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COMPORTAMIENTO PSICOLOGICO DEL SIMULADOR
(UN ENFOQUE SEGÚN EL ANALISIS ECONOMICO DEL DERECHO)
USO OFICIAL
por Mariano Gagliardo
I. Consideraciones generales
1. Uno de los grandes desafíos del siglo XXI es que los juristas, es decir
aquellos que pretendan destacarse en la ciencia jurídica y en los ámbitos intelectuales
que desempeñan sus otras actividades, sean cultos, eminentemente cultos,
sobresaliendo en las esferas interdisciplinarias, quebrando ciertamente la inercia de la
decadencia en que muy a nuestro pesar, estamos inmersos. La tarea no es sencilla,
más concretarlo no es un imposible.
Y uno de los cauces que impone aquél reto, es hacer propia la clara advertencia
de un eximio jurista, Aurelio Menéndez1: “el mercantilista ha de cobrar conciencia de
que cada vez más es o se está convirtiendo en lo que se ha llamado un “legislador
intersticial” es decir, un creador del Derecho en los intersticios del sistema, en el que
los confines entre el jus conditio y el ius condendum se desdibujan a pasos
agigantados. En este marco -dice el autor- cuyos rasgos distintivos he acentuado
deliberadamente, el mercantilista asume una responsabilidad nueva que tendrá que
afrontar con una también nueva mentalidad de policymaker y para la cual habrá de
equiparse con nuevos saberes técnicos, en especial, de teoría económica, que le
ayudarán a crear una nueva ciencia del Derecho mercantil. El futuro de nuestra
ciencia es, según creo percibir, un futuro interdisciplinar”. Porque, en efecto, bien se
destaca2 las carencias teóricas y prácticas de los juristas en las vicisitudes cotidianas
del tráfico jurídico; y con ello se quiere significar que los profesionales, de los que se
presume una preparación adecuada, están inmersos en una formación teórica y una
práctica anticuadas.
Sabias y agudas reflexiones, que no son más que una anticipada tendencia de
los nuevos tiempos jurídicos, donde el dogmatismo e enciclopedismo, dejan sus
huellas, empero no logran la modernidad que reclaman las actuales exigencias del
mundo del conocimiento y de las transacciones.
2. Y lo antes expuesto, no deja de resultar un ejercicio intelectualmente
estimulante para intentar comprender todo en cuanto fuere posible nuestro sistema
jurídico y otras variadas disciplinas sociales. Claro está, que en esta convicción -que
nada tiene de presuntuosa-, en modo alguno se excluyen las muchas dudas e
incertidumbres que conllevan investigar, compilar datos y “bucear” en temas ajenos o cuanto menos inusuales, pero implícitamente patentes- en nuestro que hacer diario.
Para delimitar el objeto de estas líneas, diremos que reflexionaremos, en primer
lugar, sobre una explicitación del mundo jurídico en su doble vertiente: institucional y
conductista mediante el recurso a categorías, métodos y técnicas instrumentales del
economista. En segundo término, abordaremos -a grandes rasgos- algunos de los
variados campos de la psicología (psicología laboral, social, jurídica, etc.), no sin
advertir ciertas premisas que resultan de retención inexorable: así, la psicología es
una ciencia empírica que no se sustenta en opiniones o creencias, sino en datos
obtenidos o que provienen con soporte y ayuda de la experiencia y la observación;
además, lo que pareciera sencillo es intrincado, pues estamos aludiendo al ser
humano, dotado de cuerpo y espíritu, donde su comportamiento es harto complejo y
toda acción tiene una causa desencadenante y sus incidencias y conexiones son
diversas: una respuesta que parece sencilla, puede obedecer a una trama de profundo
análisis y consideración.
Así y con estas aclaraciones liminares, en derredor de nuestro propósito central,
delinearemos un trabajo interdisciplinario -análisis económico del Derecho y pautas
1
Sobre la Moderna Escuela Española de Derecho Mercantil, Civitas, Madrid, 1993, p. 51.
2
Piaggi, Ana I., Algunas reflexiones sobre un nuevo Derecho.
generales de la psicología jurídica, utilizando elementos culturales ajenos a nuestra
disciplina jurídica.
II. Derecho: psicología juridica y analisis economico del derecho
3. En el vasto campo de las ciencias sociales y en las disciplinas que involucran
este título, existen intersecciones, considerando que éstas implican posiciones
desparejas y direcciones diferentes3, mientras que en otros casos a veces múltiples, se
dan convergencias y uniformidades. Es decir, no es infrecuente que en las citadas
asignaturas existan muchos espacios de coincidencia y de dependencia mutua. Y lo
que se afirma, es un positivo avance pues en otras épocas cada disciplina mantenía
una marcada distancia de la otra hasta el punto de que la comunicación entre ellas,
resultaba hasta inconveniente, afectando el sentido común.
A) Derecho
4. El Derecho es el producto de la cultura de cada época y recibe los impactos
de las distintas realidades circundantes. Ello, no obsta, a que en muchas
oportunidades las leyes que conforman el orden jurídico, resulten superadas por
sabias y perfectas que fueren.
El Derecho en cuanto configura un orden de convivencia, se inserta en un
conjunto de preceptos diseminados en Códigos, leyes, etc. lo que requiere de un
análisis jurídico- formal sobre los distintos elementos que conforman tal sistema
legal. Y es así como el análisis de la norma, supone la consideración de su estructura,
significado y alcances del precepto, concordancias, ánimo del legislador, jerarquía en
las fuentes del orden jurídico, ubicuidad social, encuadre con los principios generales
del Derecho, etcétera.
En el breve panorama que antecede, conviene remarcar la importancia que tiene
conocer bien el Derecho Positivo, la experiencia judicial en la solución de casos
judiciales análogos, la plena vigencia de la justicia y por sobre todo el sentido común
jurídico en concordancia con la seguridad jurídica.
Y el Derecho, en cuanto ciencia jurídica, es además, una disciplina científica y
autónoma que es objeto de análisis, observación y también nutre a otras ciencias
formales y sociales. Una de ellas, es la Psicología (jurídica).
B) Psicología jurídica: matices
5. La psicología en cuanto ciencia estudia y analiza el mecanismo y estructura
de la conciencia subjetiva de cada individuo; es decir, lo psíquico, lo interno4 y dentro
de la multiplicidad e intrincada vida moderna, resulta difícil y cuanto menos
problemático reducir y sintetizar las diversas causas de la situación psico-espiritual
del hombre. Es que la dinámica de la vida moderna, ha contribuido a que el ser
humano esté deshabituado a ver imágenes pues cuanto penetra en su conciencia le
llega decantado a través del filtro de los conceptos. Sin embargo, estos no inciden en
la interioridad anímica -centro anímico de nuestro yo- el que por su propia esencia
carece de la dimensión de la expresión y, por el contrario, si posee la dimensión de la
profundidad5.
Aludimos de manera precedente a la noción de conceptos que en su
singularidad -concepto- impone un distingo con la idea, ambos puntos difíciles de
esclarecer.
Carnelutti, en una notable monografía6 de manera docente nos dice que hay una
idea que se resuelve en una imagen, y una idea que, a veces, se resuelve en un
concepto; se puede decir una idea concreta y una idea abstracta. Luego, agrega que la
idea es la substancia en que se expresa la imagen o el concepto y tal substancia es el
pensamiento, existente dentro y fuera del hombre.
3
Cfr. Varela Osvaldo H. y otros, Entre la Psicología y el Derecho, Lexis Nexis, Buenos Aires 2006, p.
15.
4
Ortega y Gasset, Investigaciones Psicológicas, Madrid, 1981, p. 148.
5
Philipp Lersch, El hombre en la actualidad, 2º ed. Gredos, Madrid, 1982, p. 17 y s.s..
6
Metodología del Derecho, UTEHA, Mexico, 1962, p. 57.
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6. Una sistematización de la noción conceptual de Psicología jurídica, la
suministra Muñoz Sabaté7, la que es adecuadamente implementada por Miguel C.
Díaz8 al señalar:
- Psicología del Derecho, la que parte de la idea de que casi todo el Derecho,
está lleno de componentes psicológicos y se requiere a la psicología para su puesta en
funcionamiento.
- Psicología en el Derecho, se analizan las normas jurídicas como estímulos
verbales que pretenden atraer o remover conductas, por los cual la formulación y
aplicación de tales preceptos requiere la concurrencia de la Psicología para lograr un
máximo de eficacia jurídica en atención a la gran cantidad de variables ambientales y
de los diversos sujetos que influyen en el cumplimiento de esas normas.
- Psicología para el Derecho, en cuyo caso la Psicología actúa como auxiliar del
Derecho cuando éste necesita información sobre sus fines, estrategias o para
interpretar hechos relativos a casos particulares.
Ahora bien: en cualquiera de las alternativas que anteceden, no puede
soslayarse para un mediano observador que la Psicología jurídica, en cuanto ciencia
social debe atenerse a la norma jurídica, sin valorar si es o no justa ni pretender
ponderar, valorar o argumentar sobre sus fines.
7. Hasta aquí, hemos considerado los lineamientos que hacen al continente, es
decir, a los contornos de la Psicología jurídica. Precisemos sus contenidos y
determinantes, no sin destacar que aquella trata de la disciplina que analiza el
comportamiento de la conducta humana.
Y en esta reseña, lo destacable resultan las motivaciones y explicitaciones de
las conductas humanas, analizando las funciones y disfunciones acorde la situación o
contexto donde el acto humano específico tiene lugar.
Y en un panorama psicológico jurídico, las motivaciones reconocen variedad de
causales9, destacándose por su interés y relevancia la teoría de self que consiste en la
actitud valorativa y emocional que una persona tiene hacia sí misma, es decir, la
percepción de la propia valía, derivada de su experiencia concreta y en particular con
sus semejantes: mundo social, relaciones interpersonales, etc. Es que el self resulta un
sistema teórico que el sujeto elabora y construye sobre sí mismo, y que tiende a
preservar y mantener su coherencia y no contradicción10; es decir, se trata de una
teoría singular que cada cual se construye sobre sí mismo, sobre quién es, qué es,
cómo es, etc.
Sin embargo, esta apreciación del self, no resulta una óptica estática -lo que
sería nada más que una fotografía- sino es un espejo, una estructura dinámica que en
cada acto de relación deviene en controversia, con ventajas e inconvenientes. Más en
cualquier hipótesis, requiere una relativa estabilidad para asentar las vinculaciones
interpersonales.
En suma: el self es una formación mental corolario de las relaciones
interpersonales que expresa el concepto o teoría que el sujeto posee de sí mismo y en
virtud de la que actúa.
Relacionado con el título de estas líneas, caben -entre otras- las siguientes
formulaciones en función del self individual.
- Fantasía de éxito que se concreta en sustituir el fracaso por un seudo éxito.
- Simular una identidad presentándose como alguien distinto a lo que realmente
se es: por ej: mitómano.
- Compensación discordante: logro de la identidad se realiza a través de una
identidad negativa, con conductas y actitudes extravagantes, desviadas y disociales.
Si a lo antes expuesto, tuviéramos que asignarle un calificativo jurídico,
diríamos que estamos ante un simulador, un caso de engaño o ante un mentiroso que
7
En colaboración con Ramón Bayés y Frederic Munné, Introducción a la psicología jurídica,
Biblioteca de Psicología Científica, México, 1980, p. 15.
8
Fundamentos de la Psicología Jurídica, ed. Pirámides, Madrid, 1995, p. 57.
9
Cfr. Blanco Picarbia Alfonso y otros, Fundamentos de Psicología, Tirant lo Blanch, Valencia, 1995,
p. 91 y ss.
10
Blanco y otros, ob. cit. p. 97.
utiliza dichos medios para el logro de un fin o se contenta con la concreción sólo de
aquel objetivo con tal actitud adoptada.
8. Dos líneas expositivas acerca de la idea (economicista) del Self - interest,
pues siendo el ser humano un homos oeconomicus -actúa en su propio interés- y en el
ámbito del mercado, el hombre es un maximizador de sus objetivos en la vida y el
AED, se presenta como una teoría positiva de la conducta humana.
C) Análisis económico del derecho: lineamientos
9. Las vinculaciones entre la Economía y el Derecho, son variadas y resultan
motivo de importantes estudios e investigaciones. Desde una perspectiva económica,
la racionalidad jurídica de la norma, al considerar ambas disciplinas citadas, se refiere
y traduce en una ley económica y se denomina mediación normativa -económica y
jurídica- a la expresión de las citadas realidades.
Lo expuesto, no obsta a que de manera tradicional, lo usual ha resultado el
“análisis jurídico de la economía”, consistente en concebir la realidad económica con
las categorías y calificaciones elaboradas por el orden jurídico.
De lo dicho surge que el análisis económico del Derecho (AED), desecha una
consideración exclusivamente jurídica.
Y en este devenir del “law and econimics”, bien pronto se tuvo conocimiento de
la existencia de un movimiento en la teoría jurídica que combinaba las ciencias,
económica y jurídica en real intento y esfuerzo de estudio interdisciplinar del
Derecho.
Se advirtió que el AED, distante de ser una moda efímera y fugaz, se desarrolló
de manera profusa en E.E.U.U., consolidándose como disciplina y análisis del
derecho en la etapa docente como en la praxis judicial.
Es que, en efecto, la AED se convirtió en una teoría institucionalizada,
irradiándose de E.E.U.U. a Europa y allí a otros países adscriptos al sistema
continental-europeo.
Aludir a una teoría de la trascendencia de la citada11, significa mencionar una
corriente de pensamiento, muy distante de resultar un fenómeno accidental o
transitorio, en tanto su difusión se ha realizado a través de diversos canales
institucionales que le han posibilitado adquirir una notable influencia, teóricapráctica, en ámbitos académicos, jurídicos y políticos.
10. A esta altura de nuestras reflexiones, es del caso señalar que el primitivo
desarrollo del economic análisis of law, reconoce en Coast12 a su precursor con
innovaciones en el Derecho Privado.
De manera simultánea, mas independiente, Guido Calabresi13, desarrolla un
postulado eficientista -interpretación racional- de las reglas de responsabilidad del
common law y en aras de la economía del bienestar demuestra que el principio de la
culpa conduce en muchas oportunidades a la externalización de los costes del
accidente, propiciándose un sistema cuya base era la responsabilidad objetiva.
Distintas iniciativas terminan por reafirmar una teoría económica general del
derecho, suscitando una disciplina autónoma con su propia metodología y propios y
adecuados postulados pedagógicos.
11. Teniendo el AED autonomía científica y didáctica, estamos en condiciones
de enunciar tres postulados de dicha disciplina, la que no es un fenómeno aislado:
- la actividad del hombre es actuar como creador de valor, racionalmente crea
valor;
- el modelo de decisión automáticamente viene impuesto y proporcionado por
el mercado cuyos correlatos son la sociedad civil y la autonomía de la voluntad;
- sustitución de la moral por utilidad donde la eficiencia es la suprema instancia
de la legitimidad.
12. El orden jurídico (lato sensu) o de un modo más amplio, el Derecho, que
roles puede asumir ante el mercado, en cuanto punto de conexión de la oferta y la
11
Mercado Pacheco, Pedro, El Análisis Económico del Derecho, Centro de Estudios Constitucionales,
Madrid, 1994, p. 31.
12
The Problem of social cost.
13
Some thoughts on Risk Distribution and the Law of Torts.
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demanda? Una primer respuesta, quizás dogmática, pero apta para explicitar el
interrogante, resulta aquella que establece que el mayor grado de eficiencia, se
logrará cuando en un mercado de competencia perfecta, un número elevado de
compradores y vendedores de modo que ninguno pueda influir sobre el precio,
homogeneidad del bien que se intercambia, conllevará como resultado una situación
de equilibrio, caracterizada pues ningún sujeto podría mejorar su situación sin
perjudicar a otro14.
Claro está que lo expuesto, si bien es lo deseable, resulta de vigencia
excepcional.
En otra perspectiva, según un análisis de la relación jurídica conmutativa,
sinalagmática y onerosa (acto jurídico patrimonial) que es el contrato, entendido
como un medio para efectivizar de un modo eficiente, los intercambios, es posible
que en su desarrollo se presenten contingencias que incidan en su ontología?
Así planteado el tema, en condiciones de intercambio simultáneo, en ausencia
de contrato y sin alcances temporales, las posibles causas de frustración del contrato,
resultan la ausencia de contraprestación o la no aceptación inmediata del
“concambio”, lo que no obsta a que terceros asuman el rol de uno de los “fallidos”
contratantes y que el propio sistema jurídico, se ocupe de las proyecciones del
incumplimiento contractual, ante las circunstancias que anteceden o bien ante el
evento que el intercambio se realice de un modo inadecuado e inesperado para las
partes.
Asimismo, lo que en términos jurídicos puede denominarse “riesgo” o
vulgarmente contingencia, en un enfoque del AED, se habla de “externalidades”
derivados de actividades que dañan de manera no intencional, causando “costes” que
deben ser “internalizados”; es decir, asumidos o afrontados para que los recursos provenientes por ejemplo- de los contratos puedan ser útil y eficazmente asignados.
La responsabilidad civil (o comercial), se ocupará -ante la ausencia de otros
resguardos- de establecer las condiciones de compensación del daño ante el “coste
provocado”. Así, el ilícito -contractual o extracontractual- se ocupará de resultar el
umbral entre el agente y la víctima que resulte apto para la atención de los “costes
generados”.
En suma, según un análisis económico, la responsabilidad patrimonial del
“dañador”, tiene un primer efecto “disuasorio” y en segundo término, garantiza a las
víctimas por las pérdidas irrogadas.
13. Desde un punto de vista legislativo (Código Civil) un claro principio de
AED, se encuentra en el art. 519 al decir “Se llaman daños e intereses el valor de la
pérdida que haya sufrido, y el de la utilidad que haya dejado de percibir el acreedor
de la obligación, por la inejecución de ésta a debido tiempo”.
El precedente enunciado con lenguaje de juristas desarrolla un principio
fundamental de economía política clásica, en virtud del cual la utilización de precios
equivalentes a los llamados costes de oportunidad, induce a los operadores a la
maximización conjunta del valor del cambio. Y ello es así, pues obliga a la parte que
viola su deber contractual a satisfacer un precio (monto de lucro cesante y daño
emergente) que es igual al coste de oportunidades del incumplimiento (valor del
sacrificio de no hacer una cosa para hacer otra por supuesto más rentable),
incentivando de esta manera aquellas conductas que generen un incremento de la
suma total de utilidades (de la riqueza) a través del cambio alternativo15.
Esta explicitación significa que el AED establece al orden jurídico (Derecho)
como objeto de estudio según una perspectiva económica. Ello significa tanto como
sostener que la interpretación y evaluación de un precepto legal se efectuará desde los
recaudos de la teoría económica; en segundo término, implica que la racionalidad
implícita en las normas jurídicas y en el sistema jurídico in totum es una racionalidad
de índole económica, lo que conduce a una reformulación del Derecho según ése
modelo de racionalidad.
Tal replanteo coloca en el núcleo del tema, una máxima del Derecho, cual es el
principio de la eficiencia, entendido como aquella propiedad de una regla jurídica que
14
Cfr. Torres Lopez, Juan, Análisis Económico del Derecho, Tecnos, Madrid, 1987, p. 26.
15
Cfr. Posner R. A., Economic Analysis of Law, Boston, 1977, p. 399.
consiste en la maximización de los beneficios totales y/o en la minimización de los
costes totales de una transacción contractual o extracontractual.
Como fácilmente se advierte, AED, se presenta como una posición conductista
donde todos los planteos de la conducta humana giran en derredor de la economía y el
homo oeconomicus, tiene un rol protagónico.
A partir de estos postulados, caben las siguientes reflexiones: a) cabe la
colaboración del economista con el jurista a fin de precisar, clarificar y delimitar el
contenido de una determinada situación legal que tenga un carácter económico; b)
corresponde la actuación de un economista cuando la controversia jurídica resulte de
esencia económica y los institutos involucrados están diseñados en términos
económicos, siendo su función obtener las fórmulas jurídicas que mejor se adecuen al
tema planteado (art. 519 Código Civil); y c) el economista obra de manera que
reformula los preceptos jurídicos según una racionalidad de tipo económico,
utilizando fórmulas y/o lenguaje y/o términos económicos que tienden y procuran la
solución del eventual conflicto o litigio planteado.
Lo que seguidamente se argumenta no son términos antagónicos, sino que se
complementan: el derecho privado patrimonial, es conteste con una lógica racional,
eficiente, que se expresa en la lógica económica.
El AED plantea una relación economía-derecho que justifica una
fundamentación económica al sistema jurídico.
Y así, las pautas esenciales del AED, configuran un tipo de donde sobresalen el
sistema del mercado, la eficiencia económica y el homo oeconomicus.
14. Un derecho racional, en el sentido económico, es un derecho con
predominio del Derecho privado y donde no se desatienden los postulados del AED.
D) Quid del comportamiento humano
15. Se argumenta sólidamente que es factible predecir el obrar humano y/o
comportamiento de los individuos en presencia y ante el estímulo de los preceptos
jurídicos que, en suma, resultan un orden de convivencia16.
Además, el AED toma como núcleo y unidad elemental de análisis al sujeto
humano. Ello, no obsta, a compartir la opinión17 en el sentido que no todas las
conductas humanas o jurídicas están motivadas exclusivamente por consideraciones
económicas, o que deban ser juzgadas sólo desde esta perspectiva, éstas tendrán
efectos económicos que pueden ser descriptos y analizados.
Y una teoría así predictiva, es fácil de vislumbrar pues en suma, el régimen
jurídico es coactivo pero en el enfoque del AED, la influencia sobre el obrar humano
proviene de la naturaleza económica.
El AED no puede desatender la conducta del individuo quien ante determinadas
circunstancias sabrá ponderar sus opciones, maximizando su bienestar y coordinando
su racionalidad en orden a sus preferencias y conveniencias según aquello que mejor
le satisfaga; su actitud, lo será en su interés privado y propio beneficio. De manera
que en esta perspectiva individualista, la realidad jurídica, la lógica interna -aquella
de los obrares particulares- se reduce al análisis de la acción individual prediciendo
así las decisiones humanas, opciones y elecciones ante situaciones determinadas.
La influencia económica del Derecho en el comportamiento humano se
exterioriza en: a) ante la existencia de una obligación jurídica, se impone un coste a
un sujeto determinado obligado, destacándose que la teoría económica ante el
precitado anuncio, incidirá para que los involucrados en su propio interés elijan su
conducta en función del citado precio; y b) el orden jurídico, sanciona cierta
estructura de derechos y contempla una influencia directa en la eficiente asignación
de los diferentes recursos de una sociedad.
De manera que el modelo o prototipo de conducta humana que interesa al AED
es el del homo oeconomicus, el del individuo racional que busca maximizar su propio
bienestar y cuya norma de conducta, exclusiva y excluyente, es realizar su interés
privado.
16
Cfr. Mercado Pacheco, ob. cit. p. 38
17
Piaggi, Ana I., Algunas reflexiones sobre un nuevo Derecho, cit.
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En el precedente desarrollo, sobresale de manera implícita o expresa, que en
todo el AED, aun para aquellos que desatiendan sus pautas rígidas, la noción de
eficiencia ocupa un capítulo esencial.
Se dirá que el AED, prescinde de la moral y al concebir al homo oeconomicus,
está muy próxima al materialismo, más cabe replicar que la teoría no es un fin en sí
mismo sino un instrumento para maximizar beneficios, lograr equilibrios, obtener
riqueza, aspirar al bienestar y propender a un sistema de incentivos y rémoras para los
individuos, ello en el adecuado marco del orden jurídico.
En suma: reafirmando la maximización de la riqueza -igualdad de beneficio y
coste social- los propósitos del AED aspiran a una garantía efectiva de la libertad de
mercado; un adecuado y ordenado sistema que limite o restrinja la lesión de los
derechos subjetivos y pautas que simulen las operaciones de mercado cuando los
costes de transacciones resulten prohibitivos (subrayado nuestro).
E) AED: aplicaciones y proyecciones
16. En el ámbito del AED, resulta medular considerar y analizar el denominado
“coste de oportunidad”, el que resulta relevante para evaluar y determinar las
elecciones en esferas, no precisamente económicas, sino jurídicas. La admonición de
Joseph A. Schumpeter18. Es ilustrativa: “una cosa nos cuesta realmente el sacrificio de
la utilidad de las demás cosas que habríamos podido obtener con los recursos que se
destinaron a la que produjimos”.
Volviendo hacia el reverso jurídico, el art. 519 antes citado fija la
compensación o reparación por daños e intereses ante un incumplimiento contractual.
En un AED, la indemnización de daños fija el “coste de oportunidad” de infringir un
contrato. Y la lógica del AED y los preceptos involucrados no es requerir de manera
puntillosa e inexorable el contrato antes aludido, sino la de lograr y establecer el
precio de la inejecución. Es paradojal, más el enfoque del AED, así resulta de
pragmático!!
En términos económicos: existiendo un curso de alternativas que maximice la
riqueza o el bienestar del individuo de manera más eficiente, la racionalidad del obrar
individual optará por pagar una indemnización por el incumplimiento. Dicho en otras
palabras, los “contratos son ley de partes”, siempre que no exista un convenio que
logre maximizar en mayor grado el bienestar de alguno de los contratantes y que los
beneficios económicos que le signifique, resulten mayores al coste de pagar la
violación y/o inejecución contractual. El incumplimiento contractual en términos
económicos, así planteados es palmario.
A propósito de lo dicho, consecuencia de la saturación de los mercados, crisis
de sobreproducción y del “crack” estadounidense de 1929, cuya repercusión mundial
no se hizo esperar, se produjo un gran “trastoque” en el orden jurídico, cambiando la
situación general, pues la regla “pacta sunt servanda” se reveló como insuficiente o
inadecuada para ordenar por sí sola y de manera satisfactoria los procesos
económicos. Las ventajas y beneficios provenientes de la mayor certeza de las
relaciones jurídico-contractuales ya no compensan -por entonces- los efectos de su
rígida aplicación. Lo que en otros momentos y situaciones de estabilidad general eran
costes soportables para el sistema en su conjunto, acabaron minimizados ante la
incidencia de la inestabilidad de una economía desquiciada.
Corresponde un mayor desarrollo de lo que se viene exponiendo. Es que todo
precepto jurídico y toda decisión u opción pueden referirse o correlacionarse a un
problema económico que significa la elección de una alternativa entre las factibles en
una situación jurídica concreta y determinada.
El denominado “coste de oportunidad”, incorpora al ámbito jurídico la noción
de “coste-beneficio” y la variedad de alternativas posibles que, en definitiva, resultan
monetizables y cuantificables. Porque, en efecto, todo precepto jurídico, contempla el
“coste de oportunidad” de la respectiva conducta acorde la normativa o la que soslaye
su ejecución. Y la variedad de ejemplos, pueden así llegar “ad infinitud”: a) el coste
de comportarse conforme a Derecho, es el “coste de oportunidad” de la transgresión
normativa; b) el coste de conducir, según la ley y reglamentos municipales, es la
reparación de daños que habría que pagar de mediar un accidente de tránsito culposo.
18
Historia del análisis Económico, Ariel, Barcelona, 1982, p. 1001.
Es que todo problema jurídico, en un enfoque de AED, posibilita que toda
cuestión legal se reduzca a un problema de elección entre las distintas opciones:
cumplir o incumplir; responsabilidad objetiva o responsabilidad subjetiva, supuestos
todos que están medidos y ponderados (es posible y probable) por su coste de
oportunidad.
A propósito de lo que venimos exponiendo, resultan imaginables ciertas
situaciones donde lo “económico” carece de relevancia y se desvanece.
Los casos a desarrollar resultan citados por Bernard Winscheid quien en el año
1850, mucho antes de la teoría del AED, desarrollaba la “teoría de la presuposición”,
utilizaba esta expresión para referirse a una condición no expresada, aplicable al
negocio jurídico, entendido como declaración de voluntad explícita o resultante de un
comportamiento concluyente, dirigida a generar efectos jurídicos que el orden
jurídico reconoce en cuanto hayan sido queridos19. Los ejemplos aludidos serían, el
riesgo contractual, como peligro de frustración económica, no agota todos los
supuestos posibles de riesgo: hay también un riesgo extracontractual, precontractual o
postcontracual. El primero consistiría en el peligro de que iniciados tratos
preliminares, no se llegue a concluir el contrato; en tales casos, la no conclusión del
contrato es por lo general irrelevante, pues los negociadores son libres para contratar
o no contratar. Excepcionalmente, la negativa a concluir un contrato puede dar lugar a
responsabilidad contractual si el que se niega había asumido la obligación de
contratar (oferta irrevocable, derecho de opción, precontrato, obligación legal de
contratar) precontractual (extracontractual, por tanto, por hecho ilícito) si actuó de
mala fe al romper las negociaciones y causó un daño a aquél con quien trataba.
Será en esta última hipótesis, la oportunidad de analizar el “coste de
oportunidad”. El segundo supuesto es muy sencillo, pues el núcleo lo constituiría el
peligro de pérdida o de oscilación del valor de las prestaciones ya ejecutadas; en este
caso el aleas no incide sobre el desarrollo del contrato en su proceso de ejecución,
sino sobre el resultado económico que se deriva de la actuación de la relación
contractual. En uno y otro supuesto el riesgo no es contractual, no se trata de un
peligro existente en el cumplimiento mismo del contrato, sea porque no hay contrato
o bien pues la prestación afectada ya se cumplimentó.
Una hipótesis que puede resultar en su final desconcertante, más deberá
atenderse según las pautas de AED es la que sigue: en el ámbito del riesgo
contractual, se suscita una situación en la que uno de los contratantes se encuentra
obligado a continuar la ejecución de una operación económica que le está resultando
perjudicial o, incluso ruinosa, ya que no obtiene ninguna utilidad de la otra parte o
una utilidad inferior a la inicialmente prevista o, en todo caso, inferior al sacrificio
que le exige cumplir su parte, por seguir vinculada contractualmente.
Mientras tanto, la otra parte está recibiendo lo previsto sin tener que cumplir lo
suyo porque es imposible, o recibe algo cuyo valor ha aumentado sin que a ella le
cueste más cumplir lo que le corresponde.
En esta especie de cómputo de utilidades y desventajas sólo entran, las que se
derivan de la evolución de la operación económica de la que se trate, y dentro de la
esfera temporal de virtualidad del contrato que la regula. De manera que el interés
que garantiza el contrato, es para cada contratante, el de obtener la prestación de la
contraparte o en su defecto, el resarcimiento de daños e intereses. Las opciones serán
“maximización de beneficios” o “costos de oportunidad”.
Como fuere, ése interés puede resultar sacrificado para uno de los contratantes
cuando él sea quien soporte el riesgo contractual: el riesgo por pérdida de la
contraprestación debido a causas no imputables a una u otra parte. En el supuesto uno
de los dos contratantes, sufrirá las consecuencias desfavorables y las normas sobre
distribución del riesgo no hacen sino operar esa elección.
Lo que en modo alguno puede garantizar el contrato es la satisfacción de
intereses diversos en la obtención de la prestación pactada a cargo de la otra parte.
Una vez recibida, el contrato ya no tiene relevancia con lo que luego suceda, excepto
expresas previsiones.
De manera que el orden jurídico impone a cada parte (deudor) es el
cumplimiento exacto e íntegro de la obligación, sin que quede obligado a garantizar
19
Galgano Francesco, Negozio giuridico, dottrine generali, Enciclopedia del Diritto, vol. XXVII,
1977, p. 933.
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la utilidad ulterior que el acreedor esperase obtener como resultado de la operación
(transportista asume conducir al pasajero, más no garantiza que el panorama de su
excursión le agrade).
Otra proposición que deriva del AED es que Derecho y mercado deben traducir
la misma lógica, que es la maximización de la riqueza. Si bien ello es claro y resulta
deseable, no siempre estos elementos se presentan tan diáfanos o bien resultan
lineales. En tal orden de ideas, el desarrollo de ciertas operaciones económicas no
necesariamente tienen que incidir, condicionar o influir en el de las otras, excepto que
así se hubiere acordado por las partes.
Por caso, una operación de índole especulativa puede conllevar la realización de
una pluralidad de actos financieros singulares y otros tantos acuerdos. En este
panorama, tales convenios están, desde un punto de vista económico, relacionados
entre sí, pero no están coordinados ni subordinados entre sí jurídicamente, salvo
cuando así se hubieren condicionado.
Excepto causación expresa, una operación especulativa subyacente a todos ellos
no deja de ser un motivo irrelevante.
Los diferentes contratos mantienen aisladas unas partes de la operación de
otras, y si todas ellas formaban parte de una única especulación, el resultado final
para el especulador dependerá del resultado global de todas ellas. El buen logro o
fracaso no es, propiamente, motivo de riesgo contractual en cada uno de los contratos,
sino que lo determinante es el resultado de todos ellos.
Bajo esta óptica, se puede explicar la separación entre los mercados de trabajo y
capital, o entre los mercados de factores de la producción y los bienes de consumo:
todos ellos funcionan de manera autónoma, si bien entre ellos no son extraños o
indiferentes.
Las medidas de política económica que directamente inciden en alguno de ellos
acaban afectando a todos.
17. A grandes lineamientos hemos descripto algunas -muy pocas- de las tantas e
inimaginables variaciones que puede deparar cualquier mercado, sin entrar en
consideraciones acerca de si el mismo está planificado, semi-dirigido o con una
competencia perfecta.
Cabe si afirmar que en el derecho privado patrimonial, una norma de
prevalencia económica es la eficiencia y cuando la decisión del mercado resulte
adversa a algún cometido por elevados “costes de transacción” la función que le cabe
al orden jurídico es la de obrar como un mercado simulado (subrayado nuestro)20, de
manera de adoptar soluciones como si no existieran reparos.
En idéntico sentido, Posner21 las medidas que postula el autor para
reacondicionar el mercado, entre otras, como función de la responsabilidad civil, son
reglas que simulen operaciones de mercado cuando éste no pueda operar por la
existencia de obstáculos (subrayado nuestro).
F) Simulación y analisis economico del derecho
18. En la vida del hombre, se desarrollan y producen ideas, conjeturas,
emociones, estados anímicos (ilusiones, tristeza, entusiasmo, alegría), los que carecen
de relevancia en la medida en que no se exterioricen al mundo de las realidades; a la
esfera externa y circundante que rodea a cualquier ser humano. Lo contrario, en
términos jurídicos, constituye lo que se denomina “reserva mental”.
Claro está, que estas ideas liminares no siempre de expresan por el hombre con
la precisión y claridad de su sentir. Porque, el hombre de nuestras ciudades, aquél que
se presenta de manera cotidiana en sus labores, quien enfrenta discursos, disyuntivas
y decisiones, inclusive laborales, creativas o políticas, sentimentales como la
verdadera dimensión de la vida que se encuentra a travesada por la lógica del
pensamiento que, en última instancia, lo trasciende, debe afrontar conductas que no
siempre resultan lo mesurado que es aconsejable o son pasibles de inmensas
confusiones o cuando no desazones22.
20
Cfr. Mercado Pacheco, ob. cit. p. 37, de quien tomamos el tan apropiado y oportuno calificativo.
21
Economics of Justice. Harvard university Pres, C. M. 1983, p. 68.
Los resultados de las reseñadas actividades psíquicas, basadas en la observación
y experimentación son objeto de la psicología que centra su estudio en las acciones de
la persona humana, cuyos enfoques, soluciones, pareceres y teorías no recaen en un
solo sistema de ideas. Por el contrario, valiosos investigadores, mediante técnicas
diversas aplican variadas concepciones para una descripción fenomenológica y
comprensiva de los hechos y leyes de la vida mental.
Por sólo enumerarlos, se ubican: Freud, Jung, Alexander, Ferenczi, Pfister,
Rank, Kohler, Koffka, etcétera23.
Ahora bien: en este breve panorama descriptivo resulta esencial el papel que
cumple la voluntad declarada; es decir, la exteriorización verbal de todos estos
pareceres que anteceden. Ello, teniendo en cuenta que cada conducta humana no es
exclusiva de una ciencia particular, lo que no significa que toda manifestación del ser
humano se de siempre a nivel psicológico. Sin embargo, en el presente, nos interesa
la conducta que es materia de la psicología. Y, en particular la palabra hablada que se
traduce en el lenguaje. Y no en cualquier lenguaje y significado, sino aquel que tiene
gravitación e incidencia en las expresiones verbales de manera muy próxima a como
la ve y escucha la persona que lo pronuncia24.
Así, caben los siguientes distingos.
a)
Polisemia genética, que se produce cuando un mismo instituto se
mantiene invariablemente, aunque su significado cambie a lo largo del tiempo. Un
ejemplo jurídico -económico de lo dicho, es por caso, el “contrato de swap”. Uno de
los estudios más importantes sobre el tema25, dice “… con el swap parece que ocurre
algo diferente: desde su nacimiento en los años setenta del siglo XX el concepto de
swap ha cambiado en varias ocasiones, pero ha conservado su nombre aunque el
contenido de la definición se haya alterado considerablemente…”(Sic).
b)
Cambios conceptuales que afectan al significado del instituto. En este
aspecto, el lucro al que alude el art. 1, ley 19.550 se ha debilitado, tal como se
concibiera como elemento causal del contrato, desplazando sus bases causales a sus
bases estructurales, remarcando la configuración de la sociedad como un fenómeno
organizativo neutral o independiente de la índole o naturaleza del fin26.
En las consideraciones de este apartado, entendemos que cabe una
sistematización y división de temas, que por su íntima conexidad y vinculación, nos
parecen plenamente correlacionados con el núcleo de este trabajo.
1)
Simulación: Técnicamente, es la alteración de la verdad, cualquiera
que sea el propósito que la determine.
En el ámbito del Derecho, los aspectos más importantes de la simulación son
tres: como causa de nulidad de los actos jurídicos y contratos, como delito y como
medio para intentar eludir una obligación jurídica.
Y un matiz relevante en la simulación, es la simulación de la locura, para
eximirse de responsabilidades penales; la simulación de la impotencia para soslayar
una violación o un estupro; la simulación de la inutilidad física para obviar el servicio
militar; etc.
Como en la simulación, existen cualidades y estados personales, anátomofisiológicos y psíquicos y serán técnicos los llamados a desenmascarar la verdad de
las circunstancias.
Ahora bien: la caracterización general (jurídica) de la figura simulatoria, es
aquella que la señala cuando bajo la apariencia de un negocio jurídico normal, se
oculta otro propósito negocial.
22
Cfr. Camargo Luis, Encrucijadas del campo psicológico-jurídico. Diálogos entre el Derecho y el
Psicoanálisis, Buenos Aires, 2005, p. 23.
23
Cfr. Mira y López, Emilio, Manual de Psicología Jurídica, El Ateneo, 5º ed. Buenos Aires, 1961, p.
8.
24
Cfr. Montserrat Moreno y otros, Temas de Psicología, Paidos, Barcelona, 1998, p. 328.
25
Zamorano Roldán, Sergio, El contrato de swap como instrumento financiero derivado, Zaragoza,
2003, p. 43 y s.s..
26
Menéndez, Aurelio, Sociedad anónima y fin de lucro, Estudios Jurídicos sobre la Sociedad
Anónima, Civitas, Madrid, 1995, p. 53; Anaya, Jaime L., Contratos, Homenaje a M. A. Risolia,
Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1997, p. 15 y s.s..
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A principios de 1912 Bonilla San Martín, incluyendo el término simulación en
lo definido, aludía a “la ficción que es una mentira convencional, en virtud de la cual
se simula que ocurrió algo o no aconteció aquello que en realidad tuvo lugar”.
Y en el cuadro de las realidades cotidianas, que simulaciones, destacables,
caben para frasear?
a)
El llamado “timo de la estatuilla”, es un hecho europeo a la orden del
día, donde “el interrogante” en el mercado de las antigüedades se cuadra en
¿verdadero o falso? y la falsificación, sólo es verificable mediante tecnología
sofisticada que detecta el “made in Taiwan” y así la corrosión de las estatuas
auténticas es imitada con un cóctel de cloro y azufre27.
b)
No existe acaso, ¿la mentira de protección que se traduce en la mentira
para darse importancia; proteger nuestra imagen o bien evitar el ser castigados? Si,
rotundamente.
c)
¿No hay acaso mentiras en el Juzgado, donde reina la justicia, donde
gente encima de toda sospecha, sin antecedentes penales, a pesar de la promesa de
decir verdad, miente o simula? Si, las hay.
d)
La llamada “contabilidad creativa”, término que se suele utilizar en
lugar de fraude ha hecho que ello incidiera en la honorabilidad empresaria, mediante
contabilidades irreales, causando estragos en los mercados de capitales28.
e)
¿Qué decir de los que sonríen en las fotos para ser llamativos?; ¿Los
“timadores morales” que se ponen ridículos delantales en fiestas de beneficencia para
demostrar que son más buenos?; ¿Los que denostan introducirse en la vida privada
ajena y saben más del prójimo que de sí mismos?
f)
¿No es acaso público y notorio, que con fines electoralistas de un
pasado reciente (octubre 07) o propósitos políticos, se difunden poco creíbles -y
simuladas- cifras oficiales de aumento de costo de vida, tema indisimulable, que por
su falseamiento se ha propagado a otros capítulos de información oficial (salario real,
pobreza e indigencia)?
g)
Existen “currículum vitae” serios. ¿Más no existen currículum que son
alardes de fantasías, talentosas obras de ficción, elaborados con libertad de
imaginación, embarcándose en aviones que nunca han abordado o participado de su
propio engaño?
2) Simulación (cont.) En una consideración clínica, caben ciertas descripciones
acerca de la sintomatología del tema. Simuladores pasivos, adoptan actitudes
negativas y simulan defectos funcionales. Simuladores activos, provocan lesiones,
etc. Simuladores absurdos, simulan enfermedades mentales y adoptan conductas
extravagantes, las que varían con cada caso de especie, demostrando las más acusadas
diversidades.
3) Descriptor jurídico: el “animus”
La estructura y esquema de todo precepto jurídico, se expresa -o así debiera
serlo- en un lenguaje técnico, preciso, con una adecuada terminología y correcta
técnica legislativa. El descriptor psicológico, jurídicamente es una expresión verbal,
cuyo ámbito se corresponde con la psicología29.
Uno de los variados descriptores es “el animus” que de la esfera psíquica pasa a
la realidad de los hechos, con la exteriorización o manifestación.
Centrémonos en el “animus simulandi”, cuyo contenido es de por sí expresivo y
resulta una operante a una respuesta interna que al traducirse en palabras u otro tipo
de actos, deja de ser animus para convertirse en un indicio o una manifestación del
mismo.
Cuando el animus deja de ser un propósito, sale del plano psicológico para
penetrar en la esfera jurídica.
27
La Vanguardia, XL Semanal de Barcelona, 10-II-08, p. 56.
28
Cfr. In extenso: Piaggi Ana I, Cuestiones Complejas de Derecho Mercantil Moderno, Lexis Nexis,
Buenos Aires, 2007, Cap. III, Técnicas y artilugios con repercusiones jurídicas en los estados
contables, p. 27 y s.s.; y Cyr. Marie France, ¿Verdad o mentira? Códigos para detectar el engaño,
Paidos, Barcelona, 2005, p. 25.
29
Muñoz Sabaté y otros, ob. cit. p. 127.
Y ese elemento intencional, será el determinante del obrar y/o comportamiento
de una persona humana cuya conducta será aprehendida por la ciencia jurídica o bien
por el mundo jurídico.
4) Tutela de la confianza
La protección de la confianza, supone la adecuada información para el logro de
un contrato con el menor coste.
La protección de la confianza, significa garantizar la seguridad y la dinámica
del tráfico jurídico, en particular en el intercambio de bienes y servicios.
Los Registros Públicos, resultan una aplicación notoria de la confianza y,
además, conforman un incentivo para que la información adecuada no termine en una
cuestión de responsabilidad ante la confianza defraudada.
Una necesaria derivación de la protección de la confianza es la llamada
responsabilidad de apariencia del representado.
G) Síntesis conclusiva
19. Una aguda reflexión de Keynes decía “la teoría económica es un método
más que una doctrina, un instrumento mental, una técnica del pensamiento que
permite a su poseedor alcanzar conclusiones correctas”. Sin embargo, una cuestión de
data cultural, no siempre inclinó a la ciencia del Derecho por la Ciencia Económica y
menos aún, por impensables, la posibilidad del análisis y el método económicos.
Más los tiempos han cambiado, las ciencias se condicionan y de manera
recíproca se influencian pues, en suma, el hombre es el pensante y hacedor de las
disciplinas humanas, aun cuando tuvieren ingredientes científicos.
Modernamente, irrumpe una disciplina denominada “Análisis económico del
Derecho” que consiste en aplicar técnicas, pautas, principios orientadores y criterios,
en el análisis económico al estudio de problemas propios del orden jurídico.
El núcleo básico del tema central, es que los preceptos generan incentivos que
hacen que las personas se comporten o actúen de una u otra manera y motivan
resultados que pueden ser positivos o negativos, para lo que se requiere un
procedimiento objetivable.
Estas afirmaciones, no pueden soslayar ciertas exigencias esenciales y básicas:
el AED procura eficiencia en los negocios, en particular si fueren sociales.
En segundo lugar, el AED suministra un contexto para comprender cualquier
clase de comportamiento humano, el que no es un fenómeno “compartimentado”, si
no que al contrario, tal proceder del hombre en ciertos supuestos maximizan
resultados y en otras hipótesis no.
Además, es importante retener que esta disciplina del AED, obviamente es
perfectible y tras sus criterios, hay contradicciones y/o conflictos que adecuadas
interpretaciones imponen resolver. En efecto, como muestra, citamos un planteo
actual30 donde se formula un interrogante: “Hacer el bien no siempre trae beneficios”
y, además, la promoción de eficiencia de los negocios sociales, no es una máxima
inexorable. En efecto, está de moda ligar la responsabilidad social con ingentes
beneficios económicos; se dice que si una empresa realiza una acción social positiva,
todos se benefician: los empleados, accionistas y la sociedad en su conjunto.
Más, ¿existe realmente un vínculo entre el desempeño social de una
corporación y su obrar financiero?. Aunque hacer el bien no destruye el valor del
accionista, existe una muy pequeña correlación entre la conducta de una corporación
y buenos resultados financieros. Por cierto, entre las variadas formas de
responsabilidad social, las contribuciones a obras de caridad han demostrado una
correlación más vigorosa con el éxito que una política corporativa socialmente
responsable, o proyectos comunitarios. Sin embargo, esas empresas no deben esperar
que las recompensas por su actitud se reflejarán en grandes ganancias. Una conducta
responsable tal vez no le cueste a una empresa mucho dinero, pero si el objetivo es
ganarlo con sus inversiones, hay otras maneras de gastar dinero que permiten
mayores beneficios.
Y el AED, se complementa con los conceptos económico y jurídico de la
protección de la confianza, cuyas aplicaciones se han visto -en particular- cuando se
consideraran los fundamentos de la responsabilidad por confianza31.
30
Diario El Observador, R. O. Uruguay, 2 de febrero, 2008.
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Confianza, que en definitiva, es un dato y compromete conceptual y estructural
de la simulación y engaño -en un análisis jurídico- según fuere la tesis que se adopte.
Y es aquí, donde nos encontramos con un cuadro funcional del AED, donde el
“animus” (simulandi), confianza mediante, es una operante que explica de manera
satisfactoria el acto de voluntad, a través del comportamiento humano, donde,
además, la psicología de la conducta expone una serie de fenómenos humanos. Y en
el marco de la psicología, se ubican los estímulos o motivaciones, donde el individuo
tiende a realizar algo, comportarse de cierta manera -aun incumpliendo una promesa
contractual que le generará mayores beneficios (art. 519 Código Civil)- en razón de
experimentar una cierta necesidad (no fisiológica): el origen de una donación puede
causarse en variados orígenes, entre ellas, efectos con respecto del donatario y
negativos respecto del excluido o desheredado, lo que lleva a simular la donación
bajo la apariencia de una compraventa. Aquí en este ejemplo se advierte la
importancia del AED. En efecto con el acto jurídico encubierto se elimina el coste de
una futura sucesión y los gastos consiguientes.
En esta tarea discriminatoria del donante (simulante), psicológicamente guían
los “estímulos de impulso” que son jurídicamente relevantes a partir de la
trascendencia del comportamiento humano.
Y el estímulo mediante un incentivo -tema arduo para el psicólogo- puede tener
distintas motivaciones: una persona dona un inmueble que sólo le significa
inconvenientes y, además, recibirá el cariño del donatario. Dos ejemplos válidos y
posibles de incentivo, que en un mismo acto simplifican “costes”.
Para concluir, diremos que hemos reflexionado sobre evidencias y certezas de
distintas disciplinas y, asimismo, ponderado datos de la realidad.
Para fraseando a Descartes en su obra “Reglas para la dirección de la mente” 32
diremos que “hemos conocido los hallazgos realizados en otro tiempo con éxito, bien
sea para estar informados de lo que queda aún por hallar en todas las disciplinas” y
agregamos, por implementar a un ensayo que aúna tres ciencias, cada una con sus
matices e implicancias.
31
Hans-Bernd Schäfer y Clansott, Manual de Análisis Económico del Derecho Civil, Tecnos, Madrid,
1986, p. 33.
32
Aguilar, Buenos Aires, 4º ed. 1981, p. 41.
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