Alcances del artículo 239 del Código Penal

JUZGADO DE CONTROL N° 3
CORDOBA
PROTOCOLO DE SENTENCIAS
RESOLUCIÓN N°:.............................
TOMO: ...................................
FOLIO: ..................................
SECRETARÍA: Luis Gonzalez.................
...Gozalez..............................
Córdoba, dieciocho de julio de dos mil doce.
Luis
Y VISTOS: Los presentes autos caratulados “A., A.
W.Isma<
p.s.a. Abuso sexual con
LUIS I. GONZALEZ
acceso carnal. Expte letra
A, 390/2012 Número de SAC 292493”, a fin de
resolver la situación procesal de A. W. o W. A. A., argentino, de 40 años de edad,
estado civil casado, con instrucción, de ocupación mecánico chapista, domiciliado en
calle J. U. Nº 4791 de barrio J.I.D. 3°Sección, nacido en la ciudad de Córdoba con
fecha 26/10/1971, DNI N° 22.375.318, hijo de L. G. A. (v) y M. A. R. (v), Prio. N°
407.626 A.G..
DE LA QUE RESULTA: Que a fs. 103 y vta. la Sra. Fiscal de Instrucción le
atribuye al prevenido la comisión del siguiente hecho: “ El veintiocho de febrero de
dos mil doce, sin haber logrado establecer la hora con exactitud, pero
presumiblemente alrededor de las 10:00 hs, A. W. o W. A. A. interceptó en la esquina
de calles Balcarce y Entre Ríos de barrio Nueva Córdoba de esta Ciudad de
Córdoba a su cónyuge –con la que actualmente ya no convive- N. L. K. De esta
manera desoyó la orden de restricción de acercamiento y prohibición de contacto
que pesaba sobre ambos, dictada por el Juzgado de Niñez, Juventud y Violencia
Familiar 3ª Nominación -Secretaria 10º-, el veintinueve de diciembre de dos mil
once y de la que fue notificado con fecha 03 de enero de 2012 en forma personal a A.
por parte del personal policial perteneciente a la Comisaría 16 bis de la Policía de
la Provincia, cuyo texto reza: “...Ordenar la prohibición de acercamiento recíproca
de N. L. K. y A. W. A. y A. A. A. y todos los menores convivientes en el grupo familiar
en el domicilio o residencia, lugares de trabajo, estudios u otros que frecuenten y
prohíbanse a éstos comunicarse, relacionarse, entrevistarse y/o efectuar cualquier
conducta similar entre sí...” (...)"
Y CONSIDERANDO: I) Que al ejercer su defensa material, con la debida
asistencia letrada, en su momento, Sr. Asesor Letrado Dr. Horancia Carranza, el
imputado negó los hechos y se negó a constestar preguntas (fs.109/10); luego, en
oportunidad de una nueva indagatoria, y bajo defensa del Dr. R. J. V., mantuvo la
negativa anterior y al brindar su propia versión exculpatoria de lo acaecido, dijo:
"(...) un día viernes lo llamó por teléfono a su celular (...) la Sra. N. L. K., y le
manifestó que el día martes siguiente la vaya a buscar por el departamento en el
que ella reside (...) a fin de ir al día siguiente a retirar el bolsón estudiantil de sus
1
hijos (...) fue hasta ese domicilio el día indicado entre las 7:30 u 8:00 hs, a lo que
llamó a la puerta y nadie contestó. Esperó aproximadamente 15 minutos y allí
salieron del interior del edificio tres personas, por lo que volvió a llamar a la puerta
y allí fue atendido por N. L. quien le dijo "... ahí bajo papi..." y le ofreció esperarla
en la puerta o cerca de la esquina a lo que A. optó por esperarla más cerca de la
esquina en virtud de la orden de restricción que
tenían. Cuando ella baja le
manifiesta el por qué la esperaba tan lejos. Una vez juntos deciden tomar un taxi (...)
Al llegar al sindicato A. ve la presencia policial y le manifiesta a N. L. que tenía la
orden de restricción y que posiblemente no los dejaran retirar las cosas juntos, a lo
que ella ingresó al Sindicato, tras agarrarlo de la mano y solicitó el bolsón (...) Una
vez con el bolsón en mano, salieron del lugar (...) El le dijo que se iba del lugar y
quiso tomar un taxi, a lo que ella le pidió que fueran hasta un hotel, y él se negó en
principio ya que no podrían tener relaciones, menos de índole sexual. Así caminaron
hasta el hotel, el cual no recuerda el nombre, pero recuerda que se encuentra
ubicado entre las calles Entre Ríos y la calle Salta, no estando seguro de esto (...)
Cuando arribaron fueron atendidos por una Sra. ruludita de lentes, de alto peso que
se encontraba limpiando, a lo que ella le asigna una habitación en la planta alta del
inmueble (...) la Sra. los acompañó hasta la puerta de la habitación. Ingresaron a la
habitación e hicieron el amor (...) Al salir del hotel, se dirigieron hacia su mano
izquierda, hacia la plaza, y casi al llegar a la esquina ve la presencia de un policía y
N. L. empezó a gritarle cosas como "... que la había violado, golpeado y revolcado
..." y frente a esto el policía se acerca y A. saca la orden de restricción que tenía y el
policía se la quita y lo aprehende(...)" (v. fs. 143 vta. 144 y vta.).
II) Que en lo que respecta al hecho descripto, se
han incorporado en autos los siguientes elementos de prueba: A. Testimoniales:
N.
L. K., (fs. 10/11 y fs.58 vta.), D. A. N., (fs. 15), E. R. C. (fs. 37) B. Documental,
Informativa e Instrumental Acta de aprehensión (fs.3), Certificado de la actuaria
(fs. 96 vta.), Orden de restricción de acercamiento entre las partes (fs. 97/9),
Respuesta a Oficio remitido por el Juzgado de Control Nº 3 al Juzgado de Niñez,
Juventud y Violencia Familiar -Comunicación Interjurisdiccional- (fs. 269/73).
III) Que a fs. 196/217, la Sra. Fiscal de Instrucción del Distrito III,
Segundo Turno, de esta ciudad de Córdoba, resolvió: "Disponer la prisión preventiva
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de A. W. o W. A. A., ya filiado, como supuesto autor responsable de los delitos de
Isma<
desobediencia a la autoridad y abuso sexual con Luis
acceso
carnal continuado, en
LUIS I. GONZALEZ
concurso real (arts. 45, 239, 119 -3º párrafo- y 55 C.P., en virtud de lo establecido
por los arts. 281 inc. 1º y 2º, 282 c. y c. C.P.P."-negritas agregadas-.
IV) Que a fs. 240/45 compareció el abogado defensor del imputado,
Dr. R. V., quien en tiempo y forma impugnó el decisorio de mención solicitando el
recupero de libertad de su defendido, para lo cual focalizó sus embates en
la
inexistencia de las conductas de abuso sexual atribuidas al incoado, pero nada
expresó respecto al hecho de desobediencia a la autoridad.
V) Radicada la causa ante esta judicatura, y analizados de manera
pormenorizada los elementos de prueba a la luz de los achaques efectuados por la
oponente, mediante resolutorio de fecha 21 de mayo de 2012, se dispuso hacer lugar
a la oposición deducida disponiendo en consecuencia el inmediato recupero de
libertad del encartado A. (Auto Interlocutorio Nº 144 v. fs. 247/58).
VI) En dicha oportunidad, y en lo relativo a la conducta sub examine
se estableció: "(...) corresponde aclarar que en lo conducente a la figura penal de
Desobediencia a la Autoridad adjudicada al prevenido y, como fuera expresado, no
cuestionada por la defensa, se vislumbran en autos algunas particularidades que,
eventualmente, podrían derivar en un juicio de atipicidad en atención a la
misma.Ello emerge de alguna jurisprudencia emanada de este juzgado (Auto
Interlocutorio del 07/08/2010 en autos “Control jurisdiccional solicitado p/ Dr.
Alejandro A. Pérez Moreno a favor de Andrea Cristina Di Gregorio en autos
"Álvarez, Héctor Daniel y otra p.ss.aa. daño”) y también de nuestro Tribunal de
Apelaciones (Auto Interlocutorio Nº 298 del 02/08/2011 en autos:“Ferreyra Aliaga,
Gonzalo F. p.s.a. desobediencia a la autoridad”), amén de reconocida doctrina
jurídica sobre la que dichos precedentes se fundan ( Ricardo C.Núñez, Laje Anaya,
Donna y Fierro, et al); lo cual motiva un análisis pormenorizado de la cuestión, y
que por tanto, será materia de otro resolutorio" ( v. Auto I. Nº 144 fs. 277 y vta.).
V) Atendiendo entonces a lo oportunamente expresado por
esta magistratura, será analizada ahora la cuestión relativa a la desobediencia a la
autoridada endilgada al imputado A.
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Preceptúa el artículo 239 del Código Penal: "Será reprimido
con prisión de quince días a un año, el que resistiere o desobedeciere a un
funcionario público en el ejercicio de sus funciones o a la persona que le prestare
asistencia a requerimiento de aquél o en virtud de una obligación legal".
CREUS y BUOMPADRE, siguiendo a NÚÑEZ, explican
que "(...) sólo puede desobedecer quien es destinatario de una orden" ("Derecho
Penal. Parte Especial" T II. Ed. Astrea 2010 p. 239), y precisamente es el último
autor mencionado -Núñez- quien puntualiza: "(…) una orden es un mandamiento,
escrito o verbal, expedido o dado directamente, aunque no necesariamente de
presencia, por el funcionario público a una persona para que haga u omita algo.
Por no ser un acto tendiente a la ejecución de lo resuelto por una autoridad, que es
lo que caracteriza la orden, no tienen este carácter el decreto ni la resolución que
ordena o prohíbe algo a persona determinada” ("Manual de Derecho Penal. Parte
Especial" Ed. Lerner. 2009 p. 549/550).
En atención a estas particularidades es que gran parte de la
doctrina ha explicitado que la orden a la que apunta el delito de desobediencia a la
autoridad, debe materializarse en un mandato verbal o escrito expedido por un
funcionario público para que el obligado a obedecer actúe u omita con relación a
algo, descartando para el caso aquellos incumplimientos que afecten intereses
privados, como por ejemplo el de una cuota alimentaria (LAJE ANAYA, GAVIER,
"Notas al Código Penal Argentino. Parte Especial" Tomo III, Ed. Lerner, 1999, pág.
109).
Esto así porque: "(...) el acatamiento que se impone es a
la orden dada por la autoridad en función de tal, con repercusión administrativa, y
no aquellas que constituyen obligaciones de carácter personal, ni con repercusiones
de carácter civil, ya que (...) no hay violación al bien jurídico...” (Conf.
BALCARCE, LÓPEZ Y SANZ "Manual de Derecho Penal.Parte Especial" Ed.
Lerner 2007 )
En base a estas postulaciones doctrinarias, nuestro Máximo
Tribunal de Apelaciones en el mencionado precedente "Ferreyra Aliaga", fijó postura
al respecto estableciendo: "(...) este tribunal ha confirmado que no constituye el
delito de desobediencia a la autoridad el actuar de una de las partes dentro del
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proceso de familia que implica la no observancia de una determinada conducta
Luis
Isma<
relativa a derechos o intereses personales que le fuera
ordenada
por el juez (...) No
LUIS I. GONZALEZ
todo incumplimiento, pues, resulta constitutivo del delito de desobediencia a la
autoridad. El delito de desobediencia tiene por objeto la protección de la órbita
administrativa de la función pública y no los derechos resguardados en sí mismos.
Así se ha sostenido que “...desdibujan la tipicidad del delito de desobediencia
aquellas órdenes que se refieren a intereses personales de las partes, puesto que el
acatamiento que la ley penal impone es el de las normas dadas por la autoridad en
función de tales, pero con repercusiones administrativas, no el de las que
constituyan obligaciones de carácter personal con repercusiones de estricto derecho
civil, ya que en este último caso faltará el bien jurídico protegido por la ley…” (del
voto de los Dres. González y González Palazzo al cual adhirió la Dra. Garrigós de
Rébori, Cámara Criminal y Correccional, Sala IV in re: 27172, “Capozzolo Enrique
S.”, año 2005) ..."
Transpoladas las precedentes afirmaciones doctrinarias
y jursiprudenciales al caso bajo estudio, resulta claro entonces que, pese a la
conducta desplegada por A., de la cual no sólo da cuenta el mismo al brindar su
relato de lo acaecido (v. Indagatoria fs. 143 vta. 144 y vta.) sino también el resto de
las testimoniales reunidas (v. testimoniales de N. L. K. -fs. 10/11 y fs.58- vta.-, del
Agente D. A. N. -fs. 15-, y de la empleada del hotel alojamiento Sra. E. R. C. -fs. 37), y la prueba documental de sustento (v. Acta de aprehensión -fs.3-, certificado de la
actuaria -fs. 96 vta.-, orden de restricción de acercamiento entre las partes -fs. 97/9-,
y respuesta a oficio remitido por el Juzgado de Control Nº 3 al Juzgado de Niñez,
Juventud y Violencia Familiar -Comunicación Interjurisdiccional -fs. 269/73-), el
obrar de éste se torna, al menos desde el punto de vista desarrollado ut supra,
penalmente atípico.
Es que si bien resulta comprobado desde el plano
fáctico que A. infringió la prohibición de acercamiento que respecto a K. había
ordenado en su oportunidad el magistrado con competencia en Violencia Familiar,
cierto es que dicha orden, a la luz de la postura desarrollada supra y compartida por
esta judicatura, no ingresa a la clase de mandas cuya desobediencia se encuentra
tipificada con el objeto de proteger el funcioamiento sin escollos de la Adminstración
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Pública.
Para más, un modelo de Derecho Penal de Mínima
Suficiencia y por tanto de Última Ratio, como al que adscribe nuestro Estado de
Derecho Liberal, difícilmente podría justificar el ingreso del derecho penal sustancial
para sancionar conductas que como las de marras ya contemplan otro tipo de
sanciones; incluso también de derecho penal, aunque con otro alcance vgr.:Derecho
Penal Contravencional, conforme al artículo 30 de la Ley Pcial Nº 9283 (Violencia
Familiar).
No obstante lo expuesto, no ecapa al suscripto, lo cual
también fue advertido en oportunidad del resolutorio que precede ( A. I Nº 144 del
21/05/2012), que los motivos por los cuales la presente causa redicó ante esta
magistratura, atendieron al cuestionamiento de la medida de coerción impuesta en su
momento al prevenido A., motivo por el cual, va de suyo, la investigación fiscal
preparatoria no se encontraba, y aún es así, concluida.
Esta particularidad, de todos modos, en nada inside
respecto a la atipicidad de la conducta de desobediencia a la autoridad que se achaca
al encartado, puesto que, no se trata aquí de una cuestión de pruebas, sino de la
manera en que el hecho, independientemente de su efectivo acaecimiento, ha sido
fijado.
De tal guisa, como explican los procesalistas
especializados, y a pesar de no hallarse finiquitada la investigación, puede dictarse el
sobreseimiento en este estadío del proceso con fundamento en el supuesto previsto
en el inciso 2º del artículo 350 del C.P.P., entendiendo que: "(...) la falta de
relevancia penal del hecho deslegitima la subsistencia del proceso y torna arbitrario
retardar la petición hasta después de la clausura de la investigación (...)"
(CAFFERATA NORES, TARDITTI "Código Procesal Penal del la Provincia de
Córdoba. Comentado" Ed. Astrea 2003 p.85)
Estas afirmaciones, se estima, son perfectamente
aplicables a la cuestión bajo análisis, puesto que mantener vigente una imputación
que sin más, se considera atípica, importaría sujetar injustificadamente al incoado a
la órbita del ius puniendi, sin mencionar, amén de ello, el desgaste procesal
innecesario que eventualmente podría acarrearse.
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Es esto, precisamente, lo que autoriza y justifica
Isma<
proceder más allá del estadío del proceso y de la faltaLuis
de petición
del oponente en tal
LUIS I. GONZALEZ
sentido.
Por tal motivo, y conforme todo lo expuesto
RESUELVO: SOBRESEER PARCIALMENTE
en la presente causa, a A. W. A., de condiciones personales ya descriptas, por el
hecho que se le atribuía calificado legalmente como Desobediencia a la Autoridad
(arts. 42 y 239 del C.P.), a tenor de lo prescripto por el inc. 2° del art. 350 del C.P.P.
PROTOCOLICESE, NOTIFIQUESE y OPORTUNAMENTE BAJEN LOS
PRESENTES a los fines de su prosecución por lo que correspondiera.
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