XVII Congreso Latinoamericano, IX Iberoamericano I Primero Nacional de Derecho
Penal y Criminología – Ecuador 2005
Comisión 3: Dogmática, Parte especial
Subcomisión a: Delitos de la administración pública cometidos por particulares.
La imputación de la usurpación de funciones: Delitos contra la
administración pública cometidos por particulares
Edward García Navarro
Universidad Nacional Mayor de San Marcos
Poder Judicial
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La imputación de la usurpación de funciones: Delitos contra la
administración pública cometidos por particulares
Edward García Navarro (1)
Sumilla: §1. Antecedentes generales. §2. Descripción legal, antecedentes y fuentes
legales. §3. Bien jurídico protegido. §4. Formas de usurpación. 4.1 Usurpación de
funciones públicas. Excursus: Usurpación de autoridad militar o policial. 4.2 Continuación
indebida del ejercicio de las funciones públicas. 4.3. Ejercicio de funciones públicas
correspondientes a cargo diferentes. §5. Imputación subjetiva. §6. Ampliación de la
imputación. 6.1 Tipo imperfecto realizado. 6.2 Autoría y participación.
§1. Antecedentes generales.
1. Desde sus primitivas formas de represión hasta su actual tipificación, es
problemática en la usurpación de funciones reconocer la naturaleza delictiva que, a la vez,
implica delimitar el interés jurídico afectado y prevalecedor frente a otros. Su desarrollo
punitivo se resume en dos facetas: o como delito de falsedad o como delito de función.
2. El Derecho Romano primitivo sancionaba al delito de usurpación de funciones
como uno de lesa majestad, llegando al extremo de describirlo como un delito de ambitus
(2). Posteriormente, con la Lex Cornelia de Falsis, la usurpación de funciones se adecua
como delito de falsedad (crimen falsi), rescatándose también en el Digesto como
modalidad de usurpación de las actuaciones militares dentro del grupo de falsedades
personales (3).
3. Durante la Edad Media imperaba en los diferentes catálogos de leyes un cierto
grado de confusión en la precisión de la naturaleza delictiva, aunque el Derecho Canónico
no mantuvo las vacilaciones para tratarlo como un delito de lesa majestad, un ambitus
eclesiástico o crimen de simonia (4). La legislación española, por el contrario, mantenía la
tradición romanista castigando la usurpación de función como falsedad, siendo ejemplo de
ello su regulación en la Séptima Partida de Alfonso X (Título VII, Ley 2ª).
4. Frente a la tradición romanista, algunas doctrinas y legislaciones modernas han
optado por seguir el tratamiento de la usurpación de funciones como un delito de función.
Así, el Código Penal francés de 1810 tipificaba a estos delitos dentro del rubro de ilícitos
que atentan a la función pública, específicamente en su artículos 196° y 197° en la que se
sancionan la conductas de quien se inmiscuía en funciones públicas, civiles o militares, o
ejercitaba cualquiera de estas funciones, sin perjuicio de la pena de falsedad (el código
vigente de 1993 acoge estas figuras en sus artículos 433-12° y 433-13°). El Código Penal
italiano de 1930 acogía estas conductas también dentro de los delitos contra la
administración pública en su artículo 347°. Desde otra perspectiva, el Código Penal alemán
de 1871, ubicando dentro de la sección séptima “Delitos contra el orden público”, sanciona
a la usurpación de cargo público (parágrafo 132). Sólo la legislación española, pasando por
los Códigos de 1822 y 1850 hasta el vigente Código de 1995 mantiene la línea romana en el
Capítulo V “De la usurpación de funciones públicas y del intrusismo” del Título XVIII “De
la falsedad” (5).
5. La legislación penal latinoamericana, mayoritariamente, sigue la tendencia
francesa e italiana, entre ellos: el Código Penal de Argentina (Capítulo III “Usurpación de
autoridad, títulos u honores, Título XI “Delitos contra la administración pública”), Código
Penal de Bolivia (Capítulo II “Delitos cometidos por particulares”, Título II “Delitos contra
la función pública”), Código Penal de Brasil (Capítulo II “Dos crimes praticados por
particular contra a administração em geral”, Título XI “Dos crimes contra a administração
pública), Código Penal de Colombia (2000) (Capítulo IX “De la usurpación y abuso de
funciones públicas”, Título XV “Delitos contra la administración pública”), Código Penal
de Costa Rica (Título XIII: “Delitos contra la autoridad publica”, Sección Única:
“Usurpación de autoridad”), Código Penal de Ecuador (Capítulo II: “De la usurpación de
funciones, títulos y nombres”, Título III: “De los delitos contra la administración pública”),
Código Penal de Puerto Rico (2004) (Sección primera “De los delitos contra el ejercicio
del cargo público”, Capítulo I “Delitos contra el ejercicio gubernamental”, Título IV
“Delitos contra la función gubernamental”), Código Penal de Uruguay (Capítulo III “De la
usurpación de funciones públicas y títulos”, Título IV “Delitos contra la administración
pública”), Código Penal de Venezuela (Capítulo VI “De la usurpación de funciones, títulos
u honores”, Título III “De los delitos contra la cosa pública”). Aunque es de advertir la
influencia española en algunas legislaciones penales como el Código Penal de Chile (8.
“Del ejercicio ilegal de una profesión y de la usurpación de funciones o nombres”, Título
IV “De los crímenes y simples delitos contra la fe pública, de las falsificaciones, del falso
testimonio y del perjurio”) y el Código Penal Federal de México (Capitulo VII
“Usurpación de funciones publicas o de profesión y uso indebido de condecoraciones,
uniformes, grados jerárquicos, divisas, insignias y siglas, Título XIII “Falsedad”). Nuestra
legislación penal a través de los códigos de 1863, 1924 y 1991 han insistido en la identidad
de la usurpación de funciones como delito contra la administración pública.
§2. Descripción legal, antecedentes y fuentes legales.
6. El delito de usurpación de funciones se encuentra tipificado en el artículo 361°,
Sección I (Usurpación de autoridad, títulos y honores), Capítulo I (Delitos cometido por
particulares), Título XVIII (Delitos contra la administración pública), Libro Segundo (Parte
Especial Delitos) del Código Penal vigente:
Artículo 361°. “El que, sin título o nombramiento, usurpa una función pública o la
falsedad de dar órdenes militares o policiales, o el que hallándose destituido, cesado,
suspendido o subrogado de su cargo continua ejerciéndolo, o el que ejerce funciones
correspondientes a cargo diferente del que tiene, será reprimido con pena privativa de libertad
no menor de cuatro ni mayor de siete años, e inhabilitación de uno a dos años conforme al
artículo 36°, incisos 1 y 2.
Si para perpetrar la comisión del delito, el agente presta resistencia o se enfrenta a las
fuerzas del orden, la pena será privativa de libertad no menor de cinco no mayor de ocho
años”.
7. El dispositivo nacional -modificado por Decreto Ley 25444 (artículo 1°) del 23 de
abril de 1992- tiene como fuente legal al artículo 320° (6) del Código Penal de 1924 (7),
que resulta contener una transcripción similar. A su vez, este dispositivo contó con las
fuentes extranjeras del artículo 256° del Proyecto Suizo de 1918 y el artículo 246° del
Código Penal argentino de 1921. Entre los antecedentes nacionales cabe señalar al artículo
166° del Código Penal de 1863 (8), el artículo 189° del Anteproyecto de Reforma de 1877,
y los artículos 316° y 318° del Proyecto de Reforma de 1916.
§3. Bien jurídico protegido.
8. La tutela penal genérica lo constituye el normal y correcto funcionamiento de la
administración pública, siendo la protección específica la exclusividad y legitimidad de la
función pública (9).
9. A ello, la exclusividad se explica en el sentido de la titularidad, competencia e
idoneidad para el ejercicio de la función pública en sujetos calificados, en el que Estado es
el único que puede otorgarla (10). Siendo así, el perjuicio al bien jurídico se denota con la
intromisión de sujetos a competencias ajenas de la función pública. De la relación actofunción, CONDE-PUMPIDO FERREIRO señala que se tutela, pretendiendo “asegurar que
los actos propios de las autoridades o funcionarios públicos sólo sean ejecutados por
quienes tienen poder y facultades para hacerlo legítimamente” (11). Frente al Estado, esa
exclusividad se traduce como fuente productora y delegadora de autoridad y función
públicas (principio de autoridad) (12). A esta exclusividad -como titularidad y competencia
en el ejercicio de la función pública- hay que ajustarla la legitimidad requerida por vía de la
Constitución y de la Ley. La legalidad de las funciones públicas se persiste tanto para su
acceso como para su ejercicio, en donde la potestad de otorgar autoridad y la competencia
de la función pública se desarrolla bajo los parámetros legales sin llegar a actuaciones
abusivas e impropias (13). Entiende CREUS que se “requiere la legalidad de la función, una
de cuyas bases es la autoridad estatal para otorgar facultades de decisión o ejecución a
determinadas personas y distinguir distintas esferas de competencia entre los funcionarios”
(14). Quien acceda o ejerza la función pública fuera de los marcos legales afectaría el poder
monopólico del Estado que detenta sobre las funciones públicas y la competencia e
idoneidad de éstas (15).
10. Si bien, este es el perfil central del objeto jurídico tutelable, ello no implica que
sea constituido como un bien jurídico monoofensivo, pues también del delito de usurpación
de funciones pueden concurrir afectados otros intereses como, por ejemplo, la fe pública.
11. Por todo ello, se fundamenta su punición en el interés de evitar la intromisión de
sujetos ajenos a la administración pública de sus funciones, reservado sólo para individuos
calificados y competentes (16). Toda intrusión al ejercicio de las funciones públicas da
cabida a la intervención punitiva.
§4. Modalidades de usurpación.
12. Este injusto se caracteriza por constituirse en un tipo penal complejo en el sentido
que confluyen tres comportamientos alternativos de adecuación típica. Estas son: la
usurpación de funciones públicas, continuación indebida del ejercicio de las funciones
públicas, y ejercicio de funciones públicas correspondientes a cargos diferentes.
4.1 Usurpación de funciones públicas.
13. Esta conducta de usurpación recae sobre funciones públicas, constituyéndose en su
objeto material (17) (es lo que la doctrina española denomina actos propios de una
autoridad o funcionario público). Así, las funciones públicas o actos propios de
funcionarios se determinan como un marco delimitado de actividades y atribuciones de la
administración pública, empero esto no implica necesariamente que se abarque la totalidad
de las actividades públicas (18). La expresión “función pública” como elemento normativo
fija el contenido de lo que se va a usurpar. Estas son actividades reservadas para sujetos, a
los cuales el Estado los considera competentes conforme a la normatividad vigente.
14. Para la interpretación del tipo penal, debemos definir algunas delimitaciones sobre
las funciones públicas para entender que es lo que se va a usurpar. Como ya hemos
adelantado, las funciones públicas son exclusivas (19) (“actos propios”), es decir, se ubican
dentro de la competencia y atribuciones designadas normativamente a aquellos aptos para
ser funcionarios públicos (20). Una cuestión a resolver son los casos de funciones
compartidas o desarrolladas alternativamente sea con otros funcionarios o servidores, o
incluso por particulares. De serlo así, cualquier intento de imputar usurpación a éstos
devendría en ineficaz por no guardar la función pública exclusividad alguna ( 21). Sin
embargo, en el supuesto de la actividad que sea compartida por otros funcionarios, la
exclusividad se reserva para estos y se opone para terceros, quienes se constituirán en
posibles sujetos activos. A todo ello, QUINTERO OLIVARES explica que “habrá de
tratarse de un acto que no corresponde en medida alguna a la competencia de esa persona,
ni siquiera a la que pudiera tener en concurso con otros, pero (...) es concebible que el autor
del delito no sepa cuáles son las competencias concretas que tiene el funcionario o
Autoridad por quien se hace pasar, pues lo importante realmente es que él carece de esa
condición” (22).
Jurisprudencia: “La conducta del procesado de presentar una denuncia penal contra un
ex alcalde, suscribiéndola como regidor de dicho municipio, no obstante que se había
declarado la vacancia de su cargo, no configura delito de usurpación de autoridad porque
con la formulación de la denuncia el procesado no estaba ejerciendo ilegítimamente una
función pública u otro acto inherente a su cargo; por considerarse que aún ostentaba el
cargo de regidor dado que su caso mereció resoluciones favorables a nivel jurisdiccional,
estando sólo pendiente de ser resuelto por la Corte Suprema, máxime si la denuncia fue
debido a que le asistía los derecho por ser ciudadano y con el único propósito que tenía de
moralización” (23).
15. Hemos señalado como fuente de las funciones públicas a la potestad estatal, y es
que los rasgos públicos de cualquier actividad implica siempre la voluntad del Estado y su
concreción se dislumbra en el ejercicio de ésta. En ese sentido, existe una serie de
actividades que, si bien son exclusivas, no logran concretizar la voluntad estatal, sólo son
accesorias y subsidiarias a las funciones públicas. Son actos previos, subalternos o
auxiliares a los actos funcionales que no concretizan directamente la voluntad estatal ( 24).
Por ello, no cabe aquí las competencias asignadas a los servidores públicos (25) (secretarios,
técnicos, mensajeros, etc.) y otras, que si bien lo realizan los funcionarios públicos, no
obstante, no responden a un grado tal de trascendencia.
16. Así, las actividades exclusivas y que conllevan la voluntad estatal pueden
adecuarse dentro de las funciones ejecutivas, legislativas y judiciales del gobierno central,
local y autónomos. Para mayor precisión de éstas es recomendable remitirse a las normas
administrativas, debido a que el texto penal expresa a la función pública en sentido
genérico (26). Como es lógico, sólo se habla de funciones públicas nacionales, quedando
excluidas las funciones públicas de otros Estados, e incluso aquellas pertenecientes a
organizaciones regionales e internacionales (27).
17. Durante la comisión delictiva de la usurpación, entonces debe existir una actividad
que tenga una nota de exclusividad y sea expresión de la voluntad estatal, pues si nunca lo
ha sido o pierde estos requerimientos, no estaríamos ante una función pública
imprescindible a la tipicidad de la usurpación de funciones (28). Por ende, para no incurrir
en tentativa inidónea por el objeto material, la función que se usurpa debe cumplir estas dos
características, manteniéndose siempre vigente.
18. Es distinto hablar de usurpación de funciones que usurpación de autoridad,
aunque la relación entre ambas expresiones se entiende de género a especie, ya que cuando
la usurpación recae en funciones públicas, éstas pueden ser con o sin autoridad, mientras
que una usurpación de autoridad excluye a las funciones que no impliquen autoridad. La
redacción del texto legal responde a una usurpación de funciones; mientras que el título I
que los agrupa identifica usurpaciones de autoridad. De lege ferenda, hubiere sido mejor
modificar dicho nomen para llegar a una expresión genérica de funciones públicas
abarcando con ello a aquéllas que no conllevan autoridad.
19. Cualquier particular puede constituirse como sujeto activo del delito, incluso un
empleado público (servidor) siempre que no sea funcionario público, debido a que
cualquier acto de usurpación de funciones que no le competen determinará la comisión de
la tercera modalidad de usurpación de funciones y no ésta. Así pues, estamos ante un delito
de dominio con el agregado condicional que ese individuo genérico no sea funcionario
público (29). También CREUS entiende que puede ser cualquier individuo inclusive aquel
que posee “los caracteres de idoneidad requeridos para el cargo y los requisitos legales para
su designación” (30). Si bien, el agente resulta ser hábil en el ejercicio de la función pública,
se mantiene formalmente su incompetencia, y esto responde desde una falta de acceso a la
carrera administrativa (31). Ejemplo: el abogado, asistente de un juez, que ejerce
arbitrariamente la función jurisdiccional.
20. El sujeto pasivo del delito es el Estado, siendo la sociedad el verdadero agraviado
por los efectos del delito. Los funcionarios afectados por la usurpación de sus actividades
no son sujetos pasivos del delito (32), ya que no tiene titularidad alguna sobre el bien
jurídico, sólo serán intermediarios para con los receptores del servicio de la administración,
pero aún así, la usurpación afecta su desempeño y labor pudiéndose constituirse como
agraviados.
21. Otros elementos estructurales del tipo objetivo se agrupan entre los positivos (la
conducta de asumir o ejercer funciones públicas, la auto atribución de éstas) y el negativo
(la ausencia de legitimidad para hacerlo -falta de título o nombramiento-).
22. Con la expresión “usurpa” el legislador resalta el verbo rector del presente
injusto, dando cabida a una serie de cuestionamientos sobre su significado a rigor penal. A
ello, la doctrina mayoritaria (italiana, argentina y brasilera) no deja de conceptualizar al
acto de usurpar como la asunción o ejercicio indebido de una función pública (33), aunque
las doctrinas española y mexicana (34) se limitan a precisarla sólo como ejercicio indebido.
En nuestra doctrina ya es clásica la definición mayoritaria, desde expresiones de autores
como GUSTAVO CORNEJO que describía a la usurpación de funciones como “el hecho
de asumir o ejercitar, sin estar autorizado legalmente, funciones propias de un empleado o
funcionario público o de comando militar” (35). En realidad, la problemática reside en la
adopción de la usurpación en el texto legal, cuestiones de técnica legislativa ( 36). La
legislación alemana de manera similar adopta dicha dualidad alternativa con las formas de
asumir y desarrollar un actividad de un cargo público (parágrafo 132). No obstante,
partiendo de la legislación italiana, se puede derivar como verbos rectores “asumir” y
“ejercer” del término genérico “usurpar” (37) (38).
23. El comportamiento delictivo usurpar consiste entonces en asumir o ejercer
funciones públicas. La asunción es la toma de posición directa y efectiva de un cargo o
comisión (autorización para ejercer), es decir, de facultades para ejecutar función pública.
Existe usurpación por asunción cuando el agente ocupa un cargo, estando en las
posibilidades de poder realizar las funciones que amerita (39). Queda fuera del tipo todo
acto de fingimiento. No interesa si el usurpador realiza o no las funciones que le faculta el
cargo, basta sólo con la posesión de ésta. La implicancia de la adecuación típica de las
meras conductas de asunción generan problemas en razón a que se transgrede el principio
de lesividad, ya que se llegaría a punir por ausencia de resultados típicos, a tenor de un
peligro abstracto.
24. El ejercicio es la realización de las funciones o atribuciones contenidas en cargo o
comisión propia de un funcionario público. Atendiendo la complejidad que pueda imprimir
dicho su ejercicio, no es necesario la conclusión de ésta, sólo se requiere su realización, el
momento mismo de su concreción sin haber culminado. Se ejercen actos propios de
funcionarios públicos (40) que muchas veces necesitará de una previa asunción,
concurriendo entonces la comisión simultánea de las dos formas de usurpación, pero
también se ejercerá funciones públicas sin necesidad de haber asumido antes el cargo o
comisión. Así, estas modalidades de usurpación pueden cometerse de manera conjunta o
separada, sin interpretarse con ello la existencia de un concurso delictivo o reiteración de
éste, pues de darse su comisión conjunta (asume y ejecuta) comete una usurpación de
funciones.
25. Para la concreción de los mencionados verbos rectores se requiere previamente la
vigencia de un cargo o comisión pública, sin interesar que se encuentre ocupado por un
funcionario público durante la intromisión del agente, ya que siempre preexistirá la
titularidad del Estado (41). Ahora, en la conducta del ejercicio de funciones públicas, los
actos que se ejecutan pueden hallarse conforme a la ley o no, cumplir las formalidades o no,
sea de realización abusiva o no. La irregularidad de los actos cometidos por el usurpador es
indiferente a la tipicidad (42). A efectos típicos, es prescindible el número de funciones que
haya realizado el agente.
26. Al no quedar especificado en el texto penal el medio delictivo, se deja abierta la
posibilidad de adecuarse cualquier medio idóneo para la perpetración de la asunción o
ejercicio de funciones públicas (delito de medio indeterminado). Así, el agente puede
valerse de engaño, falsedad, astucia, etc. Pero, en el supuesto de que el agente utilice
violencia o amenaza, ésta no deberá dirigirse contra integrantes del orden público (V. gr.
policías, militares), pues se estaría ante la forma agravada del delito de usurpación de
funciones. Por ende, cualquiera de éstos últimos medios utilizados en la comisión delictiva
podrán adecuarse al tipo básico, siempre que sean dirigidas a funcionarios que no estén
investidos del cargo de miembros del orden.
27. Como elemento implícito e inherente en las formas de usurpación (43), la auto
atribución del cargo o comisión permite reforzar la actuación dolosa. Se entiende como
una atribución mendaz del carácter oficial de la función pública, en donde el agente se
arroga y manifiesta, tácita o expresamente, condiciones que no le pertenecen. En este factor
se aprecia el plus fraudulento del delito, permitiéndose determinar la efectividad de la
usurpación de funciones, al lograr inducir en error a cualquier persona “media” que se deja
convencer por las conductas del agente realizadas con auto atribución. No se requiere que
hayan incurrido en error, sólo basta comprobar dicha potencialidad engañosa ( 44). Por lo
que, las meras invocaciones, apariencias o jactancias no son suficientes ( 45) si no logran
convencer que nos encontramos ante un funcionario público. Ahora bien, la precisión de la
auto atribución dependerá tomándose en consideración cada ordenamiento jurídico, ya que
si “ciertos sectores de la sociedad pueden creer -como hecho no jurídico, sino sociológicoque la conducta realizada por el funcionario forma parte de las atribuciones del mismo (...),
resultará insuficiente para motivar la estimación de la acción típica” (46).
Jurisprudencia Española: “Un elemento subjetivo del delito de usurpación de
funciones consiste en atribuirse carácter oficial, es decir, actuar fingiendo una legitimidad
de la que se carece, sin concurrir para ello título o causa legítima” (47) .
28. El agente debe auto atribuirse una función ajena durante su asunción o ejercicio, y
no antes o después. Si un individuo afirma ser un funcionario público y no realiza las
formas de usurpación (asunción o ejercicio), aunque terceras personas le crean, no se
comete el delito, llegando tan sólo a nivel de tentativa inacabada (48). En ese sentido, la
concurrencia de la “asunción” o el “ejercicio” y la “auto atribución” es simultánea y
necesaria (49): Al elemento material (asunción o ejecución de actos propios de funcionarios
públicos) se le agrega el elemento intelectual (se aparenta tener potestad para ello
atribuyéndose falsamente dicha condición oficial) (50). Por todo ello, se descarta la
simulación de funciones, debiéndose acreditar que la confluencia de ambos elementos sean
auténticas.
29. Con el elemento “auto atribución” se permite delimitar cuándo estamos ante un
delito de usurpación de funciones o un delito de violencia y resistencia a la autoridad
(delito de atentado) (51). Si bien, es de entender que al ocupar o realizar una función pública
indebidamente con violencia o intimidación como una forma de impedir o estorbar el
ejercicio del funcionario público, no obstante del mismo sentido del texto legal del delito de
atentado no es necesario comprobar en el proceder del agente una auto atribución, por lo
que le da singularidad al delito de usurpación. En el delito de violencia y resistencia no es
imperante verificar la arrogancia mendaz del sujeto activo, las exigencias típicas van más
allá, a un efecto -entorpecimiento de la función pública- que para el tipo penal de la
usurpación de funciones aparece, más bien, como una consecuencia innecesaria que
permitiría apreciar una consumación material.
30. El elemento negativo del tipo de usurpación es la ilegitimidad o arbitrariedad de la
asunción o ejercicio de funciones. Es la esencia antijurídica del delito consistente en la
ausencia de la calidad legal en el comportamiento del agente, la falta de una causa que
legitime sus actos. Durante la comisión delictiva, el agente ejerce la actividad funcional sin
sustento de justificación legal.
Jurisprudencia: “Si la autorización para realizar servicio interprovincial de pasajeros
por carretera fue solicitada y concedida por la Dirección Sub-regional de Piura y la
Dirección de Transporte y Circulación Terrestre, quienes están investidos de dicha
facultad, la conducta atribuida a los procesados teniendo en cuenta la forma y
circunstancias en que tuvo lugar, no configura una usurpación de autoridad” (52).
31. Para el texto penal en estudio, dicho sustento legal vendría a ser el título o el
nombramiento. Por ende, la ilegitimidad de los actos propios asumidos o ejecutados se
derivan de la ausencia del título o el nombramiento para el ejercicio de funciones públicas.
Sobre estas expresión que mantiene nuestro código vigente, no se ha hecho esperar las
correspondiente crítica: La causa justa de adquirir la calidad oficial para el ejercicio de la
funciones públicas debía ser mencionada genéricamente o señalar las formas
correspondientes. De hecho, que una usurpación no basta sólo en los casos de ausencia de
título o nombramiento, también pueden darse por falta de relación contractual, aprobado
por decreto supremo, resolución directoral, etc (53). Así, parece recomendable evitar una
presentación casuística para prefijar la ilegitimidad de la conducta y presentar una
expresión genérica, como lo prevé el Código español de 1995 (54). Interpretando de nuevo
el sentido de este elemento negativo, sólo se usurpan funciones públicas que requieren de
título o nombramiento, por lo que cualquier forma de asunción o ejercicio de actividades
públicas que no exija estas formalidades excluiría la tipicidad. Se deduce entonces, que una
función pública que no requiera de título o nombramiento para su ejercicio no es apta para
ser calificada como objeto material de la acción, si se pretendiera usurparla sólo conllevaría
hablar de una tentativa inidónea.
32. Si bien, el título y el nombramiento son los sustentos que legitiman el ejercicio de
una función pública, no tienen el mismo sentido o definición, por ello hay que
diferenciarlos (55). El concepto de título es el que resulta discutible. La doctrina plantea, al
respecto, dos sentidos (56): Primero, como documento o diploma expedido por una
autoridad competente a nombre de la Nación, un medio oficial que permite acreditar
idoneidad para el ejercicio de una profesión (57). A dicha apreciación formal, ABANTO
VÁSQUEZ advierte que se cae en confusiones típicas con “otros supuestos que sí se
refieren expresamente a este tipo de títulos, como los [artículos] 362 y 363” ( 58). Segundo,
como la investidura a la función pública dependiente de otros procedimientos, como, por
ejemplo, el de las elecciones (59). No obstante, consideramos adecuada la interpretación de
la definición del título bajo estos dos sentidos (60). Se entiende entonces al título como un
fuente legal derivada de una autoridad competente o de la voluntad popular.
Jurisprudencia: “Comete delito de usurpación de autoridad el acusado que ejerció el
cargo de Alcalde de forma ilegal, al no haber emanado dicho título de la voluntad popular,
ni haber sido nombrado ni reconocido como tal por el ente electoral, sino por encargo de
la alcaldesa”(61).
33. El nombramiento es el acto de designación legal realizada por la autoridad
competente para que la persona, que cumple con las exigencias del cargo o comisión, lo
asuma o ejerza, siempre ajustándose a las formalidades que exige la ley.
34. Estamos ante la ausencia de título o nombramiento si en cada caso lo realiza una
autoridad incompetente o, siendo competente, no se cumple las formalidades legales.
También sucede lo mismo cuando se ha otorgado un título o realizado el nombramiento con
vicios formales por una autoridad competente (funcionario de facto), hallándose nulos. Por
lo que, si el agente supone la veracidad del título o el nombramiento (cae en el error sobre
la validez), y aún así, asume o ejerce la función pública de buena fe, no es susceptible de
ser imputado por el delito de usurpación (62). Se equipara también a estos supuestos, cuando
el agente los falsifica, sancionándosele tan sólo por el delito de falsedad documental,
ideológica o genérica, según sea el caso. No se exime de la imputación cuando se otorga el
título o se realiza el nombramiento con posterioridad de la usurpación.
4.2 Continuación indebida del ejercicio de las funciones públicas.
35. En esta modalidad del delito de usurpación de funciones se pueden rescatar los
mismos elementos constitutivos de la forma básica. Por ende, los elementos típicos
constitutivos son: preexistencia de un cargo público ejercido por el sujeto activo (objeto
material de la acción); previa destitución, cesación o suspensión del cargo (ausencia de
legitimidad); y, continuación del ejercicio de las funciones públicas (conducta de ejercer y
auto atribución).
36. El prototipo de función pública apropiado para ser objeto material debe cumplir
las mismas apreciaciones que hemos fijado en la forma básica de usurpación. De manera
preliminar a la comisión delictiva, el agente ejercía debidamente funciones públicas,
cuando cesan las facultades otorgadas, dichas funciones deben todavía mantener la vigencia
legal. Así también, hay que entender a la función pública como un cargo y no una mera
comisión. Entonces, existe un cargo público que ostenta el sujeto bajo las exigencias
requeridas por ley (63), pero que en esos momentos, eventualmente no goza de la calidad de
objeto material, logrando idoneidad cuando concurran medidas administrativas que le
impidan al sujeto seguir con el ejercicio funcional, no obstante, las facultades del cargo
siguen latentes manteniéndose durante y posterior a la comisión delictiva, ya que si con la
cesantía del agente, también el cargo público deja de existir, no habrá objeto material, y
cualquier ejercicio posterior no importará usurpación de funciones (64). El antecedente que
se aprecia en el agente de haber ejercido debidamente las funciones, nos permite acotar una
diferencia más de este supuesto con la forma básica de usurpación en donde el sujeto activo
no ostentaba la función que va a usurpar; ahora, con el tercer supuesto de usurpación, el
sujeto activo es un funcionario público pero no tiene potestad para ejercer las facultades de
otros cargos (65). No es necesario seleccionar típicamente funciones públicas en razón a la
clase de cargo, ni mucho menos por la cantidad de facultades que se ejerzan. Es obvio
resaltar que estos cargos son periódicos, cuyo lapso de duración, en la que puede asumir un
empleado, sea fijada por la ley o norma administrativa, o puede ser susceptible de
revocación o suspensión, por lo que no caben funciones vitalicias.
37. De ello, deducimos que sujeto activo viene a ser cualquier persona natural que
haya ejercido previamente el cargo que es objeto de usurpación, por ende, es un delito de
dominio. Antes, era un funcionario público que ostentaba el cargo, ahora -durante la
comisión delictiva- es un simple particular. Este particular carece de legitimidad en el
ejercicio del cargo que antes ostentaba, no tiene ninguna facultad funcional, era un
funcionario que ha devenido en particular (66). Los funcionarios de facto también son sujeto
activos del delito.
38. La conducta delictiva consiste en ejercer funciones públicas luego de haber sido
sustituido, revocado o cesado de éste. En esta forma de usurpación, se rescata la propiedad
del ejercicio ilegítimo en una parcela de especificación: la continuidad. El agente continúa
ejerciendo, prolonga la competencia de las facultades después de haberse culminado por
destitución, cesantía, suspensión o revocación. Ahora, como ex funcionario sigue
ejerciendo sin interrupción el cargo, sin importarle las medidas que paralizaron sus
atribuciones. La solución de continuidad es la nota característica del presente injusto, en la
que se pasa de un ejercicio lícito a uno ilícito, y de ella se debe comprobar que el agente no
haya abandonado el cargo o no exista interrupción de terceros (entiéndase que la
continuidad en el ejercicio puede afectarse por propia voluntad del agente -abandono del
cargo-, o por intervención de terceros -interrupción-), pues si lo hace y posteriormente
regresa intentando seguir ejerciéndolo su conducta se adecuaría a la modalidad básica (67).
A decir de HUGO ÁLVAREZ, “la norma reprime al agente activo que continuare ejerciendo
sus funciones, de manera que, entre la finalización de éste -destitución o cesantía- y su
prosecución debe haber solución de continuidad, pues de haber transcurrido un cierto lapso
durante el cual dejó de ejercerlas, el reasumirlas lo involucra en el inciso primero de la
norma acotada” (68). De esa continuidad, los actos que se realizan en el momento en que se
carece de facultad funcional legítima, administrativamente son viciados, faltando en ellos
respaldo oficial, poniendo en duda la legitimidad de las funciones públicas y su
exclusividad. Por ende, no importa que esta continuidad sea una prolongación total o
parcial de las funciones, siempre y cuando se ejerza algunas de las funciones que se derivan
del cargo (69).
“El testigo actuario adscrito de juzgado especializado en lo civil
que siendo separado continúa ejerciendo indebidamente sus funciones,
recepcionando demandas durante el turno judicial y empleando los sellos y el
material del juzgado, comete delito de usurpación de autoridad” (70).
Jurisprudencia:
39. La auto atribución debe constatarse en los instantes en que se pierde la
legitimidad para el cargo. Puede ser que en la continuidad de inicio el agente se haya
atribuido un cargo (lo cual no es cuestionable si lo ostenta debidamente), lo que importa al
tipo penal es que se compruebe la atribución cuando su actuación ya es indebida. La
incidencia distintiva con la forma básica de usurpación de funciones, reside en la previa
ejecución de funciones con legitimidad. En este supuesto, la usurpación corre cuando es
cesado o suspendido de las funciones y no ab initio (71).
Jurisprudencia: “Comete delito de usurpación de funciones el servidor auxiliar del
Congreso que habiendo cesado en el cargo continuó atribuyéndose la calidad de
funcionario del poder legislativo, sorprendiendo a diversas entidades públicas, teniendo
acceso a la documentación obrante en las oficinas del Gobierno Central a donde acudía
para realizar trámites administrativos, evidenciándose de este modo el accionar doloso del
acusado que ha lesionado el buen funcionamiento de la administración pública” (72).
40. En esta modalidad la ausencia de legitimidad se produce cuando se paraliza o
termina las facultades para ejercer la función pública a través de mecanismos legales que
el tipo penal describe mediante elementos normativos y que requieren su precisión de
acuerdo con la normatividad del sector administrativo al cual corresponde la función
pública en particular. Por lo tanto, la ilegitimidad se verifica después de culminado el
ejercicio de la función pública por circunstancias amparadas por causas legales que amerita
la aplicación de los mecanismos de paralización o terminación. Así, para evitar cualquier
justificante por parte del agente, estos mecanismos deben de ser aplicados cumpliendo los
requisitos y procedimientos legales. Por ello, la determinación de la ilegitimidad de la
continuación del ejercicio funcional debe comprobada al término del ejercicio legítimo de
las facultades funcionales. Una cesación o suspensión aplicada sin amparo de sus causas
legales, por autoridad incompetente, sin las formalidades exigentes, resulta nula, y no
habría ilegitimidad si se continua ejerciendo dichas funciones (73). El ejercicio funcional
puede resultar excesivo o injusto, pero guarda legitimidad si se actúa conforme a ley.
41. Con la aplicación de los mecanismos definitivos de terminación funcional, el
individuo ya no podrá asumir ni ejercer la función pública (muy a parte de que tenga la
posibilidad de ser trasladado a otro cargo o vuelva a concursar para ejercerla de nuevo). La
destitución es una medida correctiva y disciplinaria producto de la comisión de una falta
administrativa grave en la que se separa definitivamente al funcionario de su cargo. Queda
claro que la terminación funcional responde a infracciones administrativas. La cesantía es
la culminación de las facultades conferidas para el ejercicio funcional al haberse cumplido
el plazo legal o cuando la voluntad de renuncia es aceptada. En este mecanismo, la
terminación funcional, por lo común, es definitiva -aunque suele darse casos de
temporalidad- (74). La subrogación es una medida de sustitución de quien estaba ejerciendo
el cargo por otra persona que seguirá ejerciéndolo. El subrogado no pierde su calidad de
funcionario, sólo ha sido reemplazado, pudiendo asumir otra función pública. Aquí la
terminación funcional responde a cuestiones organizativas y administrativas.
42. Los mecanismos temporales de terminación funcional privan, bajo un lapso
temporal, al funcionario de ejercer su cargo, generalmente por causas de indisciplina. Es el
caso de la suspensión que es una medida correctiva que se aplica al haberse cometido una
infracción administrativa menos gravosa, paralizando las facultades del infractor hasta el
cumplimiento del tiempo de duración de la sanción; o una medida preventiva, cuando se
requiera realizar determinadas investigaciones judiciales o administrativas. Por lo tanto, la
terminación funcional se haya en función al tiempo acotado por la ley o disposición de la
autoridad y responde a cuestiones de inconducta funcional o por necesidades de
investigación, etc. (75).
43. Un requisito formal que resalta de estos mecanismos de terminación funcional, y
que la doctrina mayoritaria (76) (en especial argentina y peruana y venezolana), exige es la
comunicación oficial de la terminación funcional, sea temporal o definitiva. Aunque, no se
establezca expresamente en el tipo penal, este requerimiento es imprescindible para
afianzar el conocimiento del agente sobre la ausencia de facultades en el ejercicio
funcional. Se precisa de una comunicación de carácter “oficial” y no de cualquier tipo, no
basta que el funcionario se halla enterado por otros medios (V. gr. aviso de prensa, entre
colegas, etc.), que no sea el señalado por las formalidades de ley que dé respaldo legal
sobre la terminación funcional (77). La comunicación oficial no será necesaria cuando la
terminación funcional se encontraba preestablecida por ley, como es el caso de cesación
(78).
4.3. Ejercicio de funciones públicas correspondientes a cargo diferentes.
44. Su estructura típica se construye a través de tres elemento: ejercicio de funciones
públicas (conducta delictiva); ajenidad de las funciones públicas (ausencia de legitimidad);
y, auto atribución de éstas (79).
45. Las funciones públicas (objeto material) tienen las mismas apreciaciones
mencionadas para el supuesto básico. El funcionario se dirige a funciones que no le
corresponden, es decir, está calificado para ejercer determinadas funciones públicas, pero
ejecuta facultades que no forman parte de su competencia. Lo que se tiene que establecer
es la legitimidad de las funciones públicas que se van a usurpar; para ello, cierto sector de
la doctrina precisa que éstas deben estar amparadas y delimitadas en leyes o reglamentos
(80), contrario sensu el funcionario que pretenda ejecutar actos que no forma parte de su
competencia, empero éstas no están delimitadas bajo un sustento legal o reglamentario, no
será imputado como usurpación.
Jurisprudencia: “Los hechos imputados a los procesados de haber usurpado funciones
del cargo de alcalde, al convocar y presidir sesiones ordinarias de Consejo, se tornan
atípicos al ser una potestad de los regidores la declaración de vacancia del cargo de
alcalde” (81).
A ello, caben razones imperantes que LAJE ANAYA nos señala, ya que “una demarcación
existente pero no clara, tiene repercusiones subjetivas, el funcionario ha podido
confundirse” (82). “Ello puede ocurrir por la insuficiente taxatividad de las leyes y
reglamentos, situación muy usual en el Perú. (...) De ser el caso de practicar el sujeto
público funciones públicas no asignadas específicamente a otro cargo, no habría delito,
constituirá simplemente una extralimitación administrativa” (83).
46. El sujeto activo es un funcionario o servidor público cuya competencia funcional
es diferente al que se pretende ejercer. Este funcionario o servidor puede encontrarse en
pleno ejercicio de su propio cargo, como no (84). Puede hallarse suspendido, subrogado o
cesado (85) con relación a su propio cargo, pero si trata de ejercer en esas circunstancias su
propio cargo, incurrirá en el segundo supuesto de usurpación de funciones. Lo que importa
esclarecer es que es un empleado público que tiene el deber de ejecutar actos comprendidos
dentro de las atribuciones propias de su cargo y no puede ejercer otras; así, esta modalidad
se constituye en un delito de infracción de deber propio, en ese sentido, por cuestiones de
técnica legislativa resulta razonable su ubicación en el capítulo de los delitos cometidos por
funcionarios públicos (86).
47. La conducta delictiva consiste en el ejercicio de funciones públicas. De ello, no
basta sólo con asumir el cargo o comisión, se requiere que el agente realice las funciones
que comprenda -así se garantizaría el cumplimiento del principio de lesividad-. Se excluye
las meras ostentaciones o invocaciones. Téngase en cuenta que cuando el agente ejerce
otras funciones que no le compete no se trataría de una extralimitación o exceso funcional
(87), menos de una arbitrariedad, entiéndase esta “invasión funcional” en el sentido de una
usurpación y no de una abuso de funciones. Esta es la diferencia primordial que guarda con
el delito de abuso de autoridad (artículo 376°) (88): mientras que en uno se produce la
ejecución de funciones donde el agente carece de competencias, en otro se ejecuta actos
que exceden el sentido de las funciones que son de competencia.
48. La ausencia de legitimidad se identifica en el agente, quien siendo competente
para ejercer determinadas funciones, no lo es para otras de las que ejecuta sin habérseles
conferido por ley o por la autoridad competente. La ajenidad de las funciones se encuentra
ahora frente a un funcionario. Los supuestos de delegación amparan la conducta del agente
siempre que se han reconocidos normativamente, pero si son funciones indelegables, los
actos que se practiquen constituirán usurpación (89). Inclusive, si la delegación estuviera
permitida legalmente, pero bajo ciertas finalidades, y éstas no se hayan satisfecho, la
conducta del ejercicio podría ser indebida.
§5. Imputación subjetiva.
49. Para el tipo subjetivo se necesita del dolo entendiendo que el usurpador conoce
que se encuentra ante un cargo o comisión que no le compete o que no tiene atribuciones
para ejercerlo y la voluntad de querer asumirlo o ejercerlo, sin ser necesario que se exija la
concurrencia de algún fin o motivo en especial (esto ultimo, ya que del texto legal no se
hace mención expresa de algún elemento subjetivo). Siendo así, si el agente usurpa con la
intención de brindar un servicio público, concurrirá el dolo de usurpación -aunque en el
nivel de la antijuridicidad pueda confrontarse como una conducta justificada-. Por todo ello,
es suficiente un dolo eventual.
50. En la modalidad básica de usurpación de funciones, el agente conoce que no
cuenta con las atribuciones para poder asumir o ejercer las funciones públicas, no tiene
competencia alguna y de ello sabe inclusive antes de cometer la conducta delictiva, pero
aún así tiene la voluntad de ocupar el cargo y/o ejercer sus prerrogativas. El conocimiento
comprende además la exclusividad y el carácter público del cargo o comisión. En el caso de
que exista en el agente duda sobre ello (por ejemplo, sea porque el título o el nombramiento
le genere cierta desconfianza debido a las circunstancias en que se dieron), y aún así decide
asumir o ejercer la función se imputará dolo eventual (90).
51. En el segundo supuesto de usurpación de funciones, el agente conoce que las
prerrogativas que ostentaba de una determinada función quedaron suspendidas o terminadas
por la comunicación oficial de éstas, pero aún así tiene la voluntad de seguir ejerciéndola.
Con la comunicación oficial el agente no le cabe duda sobre la ilegitimidad de su
insistencia en el ejercicio funcional, esto nos permite señalar que resulta dificultosa la
calificación del dolo eventual (91).
52. En la tercera modalidad, el sujeto activo conoce que sus atribuciones le limitan a
ciertas cargos o comisiones, pero aún así tiene la voluntad de ejercitarlas. Puede
establecerse situaciones de dolo eventual debido a una falta de delimitación de funciones o
adecuada selección de las mismas que pueden disminuir la certeza del conocimiento sobre
la legitimidad (92).
53. Existe error de tipo cuando falla el conocimiento sobre la calidad del funcionario
público, la ilegitimidad del ejercicio de las facultades funcionales, el contenido de la
comunicación oficial sobre la terminación o suspensión de las funciones, o la delimitación
de funciones, según sea el caso. La invencibilidad del error es frecuente en las dos últimas
modalidades de usurpación de funciones (93). De darse error vencible, el hecho será impune
pues se carece de una forma imprudente para el delito de usurpación de funciones.
§6. Ampliación de la imputación.
6.1 Tipo imperfecto realizado.
54. Las modalidades de usurpación de funciones no requieren llegar a un resultado
lesivo, por la estructura misma de su comisión se entienden como delitos de peligro. Así, la
consumación dependerá de la actuación de la conducta típica de cada una de ellas (delitos
de actividad). Por otro lado, no es necesario que se haya generado algún resultado lesivo o
de peligro contra terceras personas.
55. En la forma básica de la usurpación de funciones, la consumación se logra en el
instante de la toma efectiva del cargo o comisión, o bastando con la ejecución de una de sus
atribuciones -de ser el caso que no se opte primero por asumir-. Resulta posible sancionar el
sólo “asumir” sin posterior ejercicio, o el sólo “ejercer” sin previa asunción (94). Las formas
de tentativa se confirman sólo en la conducta del ejercicio funcional, así, por ejemplo,
cuando se comienza a ejecutar las funciones, éstas no se efectivizan por circunstancias
ajenas, o ejecutando funciones éstas no corresponden a los funcionarios o servidores
públicos (95) (96).
56. En la continuación indebida del ejercicio funcional, la consumación del delito se
verifica cuando el agente persiste en ejercer funciones que ya le son ajenas, específicamente
en el primer acto funcional (97). La tentativa se comprueba teóricamente cuando el agente
permanece en el cargo tratando de ejercer funciones que al final no logran cumplirse (98).
57. La tercera modalidad se consuma con la ejecución de un acto funcional
perteneciente a un cargo que no le compete al agente. No es necesario verificar una
pluralidad de funciones ajenas ejercidas. Siguiendo la misma lógica de los supuestos
anteriores, puede cerciorarse formas tentadas (99).
58. En los tres supuestos es posible la configuración del delito permanente, ya que se
mantiene ilegítimamente el ejercicio de las funciones públicas, persistiendo el estado
antijurídico hasta que el sujeto activo se desista de seguir atribuyéndose el cargo y
ejerciendo las facultades funcionales.
6.2 Autoría y participación.
59. Tiene dominio de la acción quien asume o ejerce funciones ajenas de las que
carece de competencia o no se hayan dentro de su ámbito de atribuciones. Las formas de
usurpación de funciones -a excepción de la modalidad conductual “asumir”- no
constituyen delitos de propia mano, ya que su estructura no obedece a una autoría personal
de un sujeto sin intervención de terceros (100). Así, la coautoría se presenta, por ejemplo,
cuando dos servidores públicos que laboraban antes como directores del personal deciden
ejercer atribuciones ajenas destinadas a imprimir sus firmas autorizando el ingreso de
nuevos trabajadores para una entidad pública. Puede ser que el ejercicio de un función
implique la conjunción ejecutiva de dos o más funcionarios, permitiéndose que dos o más
individuos usurpen dichas funciones (dominio funcional) (101). Para el dominio de la
voluntad, el agente se arroga el cargo delegando u ordenando su ejercicio a otro quien
ignora de la verdadera condición del supuesto funcionario, y aún así ejecuta la funciones
conferidas confiado en que lo realiza legítimamente. Así, por ejemplo, el individuo que se
le comunica oficialmente la cesación de su cargo y oculta la ausencia de facultades
ordenando a la secretaria expida un oficio en su nombre para la disposición de activos del
Estado (102).
60. Siendo los dos primeros supuestos de la usurpación de funciones delitos de
dominio (delitos comunes), no es difícil plantear formas de participación. Así en la
instigación, el individuo genera o alimenta el dolo criminal al agente para asumir o ejecutar
una función, o seguir ejerciendo atribuciones que antes era competente.
Jurisprudencia: “Realiza delito de usurpación el funcionario municipal que intenta
realizar un desalojo, perturbando la posesión de las agraviadas, sin tener una orden
judicial. Actúa como instigador el funcionario que mediante un acto administrativo
determinó dicha conducta” (103).
61. La complicidad se verifica en terceros que respalden materialmente la identidad
falsa del usurpador o permitan que este siga o consiga dicha facultad. Ejemplo: cuando se
elabore documentos falsos que acrediten cargos que el usurpador pretende; o acompañe al
usurpador haciendo creer a los demás sobre la supuesta calidad que ostenta permitiéndose
que ejecute las facultades que se derivan. El grado de respaldo, materialmente admisible
para la usurpación, distinguirá la complicidad primaria de la secundaria.
62. Siendo la tercera modalidad un delito de infracción de deber propio, el autor
individual requerirá ajustarse al deber de ejecutar las facultades que le atribuye el cargo que
ostenta, limitándose a otras competencias ajenas. Si no concurriera dicho deber en su
conducta usurpadora, la imputación tendría que ser adecuada al primer supuesto -si en esos
momentos es un simple particular sin antecedentes funcionales inmediatos-, o al segundo
supuesto –si en esas circunstancias es un simple particular pero con antecedentes
funcionales inmediatos-. Concurre la coautoría cuando en la decisión y ejecución delictiva
en común concurren individuos con facultades funcionales distintas de la función pública
que pretenden ejecutar. Puede suceder que un funcionario disponga que un tercero para la
realización de funciones ajena a su competencia, encontrándose este último, por ejemplo,
carente de dolo, siendo inimputable, o actúe justificado. No importa que el intermediario
sea un particular, servidor u otro funcionario, lo que interesa es que su actuación se realice
sin configurar el injusto o la culpabilidad (autoría mediata).
63. La problemática de la condición de extranei de los participes, sea instigador o
cómplice, se resuelve bajo la teoría de la unidad de título de imputación, siendo también
punibles. Ejemplo: quien genere en un funcionario la idea de ejecutar actos de otras
funciones, sea particular o funcionario se imputará como instigador de usurpación de
funciones.
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1
Jefe de Prácticas en las cátedras de Derecho Penal en UNMSM, USMP y UIGV.
Cfr. Quintano Ripolles II, 1958, p. 127; Cuello Calon II.I, p. 237. “Pro admissi qualitate colui il quale se pro militessit,
vel illicitis insignibus usus est Eaden lege (Julia mairetatis) tenetor quive privatus pro potestate magistratura quid
sciens dolo malo gesserit” (En Gustavo Cornejo, 1938, pp. 60-61).
3 Vid. Fragoso II, 1986, p. 447.
4 Se hacía referencia de un ambitus laico y un ambitus eclesiástico (Feuerbach, 1989, p. 153).
5 Adecuación legislativa que es muy criticada por la doctrina española: Quintano Ripolles II, 1958, p. 126; Rodríguez
Devesa, 1995, p. 1005 (este autor recomienda seguir el modelo alemán, considerando ubicarlo dentro de los delitos
contra el orden público).
6 “El que con ilícito propósito usurpare una función pública sin título o nombramiento, o la facultad de dar órdenes
militares, o el que hallándose destituido o suspendido de un cargo continuare ejerciéndolo, o el que ejerciere funciones
correspondientes a cargo diferente del que tiene, será reprimido con prisión no mayor de dos años e inhabilitación
conforme a los incisos 1 y 3 del artículo 27, por doble tiempo de la condena”.
7 Además del Código italiano de 1930 y Código francés de 1810, Fidel Rojas admite también la influencia de legislaciones
extranjeras como el Código portugués de 1982 (artículo 400°), y el Código de Puerto Rico de 1975 (artículo 203°)
(2002, p. 652).
8 A finales del siglo XIX, en parte de la realidad política del Perú se distinguían las continuas usurpaciones de funciones
jurisdiccionales de los Sub-prefectos y Gobernadores (Vid. Frisancho Aparicio/Peña Cabrera, 2002, p. 169).
9 No obstante esta posición mayoritaria, existe visiones críticas, como la de Abanto Vásquez para quien le parece
discutible la configuración de la función de la administración pública como bien jurídico: “y es que, aunque se usurpen
funciones, el ejercicio de ellas puede ajustarse a las leyes y no perjudicar a los administradores, a pesar de lo cual,
seguirá habiendo delito. Lo que sí resulta afectada, sin dudas, es la seguridad del tráfico jurídico en relación con la
actividad funcionarial y el valor que ésta posee. Por este motivo, tanto el [Código Penal] español, anterior como el
actual prevén estas figuras, junto a otras, dentro del grupo de ‘falsedades’” (2003, p. 103).
10 Así tab. Rojas Vargas, 2002, p. 653; Frisancho Aparicio/Peña Cabrera, 2002, p. 171; Molina Arrubla, 2000, p. 648;
Fontán Balestra, 1998, p. 826; Conde-Pumpido Ferreiro en Código Penal III, 1997, p. 3769; Breglia Arias en Breglia
Arias/R. Gauna, 1987, p. 873; Soler V, 1978, p. 127; Serrano Gómez, 2002, p. 749.
11 Conde-Pumpido Ferreiro en Código Penal III, 1997, p. 3769.
12
Cfr. Laje Anaya III, 1981, p. 58. Vid. Corcoy Bidasolo I, 2002, p. 466.
13 Así tab. Hugo Álvarez, 2000, p. 79; Creus II, 1988, p. 246; Abanto Vásquez, 2003, p. 103; Fontán Balestra, 1998, p.
826; Fragoso II, 1986, p. 447.
14 Creus II, 1988, p. 246.
15 Cfr. Feuerbach, 1989, p. 152.
16 Cfr. Maggiore III, 1955, p. 284.
17 Molina Arrubla, 2000, p. 648; Rojas Vargas, 2002, p. 654. El texto penal del artículo 236° del Código Penal de
Ecuador, de manera peculiar, hace un listado de cargos que son susceptibles de ser asimilados como objeto material:
“empleado público civil, militar o eclesiástico, agente del Gobierno o comisionado”. Nótese que advierte entre ellas al
cargo eclesiástico en un rubro de delitos en la que se atenta la administración pública.
18 Soler V, 1978, p. 128; Frinsacho Aparicio/Peña Cabrera, 2002, p. 173.
19 Cfr. Córdoba Roda III, 1978, p. 1026; Conde-Pumpido Ferreiro en Código Penal III, 1997, p. 3770; Guinarte Cabada en
Jueces 3er Turno, 2003, p. 458; Molina Arrubla, 2000, p. 648; Texeira X, 1951, p. 158; Creus II, 1988, p. 458.
20 Frente a redacción típicas en las cuales se hace mención expresa de esta característica, algunos autores estiman
innecesario la asignación normativa de los actos propios: Vid. Orts Berenguer en Vives Antón, 1999, p. 730.
21 Cfr. Conde-Pumpido Ferreiro en Código Penal III, 1997, p. 3770; Molina Arrubla, 2000, p. 649; Fragoso II, 1986, p.
448.
22 Quintero Olivares, 1999, p. 1154.
23 Ejecutoria suprema del 13 de diciembre de 1994, Exp. 3012-93-B Huanuco. En Gómez Mendoza II, 1996, p. 289.
24 Cfr. Soler V, 1978, p. 128; Creus II, 1988, p. 248; Rojas Vargas, 2002, p. 657;. En contra: Eusebio Gómez V, 1941, p.
488.
25 Abanto Vásquez, 2003, p. 110; Rojas Vargas, 2002, p. 654. En contra: Portocarrero, 1997, p. 26.
26 Cfr. Serrano Gómez, 2002, p. 750; Corso Masías IV, p. 230; Rodolfo Moreno VI, p. 160. Vid. Fragoso II, 1986, p. 448.
27 Abanto Vásquez, 2003, p. 111.
28 Cfr. Creus II, 1988, p. 248-249; Morilla Cueva en Cobo del Rosal, p. 761; Abanto Vásquez, 2003, p. 110.
29 Así tab.: Abanto Vásquez, 2003, p. 107. Sin excepciones, Portocarrero admite a cualquier individuo (1997, p. 25).
30 Creus II, 1988, p. 249.
31 En la fórmula del artículo 237° del Código Penal de Ecuador se acoge una problemática particular en aquellos actos de
usurpación de sujetos aptos para el ejercicio funcional pero que requieren cumplir ciertos requerimientos legales: “el
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que, habiendo sido nombrado para funcionario público, hubiere entrado a ejercer sus funciones sin haber prestado la
promesa que la ley previene”.
32 En contra: Portocarrero, 1997, p. 26.
33 Maggiore III, 1955, p. 285; Fragoso II, 1986, p. 448; Salles Junior, 1987, p. 358; Alves de Figuereido, 1986, p. 327;
Breglia Arias en Breglia Arias/R. Gauna, 1987, p. 873; Malagarriga III, p. 174; Sosa Díaz, p. 201.
34 Carranca y Trujillo en Carranca y Trujillo/Carranca y Rivas, 1999, p. 662.
35 Gustavo Cornejo, 1938, p. 60.
36 Entre las legislaciones que acogen alternativamente las dos modalidades conductales (asumir y ejercer): artículo 246°
(numeral 1) del Código Penal de Argentina, artículo 166° del Código Penal de Uruguay, artículo 310° (numeral 1) del
Código Penal de Costa Rica, artículo 214° del Código Penal de Venezuela. Otras legislaciones que prevén sólo la
modalidad conductual “ejercer”: artículo 213° del Código Penal de Chile, artículo 163° del Código Penal de Bolivia,
artículo 425° del Código Penal de Colombia, artículo 236° del Código Penal de Ecuador, artículo 402° del Código Penal
de España, artículo 250° del Código Penal Federal de México.
37 Maggiore III, 1955, p. 285.
38 En la doctrina nacional siguen esta línea tradicional: Portocarrero (1997, p. 28), Hugo Álvarez (2000, p. 67), Rojas
Vargas (2002, p. 285), Frisancho Aparicio/Peña Cabrera (2002, p. 173). No obstante, Abanto Vásquez estima una
redacción específica dirigida directamente a las conductas “asumir” y “ejercer” que al concepto “usurpar” (2003, p.
106).
39 Cfr. Laje Anaya III, 1981, p. 59.
40 Jurisprudencia: “Para la configuración del delito de usurpación de autoridad es necesario que el sujeto activo realice
actos compatibles con la función que usurpa”. Ejecutoria suprema del 30 de setiembre de 1997 (consulta), Exp. 533496. En Rojas Vargas I, 1999, p. 702. Cfr. Sentencia del Décimo Tribunal Correccional de Lima, Exp. 282-88. En
Jurisprudencia Penal III, 1990, p. 147.
41 Rojas Vargas, 2002, pp. 658-659. Para Portocarrero, el cargo debe estar ocupado sin importar que el funcionario esté
en ejercicio, de vacaciones o con permiso (1997, p. 26).
42 Cfr. Soler V, 1978, p. 129; Creus II, 1988, p. 248; Abanto Vásquez, 2003, pp. 108-109.
43 Morillas Cueva en Cobo, p. 761; Calderón Cerezo en Calderón Cerezo/Choclán Montalvo II, 2001, p. 483; CondePumpido Ferreiro, p. 3771; Cairoli Martínez, p. 62; Creus II, p. 248; Texeira X, 1951, p. 158; Cuello Calón II, p. 238;
Portocarrero, 1997, p. 28.
44 Cfr. Orts Berenguer en Vives Antón, 1999, p. 730; Lascurrín Sánchez en Rodríguez Mourullo, 2000, p. 1081; Corcoy
Bidasolo, p. 466; Alves de Figuereido, 1986, p. 327.
45 Queralt, 1996, p. 559; Abanto Vásquez, 2003, p. 108; Escobar López, 2000, p. 287.
46 Córdoba Roda III, 1978, p. 1027.
47 Sentencia del Tribunal Supremo del 31 de marzo de 1992. En Código Penal (doctrina y jurisprudencia) III, 1997, p.
3774.
48 Cfr. Muñoz Conde, 2001, p. 674.
49 Quintero Olivares, 1999, p. 1154; Fragoso II, 1986, p. 448; Orts Berenguer en Vives Antón, 1999, p. 730; Soler V,
1978, p. 128; Muñoz Conde, 2001, pp. 674-675; Fontán Balestra, 1998, p. 827.
50 Cfr. Conde-Pumpido Ferreiro en Código Penal III, 1997, p. 3771. Vid. Alves de Figuereido, 1986, p. 328.
51 Para Frisancho Aparicio/Peña Cabrera es necesario modificar el nombre de la Sección I por una que diga “Usurpación
de autoridad y abuso de funciones públicas” (2002, pp. 174-175).
52 Ejecutoria suprema de 30 de octubre de 1996, Exp. 5057-95-B Piura. En Rojas Vargas, 2002, p. 704.
53 Hugo Álvarez, 2000, p. 68.
54 En la fórmula española el elemento negativo se presenta con la expresión “ilegítimamente”, que sustituiría la anterior
expresión “sin título o causa legítima”. Así tab. Abanto Vásquez, 2003, p. 112. La legislación alemana presenta a este
requisito a través de una conducta omisiva previa de acreditación sobre la habilitación de un cargo público (parágrafo
132).
55 Así tab. Hugo Álvarez, 2000, p. 70; Abanto Vásquez, 2003, p. 112.
56 Cfr. Hugo Álvarez, 2000, p. 70; Rojas Vargas, 2002, p. 659; Abanto Vásquez, 2003, p. 112.
57 Definición asumida por Fontán Balestra (1998, p. 828). En el Perú: Portocarrero, 1997, p. 29.
58 Abanto Vásquez, 2003, p. 112.
59 Definición asumida por Creus (II, 1988, p. 249). En el Perú: Abanto Vásquez, 2003, p. 112.
60 Así tab. Hugo Álvarez, 2000, p. 71; Rojas Vargas, 2002, p. 659.
61 Ejecutoria suprema del 3 de diciembre de 1997, Exp. 437-97 Ica. En Rojas Vargas, 1999, p. 707.
62 Cfr. Soler V, 1978, p. 130; Rojas Vargas, 2002, p. 660; Portocarrero, 1997, p. 30.
63 Cfr. Rojas Vargas, 2002, p. 661; Abanto Vásquez, 2003, p. 115; Frisancho Aparicio/Peña Cabrera, 2002, p. 178.
64 Abanto Vásquez, 2003, p. 115; Portocarrero, 1997, pp. 33-34; Laje Anaya III, 1981, p. 64.
65 Vid. Laje Anaya III, 1981, pp. 63-64; Creus II, 1988, p. 250.
66 Rojas Vargas, 2002, p. 661. Cfr. Soler V, 1978, p. 130; Fontán Balestra, 1998, p. 828.
67 Abanto Vásquez, 2003, p. 116; Soler V, 1978, p. 130; Fontán Balestra, 1998, p. 828; Creus II, 1988, p. 250.
68 Hugo Álvarez, 2000, p. 73.
69
Vid. Abanto Vásquez, 2003, p. 116.
Ejecutoria suprema del 9 de noviembre de 1997, Exp. 5088-96. En Rojas Vargas, 2002, p. 701.
71 Cfr. Fontán Balestra, 1998, p. 828.
72 Ejecutoria suprema del 5 de marzo de 1998, Exp. 2994-97. En Rojas Vargas, 1999, p. 711.
73 Cfr. Hugo Álvarez, 2000, p. 74; Abanto Vásquez, 2003, pp. 116-117.
74 Vid,. Rojas Vargas, 2002, p. 663.
75 Precisa Hugo Álvarez que la destitución y cesantía eliminan y se oponen a la condición o calidad de funcionario
público, lo cual no sucede con la suspensión o subrogación (2000, p. 75).
76 En Argentina: Laje Anaya III, 1981, p. 65; Creus II, 1988, p. 252; Rodolfo Moreno VI, p. 161. En Perú: Rojas Vargas,
2002, p. 662; Abanto Vásquez, 2003, p. 117; Portocarrero, 1997, pp. 31-32; Abastos II, pp. 20-21. En Venezuela: Febres
Cordero, p. 212.
77 Cfr. Creus II, 1988, p. 252; Laje Anaya III, 1981, p. 65.
78 Rojas Vargas, 2002, p. 662; Abanto Vásquez, 2003, p. 117.
79 Esta modalidad también lo prevé: El Código Penal de Argentina en su artículo 246, numeral 3°: “el funcionario público
que ejerciere funciones correspondientes a otro cargo”. El Código Penal de Costa Rica en su artículo 310° (numeral
tres) prevé: “el funcionario público que usurpare funciones correspondientes a otro cargo”.
80 Laje Anaya III, 1981, p. 66; Frisancho Aparicio/Peña Cabrera, 2002, p. 181; Creus II, p. 525.
81 Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para Procesos Sumarios con Reos Libres de la Corte Superior de
Justicia de Lima del 11 de mayo de 1998, Exp. 137-98. En Baca Cabrera/Rojas Vargas/Neira Huamán II, 1999, p. 489.
82 Laje Anaya III, 1981, p. 66.
83 Rojas Vargas, 2002, p. 664.
84 Abanto Vásquez, 2003, p. 119.
85 Constituye un caso curioso cuando el agente, que ha sido subrogado a otro cargo, decide ejecutar actos de su anterior
cargo. En este hecho se configura el tercer supuesto si ha sido comunicado oficialmente de la subrogación, aunque
también es asimilable el supuesto de continuación indebida luego de la subrogación. Esta concurrencia de supuestos, si
bien no genera ningún problema punitivo, por cuestiones técnicas, se precisa a una originaria concurrencia ideal de
supuestos delictivos.
86 Asimismo: Hugo Álvarez, 2000, p. 77. Cfr. Frisancho Aparicio/Peña Cabrera, 2002, p. 166.
87 Cfr. Laje Anaya III, 1981, p. 66; Frisancho Aparicio/Peña Cabrera, 2002, p. 34; Corso Masías IV, p. 230.
88 Se ha señalado también al daño que se produce a terceros (Abastos Hurtado, s/f, II, p. 120).
89 Cfr. Creus II, 1988, p. 252.
90 Vid. Abanto Vásquez, 2003, p. 113; Laje Anaya III, 1981, pp. 60-61.
91 Cfr. Abanto Vásquez, 2003, p. 117. En contra: Rojas Vargas, 2002, p. 664.
92 Así tab.: Rojas Vargas, 2002, p. 664. En contra: Abanto Vásquez, 2002, p. 121.
93 Rojas Vargas, 2002, p. 665.
94 Fontán Balestra, 1998, p. 827. Cfr. Rojas Vargas, 2002, p. 665. Para Portocarrero (1997, p. 35) y Frisancho
Aparicio/Peña Cabrera (2002, p. 117) es suficiente la sola asunción y arrogación del cargo sin necesidad de ejercer
alguna atribución. Entendemos que las dos modalidades de usurpación nos presentan dos realidades diferenciadas que el
agente puede seguir indistintamente, e implica apreciar interpretaciones sucesivas de los verbos rectores en un solo
plano comisivo.
95 Texeira X, 1951, p. 1951, p. 159; Abanto Vásquez, 2003, p. 114.
96 Admiten tentativa: Salles Junior, p. 358; Rojas Vargas, 2002, p. 665. No lo permiten: Carranca y Trujillo en Carranca y
Trujillo/Carranca y Rivas, 1999, p. 662; Frisancho Aparicio/Peña Cabrera, 2002, p. 177; Queralt, 1996, p. 559.
97 Cfr. Fontán Balestra, 1998, p. 828.
98 Abanto Vásquez, 2003, p. 118. Rojas Vargas considera que es conflictiva la posibilidad de su acreditación (2002, p.
665).
99 Del mismo parecer: Abanto Vásquez, 2003, p. 118, aunque Rojas Vargas no es de la misma idea (2002, p. 665)
100 Así: Abanto Vásquez, 2003, p. 114; Frisancho Aparicio/Peña Cabrera, 2002, p. 172.
101 Aceptan coautoría: Abanto Vásquez, p. 114; Rojas Vargas, p. 653; Frisancho Aparicio/Peña Cabrera, p, 172. En contra:
Quintero Olivares, 1999, p. 1154.
102 Así: Abanto Vásquez, 2003, p. 114; Rojas Vargas, 2002, p. 653; Frisancho Aparicio/Peña Cabrera, 2002, p. 172. En
contra: Quintero Olivares, 1999, p. 1154.
103 Sentencia de la Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Huaura del 8 de enero de 1997, Exp. 443-97. En Serie de
Jurisprudencia 4, 2000, p. 427.
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Ponencia 16 - Alfonso Zambrano Pasquel