Chiapas - ISELA DE JESUS MARTINEZ FLORES

“RESTITUCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES EN MÉXICO Y
ESPECIALMENTE EN EL ESTADO DE CHIAPAS”.
Como preámbulo a la presente dinámica, es importante dejar debidamente
establecido la importancia que ha tenido el siglo XXI, para los notables avances
que se han dado en materia familiar, lustro en el que se han atendido nuevas
situaciones sociales, derivado a diversas directrices que ha adoptado el derecho
de familia en el contexto actual, para lo cual las entidades Federativas y el Distrito
Federal, han tenido que echar mano de diversos instrumentos para regular su
marco normativo interno y hacer frente a las problemáticas que emanan de la
materia en comento.
Uno de esos temas, es precisamente la sustracción de los menores en
México, y en particular la afrenta que de la misma se ha hecho en el estado de
Chiapas.
Para dar contenido al presente tema, es necesario enfocar nuestra
perspectiva en un marco teórico conceptual que delimite de manera precisa los
contenidos mínimos de nuestra charla, para ello debemos de comenzar hablando
de lo que se entiende por “sustracción”, que no es más que la traslación lícita o
ilícita de un menor de un Estado a otro, separándolo de su residencia habitual;
dicha figura trae de la mano a la “retención”, la cual hace alusión al menor que
una vez trasladado a otro Estado, es retenido ilegalmente en el mismo o en uno
diverso
Frente a estos actos de sustracción y/ retención, sigue como consecuencia
lógica la restitución del menor, en donde el Estado entra a escena con la finalidad
de auxiliar a los padres para que el menor sea localizado e ingresado de nueva
cuenta y a la mayor brevedad posible a su seno familiar habitual, procurando
hacerlo con el menor daño posible.
Ambas figuras, por lo general son realizadas por el o los progenitores, en
franca violación a los derechos de guarda, custodia y/o visita de menores, que por
lo regular ha obtenido otro ascendiente o institución pública.
De esta manera es importante identificar dos posturas de vital importancia
que dan pauta al origen del fenómeno de la sustracción de menores, la primera de
ellas, radica precisamente en:
1.- La disposición de una custodia a cargo de quien carece de la misma ya
sea de manera permanente o temporal.
2. También encontramos el supuesto en el exceso en el plazo de la persona
a quien se le confió la custodia provisional del menor para regresarlo a su
residencia habitual.
Todo lo anterior, deriva del desconocimiento de normas relativas al tema,
consecuencia de la falta de publicidad de las mismas, a lo cual se le tiene que
agregar la desconfianza generalizada que de las instituciones tiene la sociedad en
general, debido a una falta de estructuras sociales que den a conocer el acceso a
ellas.
Como podemos ver la sustracción a la que hacemos referencia, es un
problema complejo, eminentemente familiar, pues en el tema que comienza a
tomar forma, la sustracción realizada por el progenitor es sin propósitos ilícitos,
apartándose de cualquier traslado o retención que de manera análoga pudieran
realizar los padres u otras personas o grupos delictivos debidamente
estructurados, con fines ilícitos, caso éste último en donde no se vulneran
derechos de guarda, custodia y visita, sino derechos fundamentales que son
motivo de un actuar represivo por parte del Estado, trasladando su actuar al
ámbito penal; lo cual no es el contexto del presente análisis.
MARCO NORMATIVO.
Ahora bien, los Estados frente al fenómeno de la sustracción, retención y/o
restitución de menores, deben echar mano de elementos normativos, tanto de
carácter internacional, como local que den contexto a su actuar, pero también
deben valerse de prácticas de apoyo de carácter político institucional para efectos
de lograr una restitución exitosa, ya sea que el menor hubiese sido trasladado a
otro país o bien a diversa entidad federativa dentro de la misma república
mexicana, en donde indistintamente de cual sea el caso concreto, debe prevalecer
el interés superior del menor, que base rectora, busca garantizar un desarrollo
integral de la personalidad, tanto física como emocional del niño, niña o
adolescente.
En México, la competencia que tienen los órganos jurisdiccionales en
materia de restitución de menores, encuentra sustento en diversos instrumentos
internacionales, dentro de los que encontramos la Convención de La Haya sobre
Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores de 25 de octubre de
1980, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 6 de marzo de 1992.
En su artículo 1, destaca dos aspectos el primero a) garantizar la restitución
inmediata de los menores trasladados o retenidos de manera ilícita en cualquier
Estado contratante;
y b) velar por que los derechos de custodia y visita vigentes en uno de los
Estados contratantes se respeten en los demás Estados contratantes.
En su artículo 3º refiere: “…El traslado o la retención se considera ilícito: 1.
cuando se haya producido con infracción de un derecho de custodia atribuido,
separada o conjuntamente con arreglo al derecho vigente del Estado de la última
residencia habitual del menor antes de su traslado o retención; y 2. cuando éste
derecho se ejercía de forma efectiva en el momento de traslado o la retención o se
habría ejercido de no haberse producido el traslado o retención”
El artículo 6º establece la figura de la Autoridad Central, la cual está
encargada del cumplimiento de las obligaciones que impone la Convención, así
particulariza señalando que los Estados federales tendrán libertad para designar
más de una autoridad central, en este caso México señala a la Secretaría de
Relaciones Exteriores, Dirección General de Protección y Asuntos Consulares,
Oficina de Derecho de Familia.
Dicha autoridad debe operar como un apoyo institucional judicial y como un
órgano de composición amigable entre las partes, brindando la información
respectiva, garantizando sobre todo, la legalidad del procedimiento.
En términos generales la citada convención incorpora un formulario modelo
de las demandas de retorno de los menores desplazados o retenidos de forma
ilícita.
Otro instrumento del que México forma parte es la Convención
Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores del 15 de julio de
1989, publicado en el Diario Oficial de la Federación de 18 de noviembre de 1994
(CIDIP-IV), que en su artículo 35, contiene una cláusula de irretroactividad, que
contempla su aplicación para todas aquellas restituciones o solicitudes de
restitución que se presenten con posterioridad a la entra en vigor de este
instrumento para cada Estado en particular. México aplica la misma a todas
aquellas peticiones efectuadas con posterioridad al 5 de noviembre de 1994. Las
peticiones o solicitudes efectuadas con anterioridad no tendrán cobertura
convencional, sino autónoma o interno.
En términos generales, dicho instrumento tiene dos objetivos primordiales
que se pretenden resguardar con este convenio:
a) garantizar la restitución inmediata de los menores trasladados o
retenidos de manera ilícita en cualquier Estado contratante, y;
b) velar por que los derechos de custodia y visita vigentes en uno de los
Estados contratantes se respeten en los demás Estados contratantes.
La Convención Interamericana sobre Restitución tiene una importante y
clara cláusula de compatibilidad entre ella y la Convención de La Haya sobre
Sustracción, en su artículo 34, al establecer: “Entre los Estados miembros de la
Organización de Estados Americanos que fueren parte de esta Convención y de la
Convención de La Haya del 25 de octubre de 1980 sobre Aspectos Civiles de la
Sustracción Internacional de Menores, regirá la presente Convención. Sin
embargo, los Estados parte podrán convenir entre ellos de forma bilateral la
aplicación prioritaria de la citada Convención de La Haya del 25 de octubre de
1980.
El caso mexicano.
En México si bien es cierto en ninguna de sus 31 entidades federativas, ni
en el Distrito Federal, se cuenta con un cuerpo normativo interno que de solución
a la figura de la restitución de menores, pese a ello la Suprema Corte de Justicia
de la Nación, ha sostenido que en todo procedimiento deben respetarse las
formalidades esenciales que garanticen a los gobernados una defensa adecuada y
oportuna, para lo cual es necesario que en todo caso se notifique su inicio, que se
de oportunidad a las partes de alegar, ofrecer y desahogar pruebas y que se dicte
la resolución correspondiente, tal como se desprende de la tesis aislada con
registro 173,342.
Asimismo con motivo a la preocupación que el Estado mexicano ha tenido
para resolver conflictos de familia y sobre todo para la protección de los menores,
a partir del 15 de enero del año 2010, se creó la Red Mexicana de cooperación
Judicial para la protección de la niñez, misma que fortalece el compromiso de los
Tribunales Superiores de Justicia de todo el país para articular objetivos comunes
y sumar fuerzas en aras del mejoramiento en la impartición de justicia y de la
protección eficaz de derechos fundamentales, con especial atención a los de
aquellos que son más vulnerables
Dicha red, entre otras cosas busca dar cobijo a los niños, niñas
y
adolescentes que se vean involucrados en una restitución internacional y sobre
todo favorecer la confianza y apoyo interinstitucional entre los jueces mexicanos,
quienes al ser miembros de la misma, adquieres el compromiso de mantenerse
actualizados en materia de sustracción de menores, llevar un registro en relación a
las solicitudes o cooperación que tengan con la autoridad central, dar respuesta
oportuna a todas las consultas que se le presente y compartir y difundir los casos
que se presenten en la entidad en la cual son competentes.
Aunado a las convenciones citadas y al apoyo inter institucional reseñado,
en tratándose del Estado de Chiapas, como marco regulador del procedimiento a
efectos de resolver las peticiones relativas al tema planteado, supletoriamente se
hecha mano de las pautas dadas por el Código de Procedimientos Civiles para el
Estado de Chiapas, a efectos de fijar la competencia de los Juzgados familiares en
relación a la restitución y la reciprocidad de los estados en la ejecución de
sentencias; de este manera tenemos que derivado del conjunto de convenciones y
marco normativo local citado, el procedimiento de restitución tiene como contenido
mínimo, lo siguiente:
1.- Las personas que pueden instaurar el procedimiento de restitución son
aquellos sujetos o instituciones que ejercen el derecho de custodia.
2.- Son competentes para conocer sobre la solicitud de restitución las
autoridades judiciales o administrativas del Estado de residencia habitual
del menor antes del traslado. En caso de urgencia, puede conocer la
autoridad parte en cuyo territorio se encontrare o se supone se encuentra el
menor.
3.- La autoridad Central (Secretaría de Relaciones Exteriores, Dirección
General de Protección y Asuntos Consulares, Oficina de Derecho de
Familia), deberá colaborar con las autoridades competentes de los
respectivos Estados, para garantizar la localización y restitución del menor.
4.- Dicho procedimiento debe ser ejercido a través de un exhorto o carta
rogatoria, mediante solicitud a la autoridad central directamente o por medio
de la vía diplomática consular con los requisitos de ley.
5.- La autoridad Central y demás autoridades competentes, deberán tomar
las medidas necesarias para la devolución voluntaria del menor, y en el
caso de que la restitución no se de voluntariamente se prevé que e Estado
requerido
tome las medidas necesarias para la custodia provisional de
éste, impidiendo su salida del territorio.
6.- El Estado requerido, podrá negar la restitución cuando se vulneren
derechos fundamentales o los principios consagrados en instrumentos de
carácter internacional y local sobre derechos humanos y del niño.
Ahora bien; es importante hacer evidente, que lo expuesto no son sólo
frases retóricas para efectos de tener una justificante dogmática al tema que se ha
venido tratando, sino por el contrario, en el Estado de Chiapas, derivado de las
diversas prácticas inter institucionales para conocer a fondo el tema de la
restitución internacional, se han cosechado frutos de modo tal que en este sentido
actualmente existen dos casos que han cobrado vida en manos de la Licenciada
Liliana Angell Gónzalez, Juez Primero de lo familiar del Distrito Judicial de Tuxtla
y distinguida, miembro de la Red Mexicana de cooperación Judicial para la
protección de la niñez.
El primero de ellos, el relativo a una menor nacida el 17 de marzo de 2002,
dos mil dos, en Berlin-Friedrichshain-Kreuzberg, cuyo nombre y datos personales,
por razones de privacidad se omiten, sin embargo fue sustraída por su madre de
nacionalidad alemana, quien compartía la patria potestad con el padre de la
misma de nacionalidad Argentina, con quien nunca se casó, pese a ello, contaba
con una autorización para viajar por el mundo con la citada menor hasta su
mayoría de edad, pero dicha autorización no la facultaba para radicar fuera de
Alemania en donde ésta tiene su domicilio convencional.
En contravención a dicho pacto, la menor fue trasladada a la ciudad de San
Cristóbal de las Casas, Chiapas por su madre, lugar en donde actualmente
habitan y se encuentra estudiando, cuyo proceso de restitución se encuentra en
trámite.
El segundo de ellos, es el relativo a un menor que fue procreado en la
ciudad de Ritchmond del Estado de Virginia, en Estados Unidos de Norteamérica y
registrado por su madre de nacionalidad Mexicana, como hijo de madre soltera, y
sustraído por el supuesto progenitor el 29 veintinueve de noviembre de 2005, dos
mil cinco, que también es mexicano y radicaba en dicha localidad, para ser
trasladado a una comunidad del municipio de Amatenango, de la frontera,
Chiapas.
Es de esta manera que como conclusión, podemos establecer, que en
México y de acorde a mi experiencia personal como miembro de la administración
de Justicia del Tribunal Superior del Estado de Chiapas, el tema de la restitución
internacional, ya no sólo constituye una preocupación para autoridades locales y
Federales, sino que aterrizados a la realidad, se esta dando cumplimiento a los
instrumentos de cooperación internacional, que regulan el procedimiento en
materia de sustracción, y/o restitución de menores, de modo tal que los jueces en
sus respectivas competencias, han comprendido el contexto sobre el cual se han
sentando las bases del presente trabajo, por lo que apelando al buen desempeño
de las instituciones, únicamente nos queda esperar que al final del día se realicen
las reformas necesarias a los Códigos Procesales correspondientes, para poder
conjugar el verbo rector de la dinámica planteada.
Atento a tal circunstancia como propuesta de reforma al Código de
Procedimientos civiles del Estado de Chiapas, propongo lo siguiente:
Respecto del artículo 158: del Código de procedimientos Penales del
Estado de Chiapas, consideró que es acertada la redacción de la fracción IX, que
establece la tutela de menores o incapacitados, es competente el de la residencia
de estos, así como la fracción X, que establece que en los negocios relativos a
suplir el consentimiento de quien ejerce la patria potestad o impedimentos para
contraer matrimonio, el del lugar donde se hayan presentado los pretendientes,
pese a ello, se le debe aumentar una fracción que sería la XI y recorrer las
subsecuentes, misma que debe quedar de la siguiente manera:
“…Fracción XI.- Para los procesos que tengan ingerencia con la
"restitución internacional de menores, será competente, el Juez "de la
residencia habitual del menor y/o el del lugar donde se "encuentre o se
presupone que se encuentra el mismo, cuando "ambos supuestos se
justifiquen en México…”.
Y para finalizar las presentes propuestas, el artículo 11 del código Civil del
Estado de Chiapas, maneja el derecho aplicable en la entidad, en tratándose de
nacionales y extranjeros, y tratándose de estos últimos provee respecto a la
utilización de leyes Federales, para lo cual y a efectos de dejar claro el derecho
aplicable en materia de restitución internacional, tendríamos que agregarle un
segundo párrafo que deberá quedar de la siguiente manera:
“… Los procesos de localización y restitución internacional de "menores,
se regirán por el derecho aplicable en la residencia "habitual del menor
y a falta de regulación expresa, "supletoriamente se hará uso de los
instrumentos "internacionales que regulen dicha materia, siempre y
cuando "fueren adoptados y ratificados por el Estado mexicano…”
La sustracción de los menores en México, no es más que la traslación lícita
o ilícita de un menor de un Estado a otro, separándolo de su residencia habitual;
dicha figura trae de la mano a la “retención”, la cual hace alusión al menor que una
vez trasladado a otro Estado, es retenido ilegalmente en el mismo o en uno
diverso, ambas figuras, por lo general son realizadas por el o los progenitores, en
franca violación a los derechos de guarda, custodia y/o visita.
Frente a estos actos de sustracción y/ retención, sigue como consecuencia
lógica la restitución del menor, en donde el Estado auxilia a los padres para que el
menor sea localizado e ingresado de nueva cuenta y a la mayor brevedad posible
a su seno familiar habitual.
Existen dos posturas de vital importancia que dan pauta al origen del
fenómeno de la sustracción de menores, la primera de ellas, radica precisamente
en:
1.- La disposición de una custodia a cargo de quien carece de la misma ya
sea de manera permanente o temporal.
2. También encontramos el supuesto en el exceso en el plazo de la persona
a quien se le confió la custodia provisional del menor para regresarlo a su
residencia habitual.
Todo lo anterior, deriva del desconocimiento de normas relativas al tema,
consecuencia de la falta de publicidad de las mismas, a lo cual se le tiene que
agregar la desconfianza generalizada que de las instituciones tiene la sociedad en
general, debido a una falta de estructuras sociales que den a conocer el acceso a
ellas.
En México, la competencia que tienen los órganos jurisdiccionales en
materia de restitución de menores, encuentra sustento en diversos instrumentos
internacionales, dentro de los que encontramos la Convención de La Haya sobre
Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores de 25 de octubre de
1980, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 6 de marzo de 1992 y la
Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores del 15 de
julio de 1989, publicado en el Diario Oficial de la Federación de 18 de noviembre
de 1994 (CIDIP-IV).
Con dos objetivos primordiales.
a) garantizar la restitución inmediata de los menores trasladados o
retenidos de manera ilícita en cualquier Estado contratante, y;
b) velar por que los derechos de custodia y visita vigentes en uno de los
Estados contratantes se respeten en los demás Estados contratantes.
En México, no se cuenta con un cuerpo normativo interno que de solución a
la figura de la restitución de menores, pese a ello con motivo a la preocupación
que el Estado mexicano ha tenido para resolver conflictos de familia y sobre todo
para la protección de los menores, a partir del 15 de enero del año 2010, se creó
la Red Mexicana de cooperación Judicial para la protección de la niñez, misma
que fortalece el compromiso de los Tribunales Superiores de Justicia de todo el
país para articular objetivos comunes y sumar fuerzas en aras del mejoramiento
en la impartición de justicia y de la protección eficaz de derechos fundamentales,
con especial atención a los de aquellos que son más vulnerables, quienes
coadyuvan a la solución de los casos que se presenten con dicha problemática,
haciendo uso de las convenciones citadas.