Hans Kelsen

Hans Kelsen
Hans Kelsen (1881-1973) fue un reconocido jurista, filósofo del derecho, experto
en derecho constitucional comparado y derecho internacional público. Fue profesor
de Derecho en diferentes Universidades a lo largo de su vida. Redactó la
Constitución de Austria de 1920 tras el desmoronamiento del imperio austrohúngaro y fue, durante algunos años de entreguerras, magistrado de la Corte
Suprema austríaca. Perteneció a aquella sublime generación de austríacos nacidos a
finales de siglo XIX que sobresalieron en prácticamente todas las ramas del saber
humano. Como muchos de ellos, fue judío y nacido fuera de Viena (en su caso, en
Praga).
Kelsen es tenido por el mayor teórico del Derecho del siglo XX. Todas las
Universidades de Europa y del continente americano enseñan que tiene reservado
por
mérito
propio
un
lugar
preeminente
en
el
pensamiento
jurídico
contemporáneo. Fue un opositor de los regímenes totalitarios de su época (fascistas
y marxistas). Es también el jurista teórico antiliberal más sutil que ha habido.
Su interés seminal fue delimitar el conocimiento del Derecho como un fenómeno
autónomo de cualquier otra consideración psicológica, sociológica, ética o
ideológica. La intención de Kelsen fue separar radicalmente, por tanto, el Derecho
de la moral o de cualquier otra "contaminación" extra-legal y hacerlo, así, "puro".
No en vano es el representante más refinado del moderno positivismo jurídico
(iuspositivismo), corriente ésta que surgió en el siglo XIX como reacción frente a la
vasta
tradición
secular
y
variopinta
del
llamado
derecho
natural
(iusnaturalismo). Hans Kelsen puso todo su empeño en desprestigiar el Derecho
natural como algo irracional y caduco frente a la superioridad del Derecho positivo.
Los juicios de valor (entre ellos la idea de justicia) no pasaban de ser, para Kelsen,
simples expresiones de irracionalidad según su teoría jurídica que perseguía una
estricta ciencia de normas positivas.
Kelsen quiso convertir su objeto de estudio, en este caso el Derecho, en una
verdadera ciencia del espíritu. Para ello tuvo que definir el Derecho como un
producto esencialmentede la voluntad del legislador, descartando como legítima
cualquier otra fuente productora de derecho no susceptible de control efectivo o
tratamiento "científico".
La obra dirigida por Carlos Miguel Herrera se inscribe en una gran actualidad
editorial en lo que se refiere a los autores que alimentan la materia del libro aquí
reseñado. ¿Qué lazo une a estos tres pensadores? La primera respuesta atañe al
objeto de sus teorías: los tres piensan que el derecho en el, y del Estado y la sociedad
moderna, son parte fundamental tanto, en el derecho como en la política, en la época
de la secularización y la ascensión de las masas.
Todo en un contexto importante: aquel que, con la decrepitud y luego el
hundimiento de los imperios -alemán y austro-húngaro- permite a los países
germánicos alcanzar la realización política de la modernidad democrática. Desde esa
perspectiva, "Weimar" es un momento esencial en la cristalización de estas teorías
político-jurídicas. Esto es claro en lo que respecta a Carl Schmitt, en cuya obra, una
crítica de Weimar, ocupa un lugar clave como crítica del orden constitucional
liberal-burgués. Crítica frontal en ciertos textos "políticos", oblicua en los
"jurídicos", sobre este tema podemos leer la contribución de Olivier Beaud, sin
necesariamente compartir sus conclusiones: ¿el doble lenguaje de Schmitt con
respecto a Weimar es verdaderamente el producto de una obligación ligada a la
situación minoritaria de Schmitt, que Beaud llama "un arte de escribir", tomando la
expresión de Leo Strauss, o, acaso no se trata, ante todo, de una estrategia académica
deliberada? Si el artículo "El Estado de derecho burgués", de 1928, lanza una crítica
virulenta contra Weimar ante un público ideológicamente bien predispuesto, la
Teoría de la Constitución, destinada a sus colegas anti-weimarianos en su mayoría,
ofrece una crítica en clave, de bon ton, que conviene a los círculos jurídicos (los
profesores de derecho no son sólo conservadores por rechazar masivamente la
democracia weimariana, sino también porque son adeptos a un cierto "tono"
académico).
El austríaco Kelsen es también, y en gran medida, un pensador de (y en) Weimar.
En ese sentido, no es casual que lo esencial de la producción kelseniana en materia
de teoría política se sitúe en los años weimarianos, marcada por la urgencia de la
defensa de la democracia, como lo recuerda Pasquale Pasquino en su contribución.
Por cierto, Max Weber murió el 14 de junio de 1920 y sólo vivió los inicios de
Weimar; sin embargo, fue un pensador y un actor de esta ruptura: su conferencia
sobre "La política como vocación" es de 1919, la primera parte de Economía y
Sociedad fue escrita entre 1918 y 1920, la acción política en el seno de la Deutsche
Demokratische Partei uno de los pilares del "compromiso weimariano"; junto con su
esposa Marianne fue decidido ya en noviembre de 1918. Si el pleno reconocimiento
de la obra de Weber deberá esperar el fin de la segunda guerra mundial, ésta ejerce
sin embargo una influencia profunda sobre varios juristas y politólogos de Weimar.
Las excelentes contribuciones de Agostino Carrino y de Catherine Colliot-Thélène
ponen en evidencia las relaciones importantes que existen entre las obras de Kelsen
y Schmitt y la sociología comprensiva de Weber, incluso tomando éstas la forma de
la divergencia.
Si Weimar puede ser considerado un lugar emblemático del pensamiento de la
crisis de la modernidad política y jurídica, y si los tres autores estudiados en este
libro son testigos y pensadores privilegiados de esta crisis, aún si sus ideas superan,
en ambos sentidos, el momento Weimar --pero también "Weimar", epónimo de
modernidad, va más allá de la experiencia histórica de Weimar--, éstos no agotan sin
embargo el debate político y metodológico. En ese sentido, sin tratarse de un
reproche, se puede lamentar que no se haya utilizado esta ocasión para realizar, más
allá de algunas alusiones, una presentación de la importante "querella de los
métodos", cuyo eje era precisamente el lazo entre derecho y política y que ha
marcado a la ciencia jurídica alemana hasta la llegada del nazismo al poder. Una
presentación que hubiera permitido poner en perspectiva a las teorías de Kelsen y
Schmitt, sobre todo en relación con la obra del gran jurista y politólogo
socialdemócrata Hermann Heller, quién fuera uno de los críticos más agudos de
estos dos juristas e incluso de la metodología weberiana. En el mismo sentido, la
cuestión del nazismo --tanto en lo que se refiere al compromiso schmittiano como a
los análisis kelsenianos-- no son abordados más que de manera subsidiaria. Ahora
bien, existe, de manera evidente, una relación íntima entre la querella weimariana de
los métodos y las posiciones "teóricas" defendidas por los autores comprometidos
con el régimen hitleriano, una relación que se urde (otra vez) entre derecho y
política (el nazismo jurídico como "concepción política del derecho"). Haciendo
abstracción de estas limitaciones, hay que reconocer que la mayor parte de los textos
reunidos en este libro son de una calidad notable y de una erudición perfecta.
La obra se organiza en dos partes. La primera, con el título de "Problemas",
propone numerosos análisis fecundos de la obra de cada uno de los tres autores,
tomados individualmente. Herrera retoca el retrato de un Kelsen "liberal", revelando
los tintes socialdemócratas que implica su teoría política. Podemos mencionar
también el análisis conciso pero sólido, del lugar y las ramificaciones del "teorema
de la secularización" en Schmitt que emprende Giacomo Marramao. Yves Sintomer
constata que si existe una puerta "más allá" de la dominación en la teoría política de
Weber, su posición, de fondo trágico, le prohibe localizarla y, a fortiori, abrirla.
Finalmente, Michel Troper sondea la tesis de Kelsen sobre la necesidad del control
de constitucionalidad y saca a relucir las dificultades de tal posición frente a los
presupuestos de la teoría pura.
La segunda parte lleva por título "Confrontaciones", y explora, en un primer
momento, las convergencias y oposiciones entre los autores estudiados a través de
cuatro sólidas contribuciones que analizan las relaciones "bilaterales". Carrino
muestra que más allá de los puntos de contacto, Weber es un pesimista reacio a las
ideas de la Ilustración, mientras que Kelsen sigue siendo un intelectual des
Lumières. Contrariamente a Habermas, Colliot-Thélène considera que el vínculo de
Weber y Schmitt con respecto a la relación entre religión y modernidad, más allá de
los terrenos comunes, debe ser analizado como antagónico. Las otras contribuciones
están consagrada al debate que opone Schmitt a Kelsen. Jean François Kervégan
propone un análisis ajustado de "La critique schmitienne du normativisme
kelsénien", donde muestra que la oposición frontal entre normativismo y
decisionismo los acerca esencialmente en una metafísica dualista que les es común.
Stanley Paulson, uno de los mejores especialistas de Kelsen, aporta una contribución
sutil a la comprensión del debate Kelsen-Schmitt sobre "el guardián de la
Constitución".
Finalmente, estas confrontaciones son ampliadas gracias a los profundos estudios
de Jeffrey Barash, que critica la referencia hobbesiana en Schmitt (la figura
exagerada de un Hobbes precursor del decisionismo) y de Jean Marie Vincent, que
se consagra al análisis del fenómeno del partido obrero de masas que han hecho
Weber, Robert Michels y Gramsci, mostrando en particular la influencia ejercida por
Weber sobre el trabajo de Michels.
En resumen, más allá de las quejas vertidas más arriba, la gran calidad general de
las contribuciones, así como la originalidad de esta puesta en escena del juego de
correspondencias, ecos y tensiones entre tres de los principales pensadores de la
modernidad y de uno de los ejes principales (la relación entre los jurídico y lo
político) de pensadores inscriptos en uno de los hitos de esta modernidad (Weimar);
todo esto hace de este libro un documento indispensable para todos aquellos que se
interesan legítimamente por estas cuestiones.
Kelsen es el fundador de la teoría pura del derecho, doctrina de extraordianria
resonancia en el pensamiento jurídico de las últimas décadas, en especial en la
Europa continental, con la cual su autor pretendió devolver a la ciencia jurídica su
carácter de ciencia, en el más riguroso sentido de la palabra, y restaurar la pureza del
objeto, propio de esta ciencia, el derecho. Para obtener tales propósitos, Kelsen
desarrolla un método jurídico estrictamente homlógico, mediante el cual quiere
eliminar toda influencia psicológica, sociológica y teológica en la construcción
jurídica, y acotar la misión de la ciencia del derecho al estudio exclusivo de las
formas normativas posibles y a las conexiones esenciales entre las mismas.
Entre los aspectos más característicos de su pensamiento cabe destacar los
siguientes:
En primer lugar, el dato primario de la experiencia jurídica lo constituye la
norma. La estructura de la norma jurídica consiste en una proposición hipotética. De
ahí que, al implicar la norma jurídica un deber ser, el derecho pertenezca a la esfera
del deber ser y no a la del ser.
En segundo lugar, la norma jurídica es explicada no aisladamente, sino en el
marco de un complejo unitario llamado ordenamiento jurídico que se funda en el
hecho que todas las normas del conjunto se derivan de una única norma suprema o
fundamental.
En tercer lugar, Si bien la unidad del ordenamiento jurídico postula su
exclusividad cabe la coexistencia de ordenamientos, que Kelsen explica, del mismo
modo que con las distintas normas y la norma fundamental, mediante un orden
jerárquico entre los ordenamientos, de modo que el inferior es autorizado por el
superior hasta llegar al ordenamiento internacional que cumple la función de
Grundnorm. Para Kelsen el fundamento de la validez del derecho estatal debe ser
buscado en el derecho internacional, por lo que la paz universal es pensable a través
de un único ordenamiento jurídico mundial.
Los méritos jurídicos de Kelsen son innegables, y ello explica su resonancia. Su
construcción adolece, no obstante del desconocimiento del derecho natural, como
fundamento de la justicia y, consiguientemente, incide en las dificultades límites de
toda filosofía del derecho de tipo positivista.
Obras fundamentales para conocer su pensamiento son: Reine Rechtslehre y
Hauptprobleme der Staatrechtslehre entwickeln aus der Lehre vom Rechtslehre.
Inicios teóricos
Problemas fundamentales de la doctrina del Estado del Derecho (Hautprobleme
der Staatsrechtlehere), de 1911, es la primera de sus obras importantes. En ella
Kelsen, como buen neokantiano, hace suya la distinción entre el "ser" y el "deber
ser" para el establecimiento teórico de su esencial diferenciación entre el mundo de
la naturaleza y el mundo del Derecho. En el primer mundo físico se dan los
fenómenos cuyo nexo de unión entre ellos es el principio de causalidad. En el
Derecho, por el contrario, se darían las normas que enuncian un nexo entre sucesos
expresado mediante el juicio de "imputación". La estructura lógica del enunciado de
una norma jurídica sería, según Kelsen, ésta: dado un acontecimiento A (lo ilícito),
se daría un acontecimiento B (la sanción). Dicho nexo de unión de los sucesos
enunciados en la norma no es causal, sino imputado por una voluntad (la del
legislador) según la "técnica social" propia del Derecho. Kelsen desarrollaría luego
en todas sus obras posteriores esta idea del Derecho como una concepción
fundamentalmente teleológica del legislador. Su marcado carácter positivista ya
estaba presente.
En 1920 Hans Kelsen escribió un conocido libro, De la esencia y valor de la
democracia (Vom Wesen und Wert der Demokratie), que tiene el indiscutible mérito
de ser una defensa encendida de la democracia parlamentaria escrita en tiempos de
crisis profunda de la misma al estar amenazada por las pujantes corrientes marxistas
y fascistas de la Europa de entreguerras. Esta obra, sin embargo, ha envejecido mal
para el lector de hoy, al ser otras las amenazas de las democracias actuales. Kelsen
habla de la importancia de los partidos en las democracias como "órganos de
formación de la voluntad estatal" y aboga por su inclusión en las Constituciones
nacionales (en su época era inusual) para asegurar su papel relevante como
institución del sistema democrático. "La democracia, necesaria e inevitablemente,
requiere un Estado de partidos", "Si se es hostil contra los partidos, se es hostil
contra la democracia", dixit Kelsen. Para un liberal actual, y dada la abundante
experiencia de los abusos en que han incurrido los partidos de todas las democracias
modernas o partitocracias, suena todo ello en verdad desafinado. Hoy los partidos
políticos son más un problema que una solución. La tendencia debería consistir en
trasladar los ámbitos de decisión (esferas de poder) de los partidos políticos a los
particulares para todo lo que tenga que ver con sus asuntos privados (los umbrales
de lo que se entiende por "asuntos privados" son diferentes según la corriente liberal
que se tome en consideración).
Además en esta obra Kelsen escribe lindezas como que existen impurezas en las
democracias por el "influjo poderoso de la Prensa capitalista" y que el ejercicio de la
democracia no se debe limitar a una mera igualdad política sino que ha de tender a la
"igualdad económica" con el objetivo de evitar revoluciones como la que por
entonces aconteció en suelo ruso.
Ha de saberse que por aquellos años se escribió, por contraste, el imprescindible
libro del economista Ludwig von Mises El Socialismo con su certero análisis de la
imposibilidad del cálculo económico en dicho sistema político.
En 1925 escribió Kelsen un libro esencial para su época: Teoría general del
Estado (Allgemeine Staatslehre). En este libro aparece por vez primera la teoría
kelseniana del escalonamiento normativo, influido sin duda por la idea de la autocreación del derecho de su discípulo Adolf Merkl, pero la cual no tomaría forma
definitiva hasta su obra posterior de la Teoría Pura del Derecho.
Kelsen defendió en Allgemeine Staatslehre que no hay dos métodos para conocer
el Derecho y el Estado; vino a equiparar ambos con su metodología jurídica. Si esto
es así no se entiende cómo sería posible establecer límite alguno al Estado desde el
propio Derecho. Todo Derecho sería, pues, Derecho de Estado.
Por el contrario, buena parte de las corrientes liberales reconocen que el Derecho
no se identifica con el Estado (ni siquiera es una parte del mismo), sino que es una
institución de creación humana que convive con el Estado y que, en todo caso, lo
engloba. El Derecho, como institución viva y evolutiva, no puede estar totalmente
sujeto al Estado (pese a ser así querido por los iuspositivistas); de lo contrario
degeneraría en una mera colección de mandatos coactivos. El Derecho no es sólo la
ley escrita, es mucho más: es un cuerpo normativo que refleja una realidad social o
unas pautas de conducta encaminadas a preservar el ámbito privado de cada
individuo, reflejando así un sentido de justicia (o, al menos, de la menor injusticia
posible) para la convivencia humana. Esta definición que acabo de dar del Derecho
se sitúa en las antípodas del ideario uispositivista.
Además, Kelsen, afirmaba que todos los problemas jurídicos son cuestiones que
giran en torno a la validez del orden jurídico. Los elementos tradicionales de toda
teoría del Estado (el poder, el territorio y el pueblo) los circunscribía en su libro
Allgemeine Staatslehre a meros asuntos de validez del orden jurídico, validez del
orden espacial y validez del orden personal.
En cuanto a los límites de la soberanía del Estado, la territorialidad y el alcance
personal del Estado, es cierto que por regla general el Estado solo manda dentro de
su territorio y a las personas que en él residen, pero esto no explica que el derecho se
limite únicamente a unir el Estado con su territorio y con sus habitantes.
Para Kelsen, además, los derechos subjetivos previos al Estado son una ilusión,
propio de los sistemas capitalistas (basados en los derechos de propiedad privada).
No es posible reconocer, por tanto, límites absolutos o "naturales" al poder del
Estado (Staatgewalt). Los derechos de propiedad pueden ser, por ende, limitados o
suprimidos por normas jurídicas. En esta obra Kelsen concluía que el Estado libre
(freie Staat) es aquel cuya forma es la democracia ya que la voluntad estatal (u orden
jurídico) es producida por los mismos que a ella están sometidos (Kelsen era un
rendido admirador de Rousseau).
La barra libre que suponía la Staatgewalt kelseniana tiene mucho que ver con el
concepto de soberanía que inspira a casi todos los positivistas jurídicos, que no
pueden imaginarse que el legislador tenga límites en su actuación (especialmente si
está legitimado por una mayoría democrática; el lema kelseniano aplicable sería más
o menos éste: son muchas las áreas pendientes de ser normativizadas con la
legitimidad que dan las urnas).
Esto denota un desconocimiento o, peor, un desprecio por toda la tradición liberal
desde los TwoTreatises of Government de Locke. Suscribo lo expresado por Hayek
al final de su capítulo "La búsqueda de justicia": "En realidad, toda la historia del
constitucionalismo a partir de John Locke, que coincide con la historia del
liberalismo, es la lucha contra la concepción positivista de la soberanía y la
concepción conexa del estado omnipotente." (El Espejismo de la Justicia social,
1976).
Desde algunas posiciones liberales, se tiene al Estado por otra institución más de
creación humana no intencional que, al degenerarse, ha invadido impropiamente casi
todas las esferas de la acción humana (incluido el Derecho). En cualquier caso, para
toda posición liberal lo deseable sería la delimitación –en mayor o menor medidade la esfera de su actuación. Todo lo contrario a lo que Kelsen postulaba con sus
teorías jurídicas pretendidamente asépticas.
Teoría Pura del Derecho
En 1934 Kelsen publicó su contribución más granada y libro fundamental para la
filosofía del Derecho: Teoría Pura del Derecho (Reine Rechtslehre). Esta obra se
reelaboraría en los Estados Unidos con algunos cambios en 1960.
Kelsen se propuso con ello la elaboración de una teoría depurada de toda
ideología política y de todo elemento moral para evitar ser una teoría contaminada.
Aspiraba a una verdadera teoría "pura".
Kelsen vuelve aquí a situar la existencia de la norma en su validez formal, es
decir, en su conformidad con una norma superior. Según su referida teoría de la
jerarquía de las normas a "peldaños" la validez de cada norma vendría sustentada
por la existencia de otra norma de rango superior y, así, sucesivamente. Este proceso
no puede ser infinito y, para ello, debe existir una norma hipotética (ficticia)
fundamental (la llamada Grundnorm).
Cualquier norma jurídica no podría considerarse aisladamente sino como parte
integrante de un marco normativo complejo y unitario (con sus propias reglas de
autoproducción, vigencia y derogación). Respetando el orden jerárquico de las
normas se formaría, así, un ordenamiento jurídico coherente. La validez de las
normas, por tanto, vendría dada por el modo de producción de las mismas y no por
su contenido.
Este modelo dogmático de derecho, su juridicismo, significaba que el Derecho se
intentaba comprender y justificar sólo desde el propio Derecho; sería una especie de
"autismo jurídico" donde se evitarían las impurezas que proviniesen del mundo
económico, moral, cultural o político. Parece que nuestro jurista austríaco no quería
ver que el Derecho y sus decisiones desbordan lo estrictamente jurídico.
El problema, llevado a sus últimas consecuencias, es que la referida Grundnorm
kelseniana, en la que descansa todo su ordenamiento positivo, está "presupuesta en
el pensamiento" y Kelsen no pudo nunca definir dicha norma fundamental. Podría
aproximarse a la Constitución o a la Norma fundamental de un ordenamiento
jurídico, pero al no poder encontrarle, a su vez, un fundamento último meramente
formal de su validez aparece como una importante carencia en el intento de Kelsen
de crear una teoría del Derecho completamente formal ("pura").
En esta Teoría Pura del Derecho Kelsen niega también la distinción
categórica entre el Derecho privado (i.e. derecho contractual como productor de
derecho por acuerdo mutuo) y el Derecho público (derecho constitucional,
administrativo y penal, creador de derecho por imposición legislativa), y la califica
de distinción ideológica al no querer ver la implicación del Estado en ambas esferas.
En cualquier caso, el Derecho privado sería una reminiscencia del Derecho
pasado que sería gradualmente sustituido por el "superior" Derecho público. No es
una casualidad que la mayoría de los positivistas vengan del campo del derecho
constitucional y administrativo.
En su Teoría Pura del Derecho, Kelsen se opuso, una vez más, al dualismo de
Derecho y el Estado y defendió su intrínseca unidad (monismo) ya enunciado en sus
anteriores obras. Kelsen no concebía más Derecho que el emanado del Estado. El
derecho anterior al Estado era concebido por el jurista austríaco como "Derecho
primitivo pre-estatal". El emanado del Estado era un "orden normativo (coercitivo)
centralizado" con validez espacial delimitada por el territorio nacional y validez
temporal por el tiempo de su vigencia. Era el único Derecho a tener en cuenta para
todo el que pretendiera ser un verdadero "científico" positivista del derecho.
Hans Kelsen criticaba a los juristas que anteponían la idea de justicia como
conformadora del derecho, pues ésta no era más que la imposición de un interés
sobre otro (o, a lo sumo, un consenso entre intereses individuales) y que, a la postre,
la justicia no era más que una ilusión. No admitía siquiera la comprobación negativa
de la justicia (la no injusticia) de las normas. Para él no es posible saber lo que es la
justicia; en todo caso, el criterio medianamente válido de lo justo se acercaría a lo
válido jurídicamente. En su Teoría Pura del Derecho se afirma que "justo es sólo
otro nombre para designar lo legal o lo legítimo". La conclusión sería que ninguna
ley puede ser injusta, como ya afirmó Hobbes en su primera parte del Leviatán.
Parece increíble que esta aberración jurídica contraria al más mínimo sentido común
fuese aceptada como dogma (incluso que hoy se acepte) por casi todos los
partidarios del positivismo jurídico. Como honrosa excepción cabe mencionar al
positivista G. Radbruch, que se dio cuenta de los evidentes peligros que estas
posiciones teóricas pueden acarrear; señaló que si no se puede saber lo que es justo,
ante dicho vacío, alguien tendría inevitablemente que indicar qué es lo legal. Este
último jurista llegó incluso a reconocer sin ambages que pueden existir leyes de
contenido arbitrario e, incluso, delictivo. Cuando uno se acerca al pensamiento
iuspositivista es importante tener claro que legalidad no es lo mismo que justicia;
esto es un antídoto fundamental.
F. Hayek denuncia ya desde los Fundamentos de la Libertad que el liberalismo es
lo opuesto al positivismo jurídico y que, con Kelsen a la cabeza, ha contribuido al
debilitamiento del liberalismo para hacer frente al relativismo y al totalitarismo
actuales. Nos alertó de las consecuencias políticas de la identificación entre
existencia y validez de las normas jurídicas y de la coacción legal como medio para
imponer normas (no ya abstractas y generales) con el fin de alcanzar objetivos
particulares (decretos y leyes especiales).
Por aquellos años es famosa la polémica que Kelsen mantuvo con Carl Schmitt, el
teórico más importante del nazionalsocialismo. Con esto Kelsen se granjeó el
prestigio académico internacional, pues su postura fue merecedora de elogios por
doquier debido a su garantismo constitucional y su defensa de la tolerancia frente al
teórico teutón del Poder (es curioso constatar que, al igual que Kelsen, muchos
ideólogos socialdemócratas obtuvieron notoriedad por su oposición sincera y
valiente contra el nazismo, pero se les daba licencia, por otro lado, para coartar la
libertad de otros modos más sutiles).
C. Scmitt en su obra Teoría de la Constitución (1928) defendía que toda ley, para
ser válida, requiere en última instancia una previa decisión política tomada por un
poder o autoridad política existente. La justificación de dicha autoridad política se
basa en su misma existencia. Es más, la comunidad del pueblo, más que a las leyes,
debe atenerse a las directrices del jefe supremo político (führer) que encarnaría y
mejor interpretaría el espíritu de dicha comunidad. Ni que decir tiene que este
decisionismo de pura voluntad política era una invitación al totalitarismo jurídico
más desenfrenado.
Kelsen se opuso, como es lógico, a estos planteamientos. Pero para ello proponía
como panacea su estricto y "muy científico" formalismo jurídico que serviría, según
nuestro sesudo jurista, de límite o freno a cualquier arbitrio político (¡eso sí que era
una ilusión!).
Las primeras críticas a la Teoría Pura de Kelsen vinieron especialmente tras la
llegada democrática al poder estatal alemán de las hordas nazis y los subsiguientes
efectos devastadores de su actuar. Se pudo constatar entonces que las normas nazis
fueron también actos jurídicamente correctos según los postulados de Kelsen, pues
eran éstas tan legales en su ordenamiento jurídico como cualquier norma de
ordenamiento jurídico formal defendido por Kelsen.
Se supo que el iuspositivismo exacerbado podía dar cobertura a fenómenos
monstruosos como el nazismo o el estalinismo (al estatismo radical, en suma).
Al cabo de los años, Kelsen tuvo finalmente que aceptar una excepción a su
pureza con el "principio de efectividad" del Derecho, en virtud del cual éste existe
porque, por una u otra razón, los hombres lo observan y, por tanto es "eficaz". Con
esta contradicción o con esta inevitable "contaminación" de los aspectos
sociológicos del Derecho, la autonomía lógica (la "pureza") de toda su teoría del
Derecho kelseniana se viene abajo. Con ello se acababa con su ideal de Teoría Pura
del Derecho.
La elegancia teórica (y retórica) de Hans Kelsen se encuentra con este problema
insalvable dado su excesivo abstractismo formalista. La validez formal del Derecho
no lo es todo; también cuenta, y mucho, la efectividad real del Derecho por su
adecuado acoplamiento en la sociedad donde debe desarrollarse.
Acertadamente Popper denunció, años más tarde, en su Sociedad Abierta (1945)
que la teoría pura del Derecho de Kelsen es una pseudo-ciencia como el marxismo o
el freudismo, que son consideradas irrefutables por ser todos sus enunciados
verdaderos por definición, pero que no nos dicen nada de la realidad.
Se hizo patente para muchos (no así para Kelsen) la necesidad de repensar las
posturas uisnaturalistas tradicionales. La nuez del problema seguía siendo la
decantación del criterio válido según el cual podría considerarse una norma justa (o,
al menos, no injusta) y su adecuación a la naturaleza del hombre. Eso tenía que ver
con el contenido de la misma, más que con el modo de producirse. El Derecho
natural, al menos en su versión más depurada y actual, tiene, por tanto, todavía algo
que decir (1,2, 3, 4).
No me resisto a constatar que la Teoría general del Empleo, el Interés y el Dinero
de John M. Keynes fue publicada en 1936, es decir, dos años después de la Teoría
Pura del Derecho de Kelsen. Ambas supusieron un soporte ideológico muy
conveniente para "los socialistas de todos los partidos". Lord Keynes, por un lado,
dio cobertura a la política económica de crecientes déficits públicos e intervenciones
en asuntos privados (tales como que el Estado puede impedir la caída de la demanda
aumentando sus propios gastos) y Hans Kelsen proporcionó, por su parte, la teoría
jurídica necesaria para llevar esto a cabo. El Derecho y la Economía política
contemporáneos se retroalimentaron mutuamente desde entonces.
Etapa americana
En 1940, Hans Kelsen, como muchísimos otros judíos ilustres o anónimos por
aquellos años, huyó a la tierra que más libertad ofrecía, los Estados Unidos. No
abdicó de sus postulados positivistas y se centró obsesivamente en el estudio del
Derecho internacional. Fue, además, asesor del comité de las Naciones Unidas para
la preparación de los aspectos legales y técnicos del Tribunal internacional de
Nürnberg.
Gran parte de sus teorías desarrolladas en Europa se fueron matizando y
ampliando en obras posteriores como en su Teoría General del Derecho y del Estado
(escrita ya en inglés, en 1945, con el título de General Theory of Law and State). En
esta obra Kelsen sigue sus postulados reduccionistas en el sentido de que ve el
Derecho como un ordenamiento jurídico únicamente integrado por normas; no
obstante, abandona sus posturas excesivamente formalistas y desautoriza su anterior
tesis del carácter de juicio hipotético de la norma jurídica. La norma, dentro del
ordenamiento jurídico, tendría la forma lógica de un mandato. La norma verdadera
legal sería ahora la que tiene un carácter prescriptivo (coactivo) y descansaría en un
mero acto explícito de voluntad política (¡Vaya por Dios, se acercaba en este aspecto
teórico a su denostado Schmitt!). Se desdecía, así, de la pureza perseguida en sus
anteriores teorías europeas. No obstante en su General Theory, así como en su
segunda versión de la Reine Rechtslehre seguía empeñado en afirmar que la norma
legal podía abarcar "cualquier tipo de contenido", reconociendo implícitamente que
la voluntad del legislador no debía conocer límites (¡Qué le vamos a hacer, los
iuspositivistas son así de tercos!).
El antipositivista Emil Brunnel, en su libro Justice and Social Order (1945),
denunciaría por esos mismos años que el totalitarismo era ni más ni menos que la
transposición del positivismo jurídico a la práctica política. Hans Kelsen seguía sin
darse por enterado.
Como consecuencia de su interés creciente por el Derecho público internacional
(no fue menor la influencia de su coetáneo Alfred Verdross, famoso
internacionalista de la Universidad de Viena), Kelsen publicó dos obras
monumentales referidas al Derecho internacional: Derecho de las Naciones
Unidas(1950) y Principios de Derecho Internacional público, publicada en 1952.
Con la coartada de conseguir una deseada pacificación de la sociedad a escala
internacional Hans Kelsen propuso un orden jurídico internacional. Resucita, para
ello, los planteamientos básicos del dominico Francisco de Vitoria y del ilustrado
Kant (de la Paz Perpetua). Como el mismo Kelsen escribe en el prólogo de su obra
La paz por medio del Derecho (1946): "asegurar la paz mundial es nuestra tarea
política principal. [...] no es posible el progreso social esencial mientras no se cree
una organización internacional mediante la cual se evite efectivamente la guerra
entre las naciones de esta Tierra".
La teoría kelseniana de Derecho internacional público descansa sobre la asunción
de la estricta igualdad de los diferentes ordenamientos jurídicos de los Estados
(como buen demócrata, no se tomaba en consideración el tamaño, poder o población
de los Estados); todos ellos tienen un mismo valor jurídico para nuestro jurista
austríaco. Podrían, por tanto, coexistir diferentes ordenamientos jurídicos sin
problema, siempre que hubiera un orden jerárquico superior. En este caso habría una
necesaria preeminencia del Derecho internacional sobre los Derechos nacionales.
Ahora la Grundnorm kelseniana descansaría sobre las Normas básicas de Derecho
Internacional que moldearían a los inferiores ordenamientos de los Derechos
nacionales.
Kelsen, no obstante, era realista y veía que, frente a los Derechos nacionales que
son ordenamientos jurídicos desarrollados, el Derecho internacional público era un
derecho primitivo, caracterizado por un alto grado de descentralización (sobre todo
de órganos jurisdiccionales) por lo que había que dirigir todos los esfuerzos en la
creación de un Tribunal internacional que diera coherencia mínima y juridicidad a
este orden normativo supraestatal.
Kelsen engrosa de esta manera las filas de los partidarios de dar un carácter
jurídico a las normas internacionales frente a aquellos teóricos que niegan la
juridicidad de las mismas por ser un derecho imperfecto al estar desposeído de una
autoridad que imponga coactivamente su cumplimiento, pero con el agravante
añadido de que Kelsen quiso trasplantar su teoría pura del derecho desde el terreno
nacional (que resultó incapaz de prevenir los abusos de poder que la experiencia
histórica nazi se encargó de demostrar) al terreno internacional.
Ningún liberal debe olvidar cuando se acerca a Kelsen que éste (al igual que la
mayor parte de los juristas positivistas) era partidario, en último término, de la
existencia de un Estado mundial que monopolizara la fuerza internacional y diera
sentido a toda su teoría jurídica positivista..
Tanto la teoría Pura del Derecho kelseniana como su proyección al ámbito
internacional supuso la perfecta herramienta teórica-jurídica para desarrollar las
políticas socialdemócratas tras la Segunda Guerra Mundial (tanto nacionales,
europeos o supranacionales).
Hans Kelsen murió a los 92 años en Berkeley, después de recibir 11 doctorados
honorarios de prestigiosas Universidades del mundo entero y dejar escritos unos 400
libros sobre temas jurídicos. Pese a todos estos honores, no dejó de ser uno más de
los muchos intelectuales de la hegemónica tendencia de la filosofía social
contemporánea; esto es, la teoría social-democrática que hace depender el derecho
sólo de una legislación "racional" y la justificación de todo intervencionismo basado
en las teorías económicas keynesinas.
La estela kelseniana es inmensa; el jurista austríaco tuvo seguidores importantes
en casi todas las Universidades occidentales. Destacaron especialmente en Italia
(Norberto Bobbio), en Alemania (Kauffman), en Dinamarca (Alf Ross) y en
Inglaterra (Herbert L. Hart y Joseph Raz). En nuestro país Luis Recaséns Siches
(1903-1977) fue el introductor de Kelsen en España (Recaséns estuvo en Viena en
1927 y tradujo a Kelsen ya en 1928). Incluso juristas no positivistas de la talla de
Luis Legaz Lacambra(1906-1980) reconocían que dada la profunda significación
que tiene el kelsenismo en la historia del pensamiento filosófico-jurídico, la
Filosofía del Derecho actual debe consistir necesariamente en un "diálogo con
Kelsen".
Pues bien, ese diálogo debe servir hoy para poner sobre el tapete las "impurezas"
del pensamiento jurídico de Hans Kelsen.
H.L.A. Hart
H. L. A. Hart (1907-1992) es uno de los filósofos del derecho más importantes
del siglo XX. Estudió abogacía en el New College (Oxford University) del cual se
graduó en 1932. En un principio se dedico a ejercer la profesión en forma privada,
pero con el comienzo de la Segunda Guerra Mundial, Hart ingresa a trabajar en el
Servicio de Inteligencia Británico (MI5), donde compartió labores con otros
filósofos oxonienses como Gilbert Ryle y Stuart Newton Hampshire.
Con el fin de la contienda, Hart pasa a desempeñarse como académico en Oxford,
donde detentó la cátedra de Jurisprudence. Fue profesor visitante en varias
universidad estadounidenses, y principal de Brasenose College.
En 1959 publica, junto con A. M. Honoré, Causation in Law; mientras que en
1961 publica su trabajo más importante: The concept of law.
Hart se enrola dentro de la llamada Analytical jurisprudente, corriente del
positivismo para la cual el análisis del lenguaje resulta un elemento fundamental a
fin de una mejor comprensión del derecho.
En su libro The concept of law, Hart distingue entre normas primarias y normas
secundarias, distinción que, muy someramente, pasamos a analizar.
Las normas primarias son aquellas que establecen ciertas conductas, imponen
obligaciones. Se dirigen a los súbditos (indicándoles conductas que se consideran
deseables) y a los funcionarios (prescribiéndoles la aplicación de sanciones).
En tanto que las normas secundarias son de tres tipos:
a) Regla de reconocimiento: Sirve para identificar que normas pertenecen a un
sistema jurídico (el criterio de identificación sería el de origen),
b) Reglas de cambio: Indican un procedimiento para que las reglas primarias
cambien en el sistema y así dinamizar el ordenamiento jurídico,
c) Reglas de adjudicación: Dan competencia a individuos para que establezcan si
se infringió o no una regla primaria.
Hart discrepa con la concepción (representada en Inglaterra por John Austin y, en
cierta forma por Hans Kelsen en el derecho continental) que ve a las normas como
ordenes respaldadas por amenazas (mandatos). Para este autor, las normas no se
reducen a ese esquema, ya que existen multiplicidades de normas que confieren
potestades (ej. competencia, normas referidas a celebración de contratos, etc.).
Uno de sus principales críticos es el profesor Ronald Dworkin, quien en su libro
Taking Rights Seriously (1977) desarrolla la tesis según la cual un sistema jurídico
no solo está integrado por reglas sino también por principios. Según Dworkin, si se
utiliza la regla de reconocimiento de Hart (que identifica a las normas de acuerdo a
su origen) dichos principios no formarían parte del sistema jurídico.
Hart respondió éstas y otras críticas en el postscriptum a El Concepto de Derecho,
el cual fue publicado póstumamente en 1994.