo indeterminado.
Puede pagarse con dinero, con el usufructo de determinados bienes o de
cualquier otro modo que acuerden las partes o decida el juez.
Art. 442.- Fijación judicial de la compensación económica. A falta de acuerdo
de los cónyuges en el convenio regulador, el juez debe determinar la procedencia
y el monto de la compensación económica sobre la base de diversas
circunstancias, entre otras:
a) el estado patrimonial de cada uno de los cónyuges al inicio y a la finalización de
la vida matrimonial;
b) la dedicación que cada cónyuge brindó a la familia y a la crianza y educación de
los hijos durante la convivencia y la que debe prestar con posterioridad al divorcio;
c) la edad y el estado de salud de los cónyuges y de los hijos;
d) la capacitación laboral y la posibilidad de acceder a un empleo del cónyuge que
solicita la compensación económica;
e) la colaboración prestada a las actividades mercantiles, industriales o
profesionales del otro cónyuge;
f) la atribución de la vivienda familiar, y si recae sobre un bien ganancial, un bien
propio, o un inmueble arrendado. En este último caso, quién abona el canon
locativo.
Este articulado que regula de fondo la disolución del matrimonio civil , elimina de
plano la demostración de las causas que darían origen a divorcio vincular creo
que la nueva figura es de “indignidad” cometida por uno de los cónyuges hacia el
otro pero no ha sido normada expresamente lo que producirá una laguna en el
derecho y con grandes implicancias para otras figura ya reguladas, régimen
sucesorio, derecho previsional , derecho de daños, si bien en este último punto
crea la figura de la compensación art.441 proy. C.C. creo que está dirigida
exclusivamente a lo patrimonial.
Se ELIMINA en este nuevo articulado la SEPARACION PERSONAL DEL LOS
CONYUGES, esto tiene implicancia religiosas de importancia: en la mayoría de los
credos , creencias religiosas, se permite seguir perteneciendo al mismo siempre y
cuando que subsista el deber de fidelidad de los cónyuges , al eliminarse esta
posibilidad habría múltiples situaciones de hecho ya que van a preferir quedarse
en esta situación que no alteraría su permanencia en la creencia religiosa que
profesen. A SU VEZ, impulsa a que las madres a la brevedad de divorciarse
deban trabajar, lo que tendera al desequilibrio de la familia que si bien dignifica y
es importante no es fácil… Estaríamos obligando a familias a decidir que los niños
deberán estar al cuidado de terceros, o bien de instituciones lo que cuanto menos
atentaría con la esfera de decisión familiar y quizás conduciría a la explotación de
la mujer ya que a pesar de los avances, ella ni el marido podrían desatender las
obligaciones propias del cuidado de los niños cumplir con las tareas escolares y
extraescolares. Pero obligar a las mujeres a que cuando se separan deben
trabajar y “renunciar a elegir cuidar personalmente” de sus hijos, sin perder de
vista cuán difícil es en algunas etapas de la vida ingresar o reingresar al mercado
laboral, es justamente ir en contra de la capacidad de elegir y planificar la vida
familiar y personal. Si bien comparto la “nueva” y firme postura de considerar al
derecho de familia como derecho constitucional de familia, asumiendo que
pertenecemos a un ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHO, donde el
estado debe garantizar y proteger justamente “derechos” y ampliar los mismos,
dando posibilidad de elección4, creo justamente que en el afán de ampliar y
facilitar el acceso a la protección jurídica indirectamente se esta “retaceando” la
posibilidad de elegir, y de ser protegido por el derecho. En síntesis considero bien
la ampliación y simplificación, pero no la supresión de otras figuras.
LA FIGURA DEL JUEZ, toma una fundamental relevancia, en virtud de las
decisiones que deberá tomar; por lo que las condiciones para ser un JUEZ de
FAMILIA, deberían ser ampliadas, NO SÓLO , en cuanto al versación, EN LA
MATERIA, sino una amplia práctica en derecho de familia, debidamente
comprobada con el ejercicio profesional y no en la función judicial que a veces
nada tiene que ver con la problemática específica
(Informe Cajas Mazey)
REFORMA PROPUESTA art. 448 y 449 ANTEPROYECTO DE CODIGO CIVIL
2012
Para las modificaciones propuestas se debe tener presente que este anteproyecto
tuvo muy en cuenta el Proyecto de Código Civil de 1998, cuyo art. 441 que
menciona expresamente la homologación judicial (se transcribe al final y se resalta
en negrita). De esta manera se jerarquiza al documento privado y se acota la
intervención judicial, que parece ser el espíritu de este Anteproyecto.
1. Una fórmula de mínima podría ser:
Art. 448.- Forma. Las convenciones matrimoniales deben ser hechas por escritura
pública o instrumento privado homologado judicialmente, antes de la celebración
del matrimonio, y sólo producen efectos a partir de esa celebración y en tanto el
matrimonio no sea anulado. Pueden ser modificadas antes del matrimonio,
mediante la misma formalidad. Para que la opción del artículo 446 inciso d),
produzca efectos respecto de terceros, debe anotarse marginalmente en el acta
de matrimonio.
Art. 449.- Modificación de régimen. Después de la celebración del matrimonio, el
régimen patrimonial puede modificarse por convención de los cónyuges. Esta
convención puede ser otorgada después de UN (1) año de aplicación del régimen
patrimonial, convencional o legal, mediante escritura pública o instrumento privado
4
Lo que ha sucedido con la ley de matrimonio igualitario, lo que sucede en debates por la despenalización del
aborto
homologado judicialmente. Para que el cambio de régimen produzca efectos
respecto de terceros, debe anotarse marginalmente en el acta de matrimonio".
Fórmula de máxima: escritura o instrumento privado, en ambos casos
homologados judicialmente:
Art. 448.- Forma. Las convenciones matrimoniales deben ser hechas por escritura
pública o instrumento privado -en ambos casos homologados judicialmente-, antes
de la celebración del matrimonio, y sólo producen efectos a partir de esa
celebración y en tanto el matrimonio no sea anulado. Pueden ser modificadas
antes del matrimonio, mediante la misma formalidad. Para que la opción del
artículo 446 inciso d), produzca efectos respecto de terceros, debe anotarse
marginalmente en el acta de matrimonio.
Art. 449.- Modificación de régimen. Después de la celebración del matrimonio, el
régimen patrimonial puede modificarse por convención de los cónyuges. Esta
convención puede ser otorgada después de UN (1) año de aplicación del régimen
patrimonial, convencional o legal, mediante escritura pública o instrumento privado
–en ambos casos homologados judicialmente. Para que el cambio de régimen
produzca efectos respecto de terceros, debe anotarse marginalmente en el acta
de matrimonio".
(Colegio de Abogados de Venado tuerto)
El Anteproyecto de Unificación de los Códigos Civil y Comercial pese a lo
formulado por los redactores en sus fundamentos5, permite a los futuros cónyuges
hacer convenciones previas a la celebración del matrimonio, pero que únicamente
tengan los objetos siguientes: a) la designación y avalúo de los bienes que cada
uno lleva al matrimonio; b) la enunciación de las deudas; c) las donaciones que se
hagan entre ellos; d) la opción que hagan por alguno de los regímenes
matrimoniales previstos en este Código6.
En el caso de que celebren una convención de tal naturaleza, aunque con distinto
objeto, la misma será de ningún valor7.-
El avance de la autonomía de la voluntad en el derecho de familia no es ajeno al ámbito del
derecho matrimonial. Precisamente, ha sido en este campo en el cual la jurisprudencia y doctrina
nacional y comparada muestra un desarrollo exponencial del principio previsto en el artículo 19 de
la Constitución Nacional; prueba de ello son diversas sentencias que declaran la
inconstitucionalidad de algunos artículos del Código Civil por atacar el principio de libertad de los
cónyuges en la construcción, vida y ruptura matrimonial. Fundamentos al Titulo I, Libro Segundo
“De las Relaciones Familia”, Anteproyecto de Unificación de los Códigos Civil y Comercial (2º
párrafo).
5
6
7
Art. 446, Anteproyecto de Unificación de los Códigos Civil y Comercial.
Art. 447, Anteproyecto de Unificación de los Códigos Civil y Comercial.
Asimismo, la Comisión a cargo de la redacción incluyó en el artículo 449 del
Anteproyecto, la posibilidad de celebrar convenciones matrimoniales después de
celebrado el matrimonio, a los fines de mutar el régimen patrimonial elegido, ya
sea el legal o el convencional, sin embargo, para producir efecto a terceros, no
sólo sería necesario como formalidad que el acto jurídico se otorgue mediante
escritura pública, sino que además como si resultase insuficiente, su inscripción
marginal en el acta de matrimonio.Más interesante resulta aún atendiendo la profesión que ejercemos y sus
incumbencias, la formalidad que quienes elaboraron el Anteproyecto han otorgado
a las convenciones matrimoniales, las cuales como requisito ad solemnitatem, a
diferencia de lo establecido por el Código de Vélez, deben ser hechas o en su
caso modificadas, solamente por escritura pública antes de la celebración del
matrimonio8, agregando que para que el supuesto del artículo 446 inciso d)
produzca efectos respecto de terceros, debe anotarse marginalmente en el acta
de matrimonio.Ahora bien, es nuestro deber profesional tomar una actitud crítica sobre la
redacción que se pretende sobre el mencionado artículo 448 del Anteproyecto,
como en su caso indagar los motivos que llevaron a su escritura por quienes
elaboraron el mismo, atendiendo que las formalidades resultan mayores en
comparación con el actual artículo 1223 del Código vigente, y consecuente con
ello proponer una modificación al mismo, sin alterar su sentido ni la importancia.Debe resaltarse, por último, que en un Estado Federal, como lo es nuestra
República, no existen escribanos en cada rincón de ella, si, en cambio, Jueces de
Paz, Comunales o Comunitarios, que dan fe a los actos celebrados ante ellos, y
de esa manera quizá, cumplimentar con el requisito legal de mayor importancia, la
fecha cierta de celebración del acto jurídico.Propuesta de Redacción al Art. 448 del Anteproyecto: “Las convenciones
matrimoniales deberán formalizarse por instrumento público o privado homologado
judicialmente ante el juez del lugar de celebración del acto o el de cualquiera de
los futuros esposos. Pueden modificarse antes de la celebración del matrimonio
cumplimentando con los mismos requisitos formales. Para que produzcan efectos
jurídicos entre las partes y frente a terceros deben ratificarse en el acto de
celebración del matrimonio, siendo obligación del Oficial Público interviniente
registrar su existencia mediante anotación marginal en el acta matrimonial y
proceder a su protocolización”.Asimismo también se propuso, aunque con disidencias, la incorporación del
siguiente párrafo: "A los fines de la homologación, los futuros cónyuges deberán
acompañar con carácter de declaración jurada manifestación en la que expresen
si tienen a su cargo obligación alimentaria respecto de tercera personas o juicio de
filiación pendiente en su contra. La falsedad de estos datos fulmina de nulidad la
convención".8
Art. 448, Anteproyecto de Unificación de los Códigos Civil y Comercial.
(Colegio de Abogados de Mar del Plata) (Comisión de Derecho de la Salud)
Desde la Comisión de Estudio e Investigación del Colegio de Abogados de Mar del
Plata, consideramos gratamente la redacción de este nuevo proyecto de Código,
que tomando en cuenta una tradición jurídica de larga data, ha planteando
lineamientos precisos ante este desafío de renovar la obra de Vélez Sarsfield,
objetivo que nuestro país debía trazar, pues la codificación civil había quedado
desactualizada ante los modernos compendios latinoamericanos que habían
incorporado derechos de última generación. Particularmente se ha tomado como
base del trabajo el anteproyecto del año 1998, que contiene ideas largamente
discutidas por los juristas de nuestro país: es destacable que se haya dado
participación a todos los sectores de la doctrina jurídica argentina, por eso se erige
como una síntesis de la doctrina nacional de más de 30 años.
En primer lugar, queremos subrayar que este nuevo proyecto acoge, a través de
los diversos principios enunciados, la tendencia actual hacia el llamado
constitucionalismo del derecho privado, estableciendo una comunidad de
principios entre la Constitución, el derecho público y el derecho privado,
demandada por la mayoría de los grandes juristas, directriz que se refleja en casi
todos los campos objeto de reforma y que ha sido objeto de algunas críticas
enfocadas a la falta de técnica legislativa en la introducción de postulados
enunciatorios carentes de proyección práctica.
Resulta distinguible la claridad del lenguaje utilizado, evitando en el texto
conceptos oscuros, perfilando soluciones prácticas y promoviendo así la
comprensión de la comunidad toda, avocado a la solución de problemas con un
vocabulario sencillo y simple.
Aspectos más importantes en el área de la salud y la persona humana:
Comienzo de la existencia: La existencia de la persona humana comienza con la
concepción en la mujer, o con la implantación del embrión en ella en los casos
de técnicas de reproducción humana asistida. Si bien es una agregado
consecuente a la realidad actual, en virtud de la popularidad de los últimos
métodos de reproducción asistida, se nos plantean algunos interrogantes:
a) El embrión humano en su fase preimplantatoria ¿carecerá de protección
jurídica? En este caso la situación se agravaría de legalizarse la fecundación
artificial.
b) Se afectaría su derecho a nacer (caso de embriones crioconservados no
implantados; selección genética de embriones preimplantados; efectos antiimplantatorios de la Anticoncepción Hormonal de Emergencia), como así también
su derecho a la integridad física (investigación con embriones sobrantes de
técnicas de fertilización).
Menor de edad y adolescente: Se ha producido una modificación importante en
cuanto a la mayoría de edad: se presume que los adolescentes entre TRECE (13)
y DIECISÉIS (16) años tienen aptitud para decidir por sí respecto de aquellos
tratamientos que no resultan invasivos, ni comprometen su estado de salud o
provocan un riesgo grave en su vida o integridad física. A partir de los DIECISÉIS
(16) años el adolescente es considerado como un adulto para las decisiones
atinentes al cuidado de su propio cuerpo.
Esta modificación resulta interesante puesto que la lectura profunda de los casos
que se han suscitado en el país demuestran sin lugar a dudas que era necesario
reconocer en el periodo etario de la adolescencia cierta capacidad acorde a la
madurez intelectual que permita la toma de decisiones en un ámbito de
autodeterminación –con la asistencia de sus progenitores y teniendo en cuenta su
interés superior, sobre la base de la opinión médica-.
Discapacidad: acorde a la protección señalada ut supra, se habla de “Personas
con incapacidad y con capacidad restringida por razón de carencias de salud”
priorizando la recuperación de su salud y remitiendo a la legislación específica en
temas de internación por salud mental.
Derechos personalísimos: celebramos que se dedique un capitulo especifico a la
consagración de derechos con jerarquía constitucional, lo que facilitará en su caso
la aplicación de la norma y las eventuales sanciones que deban imponer los
jueces en caso de que aquellos sean vulnerados.
En todo el articulado de este capítulo, se acentúa la protección de la vida y de la
integridad de una persona.
Actos de disposición sobre el propio cuerpo: Están prohibidos los actos de
disposición del propio cuerpo que ocasionen una disminución permanente de su
integridad o resulten contrarios a la ley, la moral o las buenas costumbres, excepto
que sean requeridos para el mejoramiento de la salud de la persona, y
excepcionalmente de otra persona, de conformidad a lo dispuesto en el
ordenamiento jurídico.
Acerca de las Prácticas prohibidas: Están prohibidas las prácticas destinadas a
alterar la constitución genética de la descendencia, excepto las que tiendan a
prevenir enfermedades genéticas o la predisposición a ellas.
Investigación médica con personas humanas. La investigación médica con
seres humanos está sujeta requisitos puntuales:
a) ser la única alternativa frente a otras de eficacia comparable;
b) no implicar para el participante riesgos y molestias desproporcionados en
relación con los beneficios que se espera obtener de la investigación;
c) asegurar al participante la atención médica pertinente, durante y finalizada la
investigación.
d) el consentimiento previo, libre, escrito, informado y específico de la
persona que se sujeta a la investigación; el consentimiento es libremente
revocable.
e) la previa aprobación de la investigación por un comité de ética;
f) la autorización del organismo público correspondiente.
El Consentimiento informado para actos médicos: El consentimiento informado
para actos médicos es la declaración de voluntad expresada por el paciente
emitida luego de recibir información clara, precisa y adecuada, respecto de:
a) su estado de salud;
b) el procedimiento propuesto, con especificación de los objetivos perseguidos;
c) los beneficios esperados del procedimiento;
d) los riesgos, molestias y efectos adversos previsibles;
e) la especificación de los procedimientos alternativos y sus riesgos, beneficios y
perjuicios en relación con el procedimiento propuesto;
f) las consecuencias previsibles de la no realización del procedimiento propuesto o
de los alternativos especificados.
Nadie puede ser sometido a exámenes o tratamientos clínicos o quirúrgicos sin su
consentimiento, excepto disposición legal en contrario.
Esta normativa resulta coincidente con las previsiones de Ley 26.529
Manifestación supletoria del consentimiento: Si el paciente no está en
condiciones físicas o psíquicas para expresar su voluntad al tiempo de la atención
médica ni la ha expresado anticipadamente, el consentimiento puede ser otorgado
por el representante legal, el cónyuge, el conviviente, el pariente o el allegado que
acompañe al paciente. En ausencia de todos ellos, el médico puede prescindir del
consentimiento si su actuación es urgente y tiene por objeto evitar un mal grave al
paciente.
Directivas médicas anticipadas. En términos menos detallados que los utilizados
por la Ley 26.529 y con exclusión de la necesidad de contar con mayoría de edad,
el proyecto incorpora este derecho fundamental del paciente: La persona
plenamente capaz puede anticipar directivas y conferir mandato respecto de su
salud y en previsión de su propia incapacidad. Puede también designar a la
persona o personas que han de ejercer su curatela, conforme lo ya establecido por
la ley.
Técnicas de reproducción humana asistida: A partir del Art. 560 se introduce
una temática que ha implicado una fuerte discusión ética pero cuya regulación se
tornaba imprescindible, pues el vacío legislativo existente había generado serios
problemas en la práctica cotidiana, judicializando la cuestión en la mayoría de los
casos.
Destacamos la equiparación de la procreación por estos medios a la realizada en
forma natural. De todos modos consideramos que el tema requiere una ley
especial, a la cual se remite en varios artículos de este capítulo, cuyo tratamiento
por el Congreso de la Nación, esperamos se concrete dentro del año legislativo.
Tenemos así las “Reglas generales relativas a la filiación por técnicas de
reproducción humana asistida”, previendo la necesidad de contar con el
consentimiento previo, informado y libre de las personas que se someten al uso de
las técnicas de reproducción humana asistida, el cual deberá renovarse cada vez
que se proceda a la utilización de gametos o embriones.
Resaltamos lo novedoso de la introducción de la noción de Voluntad
Procreacional, enlazado con el principio rector en esta rama del Derecho, como es
el Consentimiento con las características señaladas.
Gestación por sustitución: aquí también rige el consentimiento previo, informado
y libre de todas las partes intervinientes en el proceso de gestación por sustitución
y debe ajustarse a lo previsto por este Código y la ley especial.
La filiación queda establecida entre el niño nacido y el o los comitentes mediante
la prueba del nacimiento, la identidad del o los comitentes y el consentimiento
debidamente homologado por autoridad judicial. El juez debe homologar sólo si,
además de los requisitos que prevea la ley especial, se acredita que:
a) se ha tenido en miras el interés superior del niño que pueda nacer;
b) la gestante tiene plena capacidad, buena salud física y psíquica;
c) al menos uno de los comitentes ha aportado sus gametos;
d) el o los comitentes poseen imposibilidad de concebir o de llevar un embarazo a
término;
e) la gestante no ha aportado sus gametos;
f) la gestante no ha recibido retribución;
g) la gestante no se ha sometido a un proceso de gestación por sustitución más de
DOS (2) veces;
h) la gestante ha dado a luz, al menos, UN (1) hijo propio.
Los centros de salud no pueden proceder a la transferencia embrionaria en la
gestante sin la autorización judicial.
Si se carece de autorización judicial previa, la filiación se determina por las reglas
de la filiación por naturaleza.
Destacamos que se efectúe con el requisito esencial del consentimiento previo,
informado y libre de las personas que intervienen.
De todos modos, aquí también creemos que se requiere una ley especial, que
regule aspectos muy delicados, como podría ser el control de que la gestante no
haya recibido retribución alguna (esto se regula como antes de la homologación
judicial, pero ¿qué pasaría si es después?)
Filiación post mortem en las técnicas de reproducción humana asistida. En
caso de muerte del o la cónyuge o conviviente de la mujer que da a luz, no hay
vínculo filial entre la persona nacida del uso de las técnicas de reproducción
humana asistida y la persona fallecida si la concepción en la mujer o la
implantación del embrión en ella no se había producido antes del fallecimiento.
No rige lo dispuesto en el párrafo anterior si se cumple con los siguientes
requisitos:
a) la persona consiente en el documento previsto en el art. 560 o en un testamento
que sus gametos o embriones producidos con sus gametos sean transferidos en la
mujer después de su fallecimiento.
b) la concepción en la mujer o la implantación del embrión en ella se produce
dentro del año siguiente al deceso.
Derecho a la información en las técnicas de reproducción asistida. La
información relativa a que la persona ha nacido por el uso de técnicas de
reproducción humana asistida con gametos de un tercero debe constar en el
correspondiente legajo base para la inscripción del nacimiento.
A petición de las personas nacidas a través de estas técnicas, puede:
a) revelarse la identidad del donante, por razones debidamente fundadas,
evaluadas por la autoridad judicial por el procedimiento más breve que prevea la
ley local.
b) obtenerse del centro de salud interviniente información relativa a datos médicos
del donante, cuando hay riesgo para la salud.
Reforma y Derecho de la Salud:
El derecho de la salud, por su carácter dinámico, obliga a tomar en cuenta desde
la normativa, la dimensión social en que se desenvuelve, por ello resulta
fundamental a nuestro entender que se haya preconizado en la codificación civil la
tradición humanista y protectoria de la persona humana, alejándose del
concepto estanco de persona física o jurídica.
Encontramos en la redacción de este anteproyecto, una extraordinaria protección
del ser humano, regulándose con precisión las consecuencias de su desarrollo:
con un moderno catálogo de derechos personalísimos: a la imagen, a la
información en tratamientos médicos, a que no existan tratamientos que
modifiquen la composición genética, fundamentales para tener personas
autónomas y con autodeterminación, rodeadas de un núcleo de facultades que
permitan realizarse plenamente y defenderse de la intromisión tecnológica sobre
su cuerpo.
(Colegio de Abogados de San Miguel)
GUARDA DE MENORES
Art. 657.- Otorgamiento de la guarda a un tercero. En supuestos de especial
gravedad, el juez puede otorgar la guarda a un tercero, pariente o no. El
guardador tiene el cuidado personal del niño o adolescente y está facultado para
tomar las decisiones relativas a las actividades de la vida cotidiana, sin perjuicio
de que la responsabilidad parental quede en cabeza del o los progenitores,
quienes conservan los derechos y responsabilidades emergentes de esta
titularidad y ejercicio.
Con respecto a este articulo considero simplemente que se esta perdiendo de
vista lo normado por la ley nacional 26.061 y por la CDN y se esta volviendo al
paradigma de situación irregular donde se le daba al juez omnímodas facultades
para decidir el destino de NNA, por lo que debería agregarse que esa gravedad
debe ser analizada por los organismos administrativos de aplicación de la ley
nacional y dentro de los parámetros de la misma agotando medidas de protección
y evaluando una medida excepcional.
(FACA Comisión Derechos de la Mujer)
Prueba de la unión convivencial:
Art. 512: Proponemos el siguiente agregado: “La falta de inscripción no acarreará
pérdida alguna de los derechos y obligaciones previstas en este Código.”
Atribución de la vivienda:
Art. 526: Proponemos modificar el segundo párrafo estableciendo un plazo mayor
y flexibilidad para fijarlo en interés superior del niño, quedando redactado de la
siguiente forma: “El juez debe fijar el plazo de la atribución. El plazo no puede ser
mayor al que hubiera durado la convivencia, con un mínimo de dos años a contar
desde que se produjo el cese de la convivencia, conforme a lo dispuesto en el art.
523. Para establecer el límite se tendrá en consideración el interés superior del
niño.
Atribución de la vivienda:
Art. 526: Proponemos modificar el segundo párrafo estableciendo un plazo mayor
y flexibilidad para fijarlo en interés superior del niño, quedando redactado de la
siguiente forma: “El juez debe fijar el plazo de la atribución. El plazo no puede ser
mayor al que hubiera durado la convivencia, con un mínimo de dos años a contar
desde que se produjo el cese de la convivencia, conforme a lo dispuesto en el art.
523. Para establecer el límite se tendrá en consideración el interés superior del
niño.”
Reclamación en los supuestos de filiación en los que está determinada solo la
maternidad:
Art. 583 : Proponemos incluir en el segundo párrafo del Art. 583 la referencia a los
derechos maternos además de sus deberes, quedando redactado de la siguiente
forma: 2º párrafo:”...debe citar a la madre e informarle sobre los derechos del niño
y los correlativos deberes y derechos maternos,”...
Asimismo proponemos agregar en el mismo art. 583 in fine: “En todo los casos la
madre deberá contar con el debido asesoramiento jurídico para la defensa y
ejercicio de sus derechos y podrá solicitar el auxilio de los servicios de orientación
a cargo de los organismos del Estado.”
(Colegio de Abogados de Misiones expuesto verbalmente en la Junta
Extraordinaria del 3 de mayo)
Art. 706: avanza en cuestiones procesales reservadas a las provincias.
(Unificado de Santa Fe)
II)
OBLIGACIONES
Art. 728: Atribuye a todos los “deberes morales o de conciencia”, los efectos
jurídicos que el Código Civil prevé como propios de las “obligaciones naturales”, lo
que resulta demasiado amplio desde que como bien se ha dicho, si bien las
obligaciones naturales implican deberes morales o de conciencia, no se trata de
los exclusivamente circunscriptos al terreno puramente moral, sino tan sólo lo que
trascienden al campo jurídico, en el cual se le acuerdan ciertos efectos, con lo que
los llamados “deberes puros de conciencia” no producen ningún efecto legal
(Alterini).
Art. 734: Admite, simultáneamente, en un lacónico artículo, los dos tipos de
reconocimiento, a saber el “declarativo”, de nuestra legislación vigente, el de los
códigos francés e italiano y el constitutivo propio del sistema alemán y suizo, que
permite generar una “obligación abstracta” -solo justificada por la forma de su
constitución, con independencia de su causa-, sin precisar en que supuestos
deberá juzgarse que se está frente a uno u otro, lo que constituye una fuente de
incertidumbre y conflicto, a la hora de decir si se está frente a uno u otro, a la par
que desfavorece el control causal de los actos.
Art. 766: Mientras este artículo sienta el principio nominalista respecto de las
obligaciones de dar dinero, el art. 772 admite la categoría de las “obligaciones de
valor”, lo que implica discriminar, dentro de nuestro ordenamiento, entre deudas
actualizables y deudas no actualizables, lo que resulta injusto y de imprecisa
diferenciación.
III) CONTRATOS
Art. 958: Reduce los límites de la actividad contractual a los decimonónicos de la
ley, el orden público, la moral y las buenas costumbres, propio del sistema
individualista liberal, omitiendo toda mención a la necesidad de preservar la
“justicia del contrato”.
Art. 960: Limita el poder de los jueces de modificar de oficio el contenido de los
“contratos paritarios”, al supuesto en que se afecte de modo manifiesto, el orden
público, a diferencia de lo que acontece en materia de “contratos por adhesión y
de consumo” en que se admite el control judicial de las cláusulas abusivas (arts.
989 y 1117), como igualmente en materia de obligaciones dinerarias (art. 771).
Art. 962: Sienta el principio general de que las normas legales sobre los contratos
son supletorias, siendo que en las XXII Jornadas Nacionales de Derecho Civil
(Córdoba 2009), se sostuvo que no existía una regla en tal sentido, sino que a
falta de indicación legal expresa debía interpretarse en cada caso.
Art. 970: Insiste en la terminología obsoleta de contratos “nominados e
innominados”, siendo que la doctrina viene proponiendo su reemplazo por la de
“típicos y atípicos”.
Art. 974: Adopta el sistema germánico de irrevocabilidad de la oferta, que ha sido
criticado por la propia doctrina de ese país en cuanto el destinatario de la
propuesta podría beneficiarse con el cambio de las circunstancias que
eventualmente se produjese desde la presentación de la oferta hasta su
aceptación (Flume). No en vano el sistema actual de la revocabilidad, que sigue el
Código Civil vigente, es adoptado por la “Convención de Viena sobre compraventa
internacional de mercaderías” (Ley 22.765), los Principios de Unidroit y por la
mayoría de los Proyectos de Reforma Nacionales de última generación, y por el
ordenamiento jurídico angloamericano, en el que se llega hasta admitir que la
oferta puede ser revocada hasta la celebración del contrato, aun cuando el
proponente hubiese declarado que era irrervocable, salvo que dicha manifestación
satisfaga ciertos requisitos.
Art. 972: Continúa haciendo de la “determinación del destinatario” un requisito de
la oferta, siendo que no debería constituir un requisito decisivo para calificársela
como tal, bastando con que sea “completa” y se revele la “intención de obligarse”
del proponente, tal como lo sostienen Unidroit, los Principios del Derecho Europeo
de los Contratos y los Proyectos de Reforma nacionales de última generación.
Art. 978: El requisito de “congruencia de la aceptación” que prevé (“la aceptación
debe expresar la plena conformidad con la oferta”), es contradictorio con el art.
982, en cuanto éste admite que para forma el consentimiento basta con el acuerdo
sobre los elementos esenciales, lo cual implica adoptar el sistema de la
“punktation” que contempla el Código suizo de las obligaciones.
Art. 984: La definición de “contrato por adhesión” es deficiente, desde que lo
decisivo para calificarlo como tal no es el que se haya celebrado “sin que el
adherente haya participado en su redacción”, sino las circunstancias en que se
celebra, esto es la imposibilidad de modificar el contenido del contrato.
Art. 989: Prevé el control de las “cláusulas abusivas” únicamente respecto de los
“contratos por adhesión”, siendo que ello debería extenderse a todos los contratos,
en cuanto el contenido del negocio siempre debe ser justo.
Art. 1090: Prevé la “Frustración del fin del contrato” como un supuesto de
“rescisión”, como lo hace el Proyecto del 98, contrariamente a la solución
propuesta por las “XIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil”, los demás
proyectos de reforma que le precedieron, y la mayoría de la doctrina, nacional y
foránea, que estimamos correcta, según la cual se trata de un supuesto de
“resolución”. No especifica qué debe entenderse por “frustración de la finalidad”.
Igualmente su regulación es muy escueta y omite consagrar el derecho del deudor
de la prestación frustrada a que se le reembolsen los gastos (Larenz, Espert Sanz,
Brebbia, XIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil), con fundamento en el
enriquecimiento sin causa. Prevé como
mecanismo resolutoria, la vía
extrajudicial, siendo que lo apropiado es el procedimiento judicial, atento a que es
el juez quien debe apreciar si en el caso se ha dado o no la frustración de
referencia.
Art. 1091: Regula la excesiva onerosidad sobreviviente como un supuesto de
“rescisión”, siendo que según el criterio predominante es un caso de “resolución”.
Igualmente no es conveniente autorizar la vía extintiva extrajudicial, por lo
antedicho. No es correcto conceder la potestad “rescisoria” “al tercero a quien le
han conferido derecho, o asignadas obligaciones”, desde que la potestad
resolutoria del contrato, según el criterio generalizado, es un atributo que sólo
corresponde a las “partes” sustanciales del negocio.
Art. 1197: Los plazos máximos de locación de cosas previstos (20 años, destino
habitación) y (50, restantes destinos), parecen excesivos; y el plazo mínimo de 2
años, luce exiguo respecto de los destinos no habitacional.
Art. 1198.- Plazo mínimo de la locación de inmueble. Se reduce el plazo de
locación mínimo a dos años para todo destino de inmueble, cuando en el
Congreso existen distintos proyectos de ley que elevan los mínimos a 3 y 5 años
para vivienda y comerciales respectivamente, lo que transfiere mayor poder a los
corredores inmobiliarios, como dueños o reguladores de dicho mercado.
(Unificado Colegios de Abogados de Santa Fe)
c)
Negocio en Participación. Agrupaciones de colaboración y Uniones
transitorias
Al regular las agrupaciones de colaboración, el art. 1455 establece que el
contrato debe contener (entre otras cosas) la duración (inciso b); al finalizar ese
inciso determina que no puede prorrogarse si hubiesen acreedores embargantes
de los participantes y no se los desinteresa previamente. No queda claro a qué
acreedores embargantes se refiere, pudiendo entrar en contradicción con lo
dispuesto en el art. 1458 última parte, por lo que sería conveniente aclarar que los
acreedores a que se refiere la norma son aquellos cuyo crédito se generó por la
actividad vinculada al objeto de la agrupación.
En el art. 1461 establece como causal de extinción del contrato, la quiebra de un
participante (inciso d); la falencia de uno de los integrantes no debería implicar lisa
y llanamente la extinción del contrato, pues podría disponerse la continuación de
la actividad de la empresa en el trámite concursal, en sintonía con la última
reforma introducida a la L.C.Q. (ley 26.684, en particular, arts. 189 y 191). Similar
situación se presenta en el caso de Uniones Transitorias (art. 1469) y de
Consorcios de Cooperación (art. 1478).
(Comisión de Arbitraje FACA.-28 de Marzo de 2012)
Art. 1649 y siguientes (ver Arbitraje ANEXO y trabajo DR. Héctor Méndez en
este punto)
III) OTRAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES
Art. 1708: Unifica el tratamiento de la “prevención del daño” y la “sanción
pecuniaria disuasiva” con su resarcimiento, siendo que cada uno de ellos tiene sus
requisitos propios: la prevención, por definición, no requiere de un “daño”, ni –
como lo expresa el propio proyecto en su art. 1711- de la concurrencia de un
“factor de atribución”, siendo que éstos son requisitos esenciales de la
responsabilidad civil; el monto de la “sanción disuasiva” se fija en consideración a
la “gravedad de la conducta del sancionado, su repercusión social, los beneficios
que obtuvo o puedo obtener”, lo que es propio de las sanciones retributivas,
contrariamente al criterio para fijar la indemnización, en que básicamente debe
tomarse en cuenta el daño sufrido por la victima (sanción resarcitoria).
Art. 1722: Atribuye, indiscriminadamente, para todas las llamadas “obligaciones de
resultado”, que cubren el mayor ámbito de las obligaciones contractuales, la
responsabilidad objetiva. Ello contradice claramente la aparente generalidad que
se dice asignar al factor de atribución subjetivo, en el art. 1719.
Art. 1727: Identifica los términos “caso fortuito” y “fuerza mayor”, siendo que como
se ha dicho son expresiones que reflejan conceptos distintos, que merecen
apreciación distinta y con funciones diferentes en el sistema de responsabilidad
civil: mientras el “caso fortuito” excluye la “relación de culpabilidad”, el “caso de
fuerza mayor”, excluye la “relación de causalidad material”. Por lo que la distinción
conceptual y terminológica deviene esencial en un sistema que admite la
concurrencia de factores de atribución subjetivos y objetivos. Si bien la distinción
resulta una cuestión polémica, no se conoce en la legislación comparada un texto
legal semejante al propuesto por el anteproyecto en análisis, que identifique
ambas expresiones, pretendiendo cerrar errónea y autoritariamente un debate que
debe resolverse en el ámbito de la doctrina y la jurisprudencia; y que haya
contradicciones dentro del propio plexo normativo proyectado.
Art. 1749: Implica una contradicción en los propios términos, afirmar que hay
responsabilidad “directa” cuando se incumple una obligación “por un tercero”,
siendo que, precisamente, la responsabilidad indirecta se define como
responsabilidad por el hecho de otro.
Art. 1767: Expresa que la responsabilidad civil del titular de un establecimiento
educativo es objetiva, pero a la par admite como eximente el “caso fortuito”, siendo
que precisamente es lo que se pone a su cargo en virtud de tal factor de
atribución. Por lo que debió expresarse que la eximentes no es el simple casos
fortuito sino el “caso de fuerza mayor”, excluyente de la relación de causalidad, lo
que, por otra parte, demuestra la conveniencia de afirmar la distinción
terminológica y conceptual entre ambas expresiones.
(Colegio de Abogados de Mar del Plata)
ASPECTOS DEL RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD.
El Proyecto contempla un régimen general en torno a causalidad en materia de
responsabilidad por daños y un método particular en los Arts. 1741 y 1742 en
relación a la determinación de las indemnizaciones debidas por causa de muerte e
incapacidad primordialmente establecidos sobre base alimentaria y de pérdida de
chancees en el caso de fallecimiento y sobre la base de un capital sujeto a renta
regular compensatoria en el caso de incapacidad parcial.
Crítica. Desde el punto de vista de nuestra especialidad podemos afirmar que
ninguna de las soluciones propuestas vienen precedidas de estudios técnicos que
permitan sostener la propuesta desde el punto de vista del aseguramiento de esta
clase de riesgos; motivo por el cual proponemos que se realicen dichos estudios
para poder valorar los alcances de las normas proyectadas. Tanto las rentas como
las chances no aparecen especificadas o técnicamente justificadas y las normas
propuestas parecen extender la responsabilidad más allá del régimen causal
establecido en el propio Proyecto en el Art. 1724.
Respecto de los términos “chance”, “probabilidad objetiva” y relación causal en
todas sus significaciones no encontramos comprendido en el Proyecto los límites
necesarios para poder establecer con pautas y cálculos precisos el grado de
extensión de la responsabilidad atribuida a quienes deben responder por los
daños ocasionados.
Consideramos que resulta necesario que el Proyecto venga precedido de los
estudios técnicos necesarios para poder establecer la incidencia de las normas
mencionadas respecto del derecho de seguros y del mercado asegurador
argentino con el que debe complementarse, en especial proyectando
modificaciones a la Ley de Seguros que correspondan para conformar un sistema
coherente y realista.
VI) DERECHOS REALES
(Colegio de Abogados de Jujuy y del Chaco expuesto verbalmente en la Junta
Extraordinaria del 3 de mayo)
Art. 1887: no debe incluirse en la enumeración de los derechos reales la propiedad
comunitaria indígena puesto que el derecho de los pueblos originarios es de
reconocimiento constitucional y escapa a la regulación del CC (acompañarán
fundamentos).
(Unificado Colegios de Abogados de Santa Fe)
Art. 1 y 2: Concentrar en el art. 2 todo lo referente a la interpretación de las
normas.
Art. 16: No es conveniente denominar, cuando trata del patrimonio, como “bien” a
las “cosas” para dar claridad al concepto de objeto de los derechos, en éste caso
referido a las cosas, y reservar la palabra bien, exclusivamente, para los derechos
patrimoniales. (conf. Gatti, Edmundo Teoría General de los Derechos Reales).
Art. 1892: Debería sustituirse la palabra título suficiente por título válido, como
mejor acepción de la palabra título, comprensible de título suficiente y válido.
Art. 1892: La tradición posesoria debe estar precedida de título válido.
Art. 1894: Suprimir como casos de adquisición legal la referida al cónyuge
supérstite.
Art. 1899: Se omite contemplar la usucapión de cosas muebles hurtadas o
perdidas y las cosas muebles registrables, de mala fe.
Art. 2028 y sgtes. De la propiedad comunitaria indígena. La Constitución de la
Nación Argentina establece (artículo 75 inc. 17) entre las facultades del Congreso,
la siguiente: 17. “Reconocer la preexistencia étnica y cultural de los pueblos
indígenas argentinos. Garantizar el respeto a su identidad y el derecho a una
educación bilingüe e intercultural; reconocer la personería jurídica de sus
comunidades, y la posesión y propiedad comunitarias de las tierras que
tradicionalmente ocupan; y regular la entrega de otras aptas y suficientes para el
desarrollo humano; ninguna de ellas será enajenable, transmisible ni susceptible
de gravámenes o embargos. Asegurar su participación en la gestión referida a sus
recursos naturales y a los demás intereses que los afecten. Las provincias pueden
ejercer concurrentemente estas atribuciones”.
Este texto consagra un nuevo tipo de propiedad que debe ser receptada en un
Código Civil.
El art. 2088 ha generado alguna inquietud entre los pueblos originarios, al referirse
únicamente a los inmuebles rurales, pudiéndose dar el caso de que una
comunidad tenga un inmueble urbano en propiedad comunitario que sirva a la
preservación de la identidad cultural (un museo) y no estaría contemplado en la
disposición.
Por ello debería redactarse de la siguiente forma:
Art. 2028.- Concepto. La propiedad comunitaria indígena es el derecho real que
recae sobre un inmueble destinado al hábitat de las comunidades indígenas o a la
preservación de la identidad cultural.”
Art. 2035.- Aprovechamiento de los recursos naturales. Consulta:.
Se mantiene el nombre de recursos naturales, que es un concepto mercantilista
determinado por la ley de la oferta y la demanda, el que está teniendo una fuerte
revisión y hoy existe una decisión de que varíe hacia la denominación de “bienes
comunes”.
En segundo lugar, introduce una forma de discriminación injustificada, ya que
limita la información y la consulta exclusivamente a las comunidades indígenas,
excluyendo al resto de las personas que pudieran habitar en la misma zona o
región o en todo el país de acuerdo a la naturaleza del emprendimiento.
La experiencia demuestra que en EE.UU., capitales de dudosa legalidad
convinieron la instalación de casinos en reservaciones indias y que en la
actualidad hay proyectos en tratativas con las comunidades indígenas seminolas,
para fines similares, en la península de Florida.
También existen proyectos de mega minería en actividad, en tierras indígenas,
para los cuales dichas comunidades otorgaron las licencias sociales. Por lo cual
no se debe excluir al resto de los nacionales en la toma de estas decisiones.
El art. 2035, debería tener la siguiente redacción: “Art. 2035.- Aprovechamiento de
los recursos naturales. Consulta. El aprovechamiento de los recursos naturales
por parte del Estado o de particulares con incidencia en los hábitats indígenas está
sujeto a previa información y consulta a las comunidades indígenas respectivas y
al resto de la sociedad, sin perjuicio de las normas generales en materia de
presupuestos mínimos y de protección de intereses difusos.”
Art. 2182:a) de extinción de servidumbres, se omiten las servidumbres personales
cuando desaparece toda utilidad para el propietario dominante.
Art. 2238:.Se debe incorporar al art. 2238 el efecto accesorio del pago de daños
para las acciones posesorias.
Art.. 2247: debiera refundir las acciones de reivindicación, confesoria y negatoria
en una sola acción, la de reivindicación a la que se sumaría la de confusión de
límites como lo prevé la reforma del año 1987 ya que presenta muchos
inconvenientes en la práctica profesional judicial.
(Colegio de Abogados de Mar del Plata)
EL DERECHO REAL DE PROPIEDAD HORIZONTAL EN EL NUEVO
ANTEPROYECTO DE UNIFICACION DE LEGISLACION CIVIL Y COMERCIAL
(x)
Alberto Anibal
Gabás
Pasaron 64 años de vigencia de la ley 13512, la que gracias al acompañamiento
de la doctrina especializada y una jurisprudencia pacífica, permitieron que la
misma tuviese operatividad, sin necesidad de modificar una sola coma.Sin embargo desde hace tiempo veíamos necesaria su modificación, ante esta
realidad posmoderna que nos toca vivir, absolutamente distinta a la que justificó la
sanción del régimen, sobre todo por tratarse de un sistema de vida, un régimen de
convivencia, antes que jurídico.
Así como el derecho real de superficie forestal, fue incluido como inciso 8º del
art. 2503 de nuestro Código Civil, del mismo modo debió incluirse con anterioridad
el derecho real de propiedad horizontal.
Lo cierto es que hoy nos encontramos luego de varios anteproyectos
frustrados, con la posibilidad cierta de la sanción del nuevo Código unificado de
Derecho Civil y Comercial, que ha resuelto en la materia que nos ocupa, incluir
definitivamente en el mismo este Derecho real.
Esta inclusión en el nuevo art. 1887 conjuntamente con el reconocimiento
expreso de nuevos derechos reales, tales como los conjuntos inmobiliarios, los
cementerios privados, el derecho de superficie (sin calificación alguna) la
propiedad comunitaria indígena y el tiempo compartido, como asimismo la
prehorizontalidad incluida como Capitulo 10 del título VI (De la propiedad
horizontal) del Libro cuarto (De los derechos reales), ha consagrado un nuevo
númerus clausus comprensivo de 15 derechos reales, tres de los cuales son de
garantía, que no difieren del anterior art. 1503.
Esta nueva legislación de fondo sobre el derecho que nos ocupa, en gran
parte no ha hecho otra cosa que consagrar legislativamente principios doctrinarios
y jurisprudenciales reconocidos uniforme y pacíficamente desde mucho tiempo
atrás, tal como que el consorcio es una persona jurídica, que el administrador es
su representante legal o que el certificado de deuda expedido por éste, es titulo
ejecutivo, a los efectos de la tramitación judicial del cobro de expensas.
Se ha adelantado en algunas cuestiones como por ejemplo la tipificación legal
del Consejo de Propietarios, mal llamado hasta entonces como Consejo de
Administración. Pero en algunos temas puntuales y de suma importancia para el
funcionamiento de la persona jurídica, se ha retrocedido, como en la consagración
de la “doble” mayoría absoluta de las voluntades de la asamblea del consorcio
para tomar decisiones o de la precaria disposición procesal, o en lo referente a la
acción jurisdiccional tendiente a hacer cesar una violación legal o reglamentaria,
por parte de propietarios o terceros ocupantes (Lo que tipificaban el artículo 15º de
la ley 13.52)
Definitivamente el art. 2039 abandona un principio que luego de 64 años se da
como sobreentendido acerca de la posibilidad de dividir horizontalmente o para
mejor decir sub parcelar la propiedad horizontal y verticalmente, propio del art. 1
de la ley 13512, prestando particular interés en determinar sobre qué cosa se
ejerce este derecho y en tal sentido el art. 2037 mejora sustancialmente al articulo
1º de la ley 13512 que limitaba dicho objeto a pisos o departamentos, es decir a
un genérico: “viviendas. Hoy se habla de un inmueble propio que da derecho o
faculta a su titular a usar, gozar y disponer material y jurídicamente del mismo y
partes “comunes” de un edificio, en los casos que este Código y el reglamento de
copropiedad y lo determinen. De todos modos mas abajo le hacemos una crítica
no el espíritu o sentido de la norma, sino a su forma de redacción que puede dar
lugar a algunos equívocos sustanciales.
Tanto las partes del inmueble como las facultades sobre el mismo son
interdependientes y conforman un todo inescindible.
CAPITULO 1
Art. 2037.- Concepto. La propiedad horizontal es el derecho real que se ejerce
sobre un inmueble propio que otorga a su titular facultades de uso, goce y
disposición material y jurídica que se ejercen sobre partes privativas y sobre
partes comunes de un edificio, de conformidad con lo que establece este Título y
el respectivo reglamento de propiedad y administración. Las diversas partes del
inmueble así como las facultades que sobre ellas se tienen son interdependientes
y conforman un todo no escindible.
Debemos poner atención en esta norma pues habla de “edificio” lo que supone
necesariamente, un sustrato material, una cosa en el sentido real del término. Más
adelante veremos que puede resultar contradictorio con otras normas de este
mismo Código.
Para una mejor comprensión del texto, ese inmueble sobre el que se ejerce el
derecho de propiedad horizontal es la UNIDAD FUNCIONAL.
Resulta confusa esa “facultad” de disposición material o jurídica sobre partes
“comunes” pues en realidad sobre las mismas no se tiene ninguna facultad ni
jurídica ni material. El articulo debió decir “..disposición material y jurídica sobre
partes exclusivas, y sobre partes comunes en aquéllos casos que lo autorice este
título o el reglamento de copropiedad y administración.
Art. 2038.- Constitución. A los fines de la división jurídica del edificio, el titular de
dominio o los condóminos deben redactar, por escritura pública, el reglamento
de propiedad y administración, que debe inscribirse en el registro inmobiliario. El
reglamento de propiedad y administración se integra al título suficiente sobre la
unidad funcional.
El estatuto consorcial consagra entonces el estado de propiedad horizontal,
finalizando con el período mal llamado de pre-horizontalidad, que en realidad es
pre-propiedad horizontal, como lo enseñaba el maestro Molinario en sus clases de
derechos reales allá a fines de la década del sesenta, en la Facultad de Ciencias
Jurídicas y Sociales de La Plata y que asimismo sirve para diferenciar de la
prehorizontalidad (término que representa un neologismo) emergente de la ley
19724, que es una de las primeras leyes de defensa del consumidor (junto con la
ley 14.005 de venta de loteos en cuotas) para regir sobre un sistema de
comercialización de inmuebles sometidos a este régimen.
Se consagra un principio doctrinario pacifico acerca de que el reglamento de
copropiedad y administración es integrativo del título de propiedad horizontal.
Se termina con la facultad “lírica” de que la primera asamblea del consorcio
redacta el reglamento, como lo exigía el art. 9 de la ley 13512, que en los hechos
nunca se producía pues en base a lo que disponía el art. 1º del Dec.
Reglamentario 18734, que facultaba a toda persona física o jurídica que se
dispusiera a dividir horizontalmente un edificio construido, en construcción o a
construir, a redactar el reglamento, que era lo que realmente ocurría. Ello
configuraba una “inconstitucionalidad” palmaria pues por vía del decreto
“reglamentario” se violaba el art. 9º de la ley que precisamente reglamentaba. Se
vulneraba el principio de jerarquía constitucional del el art. 31 de la Constitución
Nacional. Mas allá de ello, nos resultaba difícil entender que el régimen de
propiedad horizontal podría establecerse sobre una unidad funcional “a construir”,
cuando la principal condición de la existencia de la propiedad horizontal es que
haya un sustrato material sobre el cual ejercerla.
Art. 2039.- Unidad funcional. El derecho de propiedad horizontal se determina en
la unidad funcional, que consiste en pisos, departamentos, locales u otros
espacios susceptibles de aprovechamiento por su naturaleza o destino, que
tengan independencia funcional, y comunicación con la vía pública, directamente o
por un pasaje común. La propiedad de la unidad funcional comprende la parte
indivisa del terreno, de las cosas y partes de uso común del inmueble o
indispensables para mantener su seguridad, y puede abarcar una o más unidades
complementarias destinadas a servirla.
Se legisla definitivamente sobre algo que desde el nacimiento mismo de la ley
13512 se puso en práctica (en contra del art. 1º de la citada norma) que constituía
el sometimiento de esta este Instituto a otros espacios no destinados a viviendas,
a saber: locales, oficinas, consultorios, cocheras o espacios guardacoches, etc.
Por otra parte resulta aclaratoria la referencia a unidades complementarias, que
por costumbre a veces plasmada en instrumentos públicos tales como el
reglamento de copropiedad y escrituras de inmuebles, se desvirtuaba llamando
unidades complementarias a verdaderas
independencia funcional y registral.
unidades
principales
y
con
Todo lo complementario (como lo accesorio) es complementario -necesariamentede algo principal, y en propiedad horizontal podemos dar los ejemplos de bauleras
o espacios guardacoches, como unidades complementarias de otra principal,
como puede ser una vivienda o una oficina.
Pero si esa baulera o cochera, posee independencia funcional (cumple el destino
asignado y tiene salida a la vía publica directamente o por pasillo común) y
determinación catastral, de modo que puede figurar como de titularidad de una o
más personas, por más que las califiquemos de “complementarias” no dejan de
ser unidades principales, unidades funcionales. Y la prueba está en que se puede
enajenar, embargar, hipotecar con independencia de la unidad “principal”
(vivienda, oficina etc.) ello es prueba de que no es una unidad complementaria.
El nuevo Código aclara el concepto de unidad complementaria al decir que integra
lo principal formando una unidad funcional. No otra cosa puede significar la frase:
“…puede abarcar una o más unidades complementarias destinadas a servirla”.
Por lo tanto separada de la unidad principal no formaría parte de la unidad
funcional.
Ello nos permite hacer estas ecuaciones
Unidad Funcional. = Unidad Exclusiva (En todos los casos)
Unidad Funcional
Complementaria/s
=
Unidad
Principal o
Unidad
Principal +
Unidad/es
En consecuencia:
Unidad Funcional = Unidad Exclusiva principal o Unidad Exclusiva Principal +
Unidad/es Exclusivas Complementarias
Art. 2040.- Cosas y partes comunes. Son comunes a todas o a algunas de las
unidades funcionales las cosas y partes de uso común de ellas o indispensables
para mantener su seguridad y las que se determinan en el reglamento de
propiedad y administración. Las cosas y partes cuyo carácter de comunes o
propias no está determinado, se consideran comunes.
Sobre estas cosas y partes ningún propietario puede alegar derecho exclusivo, sin
perjuicio de su afectación exclusiva a una o varias unidades funcionales. Cada
propietario puede usar las cosas y partes comunes conforme a su destino, sin
perjudicar o restringir los derechos de los otros propietarios.
En lo conceptual esta norma no difiere de la del art. 2 de la ley 13.512 pero agrega
algunos supuestos no contemplados en la anterior normativa como las partes
comunes solo para “algunas unidades”, como por ejemplo las terrazas existentes
en dos cuerpos de edificación de un mismo consorcio. El segundo párrafo hace
hincapié en cosas o partes comunes que favorecen o se afectan a una o varias
unidades funcionales, de lo que se infiere que está contemplando sin decirlo a las
cosas comunes de uso exclusivo, tal el caso de los balcones, sin perjuicio de lo
que dice respecto a éstos, el articulo 2041
Art. 2041.- Cosas y partes “necesariamente” comunes. Son cosas y partes
necesariamente comunes: a) el terreno;
b) los pasillos, vías o elementos que comunican unidades entre sí y a éstas con el
exterior;
c) los techos, azoteas, terrazas y patios solares;
d) los cimientos, columnas, vigas portantes, muros maestros y demás estructuras,
incluso las de balcones, indispensables para mantener la seguridad;
e) los locales e instalaciones de los servicios centrales;
f) las cañerías que conducen fluidos o energía en toda su extensión si están
embutidas y los cableados hasta su ingreso en la unidad funcional;
g) los locales para alojamiento del encargado;
h) los ascensores, montacargas y escaleras mecánicas;
i) los muros exteriores y los divisorios de unidades entre sí y con cosas y partes
comunes;
j) las instalaciones necesarias para el acceso y circulación de personas con
discapacidad, fijas o móviles, externas a la unidad funcional, y las vías de
evacuación alternativas para casos de siniestros;
k) todos los artefactos o instalaciones existentes para servicios de beneficio
común.
Esta enumeración tiene carácter enunciativo.
Este articulo es meramente enunciativo, no difiere en mucho del habido en la ley
13512 (articulo 2º) pero lo ha mejorado en el sentido de aclarar definitivamente
que los balcones y patios solares son bienes comunes.
Y también resulta un adelanto y supresión de futuros conflictos, la afirmación que
las cañerías de fluidos (líquidos y gases) que estén embutidas son “siempre”
comunes, sin tener en cuenta el sector que atraviesan y respecto a los cableados,
son comunes hasta la entrada a cada unidad funcional.
Art. 2042.- Cosas y partes comunes no indispensables. Son cosas y partes
comunes no indispensables:
a) la piscina;
b) el solárium;
c) el gimnasio;
d) el lavadero;
e) el salón de usos múltiples.
Esta enumeración tiene carácter enunciativo.
Este articulo nos resulta innecesario pues por un lado, toda cosa que tenga un
beneficio común es necesariamente común y por otro lado y con mas
contundencia, todo aquello sobre el que una persona no pueda atribuirse la
propiedad exclusiva, es común, careciendo en absoluto de importancia si son o no
indispensables.
Art. 2043.- Cosas y partes propias. Son necesariamente propios con respecto a
la unidad funcional las cosas y partes comprendidas en el volumen limitado por
sus estructuras divisorias, los tabiques internos no portantes, las puertas,
ventanas, artefactos y los revestimientos, incluso de los balcones.
También son propias las cosas y partes que, susceptibles de un derecho
exclusivo, son previstas como tales en el reglamento de propiedad y
administración, sin perjuicio de las restricciones que impone la convivencia
ordenada.
A primera vista esta norma no admite comentario alguno, está correctamente
redactada, pero contiene un principio muy importante y que ha sido y es motivo de
frecuentes conflictos consorciales, y nos referimos concretamente a la
explicitación que se hace de que los revestimientos son cosas propias, privativas o
exclusivas “incluso de los balcones”
Ello porque el hecho de estar expuestos a la intemperie hace que esos sectores
estén pendientes de los avatares climáticos que hace que sea más común o
frecuente el deterioro de los mismos. Entonces es allí donde comienzan las
discusiones entre el propietario y el consorcio acerca de quién debe hacerse cargo
del costo de la conservación y la reparación del balcón.
Este artículo plasma un principio sostenido por la doctrina y la jurisprudencia,
respecto que si el daño se produce en los revestimientos, en el solado, la
responsabilidad de la conservación y reparación corresponde al titular dominial, y
más allá de ello, al consorcio.
Art. 2044.- Consorcio. El conjunto de los propietarios de las unidades
funcionales constituye la persona jurídica consorcio. Tiene su domicilio en el
inmueble. Sus “órganos” son la asamblea, el consejo de propietarios y el
administrador.. La personalidad del consorcio se extingue por la desafectación
del inmueble del régimen de propiedad horizontal, sea por acuerdo unánime de los
propietarios instrumentado en escritura pública o por resolución judicial, inscripta
en el registro inmobiliario.
De existir un órgano en el sentido estricto del término, solo la Asamblea de
copropietarios lo es, pues no puede faltar, por ser el órgano de la voluntad del
ente. Ni el Administrador ni el Consejo de propietarios constituyen órganos en el
sentido estricto del término, a partir de la formulación de la teoría organicista.
Es dable agregar que también la personalidad del consorcio termina por la
destrucción total o la demolición del edificio transformándose en un condominio
sobre lo que queda, desapareciendo como persona jurídica..
Facultades y obligaciones de los propietarios
Art. 2045.- Facultades. Cada propietario puede, sin necesidad de consentimiento
de los demás, enajenar la unidad funcional que le pertenece, o sobre ella constituir
derechos reales o personales. La constitución, transmisión o extinción de un
derecho real, gravamen o embargo sobre la unidad funcional, comprende a las
cosas y partes comunes y a la unidad complementaria, y no puede realizarse
separadamente de éstas.
Esta norma confirma el principio del carácter principal y accesorio de las cosas
privativas y comunes respectivamente y la inseparabilidad entre ambas.
Art. 2046.- Obligaciones. El propietario está obligado a:
a) cumplir con las disposiciones del reglamento de propiedad y administración, y
del reglamento interno, si lo hay;
b) conservar en buen estado su unidad funcional;
c) pagar expensas comunes ordinarias y extraordinarias en la proporción de su
parte indivisa;
d) contribuir a la integración del fondo de reserva, si lo hay;
e) permitir el acceso a su unidad funcional para realizar reparaciones de cosas
y partes comunes y de bienes del consorcio, como asimismo para verificar el
funcionamiento de cocinas, calefones, estufas y otras cosas riesgosas o para
controlar los trabajos de su instalación;
f) notificar fehacientemente al administrador su domicilio especial si opta por
constituir uno diferente del de la unidad funcional.
En el inciso a) Aparece un nuevo instrumento privado de reglamentación de la
convivencia o vida del consorcio, que es el reglamento interno, al que se le da
carácter obligatorio.- Debemos hacer la salvedad que es de jerarquía inferior al
reglamento de copropiedad, instrumento publico integrativo del título. Por otra
parte el reglamento interno puede o no existir, según que la asamblea haya
decidido su creación o que el reglamento de copropiedad expresamente lo
consagre.
Si bien esta norma consagra la obligatoriedad del pago de las expensas
“extraordinarias” debió aclarar que en tanto y en cuanto sean decididas por la
asamblea de copropietarios, conf. art. 2048.
En cuanto a la obligación de permitir el acceso a la unidad de que da cuenta el
inciso c), siempre existió, pero en caso de negativa se debe prever recurrir a la
justicia.
Por último, el inciso f) es muy importante al momento de tener que intimar de pago
en el juicio de cobro de expensas comunes, pues se infiere de la norma que el
domicilio real del propietario demandado es siempre el de la unidad, excepto que
fehacientemente dicho titular constituya uno diferente. Esto garantiza la efectividad
de la notificación. Se omitió decir que esa constitución se debe levar a cabo ante
al administrador del consorcio.
Art. 2047.- Prohibiciones. Está prohibido a los propietarios y ocupantes:
a) destinar las unidades funcionales a usos contrarios a la moral o a fines
distintos a los previstos en el reglamento de propiedad y administración;
b) perturbar la tranquilidad de los demás de cualquier manera que exceda la
normal tolerancia;
c) ejercer actividades que comprometan la seguridad del inmueble;
d) depositar cosas peligrosas o perjudiciales.
Aquí se reproducen disposiciones similares de la ley 13.512
Art. 2048.- Gastos y contribuciones. Cada propietario debe atender los gastos
de conservación y reparación de su propia unidad funcional. Asimismo, debe
pagar las expensas comunes ordinarias de administración y reparación o
sustitución de las cosas y partes comunes o bienes del consorcio, necesarias para
mantener en buen estado las condiciones de seguridad, comodidad y decoro del
inmueble y las resultantes de las obligaciones impuestas al administrador.
Igualmente son expensas comunes ordinarias las requeridas por las instalaciones
necesarias para el acceso o circulación de personas con discapacidad, fijas o
móviles, y para las vías de evacuación alternativas para casos de siniestros. Debe
también pagar las expensas comunes extraordinarias dispuestas por resolución
de la asamblea. El certificado de deuda expedido por el administrador es
título ejecutivo para el cobro a los propietarios de las expensas y demás
contribuciones.
Se da fin a las dudas anteriores si sobre las expensas extraordinarias eran o no
obligatorias, pero debemos dejar a salvo que tales erogaciones deben
corresponde a gastos de conservación o reparación.
Aparece por primera vez contemplada parcialmente la situación de minusválidos.
Y utilizamos el término parcialmente, pues se debió instalar una norma expresa
sobre la situación de éstos, en cuando la necesidad de rampas y otro tipo de
accesos especiales, supresión de barreras arquitectónicas, con carácter
obligatorio para que el entorno físico sea accesible, ofreciendo franqueabilidad,
accesibilidad y uso de las instalaciones a las personas con movilidad o
comunicación reducida
Se pone fin a la complicada redacción del art. 522 del Código procesal civil de la
provincia de Buenos Aires.
Art. 2049.- Defensas. Los propietarios no pueden liberarse del pago de ninguna
expensa o contribución a su cargo aun con respecto a las devengadas antes de su
adquisición, por renuncia al uso y goce de los bienes o servicios comunes, por
enajenación voluntaria o forzosa, ni por abandono de su unidad funcional.
Tampoco pueden rehusar el pago de expensas o contribuciones ni oponer
defensas por cualquier causa, fundadas en derechos que ellos invoquen contra el
consorcio, excepto compensación, sin perjuicio de su articulación por la vía
correspondiente. El reglamento de propiedad y administración puede eximir
parcialmente de las contribuciones por expensas a las unidades funcionales que
no tienen acceso a determinados servicios o sectores del edificio que generan
dichas erogaciones.
Esta norma no dista de los principios emergentes de la ley 13512 en cuanto a que
el abandono de la unidad originante de la deuda de expensas, su transferencia por
cualquier título oneroso o gratuito, voluntaria o forzosa (por ejemplo subasta
judicial) no produce la extinción de dicha deuda, ni siquiera las devengadas antes
de su adquisición.
Este artículo es sumamente importante pues plasma definitivamente en la ley de
fondo, una situación que hasta el momento se fundaba en fallos de la Suprema
Corte de Justicia de la provincia de Buenos Aires y de un Plenario de las Cámaras
civiles de Capital.
Al decir que el propietario no puede liberarse de la deuda de expensas aun por
venta “forzada” incluye la subasta judicial, que hasta hace unos años producía la
extinción total de toda deuda anterior tanto de impuestos, tasa y contribuciones
como de expensas comunes, aplicando el principio de subrogación real (el
privilegio pasaba de la cosa al precio).
A partir del fallo Banco Rio (Suc. Atlántica) c/ Alonso Raúl Alberto s/ Ejecución
Hipotecaria” dictado por la SCBA 13/7/99, B.O. del 18/08/99, pag. 4771 y
“Servicios Eficientes S.A c/ Yabra, Isaac s/ Ejecución Hipotecaria, de las Cámaras
Civiles de Capital en pleno, de fecha 18/02/99” aun por caminos sustancialmente
distintos (obligación propter rem para la Suprema Corte y obligación personal para
las Cámaras en pleno), arribaban a la misma conclusión: el comprador en subasta
debe hacerse cargo del saldo insoluto del precio, por aplicación de los arts. 17 de
la ley 13512 y el art. 3266 del Código Civil.
La otra conclusión importante es que se puede eximir por via de reglamento de
copropiedad a determinadas unidades del pago de expensas, por no tener acceso
a determinados servicios o sectores del edificio.
Lo bueno es que establece que esa eximición debe ser “causada” porque
anteriormente eran frecuente las injusticias generalmente a favor de los redactores
del reglamento de copropiedad que establecían esos privilegios de no pagar
expensas, de sus unidades, sin ningún motivo fundado, no obstante gozar de
todos los servicios del edificio. Un principio axiomático en propiedad horizontal es
que la eximición de pago de expensas comunes, debe corresponder a servicios no
gozados.
Art. 2050.- Obligados al pago de expensas. Además del propietario, y sin
implicar liberación de éste, están obligados al pago de los gastos y
contribuciones de la propiedad horizontal los titulares de otros derechos
reales o personales que sean poseedores por cualquier título.
Se hizo justicia con la posibilidad de reclamar la deuda de expensas comunes al
usufructuario, que es quien en definitiva usa y goza del inmueble, y porque la
obligación de pago emerge no de la calidad de titular registral sino de la posesión
del bien. Hacer caer la obligación solo sobre el nudo propietario, como ocurre en la
actualidad, representa un injusticia pues solo detenta el dominio directo del bien,
mientras que el dominio útil está en cabeza del usufructuario.
En lo que respecta a hacer extensiva la legitimación pasiva al simple detentador
de un derecho personal (locatario, comodatario etc.) no nos parece cuestionable,
pero difícilmente una acción judicial se dirigirá contra estos obligados, dada la
inseguridad sobre la existencia de un patrimonio a agredir, cuando demandando al
propietario sabemos no solo que existe un inmueble en garantía, sino que el
comprador en una eventual subasta, deberá hacerse cargo del saldo insoluto, si lo
hubiere.
Art. 2050.- Obligados al pago de expensas. Además del propietario, y sin
implicar liberación de éste, están obligados al pago de los gastos y
contribuciones de la propiedad horizontal los titulares de otros derechos
reales o personales que sean poseedores por cualquier título.
Se hizo justicia con la posibilidad de reclamar la deuda de expensas comunes al
usufructuario, que es quien en definitiva usa y goza del inmueble, y porque la
obligación de pago emerge no de la calidad de titular registral sino de la posesión
del bien. Hacer caer la obligación solo sobre el nudo propietario, como ocurre en la
actualidad, representa un injusticia pues solo detenta el dominio directo del bien,
mientras que el dominio útil está en cabeza del usufructuario.
En lo que respecta a hacer extensiva la legitimación pasiva al simple detentador
de un derecho personal (locatario, comodatario etc.) no nos parece cuestionable,
pero difícilmente una acción judicial se dirigirá contra estos obligados, dada la
inseguridad sobre la existencia de un patrimonio a agredir, cuando demandando al
propietario sabemos no solo que existe un inmueble en garantía, sino que el
comprador en una eventual subasta, deberá hacerse cargo del saldo insoluto, si lo
hubiere.
Modificaciones en cosas y partes comunes
Art. 2051.- Mejora u obra nueva que requiere mayoría. Para realizar mejoras u
obras nuevas sobre cosas y partes comunes, los propietarios o el consorcio
requieren consentimiento de la mayoría de los propietarios, previo informe técnico
de un profesional autorizado. Quien solicita la autorización si le es denegada, o
la minoría afectada en su interés particular que se opone a la autorización si
se concede, tienen acción para que el juez deje sin efecto la decisión de la
asamblea.
El juez debe evaluar si la mejora u obra nueva es de costo excesivo, contraria al
reglamento o a la ley, y si afecta la seguridad, solidez, salubridad, destino y
aspecto arquitectónico exterior o interior del inmueble. La resolución de la mayoría
no se suspende sin una orden judicial expresa.
Este articulo es similar a las obras nuevas sobre partes comunes del art. 8º de la
ley 13512, que decida la asamblea, pero ahora con el requisito previo de un
informe técnico antes de la celebración de la asamblea. No se determina que tipo
de mayorías por lo que es estima que es la absoluta, como todas las resoluciones
que no requieran mayorías especiales, según lo dispone este Titulo. En el resto no
difiere de la anterior norma
Art. 2052.- Mejora u obra nueva que requiere unanimidad. Si la mejora u obra
nueva, realizada por un propietario o por el consorcio sobre cosas y partes
comunes, aun cuando no importe elevar nuevos pisos o hacer excavaciones,
gravita o modifica la estructura del inmueble de una manera sustancial, debe
realizarse con el acuerdo unánime de los propietarios. También requiere
unanimidad la mejora u obra nueva sobre cosas y partes comunes en interés
particular que sólo beneficia a un propietario.
Esta norma mejora, amplia y aclara el espectro de sujetos autores de la obra pues
además del copropietario incluye al consorcio como autor. Representa una
excepción al articulo anterior, pues establece la unanimidad de los copropietarios
del consorcio, cuando esa obra (llevada a cabo por el propietario o por el
consorcio) gravita, modifica sustancialmente la estructura del inmueble o cuando
sin tal requisito, la obra es llevada a cabo por un propietario en su interés
particular.
Art. 2053.- Mejora u obra nueva en interés particular. Si la mejora u obra nueva
autorizada sobre cosas y partes comunes es en interés particular, el beneficiario
debe efectuarla a su costa y soportar los gastos de la modificación del
reglamento de propiedad y administración y de su inscripción, si hubiera
lugar a ellos.
Complementa al articulo anterior, al establecer expresamente un principio que ya
existía en doctrina y jurisprudencia, que se refiere a la asunción de gastos
producidos como consecuencia de esa obra en beneficio particular, que obliga al
propietario a hacerse cargo de los gastos de modificación del reglamento de
copropiedad y su inscripción en el registro de la propiedad.
Art. 2054.- Reparaciones urgentes. Cualquier propietario, en ausencia del
administrador y de los integrantes del consejo de propietarios puede realizar
reparaciones urgentes en las cosas y partes comunes, con carácter de gestor
de negocios. Si el gasto resulta injustificado, el consorcio puede negar el
reintegro total o parcial y exigir, si corresponde, la restitución de los bienes a su
estado anterior, a costa del propietario.
Modifica el artículo 8 en su 3er. párrafo de la ley 13.512 pero con el mismo
espíritu. Declara que las reparaciones urgentes efectuadas por los propietarios
ante la ausencia del administrador al que agrega también del Consejo de
Propietarios, sobre cosas y partes comunes, las efectúa en carácter de gestor de
negocios, no requiriéndose ya el casi imposible consentimiento del resto de los
propietarios.
Art. 2055.- Grave deterioro o destrucción del edificio. En caso de grave
deterioro o destrucción del edificio, la asamblea por mayoría que represente más
de la mitad del valor, puede resolver su demolición y la venta del terreno y de los
materiales, la reparación o la reconstrucción..- Si resuelve la reconstrucción, la
minoría no puede ser obligada a contribuir a ella, y puede liberarse por transmisión
de sus derechos a terceros dispuestos a emprender la obra. Ante la ausencia de
interesados, la mayoría puede adquirir la parte de los disconformes, según
valuación judicial.
Similar al articulo 16 de la ley derogada pero con mejor redacción y reemplaza el
término vetustez por grave deterioro o destrucción del edificio.
Reglamento de propiedad y administración
Art. 2056.- Contenido. El reglamento de propiedad y administración debe
contener:
a) determinación del terreno;
b) determinación de las unidades funcionales y complementarias;
c) enumeración de los bienes propios;
d) enumeración de las cosas y partes comunes;
e) composición del patrimonio del consorcio;
f) determinación de la parte proporcional indivisa de cada unidad.
g) determinación de la proporción en el pago de las expensas comunes;
h) uso y goce de las cosas y partes comunes;
i) uso y goce de los bienes del consorcio;
j) destino de las unidades funcionales;
k) destino de las partes comunes;
l) facultades especiales de las asambleas de propietarios;
m) determinación de la forma de convocar la reunión de propietarios y su
periodicidad;
n) especificación de limitaciones a la cantidad de cartas poderes que puede
detentar cada titular de unidad funcional para representar a otros en
asambleas;
ñ) determinación de las mayorías necesarias para las distintas decisiones;
o) determinación de las mayorías necesarias para modificar el reglamento de
propiedad y administración;
p) forma de computar las mayorías;
q) determinación de eventuales prohibiciones para la disposición o locación de
unidades complementarias hacia terceros no propietarios;
r) designación, facultades y obligaciones especiales del administrador;
s) plazo de ejercicio de la función de administrador;
t) fijación del ejercicio financiero del consorcio;
u) facultades especiales del consejo de propietarios.
El inciso l) no es claro pues las facultades asamblearias son absolutas y no tiene
límites para resolver, mientras se trate de temas de interés común y no se afecten
derechos individuales de los copropietarios, a menos que los afectados presten su
conformidad. No es necesario que se establezcan esas facultades “especiales”.
En cuanto al inciso m) representa la aplicación de un principio general existente,
que si el reglamento no fija límites en el número de poderes que pueda presentar
una persona (copropietario o tercero) se entiende que puede llevar los poderes
que desee.
Respecto del inciso o) debió aclarar que en ningún caso puede ser inferior al
mínimo de dos tercios del total de votos del consorcio, que fija el art. 2057.Por último el inciso u) permite que el reglamento puede establecer otras
facultades al Consejo de Administración, que se les sumen a las que ya expresa
el art. 2064.Art. 2057.- Modificación del reglamento. El reglamento sólo puede modificarse
por resolución de los propietarios, mediante una mayoría no menor de DOS
TERCIOS (2/3), excepto que el mismo indique una mayoría superior.
El tema pendiente de resolución si esos dos tercios también deben serlo en doble
mayoría como dispone el artículo 2060 respecto a todo tipo de asambleas. Al no
decir nada inferimos que no se requiere esa dualidad de mayorías y al no
determinarse tampoco si se debe considerar por unidad o por porcentual, nos
inclinamos por el principio general que a dominado siempre en este régimen: si
nada se dice, se entiende que es un voto por unidad de la que se es propietario.
Similar al art. 9º ley 13.512
Asambleas
Art. 2058.- Facultades de la asamblea. La asamblea es la reunión de propietarios
facultada para resolver:
a) las cuestiones que le son atribuidas especialmente por la ley o por el
reglamento de propiedad y administración;
b) las cuestiones atribuidas al administrador o al consejo de propietarios cuando le
son sometidas por cualquiera de éstos o por quien representa el CINCO POR
CIENTO (5%) de las partes proporcionales indivisas con relación al conjunto;
c) las cuestiones no contempladas como atribuciones del administrador o del
consejo de propietarios.
El inciso b) resulta arbitrario pues de no lograrse esa mayoría del 51% los temas
atinentes al administrador o al Consejo de propietarios, no se pueden tratar en
asamblea si ellos no desean. Antes solo se hablaba de temas de interés común y
era lo correcto, pues tanto las cuestiones atribuidas al Administrador como al
Consejo son esencialmente comunes y por tanto debieran ser tratadas con la sola
petición de un copropietario.- En realidad el inciso b) el inciso c) debieran
reducirse a un solo inciso y no hacer distinciones. Mas aun, bastaba con decir que
la asamblea deberá tratar todo tema de interés común que haya sido sometido a
su decisión.
Art. 2059.- Convocatoria y quórum. Los propietarios deben ser convocados a la
asamblea por medio fehaciente, con trascripción del orden del día, el que debe
redactarse en forma precisa y completa; es inválido el tratamiento de otros
temas, excepto si están presentes todos los propietarios y acuerdan por
unanimidad tratar el tema.
La asamblea puede autoconvocarse para deliberar sin necesidad de citación
previa. Las decisiones que se adopten son válidas si la autoconvocatoria y el
temario a tratar se aprueban por unanimidad.. Son igualmente válidas las
decisiones tomadas por voluntad unánime del total de los propietarios aunque no
lo hagan en asamblea.
A la seguridad del medio fehaciente, se contrapone lo costoso de tales medios,
pero es la única manera de evitar eventuales pedidos de nulidad basados en la no
citación a asamblea. También configura un adelanto la afirmación de que no se
pueden tratar “otros temas”, mas allá de los expresados en el orden del dia, y
asimismo consagra el reconocimiento legal a un principio jurisprudencial y
doctrinario imperante que es la admisión de la ”autoconvocatoria” en caso de
concurrir todos los integrantes del consorcio y mas aun, la validez de las
decisiones de tal mayoría aun sin asamblea.
Esto último no nos parece correcto, pues de alguna manera representa la
sustitución de la asamblea como órgano de expresión de la voluntad por meras
adhesiones individuales.
Art. 2060.- Mayoría absoluta. Las decisiones de la asamblea se adoptan por
mayoría absoluta computada sobre la totalidad de los propietarios de las
unidades funcionales y se forma con la doble exigencia del número de
unidades y de las partes proporcionales indivisas de éstas con relación al
conjunto.
La mayoría de los presentes puede proponer decisiones, las que deben
comunicarse por medio fehaciente a los propietarios ausentes y se tienen por
aprobadas a los QUINCE (15) días de notificados, excepto que éstos se opongan
antes por igual medio, con mayoría suficiente. El derecho a promover acción
judicial de invalidez de la asamblea caduca a los TREINTA (30) días contados
desde la fecha de la asamblea.
Este artículo resulta de una gravedad extrema para el funcionamiento del
consorcio, que es una persona jurídica dinámica. Si durante la vigencia de la ley
13.512 se tropezó de manera recurrente con la falta de mayorías para obtener
decisiones válidas reglamentariamente, no obstante que el principio reinante era el
de la “simple” mayoría, que para aquellos temas que no requerían mayorías
legales especiales, con la redacción actual directamente el consorcio no puede
actuar. Seguramente los consorcios seguirán funcionando a pesar de este artículo,
que quedará derogado por la costumbre (desuetudo) y por la necesidad de
funcionar.
Por el contrario el principio a consagrar debió ser el opuesto y determinar que
“todas” las cuestiones que trate la asamblea se resolverán por “simple” mayoría
excepto aquellas que por el presente título o reglamento de copropiedad y
administración requieran de una mayoría especial.
Respecto al segundo párrafo es absolutamente confuso y hasta inentendible. Ni
siquiera habla de Temas a tratar, sino de “decisiones”. Si decimos “decisiones”
significa que el tema ya fue decidido, vaya a saber por quien y que solo se
requiere la adhesión.
Por otra parte ¿Qué es mayoría “Suficiente”?, la absoluta,
la simple, la igual o mayor que la que tomó la decisión.Comienza la norma expresando: “La mayoría de los presentes o sea que no es la
mayoría “absoluta”, es la mayoría “simple”.- Si partimos del principio dque todas
las decisiones deben tomarse por mayoría absoluta, como se compadece con esta
decisión que toma solo la mayoría de presentes.
Luego dice que esa mayoría de presentes “puede proponer decisiones”. Se
proponen temas, cuestiones para debatir y resolver, pero no decisiones, que
significa que no hay debate. Pero mas allá de ello hemos visto que la propia
norme expresa que solo se deben tratar los temas previstos en el orden del día, no
permitiéndose el tratamiento de “otros temas”. Nos preguntamos: ¿Acaso
proponer “decisiones” no significa “otros temas”. Pero mas confuso resulta el resto
del texto que determina que esas decisiones tomadas por la simple mayoría de
presentes, se comunican por medio fehaciente al resto de los copropietarios que si
en quince días no se oponen, se aprueban dichas decisiones.
Convienen entonces no tratar ningún tema del orden del dia, para lo cual
necesitamos una “doble” mayoría absoluta, tanto de unidades como por porcentual
de copropiedad asignado a cada unidad, y el día de la asamblea con simple
mayoría de presentes proponer directamente decisiones, comunicarlas al resto de
los copropietarios y en 15 días si no ha oposición se aprueban.
A mayor abundamiento para tener operatividad esa oposición debe ser
“suficiente”, lo que hasta ahora no sabemos cual es ese tipo de mayorías, pero lo
que sí sabemos no alcanza con oposiciones individuales.
Queremos creer que esa mayoría “suficiente” debe ser la equivalente a mayor
número que la que resolvió la decisión asamblearia, pero esto es solo una
inferencia.
Tenemos la íntima convicción que estamos frente a un caso de errónea redacción
del artículo, y que lo escrito no coincide con lo que realmente se quiso decir.
En cuanto al plazo de impugnación debió haber dicho desde los treinta dias de la
recepción o notificación del acta, porque a veces la nulidad emerge de la falsedad
en la redacción del acta y la causal es comprobada, sobre todo por los ausentes,
con la lectura de tal acta. Si nunca se receptó, mal se puede plantear la cuestión.
Debió agregar un párrafo donde se obliga al administrador del consorcio a remitir
en plazo de 10 días de celebrada la asamblea la copia certificada por él de dicha
acta a cada uno de los copropietarios.
Asimismo debió referirse a la legitimación activa del administrador para plantear la
invalidez y asimismo la pasiva, para cuando la asamblea la hace uno o varios
propietarios o el Consejo de Administración, sobre todo con determinación del
domicilio a donde notificar la demanda, temas nunca resueltos por la doctrina y
jurisprudencia.
Art. 2061.- Conformidad expresa del titular. Para la supresión o limitación de
derechos acordados a las unidades que excedan de meras cuestiones de
funcionamiento cotidiano, la mayoría debe integrarse con la conformidad expresa
de sus titulares.
Este principio se reconocía doctrinaria y jurisprudencialmente y para todo el
ordenamiento jurídico, pues es un principio general, que cuando se va a afectar
derechos individuales de los propietarios sobre la cosa, se requiere la
confirmación expresa del afectado.
Art. 2062.- Actas. Sin perjuicio de los restantes libros referidos a la
administración del consorcio, es obligatorio llevar un Libro de Actas de
Asamblea y un Libro de Registro de firmas de los propietarios. Debe labrarse
acta de cada asamblea en el libro respectivo, en el que los presentes deben firmar
como constancia de su asistencia. Las firmas que suscriben cada asamblea deben
ser cotejadas por el administrador con las firmas originales registradas.
Las actas deben confeccionarse con el resumen de lo deliberado y la
transcripción de las decisiones adoptadas o, en su caso, propuestas por la
mayoría de los presentes, y ser firmadas por el presidente de la asamblea y
DOS (2) propietarios. Al pie de cada acta, el administrador debe dejar
constancia de las comunicaciones enviadas a los ausentes, de las
oposiciones recibidas y de las eventuales conformidades expresas.
Se introducen dos libros nuevos el de Registro de Propietarios y Registro de
Firmas.
Recordemos que los otros 4 libros son: el de actas, sueldos, órdenes
y de administración, que bien vale la aclaración no se equiparan a los Libros de
Comercio, y mas aun no obstante su previsión legal, la falta de ellos no acarrea
sanciones por lo que se trataría su tenencia una simple obligación natural, con la
advertencia que, su carencia se considera prueba en contra en un futuro o
eventual juicio.
Nos parece improcedente que en el Libro de Actas, se permita hacer
declaraciones individuales, oposiciones o comunicaciones a los ausentes, o
conformidades expresas todo lo cual desvirtúa el verdadero fin de ese Libro y mas
aún la legalidad del acto jurídico. Si legitimamos por este medio las adhesiones
individuales, se corre el riesgo de desvirtuar las formalidades del acto asambleario
que no es cualquier reunión de propietarios sino aquélla que cumple con los
recaudos correspondientes a las tres fases (constitutivo, deliberativa y resolutiva)
de toda asamblea social. El acto jurídico es un todo integral que se desarrolla en
un espacio y tiempo determinado, no pudiendo admitirse que luego de finalizado
(con la firma de quienes han sido designados para hacerlo y las autoridades
respectivas) que se manifiesten voluntades posteriores y fuera de ella, que de
alguna manera la modifiquen aun con la mera confirmación de lo ocurrido. Nos
parece un peligroso antecedente para legitimar cualquier tipo de decisión, luego
de cumplidas las formalidades del acto.
Art. 2063.- Asamblea judicial. Si el administrador o el consejo de propietarios,
en subsidio, omiten convocar a la asamblea, los propietarios que representan el
DIEZ POR CIENTO (10%) del total pueden solicitar al juez la convocatoria de una
asamblea judicial. El juez debe fijar una audiencia a realizarse en su presencia a la
que debe convocar a los propietarios. La asamblea judicial puede resolver con
mayoría simple de presentes. Si no llega a una decisión, decide el juez en forma
sumarísima. Asimismo, y si corresponde, el juez puede disponer medidas
cautelares para regularizar la situación del consorcio.
La redacción del artículo 10, segunda parte de la ley 13512, similar al presente,
establecía la posibilidad de recurrir a la justicia ante la falta de mayorías, pero en
los hechos procedía por otras causales, tales como la falta de convocatoria por
parte del administrador, la falta de quórum para sesionar, por otras causales que
impidieran la realización, por desavenencias graves entre grupos antagónicos de
propietarios y en definitiva por cualquier otro motivo que impidiera la realización de
la asamblea extrajudicial.
En el articulo actual del mismo modo solo establece como causal, la falta de
convocatoria, queremos creer que también proceden las otras causales
señaladas, que por otra parte no son taxativas. Entendemos que la redacción del
artículo es deficiente e incompleta en cuanto a las causales. CAPÍTULO 6
Resulta acertada la posibilidad de recurrir a la justicia para provocar la puesta en
marcha de este remedio judicial, cuando lo pidan solo el 10% de los propietarios.
Consejo de propietarios
Art. 2064.- Atribuciones. La asamblea debe designar un consejo integrado por
propietarios, con las siguientes atribuciones:
a) convocar a la asamblea y redactar el orden del día si por cualquier causa el
administrador omite hacerlo;
b) controlar los aspectos económicos y financieros del consorcio;
c) autorizar al administrador para disponer del fondo de reserva, ante gastos
imprevistos y mayores que los ordinarios;
d) dar conformidad con el nombramiento y despido del personal del consorcio;
e) ejercer la administración del consorcio en caso de vacancia o ausencia del
administrador, y convocar a la asamblea si el cargo está vacante dentro de los
TREINTA (30) días de producida la vacancia.
Excepto los casos indicados en este artículo, el consejo de propietarios no
sustituye al administrador, ni puede cumplir sus obligaciones.
Por fin se reconoce legalmente la existencia del Consejo de Propietarios, pero
debemos convenir que no se puede exigir que su existencia sea obligatoria pues
no hay modo de obligar a los copropietarios a que acepten la eventual
designación, sobre todo siendo un cargo ad honoren. Consecuentemente tampoco
puede ser un “órgano” del consorcio. Aceptamos tal designación por meras
razones prácticas, pero de ninguna manera en el sentido de los sostenedores de
la teoría del órgano” que es aquél de cuya existencia no se puede prescindir para
el funcionamiento de la persona jurídica.
Entendemos que si nadie quiere
aceptar el cargo, el consorcio funcionará sin Consejo de Propietarios.
En cuanto al inciso d) se ha dado un paso adelante, pero debió ser la asamblea –
por lo menos en cuanto a la facultad de despido- la que dé el visto bueno al
Administrador, pues en definitiva son los copropietarios los que deberán soportar
el pago de las eventuales indemnizaciones.
Administrador
Art. 2065.- Representación legal. El administrador es representante legal del
consorcio con el carácter de mandatario. Puede serlo un propietario o un
tercero, persona humana o jurídica.
Lo bueno de esta norma es que confirma el carácter de representante legal y
mandatario del administrador.
Art. 2066.- Designación y remoción. El administrador designado en el
reglamento de propiedad y administración cesa en oportunidad de la primera
asamblea si no es ratificado en ella. Los administradores sucesivos deben ser
nombrados y removidos por la asamblea, sin que ello importe la reforma del
reglamento de propiedad y administración. Pueden ser removidos sin expresión de
causa.
La primera parte de la norma pone fin a un abuso reiterado a partir de la
posibilidad de redacción del reglamento de copropiedad por parte de la empresa
constructora o dueño, que se aseguraban la administración del consorcio, por
plazos tales como diez años, sumado a porcentuales altos para la remoción, lo
que podía hacer ilusoria la intención de los copropietarios de cambiar de
administración. Por lo pronto en la primera asamblea ese mandato cesa.
Conforme el art. 2060 la designación o remoción deber ser por decisión tomada
por el cincuenta y uno por ciento del total de copropietarios del consorcio,
contados por doble mayoría, por unidad y por porcentual. Desgraciadamente la
experiencia demuestra palmariamente que rara vez o en casi ninguna oportunidad
se logra esta concurrencia de copropietarios a la asamblea. Esto representa un
verdadero escollo para el normal funcionamiento del consorcio, al tiempo que un
retroceso, pues este tipo de mayorías es casi imposible de obtener. Nos
preguntamos: ¿Qué ocurriría si no se logran este tipo de mayorías? ¿El consorcio
carecerá de administrador? Es obvio que esto no puede ocurrir. La verdad que
este tipo de mayorías debió ser de “presentes” o representados en asamblea. Se
nos ocurre que dada la redacción del articulo si no se logra tal mayoría, valdrá
cualquier tipo de mayoría, y la legitimación se obtendrá por el reconocimiento
posterior por vías de hecho del carácter de administrador, tal como el pago de las
expensas comunes o dejar pasar los 30 días que da cuenta el articulo 2060 para
impugnar la asamblea, lo que hace que todo lo resuelto se considere válido
pasado ese lapso de tiempo, habida cuenta del carácter relativo de todas las
nulidades consorciales, y consecuentemente, la posibilidad de confirmación del
supuesto acto viciado.
La remoción sin causa es simplemente la aplicación de un principio general de
todo mandato, que es una figura jurídica esencialmente revocable.
Art. 2067.- Derechos y obligaciones. El administrador tiene los derechos y
obligaciones propios del mandatario y, en especial, debe:
a) convocar a la asamblea, redactar el orden del día y labrar el acta respectiva;
b) ejecutar las decisiones de la asamblea;
c) atender a la conservación de las cosas y partes comunes y a la seguridad de la
estructura del edificio y dar cumplimiento a todas las normas de seguridad y
verificaciones impuestas por las reglamentaciones locales;
d) practicar la cuenta de expensas y recaudar los fondos necesarios para
satisfacerlas. Para disponer total o parcialmente del fondo de reserva, ante gastos
imprevistos y mayores que los ordinarios, el administrador debe requerir la
autorización previa del consejo de propietarios;
e) rendir cuenta documentada dentro de los SESENTA (60) días de la fecha
de cierre del ejercicio financiero fijado en el reglamento de propiedad y
administración;
f) nombrar y despedir al personal del consorcio, con acuerdo del consejo de
propietarios;
g) cumplir con las obligaciones derivadas de la legislación laboral, previsional y
tributaria;
h) mantener asegurado el inmueble con un seguro integral de consorcios que
incluya incendio, responsabilidad civil y demás riesgos de práctica, aparte
de asegurar otros riesgos que la asamblea resuelva cubrir;
i) llevar en legal forma los libros de actas, de administración, de registro de
propietarios, de registros de firmas y cualquier otro que exija la reglamentación
local. También debe archivar cronológicamente las liquidaciones de expensas, y
conservar todos los antecedentes documentales de la constitución del consorcio y
de las sucesivas administraciones;
j) en caso de renuncia o remoción, dentro de los QUINCE (15) días hábiles
debe entregar al consejo de propietarios los activos existentes, libros y
documentos del consorcio, y rendir cuentas documentadas;
k) notificar a todos los propietarios inmediatamente, y en ningún caso
después de las cuarenta y OCHO (48) horas hábiles de recibir la
comunicación respectiva, la existencia de reclamos administrativos o
judiciales que afecten al consorcio;
l) a pedido de parte interesada, expedir dentro del plazo de TRES (3) días
hábiles el certificado de deudas y de créditos del consorcio por todo
concepto con constancia de la existencia de reclamos administrativos o
judiciales e información sobre los seguros vigentes;
m) representar al consorcio en todas las gestiones administrativas y judiciales
como mandatario exclusivo con todas las facultades propias de su carácter de
representante legal.
Respecto del inciso d) autoriza al administrador a usar el fondo de reserva para los
fines para los que fue creado, de lo cual se infiere que si se crea sin ningún
destino específico debe pedir autorización al consejo de Propietarios para gastos
imprevistos o superiores a los ordinarios. No resulta claro en cuanto a que se
llaman gastos superiores a los ordinarios, de últimas será una cuestión de
apreciación subjetiva.
El inciso e) fija el plazo de 60 días para rendir cuentas, pero hubiera sido bueno
que se agregara la frase: “en asamblea” para que quede claro que no existe la
rendición individual.
En cuanto al inciso f) requiere la autorización o visto bueno del Consejo de
propietarios para que el administrador pueda nombrar o despedir al personal de
servicio del consorcio, que si bien representa un límite a la anterior facultad
unilateral del administrador para tomar tales decisiones, nos parece que hubiera
sido mejor adjudicar estos derechos a la asamblea de copropietarios, sobre todo
en lo referente al despido, pues en definitiva serán éstos los que deban soportar
los costos de las indemnizaciones por la resolución del contrato laboral.
El inciso h) a ampliado la obligación de contratar los seguros, que en la ley
derogada solo abarcaba a de incendio y hoy se mejor ha incluido el de
responsabilidad civil y todo otro riesgo de practica, entre ello el de ART.
El inciso i) obliga a llevar dos nuevos libros, el de registro de firmas y de
propietarios y asimismo conservar las liquidaciones de expensas y documentación
del consorcio. Nos parece que debió fijar ese plazo, en diez años para ser
compatible con el art. 67 del Código de Comercio.
El inciso j) obliga a rendir cuentas, y entregar activos y documentación en caso de
renuncia o remoción en plazo de 15 días, al Consejo de Administración. Se debió
compatibilizar el plazo con el de la rendición de cuentas periódica a la finalización
de cada ejercicio, que es de 60 días. Además sin perjuicio que esa rendición y
entrega no representa la aprobación, se autoriza a recibir la cuentas a quien no es
mandante sino un mero órgano de control, supliendo a la función de la Asamblea.
En el supuesto de renuncia, al ser una decisión del administrador, bien puede
convocar a asamblea a fin de rendir la cuentas y entregar la documentación, libros
y fondos. En el supuesto de remoción, la misma asamblea puede designar nuevo
administrador a quien el anterior le puede rendir cuentas, receptando éste como
nuevo representante legal del consorcio. Por encima de lo dicho, en el supuesto
que el Consejo de propietarios sea quien recibe la documentación y la rendición
de cuentas, debió agregarse que ese Consejo debe convocar a asamblea dentro
de los 30 dias de recibidas las cuentas, a fin de designar administrador en
concordancia con el artículo 2064 inc. e) y presentar las cuentas a la asamblea
que siendo el verdadero y único mandatario deberá proceder a la aprobación o no
de las mismas.
El inciso l) consagra legislativamente dos obligaciones que si bien siempre se
reconocieron, nunca se habían fijado plazos de cumplimiento, por lo que resulta
saludable que el administrador deba -en el plazo de 48 hs. habiles- comunicar a
cada consorcista la existencia de reclamos administrativos o judiciales que sufra el
consorcio, como la obligación de expedir a pedido de parte interesada, en el
término de 3 días, el certificado de expensas, donde se incluyan todo tipo de
reclamos administrativos y/o judiciales y estado de los seguros.Conforme a los incisos m) ya no se discute las facultades judiciales del
administrador.
Subconsorcios
Art. 2068.- Sectores con independencia. En edificios cuya estructura o
naturaleza lo haga conveniente, el reglamento de propiedad y administración
puede prever la existencia de sectores con independencia económica, funcional o
administrativa, en todo aquello que no gravita sobre el edificio en general.. Cada
sector puede tener una sub asamblea, cuyo funcionamiento y atribuciones deben
regularse especialmente y puede designarse a un sub administrador del sector. En
caso de conflicto entre los diversos sectores la asamblea resuelve en definitiva..-
Frente a terceros responde todo el consorcio sin tener en cuenta los diversos
sectores que lo integran.
Legaliza algo que ya funcionaba en la práctica y evita dudas.
Infracciones
Art. 2069.- Régimen. En caso de violación por un propietario u ocupante de las
prohibiciones establecidas en este Código o en el reglamento de propiedad y
administración, y sin perjuicio de las demás acciones que corresponden, el
consorcio o cualquier propietario afectado tienen acción para hacer cesar la
infracción, la que debe sustanciarse por la vía procesal más breve de que dispone
el ordenamiento local. Si el infractor es un ocupante no propietario, puede ser
desalojado en caso de reiteración de infracciones.
No tiene diferencias sustanciales con el artículo 15º de la ley derogada. Se dejó
pasar la gran oportunidad de solucionar el principal problema existente en
propiedad horizontal que es el conflicto a partir de la convivencia y por ser la única
persona jurídica que carece de Poder disciplinario y consecuentemente de
sanciones ante la inconducta de los ocupantes del edificio.
Antes se hablaba de juicio “sumarísimo” y ahora se modificó en el sentido de
utilizar el proceso mas breve que establezca el ordenamiento jurídico de la
jurisdicción donde está radicado el consorcio.
Se suprimieron las sanciones que establecía el artículo 15º de la ley 13512, a
saber la multa a favor del Fisco y el arresto por 20 días, jamás impuestas por juez
alguno.
Esta norma no cambia nada y ello no es bueno. Los juicios por violaciones legales
y reglamentarias, seguirán pecando del defecto que sufren hoy, como es la
obtención de sentencias abstractas, pues el tiempo de estos juicios, con la
organización procesal actual hace que la sentencia -aun justa- cuando llega lo
hace tan tarde que el conflicto seguramente ya no existe.
Pero además, fuera ya de la buena o mala redacción del articulo resulta un
verdadero despropósito la necesidad de tener que recurrir a la justicia ordinaria
para resolver cuestiones internas, particulares de una persona jurídica, hacen mas
que nada a su funcionamiento, que debieran ser resueltas por sus propios órganos
(Asamblea, administrador y Consejo de Propietarios) y su propia reglamentación
(Reglamento de copropiedad y administración y Reglamento interno).
Podría haberse arbitrado algún medio de los llamados alternativos de solución de
conflictos (mediación, negociación o arbitraje), dotar al administrador y/o al
Consejo de Propietarios de potestades mediadoras o arbitrales, posibilidades que
el Consejo De Administración y/o la asamblea en forma separada o conjunta,
tuvieren Poderes Disciplinarios, estableciéndose incluso expresamente las
sanciones a aplicar, tales como multas, perdida de los derechos asamblearios
(deliberación y/o voto), supresión de determinados servicios etc. Los conflictos en
propiedad horizontal seguirán intactos y vigentes con esta nueva redacción
En cuanto al desalojo de infractores ocupantes no propietarios ni titulares de
derechos reales, se mejoró algo, porque en la ley derogada, la “reincidencia” que
habilitaba demandar por desalojo se refería a la sentencia de condena y ahora se
refiere a la infracción.
SUCESIONES
(Col de Abogados de General Roca)
El reconocimiento de los CONVIVIENTES en calidad de herederos, enumeración que
se ha omitido en el anteproyecto. Esta crítica no implica que se le reconozca
protección de la legítima a quienes se encuentran en esta situación.
(Unificado Colegios de Abogados de Santa Fe)
Art. 2280: Es conveniente llevar el 3° párrafo al art. 2317, que se refiere
específicamente a la responsabilidad del heredero cuyo 1er. párrafo quedaría
redactado así: “El heredero queda obligado por las deudas y legados de la
sucesión con los bienes que recibe, o con su valor en caso de haber sido
enajenados”.
Asimismo se debe modificar el art. 476 según el cual en caso de muerte de uno de
los cónyuges, la comunidad (o sea, la hoy llamada sociedad conyugal) se extingue
el día del fallecimiento, en el sentido de que se extingue al momento del deceso
del cónyuge, para armonizarlo con el principio sucesorio tradicional de que la
transmisión hereditaria se produce en ese instante, el de la muerte del causante,
según lo dispone el mismo Proyecto, art. 2280, 1° párrafo, que sigue la solución
indiscutida de Vélez Sársfield, arts 3282 y su nota, y art. 3420 (Código vigente).
Para clarificar, con la solución del Proyecto, podría ocurrir lo siguiente: fallece un
cónyuge a las 4hs de la mañana del día 22 de abril; ese mismo día a la l2hs. le
comunican al supérstite que ganó la lotería. Si la disolución se produce en el día
del deceso, ese premio será ganancial y lo deberá repartir por mitades con los
otros herederos; si la disolución se produce al momento de la muerte, será propio
del supérstite.
Art. 2294, referido a los actos que implican aceptación de la herencia, su inc. c)
resulta superfluo porque refiere a la ocupación o habitación de un inmueble
sucesorio, que es un acto típicamente posesorio al cual se refiere el anterior inc.
b). Asimismo, no se justifica la razón de la necesidad de que deba transcurrir un
año del deceso del causante para que esa ocupación o habitación del inmueble
tenga eficacia como aceptación de la herencia. Por todo lo cual recomendamos la
eliminación de este inciso.
Art. 2299: Referido a la forma de la renuncia a la herencia, agregar que también se
puede hacer “por escrito presentado al proceso sucesorio con patrocinio letrado”,
procedimiento más sencillo que la confección de un acta judicial.
Art. 2303, 2do. párr., al comienzo de éste modificar la redacción en este sentido:
“que no comprende el título o condición de heredero y tampoco, excepto pacto en
contrario …”.
Art, 2317: tener en cuenta la propuesta de traer a este art. el 3° párrafo del art.
2280.
Art. 2336, referido a la competencia para entender en el proceso sucesorio,
sustituir el párrafo propuesto (2do. párf.) por el siguiente, considerado más
completo: “El mismo Juez conoce de las acciones concernientes a los bienes
hereditarios que se tramitan entre los sucesores del causante, la acción de
partición y todos los litigios que pueden tener lugar con motivo de la división de la
herencia y de la defensa de la legítima, las acciones relativas al cumplimiento de
las disposiciones testamentarias y la nulidad de testamento, y las acciones de los
acreedores del causante hasta la partición de la herencia y todas las acciones
referidas al mantenimiento o cese de la indivisión”.
Art. 2339, en la parte referida al testamento ológrafo, dispone que para comprobar
la autenticidad de la letra y firma del testador se debe efectuar una pericia
caligráfica, sustituyendo el medio de prueba tradicional de la autenticidad de este
testamento que es el testimonio de, al menos, dos testigos, conforme no sólo lo
dispone el CC vigente (art. 3692) sino también lo propusieron todos los Proyectos
de reforma, incluido el de 1998 porque constituye un medio práctico, simple, eficaz
y económico, de comprobar la autenticidad del documento, y es una de las
ventajas primordiales del testamento ológrafo, sin la cual estará injustificadamente
destinado a desaparecer, pues resulta verdaderamente costoso y complicado
comprobar mediante pericia caligráfica la firma de una persona fallecida. Se
prescindiría así de su arraigada costumbre en la sociedad argentina.
Art. 2346, sobre la designación de administrador, se debería aclarar que la
mayoría que propone administrador debe ser “la que represente más de la mitad
del haber hereditario, incluido los bienes gananciales”, conforme es doctrina
predominante.
Art. 2347, es preciso aclarar que el albacea puede ser designado administrador
por el testador solamente cuando no haya herederos.
Art. 2348, en el últ. párrafo agregar “Para otro tipo de actos será necesaria
la autorización judicial”.
Art. 2353, 2do párr., aclarar que se necesita acuerdo unánime de los
herederos “presentes y capaces”.
(Colegio de Abogados de Entre Ríos)
Art. 2459 es una clara violación al sistema de legítimas y un medio de eludir
la efectividad de este instituto.
(sigue Unificado Santa fe)
Art. 2364, legitimación para pedir la partición: suprimir como legitimados activos de
la acción de partición a los legatarios, pues éstos tienen una acción directa para
reclamar el legado sin necesidad de partición.
Art. 2375, referido a la división de los bienes: que la diferencia entre las hijuelas se
puede compensar en dinero “o con otros bienes hereditarios o ajenos a la masa
hereditaria”, según lo admite la doctrina y jurisprudencia predominante.
Art. 2377, 2do. párr.: ídem que el anterior. Suprimir último tramo del 2do. párr, que
dice “El saldo no puede superar la mitad del valor del lote, excepto en el caso de
atribución preferencial”, desde que esta limitación no tiene justificación alguna,
pues en esta cuestión patrimonial entre coherederos rige el principio de la
autonomía de la voluntad, no hay orden público. Además, en este 2do. párr.
también aclarar que las diferencias entre las hijuelas pueden ser compensadas en
dinero “o con otros bienes hereditarios o ajenos a la masa hereditaria”.
Art. 2459: Expresa este artículo “La acción de reducción no procede contra el
donatario ni contra el subadquirente que han poseído la cosa donada durante diez
(10) años computados desde la adquisición de la posesión. Se aplica el art. 1901”.
Con esta norma se desprotege a la legítima por cuanto mientras está corriendo
dicho plazo de prescripción, el heredero forzoso presuntivo no tiene acción para
defenderse, la cual recién le nace recién con la muerte del donante, en cuya
oportunidad frecuentemente ya habrá operado la prescripción adquisitiva, con lo
cual se consuma la lesión a la legítima. Con este mecanismo se violenta el
principio jurídico de que el curso de prescripción nace junto con la acción, y se
deja inerme al heredero legitimario.
Art. 2461: Hay dos contradicciones que se deben solucionar: Por un lado, en el
primer párrafo no se admite prueba en contrario de la presunción de gratuidad del
contrato aparentemente oneroso celebrado entre el causante y el heredero
forzoso; y por otro, a continuación, se contempla la posibilidad del adquirente de
deducir del valor de lo donado las sumas que demuestre efectivamente haber
pagado. En consecuencia, para ser coherente, se debe suprimir el párrafo que no
admite prueba en contrario.
Además, pese a que la primera parte se refiere sólo a contratos onerosos, el
segundo parágrafo alude a que los legitimarios que consientan en la enajenación,
onerosa o gratuita, no pueden pedir la imputación y colación. En consecuencia,
para armonizar el texto, en el 1er. párf. habría que aclarar que los contratos
pueden ser onerosos o gratuitos.
Art. 2466: Aclarar que la ley que rige el contenido del testamento, su validez o
nulidad, es la ley del domicilio del testador al tiempo de la muerte, que es la
doctrina tradicional que rige la materia.
Art. 2472: La ley que rige la forma es la ley vigente en el lugar y al tiempo
de otorgamiento del testamento, según régimen tradicional pacíficamente
aceptado.
Entendemos que ambas reglas deben estar claramente expuestas en el
derecho civil, sin perjuicio de las reglas concordantes del derecho internacional
privado.
Art. 2496: Aclarar que se refiere a condición suspensiva.
Los Títulos Valores
(Colegio de Abogados de Mar del Plata)
CUESTIONES EN TORNO AL RÉGIMEN DE TÍTULOS DE CRÉDITO.
El Proyecto derogación de todo el Código de Comercio, incluyendo el
régimen de títulos al portador y el decreto 5965/63 incorporado a dicho Código y
no soluciona los problemas graves que existen actualmente respecto de la
aplicación del régimen cambiario comercial al consumidor.
6.1. Crítica:
El proyecto debe reformularse para no generar un vacío legal respecto
de títulos de comercio al portador y debe introducir un régimen especial para el
consumidor, sea: 1) Creando un régimen especial de títulos para relaciones de
consumo, 2) Haciendo inaplicable el régimen cambiario comercial para este tipo
de relaciones.
(Unificado Colegios de Abogados de Santa Fe)
I.
La incorporación a la legislación argentina de la teoría general de los títulos
valores.
El Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación contiene la
regulación sistematizada de la teoría o doctrina general de los títulos valores lo
que constituiría, de aceptarse por el Congreso, un genuino avance sobre la
legislación vigente que carece, en esta materia, de tal regulación normativa.
En efecto. El análisis del Capítulo 5 , al admitir expresamente a la
declaración unilateral de voluntad como fuente de las obligaciones, y del Capítulo
6 de Títulos valores al definir a éstos (artículos 1815, 1830) y enunciar al derecho
autónomo del tercero titular de buena fe como idea eje de la disciplina (artículos
1816, 1817, 1821), en estrecha vinculación con otros preceptos de ambos
capítulos, evidencian que existe una clara regulación normativa de la doctrina o
conceptos generales de los títulos valores.
Para salvar el actual vacío legal hubo sucesivos intentos , siempre
frustrados, por lo cual éste debe ser apoyado en lo que concierne a este campo
del derecho para lograr una mejor orientación en orden a los principios basilares
de la disciplina: certeza del derecho que se adquiere, rapidez en su circulación y
seguridad en la realización final del crédito transmitido.
I.
La declaración unilateral de voluntad.
Luego de largas discusiones doctrinarias, ya superadas, el Anteproyecto
consagra a la declaración unilateral de voluntad como causa fuente de obligación
jurídicamente exigible en los casos previstos por la ley o por los usos y
costumbres.
Su regulación normativa constituye un aporte para distintas figuras jurídicas,
como lo son: las promesas de pago, las cartas de crédito, las promesas públicas
de recompensas, las promesas de recompensas surgidas de un concurso público,
las garantías unilaterales (garantías de cumplimiento a primera demanda, a primer
requerimiento), y en particular para la disciplina de los títulos valores que
encuentra en tal declaración la fuente generadora de la obligación jurídicamente
exigible.
III.
El derecho autónomo del tercero de buena fe.
El Anteproyecto ubica a este principio, que constituye el eje de la materia,
en el lugar preponderante que le corresponde, esto es, como el primer precepto
legal en el enunciado que se formula de los Títulos Valores.
Siguiendo al Proyecto de Unificación de la Comisión de 1995, que
mencionamos en la nota 3, cabe afirmar que la definición dada por el Anteproyecto
contempla como elementos comunes a todos los títulos valores exclusivamente
cuatro: i) la declaración o promesa unilateral de una prestación; ii) la
incondicionalidad como característica ínsita a esa promesa; iii) la irrevocabilidad
de la misma; iv) y el derecho autónomo que nace en cada beneficiario de buena fe
del título. Por lo cual no están presentes otros elementos que siempre se
consideraron imprescindibles en la estructura tradicional del título de crédito, esto
es, la necesidad del documento como soporte o continente del derecho
incorporado a él, y la literalidad. Estos dos últimos acompañan a ciertas especies
de títulos valores, a los cartulares, pero no a todos, no al género constituido
también por títulos no cartulares.
Además resaltamos que surge de la definición dada por este Anteproyecto
que es el derecho autónomo u originario que adquieren los sucesivos beneficiarios
o legitimados de buena fe del título, el único elemento esencial de la vieja doctrina
vivantiana que persiste en el anteproyecto, ahora con carácter dominante. Lo que
se confirma con otras disposiciones que conforman, con aquélla, un entramado
legal inescindible.
Es criticable en tal sentido que se omitiera en la definición propuesta por el
artículo 1816 el párrafo que, en el proyecto de cual abrevara, expresamente dijera
que el derecho autónomo significa que se considera al que adquirió el título de
buena fe y conforme con su ley de circulación, como acreedor originario frente a
sus obligados. Esta frase da mayor claridad y contundencia al concepto de
autonomía del derecho adquirido y tiene significativa importante en la inteligencia
de la figura.
IV.
Libertad de creación de títulos valores.
La clara admisión del derecho que se otorga a toda persona para crear
títulos valores en los tipos y condiciones que elija (artículo 1820) es otro avance en
una cuestión que hasta el presente ha motivado discusiones e incertidumbres. En
tal sentido, los agregados que se proponen al final de los dos párrafos del citado
artículo procuran evitar la confusión que pudiera haber entre estos títulos, creados
libremente, y los títulos valores que están expresamente previstos en la legislación
vigentes. En particular se tiene especial cuidado con la emisión de títulos valores
abstractos, por la importancia tan relevante que éstos poseen.
La recepción legal de la cuestión encuentra sus fundamentos relevantes en:
a) El principio constitucional de legalidad, receptado en el artículo 19 de la
Constitución Nacional, en cuya virtud ningún habitante de la Nación puede ser
privado de lo que la ley no prohíbe; b) El principio consagrado en el derecho civil
que establece la libertad de acuerdos y contratos (arts. 953, 1197 y correlativos
del C.Civil); c) El art. 212 del Código de Comercio que al referir a los títulos a la
orden no dice que deba solicitarse autorización para emitirlos; d) Los usos y
costumbres comerciales que imponen muchas veces la necesidad de acudir a
estos papeles atípicos.
Por lo cual debe propiciarse que sea posible crearlos en tanto no se trate de
títulos ya regulados, en cuyo caso deben observarse los requisitos y normas
contemplados en la legislación, ni que violen normas inderogables.
b)
Sociedad Unipersonal
En los fundamentos del Anteproyecto del Código Civil y Comercial de la
Nación, la Comisión de Reformas ordenada por el Decreto 191/2011 en lo
concerniente a la reforma del texto de la Ley General de Sociedades contempla la
incorporación de la Sociedad Unipersonal en dichos fundamentos, la Comisión
establece los lineamientos para regular la figura.
El Anteproyecto textualmente establece:
“Se recepta la sociedad de un solo socio. La idea central no es la limitación de
responsabilidad, sino permitir la organización de patrimonios con empresa –objeto, en beneficio de los acreedores de la empresa individual de un sujeto con
actividad empresarial múltiple. En esto se han seguido, con alguna innovación, los
lineamientos de anteriores Proyectos de Unificación, y la línea general propiciada
por la doctrina.
La Comisión consideró conveniente dejar esta norma en el ámbito societario y no
incluirla como norma general en materia de personas jurídicas, como también se
propuso. La razón fundamental es que se trata de un fenómeno fundamentalmente
societario y no se da en las asociaciones, fundaciones u otras personas jurídicas
privadas que no son sociedades comerciales.
También se ha considerado conveniente limitar la cuestión a una norma permisiva,
dejando librado a la iniciativa privada el resto de los desarrollos. Por ello se ha
omitido una regulación más detallada, que podría obstaculizar la utilización del
instituto. Además, cabe tener en cuenta que la mayoría de los problemas que se
pueden presentar, tienen solución con las reglas generales.”
Resulta acertado tal cual se esgrime en los fundamentos la idea de regular
esta norma en el ámbito societario y no incluirla como norma general en materia
de personas jurídicas.
En este punto estamos de acuerdo con los fundamentos del proyecto, la
doctrina se manifiesta en que lo recomendable y correcto es que se erija una
nueva figura jurídica en el régimen de la Ley de Sociedades Comerciales y no
dentro del capítulo de las personas jurídicas.
A su vez contemplando a la figura dentro del régimen societario con una
normativa propia se evitaría una remisión directa de la sociedad unipersonal a la
regulación específica de las S.R.L. o S.A. más allá de que su propia normativa
remita en gran parte al régimen jurídico de estos tipos sociales con similares
requisitos (inscripción registral, aporte, publicidad, sanción con pérdida del límite
de responsabilidad, etc.) se debe tener en cuenta que resultaría contradictorio
hablar de una SRL o SA unipersonal, siendo sumamente conveniente que esta
figura cuente con un título propio dentro de la LSC.
A fin de evitar confusiones debería tomarse una denominación que se
aparte del sesgo de plurilateralidad, con lo cual adicionar sociedad unipersonal a
las S.R.L. o S.A. podría resultar innecesario y un contrasentido.
En legislaciones latinoamericanas como en Chile y Paraguay se habla no
de sociedad unipersonal sino de “Empresa Individual de Responsabilidad
Limitada”.
Por otra parte en el último párrafo dedicado a la Sociedad Unipersonal el
proyecto expresa como conveniente limitar la cuestión a una norma permisiva,
dejando librado a la iniciativa privada el resto de los desarrollos. Omitiendo una
regulación más detallada dado que podría obstaculizar la utilización del instituto.
Destacando que la mayoría de los problemas que se pueden presentar, tienen
solución con las reglas generales.
Disentimos en esto último en el sentido que será necesario regular el
instituto teniendo en cuenta sus particularidades y ventajas pero
fundamentalmente estableciendo normas que tiendan a evitar posibles acciones
fraudulentas, dado que si bien es cierto que las ventajas de esta figura son
amplias resulta vital regular normas de control.
En tal sentido resulta conveniente tener en cuenta las herramientas de
prevención que propone la doctrina y que han sido tomadas en distintos
ordenamientos que regulan la figura, a saber:
Necesidad de exigencias de capital mínimo suficiente, a fin de evitar la
infracapitalización, por supuesto que además deberá adecuarse al objeto social.
Restricciones en la distribución de los dividendos si no se han cubierto
antes las pérdidas de ejercicios precedentes
Límite
de
creación
de
múltiples
sociedades
unipersonales,
fundamentalmente a la prohibición de que una sociedad unipersonal pueda crear
otra sociedad. Así como también el límite a las personas jurídicas como sujetos de
sociedades unipersonales.
La pérdida del beneficio de la personalidad jurídica como sanción ante el
uso abusivo o fraudulento.
-
La nulidad de las transacciones por simulación y fraude.
-
El procedimiento de extensión de quiebra al socio único.
Existencia de un régimen diferenciado para acreedores contractuales y
extracontractuales. Esto en función de la capacidad de previsión.
(Colegios de Abogados de Mar del Plata)
REFORMAS
INDIRECTO.
QUE
AFECTAN
EL
SISTEMA
CONCURSAL
DE
MODO
La reforma al Código Civil y Comercial recepta en forma expresa el
principio que el patrimonio es el asiento de la responsabilidad obligacional, de
modo concordante a la regla del párrafo segundo del artículo 1 de la ley 24522. El
artículo 242 del Proyecto 2012 de Código Civil y Comercial bajo los epígrafes
“Función de garantía” y “Garantía común” establece que “todos los bienes del
deudor están afectados al cumplimiento de sus obligaciones y constituyen la
garantía común de sus acreedores, con excepción de aquellos que este código o
leyes especiales declaran inembargables o inejecutables. Los patrimonios
especiales autorizados por la ley sólo tienen por garantía los bienes que los
integran”. La reforma al régimen del bien de familia y a los bienes excluidos de la
“prenda común” afecta también de una manera indirecta el sistema concursal y la
denominada ley derogatoria que acompaña el proyecto de Código Civil y
Comercial, introduce reformas trascendentes en materia societaria, como las
siguientes:
a) Cambio en su denominación, a partir de la sanción de la misma será Ley
General De Sociedades,
b) Cambio en la denominación de la Sección I del Capítulo I, que será “…De la
existencia de la sociedad”,
c) Cambio de la denominación de la Sección IV del Capítulo I, la que será “…De
las sociedades no constituidas según los tipos del capitulo ii y otros supuestos.”
d) El artículo 1 de la LS recepta la sociedad unipersonal e impone la pluralidad de
al menos dos socios en aquellas sociedades que tienen dos tipos distintos,
e) Se ajusta el artículo con referencia a “la ley” y no el “alcance de esta ley”.f) Se ajusta la denominación del Registro eliminando la locución “de Comercio” y
se adiciona el deber de registrar la sociedad en cada Registro de los lugares en
que la sociedad se “asiente”.g) Se fijan procedimientos y plazos para la inscripción de las sociedades del
Capítulo II,
h) Se regula la norma general de procedimientos procesales, se regula el sistema
de arbitraje o de amigables componedores para la solución de conflictos, se
normativiza el juicio pericial para determinar las valuaciones de los bienes
aportados, se faculta a los árbitros a recurrir a medidas asegurativas o
compulsorias y se les brinda el respaldo del poder judicial (arts. 15, 15 bis, 15 ter y
15 quater),
i) Se modifica el sistema de nulidad y se elimina la nulidad por atipicidad,
sometiendo a la sociedad al régimen de la Sección IV (arts. 16 y 17)
j) Se crea una nueva Sección IV y como parte de ella establece el proyectado
artículo 24 LS: “Responsabilidad de los socios: Los socios responden frente a los
terceros que contrataron con la sociedad como obligados simplemente
mancomunados y por partes iguales salvo que la solidaridad con la sociedad o
entre ellos, o una distinta proporción resulten: 1) De una estipulación expresa
respecto de una relación o un conjunto de relaciones, 2)
De una estipulación
del contrato social, en los términos del artículo 22,[1] 3)
De las reglas comunes
del tipo que manifestaron adoptar y respecto del cual se dejaron de cumplir los
requisitos sustanciales o formales.”.
k) Se establece la capacidad de las sociedades para ser socias de sociedades y
participar de estructuras consorciales.
l) Se faculta a los cónyuges a constituir libremente cualquier tipo de sociedad,
ll) Se establece un nuevo régimen de participaciones y de control, eliminando el
denominado control externo o económico,
m) Se regula un nuevo sistema de responsabilidad de los administradores y se
introduce en el artículo 54 la cuestión grupal.
Crítica: Esta reforma afectaría el derecho concursal de una manera notable. En
efecto, el sistema de extensión de la quiebra que regla el artículo 160 de la ley
24522 determina que la misma compete cuando:
i)
Exista una sociedad,
ii)
Con socios que tengan responsabilidad ilimitada,
iii)
Por todo el pasivo social.
Al fijar el nuevo artículo 24 la responsabilidad mancomunada y
excepcionalmente la solidaria y limitar la misma a la parte igual u otra que fuera
pactada, es evidente que la quiebra de una sociedad de la Sección IV no
produciría la extensión de la misma a los socios por no existir responsabilidad
ilimitada por todo el pasivo social, salvo que hubieran intentado constituir una
sociedad colectiva o se tratara de socios comanditados o capitalistas, pues en tal
caso la responsabilidad de los mismos se juzga conforme el tipo y en todos esos
supuestos es ilimitada, solidaria y subsidiaria. También exceptúa el supuesto de
responsabilidad simplemente mancomunada, cuando estuviera pactada la
solidaridad o así resultara del contrato no inscripto.
Por lo tanto en el supuesto de las sociedades de la Sección IV la posibilidad de la
extensión de la quiebra queda condicionada a la concurrencia del régimen
especial contenido en los incisos 1 a 3.
En consecuencia, si bien no se ha modificado la ley de concursos, resultará
severamente modificada también en este supuesto por los ajustes que se realizan
al sistema legal en general; lo cual impone que la denominada “Ley Derogatoria”
se ocupe de llevar coherencia al sistema en su conjunto haciendo las
adaptaciones necesarias al régimen concursal.
Proyecto de Código Civil. Propuestas.
(Colegio de Abogados de la Ciudad de Córdoba, presentadas con
posterioridad a la Junta llevada a cabo)
I) Consideraciones en General. Resulta oportuno traerlas a colación, para una
mejor comprensión de las sugerencias que se ponen de manifiesto en el presente,
algunas consideraciones generales.
A) Cuestiones terminológicas y conceptuales. El texto del proyecto del Código
Civil (en adelante el proyecto), continúa utilizando gran pare del léxico del Código
vigente, el que responde a la terminología de las categorías, conceptos y nociones
del siglo 19, expresión de la realidad social respectiva, con su trasfondo ideológico
correspondiente al individualismo del racionalismo del iluminismo. Sin perjuicio de
reconocer el peso axiológico y simbólico del bagaje cultural que conlleva más de
un siglo de vigencia del Código de Vélez, toda reforma debe incorporar las pautas
culturales que se han desarrollado en ese tiempo.
1) La preocupación por el Poder Político. Por una parte, el planteo fundamental del
Código vigente fue la de garantizar la autonomía del ser humano como individuo,
estableciendo el límite necesario al ejercicio del Poder Político del Estado como
centro de poder totalizador, y tomando en consideración que el ordenamiento
jurídico patrio se encontraba en las primeras etapas de elaboración, incluyó
cuestiones propias que excedían el ámbito del derecho común. El desarrollo de las
materias que se agrupan en la categoría del derecho público (vgr. Constitucional,
administrativo, etc.), indica que hay cuestiones que ya no deberían estar reguladas
por el derecho común, y en su caso, deberían serlo de manera transitoria, hasta
tanto se dicte la legislación respectiva, de forma tal que no se produzca un vacío
que provoque un avasallamiento de la libertad personal.
2) La persona. La segunda guerra mundial emerge como un hito que identifica el
comienzo de una nueva etapa para el ser humano, a partir del cual éste se ha de
identificar en adelante como ‘persona’, con la carga ideológica que ello implica.
En este sentido el artículo 1, inciso 2 del Pacto de S. José de Costa Rica expresa
“para los efectos de esta convención persona es todo ser humano”. Por su parte la
“Convención Universal de los Derechos del Hombre”, al referirse al ser humano
utiliza, de manera excluyente, el sustantivo persona.
La utilización de persona para otra entidad que no sea el ser humano no es
correcta y genera confusión, por lo que los centros de imputación jurídica distintos
al ser humano, deben ser denominados específicamente.
3) Los derechos fundamentales. La trascendencia no es meramente semántica,
sino que se trata de una posición antropológica que coloca al ser humano como
anterior a todo orden social y jurídico, y a toda organización, incluida la del Estado.
La persona es el fundamento de ellos, y por lo tanto sus derechos son
fundamentales, por lo que en caso de duda deberá estarse a favor de su vigencia
plena, desplazando al poder.
Sin perjuicio que el derecho como parte de la cultura conlleva una axiología y una
simbología que no puede dejarse de lado, con relación a la noción del hombre, la
cultura ha seguido su camino instalando una nuevo léxico que responde a las
nociones consolidadas en la actualidad, y que son en gran parte el resultado del
análisis la reflexión sobre los grandes desastres humanitarios ocurridos.
El Poder Político, el ordenamiento social y jurídico que le sustenta, como la
organización estatal que le viabiliza, definitivamente son de esencia vicarial, por lo
tanto instrumentales a la dignidad de la persona.
4) El Bien Común y el Bien personal. El término bien en la actualidad se relaciona
mas con la idea de adecuación de algo a su fin, encontrando su significado en la
noción de perfección, y no en la idea o noción de objeto o cosa. El término tiene
que ver con la búsqueda del destino de cada persona, esto es el bien personal,
dentro de la ineludible necesidad de desarrollarlo dentro del grupo, es decir dentro
de la Sociedad, siendo la buena vida en sociedad a la que se aspira dentro del
cuadro del bien común.
Como toda cuestión léxica no se limita a la semántica, sino que necesariamente
se adentra en la semiología, que en este caso indica que la cuestión principal en el
fenómeno jurídico, no es ya el poder sino el hombre como persona, con todo lo
que ello significa.
Ese significado es el que recogen léxico de los tratados internacionales sobre
derechos humanos, los fallos de distintos tribunales internacionales, y los de la
Corte Suprema, no con la intensidad y generalidad que la cuestión amerita.
B) Cuestiones de técnica legislativa. La unidad e integridad del orden jurídico
exige que las categorías del derecho público y privado no sean utilizadas
indistintamente, como consecuencia de regular el primero al poder como
excepción frente a la libertad de la persona, y por lo tanto, en su ámbito, todo está
prohibido excepto aquello que expresamente haya sido permitido; y el segundo ha
de regular la regla de la libertad frente al poder, esfera en la cual todo está
permitido, excepto aquello que está expresamente prohibido.
De esta afirmación se derivan una serie de principios que deben ser tenidos en
cuenta al momento de legislar.
En la medida que el Código Civil es el mayor compendio del derecho común, no
debe legislar sobre cuestiones ajenas a la libertad de las personas, ya que una
extralimitación trae como consecuencia que, cuando la legislación llega a los
confines del poder, se produce un traslado indebido de conceptos, nociones y
categorías, que correctas para la noción de libertad no son compatibles con la de
poder.
De todas maneras, a fin de garantizar la libertad, deben establecerse los límites
del ejercicio del poder estatal, siendo en este caso la legislación en el derecho
común necesaria para evitar anomalías que pueden ser provocar limitaciones
indebidas a aquella.
La persona se destaca ónticamente por la libertad, y el Estado por su esencia
vicarial, de manera que no puede pensarse a este como titular de derechos, sino
solamente de potestades, entendidas éstas como las atribuciones legales para
cumplir con el deber que le impone el mandato del pueblo. No tener en cuenta
esta distinción lleva a trasladar la noción de libertad al Estado, lo que es
inadmisible. Sobre el particular es útil traer a colación que la amplitud o flexibilidad
de decisión en el Estado se denomina ‘discrecionalidad’, que no habilita a
cualquier alternativa sino a la más adecuada.
De ello se deduce que las categorías del derecho común sólo pueden ser
utilizadas en el ámbito del derecho administrativo, de manera restrictiva y no
libremente, como una técnica instrumental, y siempre que se acredite que con ella
se logra un mayor y mejor grado de justicia para el caso de que se trata.
II) Consideraciones en particular.
A) Derechos y bienes. Capítulo 4, artículos 15 y 16 del Proyecto.
El título no es preciso al hablar de derechos y bienes, por que induce a una
sinonimia que no es correcta jurídicamente, y los términos utilizados no se
corresponden con la semiología actual.
Propuesta.
Sustituir por:
Capítulo 4. Derechos y cosas.
Artículo 15. Titularidad. Las personas y los entes en su caso, son titulares de los
derechos sobre los objetos y las cosas que integran su patrimonio conforme con lo
que establece este código.
Articulo 16. Objetos y cosas. Los derechos referidos en el artículo anterior pueden
recaer sobre objetos susceptibles de valor económico. Los objetos materiales se
llaman cosas. Las disposiciones referentes a las cosas son aplicables a la energía
y a las fuerzas naturales susceptibles de ser puestas al servicio del hombre.
Artículo 17. Derechos sobre el cuerpo humano. Los derechos sobre el cuerpo
humano son personalísimos, inalienables y no negociables. Solo pueden ser
disponibles por su titular cuando lo exija la dignidad humana.
B) Persona Humana. Parte General. Titulo I, Capítulo 1.
LA PERSONA EXISTE DESDE LA CONCEPCIÓN.
Todo ser humano merece el reconocimiento de su personalidad jurídica en todas
partes y sin distinción de condición alguna (en consonancia con el Art. 6 de la
Declaración Universal de Derechos Humanos). La ciencia demuestra que la vida
humana comienza desde el momento de la concepción, en la que se configura un
ser humano nuevo, único e irrepetible. Por la técnica algunos seres humanos son
concebidos fuera del seno materno, circunstancia que no marca ninguna
diferencia ontológica entre un ser humano concebido. El hecho de que por
decisiones de los padres o de los laboratorios, el desarrollo del embrión en
algunos casos se detenga artificialmente, no altera en nada su condición de ser
humano.
La tradición jurídica nacional y el contexto constitucional a partir de 1994 obligan
al reconocimiento pleno de la dignidad humana y la personalidad jurídica de todo
ser humano sin distinción. El Código Civil argentino prescribe que la persona
existe “desde la concepción en el seno materno”, sentando el principio esencial de
que toda vida humana, desde el momento inicial, y sin distinción de cualidades o
accidentes (art. 51 CC) es digna del respeto debido a una persona humana.
Normas posteriores y de elevada jerarquía, como la ley aprobatoria de la
Convención de los Derechos del Niño, confirmaron sin duda que la persona es tal
desde la concepción, sin distinguir según ella ocurra dentro o fuera del seno
materno.
.LOS PROBLEMAS DE LA PROCREACIÓN ARTIFICIAL
La fecundación artificial requiere de una regulación refinada por las objeciones
éticas y jurídicas que merece como consecuencia de ser la persona humana la
que se encuentra en juego. Por ello es que, el ser humano concebido de manera
extracorpórea, no puede ser sometido a un estatuto diferente, sino que merece el
mismo estatuto, asegurando igual dignidad y derechos que cualquier otro.
La libertad de cada uno se funda en la libertad del otro, de manera que solo
puede ser padre o madre quien realmente lo es, y no quien quiere serlo para
satisfacer un deseo propio.
En ese marco, es particularmente grave la posibilidad de fecundación post
mortem, que no respeta el derecho de los niños a ser criados por sus padres en la
medida de lo posible. A diferencia del caso en que una madre esté encinta y
enviude antes de dar a luz, en el que la orfandad surge de un imponderable de la
naturaleza, no es aceptable crear deliberadamente orfandades amparadas por la
ley. Como tampoco lo es atribuir la filiación de un niño a dos personas del mismo
sexo, privándolo del bien de un padre y una madre.
PROTEGER Y DIGNIFICAR A LA MUJER
La dignidad de las mujeres y de los niños no se compadece con la existencia del
alquiler de vientres, denominado eufemísticamente maternidad subrogada o
gestación por sustitución.
La regulación de la maternidad subrogada no ha surgido de un reclamo social ni
es consistente con las tradiciones jurídicas, principios, valores y costumbres del
pueblo argentino, que hasta hoy considera nulo a este tipo de contrato por la
inmoralidad de su objeto. El “alquiler de vientres” degrada a la mujer gestante,
arriesga crear más desigualdad por la explotación para estos fines de mujeres
pobres, y desconoce el profundo vínculo psicológico que se establece entre ella y
el niño al que da a luz.
LOS DERECHOS PERSONALÍSIMOS.
Es imprescindible que al prever en ese marco la posibilidad de dar directivas
anticipadas respecto de la propia salud, la prohibición de la eutanasia quede
suficientemente clara en la ley.
Propuesta.
Propuesta 1: Redactar el art. 19 de tal forma que diga:
"Artículo 19. Comienzo de la existencia. Comienza la existencia de la persona
humana desde la concepción".
Propuesta 2: Modificar el art. 57 el que quedará redactado de la siguiente
forma:
ARTÍCULO 57.- Prácticas prohibidas. Están prohibidas las prácticas destinadas
a eliminar embriones humanos, utilizarlos para fines comerciales o de
experimentación y alterar la constitución genética de la descendencia.
Propuesta 3: Incorporar dentro de la Responsabilidad parental (art. 638) a los
embriones desde su concepción:
ARTÍCULO 638.- Responsabilidad parental. Concepto. La responsabilidad
parental es el conjunto de deberes y derechos que corresponden a los
progenitores sobre la persona y bienes del hijo, para su protección, desarrollo y
formación integral desde la concepción y mientras sea menor de edad y no se
haya emancipado.
Propuesta 4: Modificar el artículo 562, el que quedará redactado de la
siguiente forma:
ARTÍCULO 562.- Gestación por sustitución. Se prohíbe la maternidad subrogada o
gestación por sustitución. El pacto por el cual una mujer se comprometiere a
gestar un hijo para entregarlo luego de su nacimiento a uno o dos comitentes,
serán nulo de nulidad absoluta y se tendrá por no escrito.
Propuesta 5: Modificar el artículo 563, el que quedará redactado de la
siguiente forma:
ARTÍCULO 563.- Filiación post mortem en las técnicas de reproducción humana
asistida. No se admite la utilización de gametos de una persona fallecida para la
concepción de un hijo por técnicas de reproducción humana asistida.
Propuesta 6:
a) Modificar el artículo 558 el que quedará redactado de la siguiente forma:
ARTÍCULO 558.- Fuentes de la filiación. Igualdad de efectos. La filiación puede
tener lugar por naturaleza o por adopción.
La filiación por adopción plena o por naturaleza, matrimonial y extramatrimonial,
surten los mismos efectos, conforme a las disposiciones de este Código.
Ninguna persona puede tener más de DOS (2) vínculos filiales, cualquiera sea la
naturaleza de la filiación.
b) Eliminar el capítulo 2 del Título V del Libro II titulado “Reglas generales
relativas a la filiación por técnicas de reproducción humana asistida”
C) La persona jurídica. Libro Primero, Parte General, Título I, Persona
jurídica, Capitulo I, Sección primera. Personalidad. Composición.
El término persona, de acuerdo a lo expresado antes, no comprende otro
significado que el ser humano. Corresponde, por lo tanto, hablar de ‘Entes
jurídicos’ y de ‘Entidad’, para que no haya ninguna posibilidad de malversación
ontológica.
Persona Jurídica.
Capitulo 1; Parte General; Sección 1ª.
De la redacción del articulado se desprende que se tiene en cuenta solamente a la
‘persona jurídica’ como único centro de imputación jurídica, cuando la realidad
pone de manifiesto que no solo los entes con ‘personería jurídica’ pueden serlo,
sino que las leyes, en distintos casos, determinan que otras entidades sin
‘personería jurídica’ pueden ser titulares de atribuciones y deberes. En este Título,
el CC debería limitarse a la regulación de los entes privados, sin adentrarse en el
ámbito de los entes públicos, estatales o no estatales, en tanto estos
corresponden a la esfera del derecho público, en especial al derecho
constitucional, que instituye y constituye las organizaciones políticas, y al derecho
administrativo, que dispone sobre las organizaciones de gestión administrativa.
La ciencia del derecho no ha logrado un criterio mayoritario sobre las notas que
deben tenerse en consideración para distinguir las entidades públicas y privadas,
por lo que cualquier clasificación será inadecuada en el tiempo y proclive a una
hermeneusis distorsiva, especialmente cuando los entes públicos son titulares de
potestades que se ejercen indebidamente como derechos, produciéndose
generalmente una fuga del ordenamiento jurídico.
Propuesta:
Sustituir el enunciado de ‘Persona Jurídica’ por ‘Sujeto de derecho’, y el de
‘Personalidad’ por ‘entidad’
Articulo 146. Entidades públicas. Las entidades públicas pueden ser estatales y no
estatales. Son entidades públicas estatales aquellas en cuales el proceso
decisorio depende financiera o políticamente del Estado Nacional, Provincial o
Municipal.
Artículo 148: suprimido.
Artículo 149: suprimido.
Sección 3ª. Sustituir ‘Persona jurídica privada’ por ‘sujeto de derecho privado’.
Parágrafo 1°, sustituir personalidad jurídica, por entidad jurídica.
Deberá sustituirse el enunciado ‘persona jurídica’ en todos los casos en que no se
trate de un ser humano.
Titulo V. Capitulo 1, Sección 9ª.
Propuesta
Artículo 1763. Responsabilidad de la entidad jurídica. La entidad jurídica responde
por los daños que causen quienes dirigen o administran en ejercicio o en ocasión
de sus funciones.
Volver a los artículos 13764, 1765, 1766, originales del proyecto.