LAS REFORMAS AL PROCESO CIVIL EN AMÉRICA LATINA

LAS REFORMAS AL PROCESO CIVIL EN AMÉRICA LATINA.
EL ROL DEL JUEZ Y LAS PARTES EN LA BÚSQUEDA DE UNA SOLUCIÓN JUSTA
Por EDUARDO OTEIZA1
I.
IMPORTANCIA DEL CONTEXTO
En diciembre de 2003 la Asociación Internacional de Derecho Procesal se
reunió en Florencia para debatir, desde una visión comparatista, los distintos
procesos de reforma2. Es interesante volver a leer las intervenciones que allí
tuvieron lugar, las que muestran una importante convergencia entre los
sistemas frente a la necesidad de resolver los procesos judiciales en un tiempo
razonable, con costos adecuados y con decisiones fundadas sobre hechos
verdaderos a los que se apliqué correctamente el derecho. Zuckerman3 en su
informe sostuvo que the modern trend of Anglo-American systems is to adopt judicial
control of litigation as the principal instrument for accommodating rule enforcement
with the objective of doing justice on the merits. Ferrand4 consideró que desde la
perspectiva francesa el procesos civil era chose des parties et chose du Juge y
destacó la escasa utilidad de la distinguir el proceso civil en el common law y en
el civil law, considerando al primero adversarial y al segundo inquisitorial. Las
referidas intervenciones fueron usadas como ejemplo por Trocker y Varano5
para demostrar que los procesos de reforma exhiben una atenuación de las
diferencias utilizadas para clasificar los modelos procesales.
Las tradiciones6 de civil law y common law constituyen en sustancia un
intento de clasificar y diferenciar objetos culturales y establecer relaciones
recíprocas entre ellos. Una vez establecidas las notas esenciales de cada tipo
ideal se los vincula con sistemas jurídicos determinados y se intenta observar en
que medida ellas están presentes. La dicotomía simple entre civil law y common
law, si bien puede ser útil como punto de partida, es insuficiente cuándo se
quiere analizar la rica variedad de sistemas legales y los matices que los
diferencian. El uso de las nociones: inquisitorial y adversarial ha sido fuertemente
criticado ya que con ella se alude peyorativamente al período de la Inquisición
Toronto, IAPL, junio 2009
Ver Trocker, N. y Varano, V. The reforms of civil procedure in comparative perspective, Torino,
2005, ver en particular: Concluding remarks, pp. 243-267.
3 Zuckerman, A. Court control and party compliance – the west for effective litigation
management, en Trocker, N. y Varano, V., ob. cit. pp. 143-163.
4 Ferrand, F., The perspective role of the judge and the parties in the preparation of the case in
France, en Trocker, N. y Varano, V, ob. cit. 7-30.
5 Troccker, N. y Varano, V., ob. cit., pp.243-267.
6 Utilizaré preferentemente el término tradición como el conjunto de actitudes profundamente
arraigadas, históricamente condicionadas, acerca del papel del derecho en una sociedad
(Merryman, J. H., The civil law tradicition. An introduction to the legal Systems of Western Europe and
Latin America, Stanford, 1969, pp. 1-5). Con similar alcance emplearé las expresiones: categorías
y modelos. El término sistema legal lo usaré para referirme al conjunto de instituciones,
procedimientos y reglas legales que son operativos en un Estado o en una organización de
Estados. La tradición ubica a los sistemas dentro de una perspectiva cultural.
1
2
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caracterizado por los excesos de la Iglesia medieval. Si bien el sistema
adversarial, en términos muy simples responde al control de las partes sobre el
proceso y el inquisitorial reserva mayor autoridad a la actividad en el juez, se
trata de enfoques muy simples cuya utilidad para caracterizar un sistema legal
es puesta en duda por su vaguedad e imprecisión.
La descripción de un sistema legal de un Estado por su mayor o menor
adscripción al civil law o al common law es insuficiente cuándo se intenta
comprender como opera y en qué medida ha cumplido sus metas. Se ha
advertido, entre los problemas que resultan de su utilización, que ignora la
heterogeneidad que existe en cada grupo, ya que ambos distan de ser
monolíticos. Es frecuente que algunas instituciones características de un modelo
sean, con adaptaciones o sin ellas, utilizadas por el modelo que es considerado
su antónimo. . Los sistemas a comparar por intermedio de la referencia a las
tradiciones son dinámicos y tienen distintos niveles y expresiones. Hay
procesos de convergencia por los cuales los distintos sistemas legales adoptan
reglas y pautas de ambas categorías. No es ésta la oportunidad apropiada para
analizar todos los aspectos y efectos de la utilización de la dicotomía civil law y
common law sin embargo destaco que el estudio de un sistema legal y sus
relaciones con otros puede también ser enfocado a partir de la estructura
federal o unitaria o por su mayor o menor desarrollo social y económico7. Es
interesante observar como una regla o un grupo de ellas concebidas de acuerdo
con las características de uno u otro modelo al operar en una cultura cercana o
perteneciente al modelo opuesto modifica su alcance y se adecua al contexto en
que se aplica.
Taruffo al discutir la supuesta crisis dei modeli tradizionali8 subraya que las
caracterizaciones de civil law y common law representaron opciones de valores y
sistemas en un tiempo determinado que hoy pueden resultar menos
significativas. El problema consiste en observar como esas opciones fueron
modificadas a través del tiempo. Aquello que resultaba central en el pasado
puede ser relativizado en el presente al igual que necesidades impostergables
de hoy fueron de menor interés tiempo atrás.
Las distintas sociedades intentan lograr un sistema judicial eficiente que
proteja los derechos. Buscan que las decisiones se produzcan sin demoras, a un
costo razonable y en forma justa. Para lograrlo procuran el mejor balance
razonable entre tres dimensiones: la justicia, el tiempo y el costo, que influyen
entre ellas recíprocamente9. No hay un consenso universal sobre el mejor modo
de lograr respetar determinados valores como justicia del caso, eficiencia y
Sobre la utilidad de la clasificación civil law/common law ver: Schlesinger, R. B, Baade, H. W.,
Herzog, P. E. Wise, E. M. Comparative Law, New York, 1998, esp. The problem of Classifying
Legal Systems, pp. 283-322.
8 Taruffo, M., Sui confine, Scritti sulla giustizia civile, Bologna, 2002, en especial 67-97.
9 Ver Zuckerman, A., Civil Justice in Crisis. Comparative Perspective of Civil Procedure, Oxford,
1999, pp. 3-527
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costos accesibles, los sistemas procesales son el producto de determinadas
opciones que realizan las sociedades y sus Estados,10.
La redacción de éste paper intenta responder a la convocatoria a discutir
sobre Judges and Parties: Getting results. En ese sentido el término resultados es
entendido como la capacidad de un sistema para lograr solucionar los conflictos
en forma justa, rápida y a un costo razonable. El resultado con el que deberían
contrastarse los sistemas consiste en saber en que medida y con que sacrificios
se logra una justicia rápida, a un costo justificable, que produzca soluciones
correctas en términos de decisiones apoyadas en un cierto grado de verdad y
corrección en la aplicación del derecho. Esos tres parámetros: justicia, celeridad
y costo son tomados en consideración para evaluar en qué medida se han
obtenido los resultados.
La convocatoria al panel también invita a reflexionar y da por cierta11 la
existencia de un managerial judging que transformaría el rol del juez y agrega un
interrogante sobre la incidencia de la mediación en la actividad del juez y las
partes. Desde la perspectiva propuesta cabe hacer una breve referencia a las
expresiones elegidas. Managerial judging entre otras acepciones puede ser
asimilada a la idea de case flow management. Según Scott12 esta última fue
acuñada y ganó espacio a partir de 1973, a partir de un trabajo13 de Salomon
referido al reporte de la American Bar Association Commission of Standards of
Judicial Administration. Salomon consideró que el case flow managment is a
goal oriented process and the basic principle is control by the court of the
progress of cases. En los Principles of Transnactional Civil Procedure bajo el título
Court Responsibility for Direction of Procedings (principle 14), se menciona que as
early as practicable, the Court should actively manage the proceedings, exercising
judicious discretion to achieve disposition of the dispute fairly, efficiently, and with
reasonable speed14. El término case managment es también usado con otros
significados. Suele emplearse para aludir a las Cortes como organizaciones o a
la administración descentralizada de las Cortes. Usaré aquí el término para
referirme a la activa dirección del proceso por parte del juez en consulta con las
partes.
Chase, O. G., Hershkoff, H., Silberman, L., Taniguchi, Y., Varano, V., Zucherman, A., Civil
Litigation In Comparative Context, Thomson/West, USA, 2007, pp-1-35.
11 El panel fue convocado para responder a las siguientes preguntas: i) ¿La actividad del juez
como administrador del proceso judicial está cambiando el rol de los jueces en el Common Law?
ii)¿En qué medida los jueces pueden pasar de la resolución a la mediación de conflictos? y III)
¿En qué medida el cambio de funciones de los jueces modifica la participación de las partes en
el proceso?
12 Scott, I. R., Caseflow Management in the Trial Court, en Zuckerman, A.A. S. y Cranston, R.,
Reform of Civil Procedure, Oxford, 1995, pp. 1-30.
13 Con respecto a la utilización del managment para lograr mayor efectividad en la
administración de las Cortes puede consultarse: Fix-Fierro, H., Courts, Justice & Efficiency. A
Socio-Legal study fo Economic Rationality in Adjuditacion, Oxford, 2003, pp- 221-234.
14 Ver Hazard, G. y Taruffo, M., reporters, Gidi, A., asóciate reporter, ALI/UNIDROIT. Principles
of Transnational Civil Procedure, Oxford, 2004,
10
3
Por último el panel debería analizar los efectos de los ADR como
instrumento para obtener mejores resultados. El acrónimo ADR (Alternative
dispute resolution) es asociado con el desarrollo de la mediación, el arbitraje y
otras formas empleadas en los Estados Unidos15 para disminuir la carga de
trabajo sobre las cortes, producto del crecimiento de la litigación. Si bien me
referiré sólo a la mediación en América Latina existe un creciente interés por los
ADR, en general.
En cuanto al rol de las partes y su vinculación con el case managment me
ocuparé solamente de la consagración del principio de buena fe, comprensivo
de diversos estándares de procedural fairness en los sistemas legales que
mencionaré16.
Las preguntas propuestas al panel con respeto al case managment y a la
mediación se conectan con recientes desarrollos del proceso de reforma a la
Justicia, desarrollados en un número significativo de países de América Latina
luego del restablecimiento de los gobiernos democráticos, particularmente
influidos por ciertos aspectos de la globalización y algunos intentos de replicar
instituciones o transplantarlas sin consenso de la sociedad civil. Procuraré
explicar algunos aspectos relevantes de los mencionados procesos de reforma
vinculados con el case managment y con la mediación.
II.
EL CIVIL LAW Y EL COMMON LAW DESDE AMÉRICA LATINA EN TIEMPOS DE
GLOBALIZACIÓN.
La globalización constituye un fenómeno de múltiples efectos. Habermas17
destaca los desafíos que enfrenta la democracia en occidente ante los cambios
profundos de la globalización. Los Estados-nación nacidos hace unos dos siglos,
como consecuencia de las revoluciones francesa y americana, nítidamente
asociados a nuestra comprensión sobre las categorías de civil law y common law,
interactuaban con un contexto diferente del actual. Los Estados, sus
instituciones y sus economías se desarrollaron bajo formas institucionales, más
o menos exitosas, en contextos marcados por el territorio y las fronteras. La
globalización18, entendida como un proceso y no como un estado final, describe
Ver: Chase, O, ADR and the culture of litigation the examples of the United States of America,
en Cadiet, L., Clay, T., Jeuland, E., Meditatio et arbitrage, París, 2005 y Farrow, T. Public Justice,
Private Dispute Resolution and Democracy, en Comparative Research in Law and Political
Economy, vol 4, n. 4, 2008.
16 Un desarrollo amplio sobre las conducta de las partes puede consultarse en Taruffo, M.
editor, Abuse of procedural Rights: comparative standards of procedural fairness, Kluwer, 1999, que
contine los reportes del Congreso de la IAPL, de Tulane, 1998.
17 HABERMAS, J. , Die postnationale Konstellation, Suhrkamp, 1998. Consultada la edición española,
La constelación posnacional, Paidos, 2000, 81-147
18 El término “globalización” lo usaré aquí en un sentido amplio, comprensivo de los
interacciones, vínculos y procesos que determinan que el mundo sea más interdependiente con
respecto a la cultura, las comunicaciones, el lenguaje, la ecología, las instituciones y no con el
desarrollo de un solo tipo de economía mundial. Ver en ese sentido a Twing, W. Globalisation
15
4
el creciente aumento del volumen y de la intensidad del tráfico, de las
comunicaciones y los intercambios más allá de las fronteras nacionales. Sostiene
Habermas que la expresión “globalización” evoca la imagen de ríos a punto de
desbordarse que se llevan por delante los controles fronterizos y pueden llevar a
derrumbamientos del Estado-nación. Agrego que las viejas exclusas ya no
funcionan como antes, su capacidad para regular las corrientes ha perdido parte
de su eficiencia. Cada día con mayor nitidez se observa como decisiones o
proyectos tomados en una constelación posnacional inciden sobre las instituciones
de los Estados-nación, entre ellas el derecho, en general, y el proceso civil, en
particular. Me limito a llamar la atención sobre el hecho y a poner de resalto
que debe examinarse con cuidado sus efectos y su legitimidad frente a otros
valores en juego.
Desde la perspectiva de los efectos de la globalización y su incidencia sobre
las decisiones que toman los Estados en materia de justicia he preferido aquí
referirme a América Latina, en lugar de tratar el tema desde la perspectiva de
Argentina, dado que en los procesos de reforma de la Región han tenido una
activa participación actores de la constelación posnacional.
Algunas consideraciones muy breves sobre América Latina pueden explicar
la trascendencia de examinar qué ha sucedido últimamente en la Región. La
primera guarda relación la visión que considera que América Latina pertenece a
la tradición del civil law, no obstante sus vínculos con el common law y su
diversidad con ambas tradiciones. América Latina, como conjunto de Estados
que habitan una Región determinada, tiene fuertes lazos de inserción que la
identifican con las democracias de occidente. Sin embargo, su pasado común y
sus lazos culturales muestran rasgos que la distinguen y diferencian. Los países
de América Latina durante tres siglos fueron territorio colonial de España,
Portugal y Francia. El pasado colonial y la cultura derivada de esa particular
situación condicionó, en buena medida, los comportamientos posteriores. Los
Estados-nación de América Latina al independizarse adoptaron y adaptaron
instituciones bajo la influencia de ambas revoluciones decimonónicas. Tomaron
instituciones desarrolladas por el civil law y el common law ante la necesidad
organizar sus Estados. Si bien los países de América Latina utilizaron
instituciones y legislación del derecho continental europeo y de la tradición
angloamericana, el desarrollo que de ellas hicieron estuvo guiado por sus
propias características sociales, culturales, políticas y económicas.
La segunda es consistente con su identidad. Como en toda comunidad tan
basta, en América Latina encontramos grandes contrastes y diferencias. Sus
países tienen rasgos que los distinguen a unos de otros y en cada uno de ellos es
posible encontrar contrastes notables. Sin embargo hay una cierta
homogeneidad derivada de un pasado que excede al simplemente colonial y al
uso de las lenguas romances. Durante los siglos XIX y el XX América Latina
and Comparative Law, en Örücu, E. y Nelken, D., Comparative Law, Oxford, Hart Publishing,
2007, pp. 69-89.
5
construyó una cierta identidad que la distinguió y la diferenció de América del
Norte y de Europa, sin perjuicio de mantener fuertes lazos con ellas.
La tercera es su relevancia derivada de su peso demográfico y de los
problemas que enfrenta. Habitan territorio latinoamericano 575.492.000 de
personas19 y la desigualdad social y la pobreza siguen siendo los principales
desafíos de la Región20. Según informes de la CEPAL América Latina es la
Región más desigual del mundo. De acuerdo con el índice de desarrollo
humano (IDH), elaborada por el Programa de las Naciones Unidas para el
Desarrollo (PNUD)21, ningún país de la Región se encuentra entre los primeros
treinta lugares, lo cual exhibe las dificultades que ellos sufren.
La cuarta consiste en el vínculo entre un sistema institucional sólido y
estable, en el cual se respeten las reglas jurídicas, y el desarrollo político, social
y económico de los países de la Región. América Latina durante gran parte del
novecientos, principalmente durante el período posterior a la segunda guerra
mundial, vivió un clima de constante inestabilidad política y violencia social. En
los años ochenta los países de la Región recobraron sus instituciones
democráticas. Friedman y Perez-Perdomo22 destacan la importancia de analizar
conjuntamente los procesos de democratización y la globalización en la Región.
En el contexto de América Latina ambos fenómenos y sus conexiones con
aspectos culturales, políticos y económicos se producen simultáneamente. En
buena medida el proceso de reforma de la Justicia Civil en la Región se
encuentra conectado con el restablecimiento de la democracia y con la
necesidad de reforzar el Estado de derecho. Uno de los desafíos de las jóvenes
democracias de América Latina es lograr una mayor confianza de sus
habitantes en la justicia. De acuerdo con recientes mediciones un 78% de la
población considera que el acceso a la justicia en la Región se brinda en forma
desigual23.
III.
UNA MIRADA SOBRE EL PASADO Y LA INFLUENCIA DEL CIVIL LAW Y EL
COMMON LAW
Ciertas notas actuales del proceso civil en América Latina son muy difíciles
de comprender sin hacer algunas muy simples referencias a su pasado. Van
19
Los datos fueron tomados del sitio de la Comisión Económica para América Latina y el
Caribe (CEPAL), organismo dependiente de la Organización de las Naciones Unidas
responsable de promover el desarrollo económico y social de la región,
http://www.cepal.org/estadisticas/bases/
20 Según el informe del PNUD, Ideas y aportes: La democracia en América Latina, New York, 2004,
(pág. 49), en el año 2003 vivían en situación de pobreza 225 millones de personas, de los cuales
100 millones eran indigentes.
21 Ver http://www.undp.org/spanish/
22 Friedman, L. M. y Pérez-Perdomo, R., Legal Culture in the Age of Globalization. Latin America
and Latin Europe, Stanford, 2003, pp. 1-19.
23 Ver el informe del 2007 de Latinbarometro en: www.latinobarometro.org (pág.93)
6
Caenegem24 explicó como Alfonso X, el Sabio25, produjo una masiva recepción
del derecho romano-canónico en el Libro de las Leyes, mejor conocido como las
Siete Partidas, que fueron definitivamente adoptadas por el Ordenamiento de
Alcalá de 1348, que tuvo influencia en el proceso civil español hasta el siglo XIX.
En Portugal la influencia de las Siete Partidas se advierte a través de las
Ordenações Afonsinas de 1446, que establecían que ante la ineficiencia de la ley
nacional era posible aplicar el derecho romano-canónico. Entre 1492 y 1808
España se transformó en una monarquía centralista y un poder mundial. La
referencia a las Siete Partidas y a las Ordenações Afonsinas intenta sólo demostrar
el origen romano-canónico de la legislación llevada por los conquistadores a
América Latina. Como destaca Kleinheisterkamp26 la legislación y la práctica de
las Cortes trasladada a las Colonias de América Latina puede ser caracterizada
como lenta, costosa, altamente impredecible y muchas veces permeable a la
corrupción. En ese contexto de confusión legislativa y de lejanía con el poder
central de la corona el valor de la ley era ciertamente relativo27. El poder del Rey
de España era amplio pero no ilimitado. Una limitación importante estaba dada
por la distancia de las colonias españolas en América con el centro del poder,
agravada por las dificultades de las comunicaciones y la bastedad del territorio.
Carlos V decidió en 1524 crear el Consejo de Indias para actuar sobre las
colonias. Nueve audiencias fueron establecidas durante el siglo dieciséis para
revisar, como cortes de apelación, las acciones tomadas por los virreyes, como
autoridad civil, y los capitanes generales, en su carácter de autoridad militar28.
El imperio portugués en Brasil consolidado luego del Tratado de Tordesillas
(1493) produjo un desarrollo similar al español y las relações, como las audiencias
españolas, tuvieron por finalidad limitar los excesos de los capitanes generales.
Los tres siglos de dominación española y portuguesa en América Latina
muestran que la distancia, no sólo física sino cultural y política, tuvo sus efectos
en el desarrollo de una cultura ciertamente diferente producto de los
condicionamientos de un contexto diverso del de Europa. Las dificultades del
poder real para gobernar y establecer cierta visión común sobre las reglas
jurídicas se agigantan si se toma en cuenta la dimensión territorial de América
Latina y su desolación, ya que a principios del ochocientos era habitada sólo
por 21.760.000 de personas29.
Van Caenegem, R. C., History of European Civil Procedure, International Encyclopedia of
Comparative Law, Civil Procedure, V. XVI, 1973, pp. 38-42.
25 1252-1284.
26 Kleinheisterkamp, J., Development of Comparative Law in Latin America, en Reimann, M., y
Zimmermann, R., The Oxford Handbook of Comparative Law, Oxford, 2006, 261- 301. Ver también
Karst, K. L. y Rosenn, K. S., Law and Development in Latin America, Berkeley, 1975, pp. 10-64.
27 Kleinheisterkamp, ob. cit. pág. 265, recuerda el proverbio usado en la colonia: la ley se conoce
pero no se cumple (the law is acknowledge but not enforce).
28 Sobre el desarrollo del derecho en las colonias españolas ver Clark, D. Judicial protection of
the Constitution in Latin America (1975), en Merryman, J. H., Clark, D., Haley, J.H., The Civil
Law Tradition: Europe, Latin America and East Asia, Charlottesville, 1994, pp. 351-399.
29 Clark, ob. cit., pp- 372-373.
24
7
Con la ocupación de Napoleón en la Península Ibérica surgió un
movimiento independentista que dio lugar al nacimiento de nuevas repúblicas
entre 1810 y 182530. Es interesante observar como influyen sobre el movimiento
independentista tanto las ideas de la Revolución Francesa como las del proceso
constituyente de Estados Unidos de Norteamérica de 178731. Esa influencia es
notable en la Constitución Argentina de 1853 cuyo texto fue basado en la
Constitución de los Estados Unidos de Norteamérica32. El sistema
norteamericano de check and balances fue reproducido y la Corte Suprema
Argentina mantiene la tradición de citar los precedentes de la Corte Suprema de
los Estados Unidos de Norteamérica. Como curiosidad de la Constitución
argentina menciono que en su art. 24 establece que el Congreso promoverá el
establecimiento del juicio por jurados. No obstante la claridad del texto
constitucional el Congreso Nacional no incorporó a los jurados en los códigos
procesales penales y civiles. El constituyente de 1853 estableció también que el
Congreso debía dictar códigos en materia civil, comercial y penal entre otros, lo
cual es interpretado como una recepción de las ideas francesas. La Constitución
de Brasil de 1891 adoptó un sistema federal para la República, que con
modificaciones continúa vigente33, bajo la directa influencia de la Constitución
de Estados Unidos de Norteamérica.
Durante el ochocientos y el novecientos los países Latinoamericanos
siguieron la tradición francesa de codificar. En materia procesal los países de la
Región, como demuestra Vescovi34, se inspiraron en la Ley de Enjuiciamiento
Civil Española de 185535. En Argentina el Código Procesal Civil de 1880
reprodujo trescientos noventa y dos artículos, sobre ochocientos, de la Ley de
Enjuiciamiento Civil Española. En Perú el Código de Procedimientos Civiles de
1912, que rigió hasta 1993 fue concebido bajo la influencia de la Ley de
Enjuiciamiento Civil Española de 188136.
La simple adscripción de América Latina a la tradición del civil law es un
esfuerzo de asimilación que oculta aspectos de gran significación. Si bien
Brasil declaró su independencia en 1822 pero continuó siendo un imperio centralista hasta
1889 en que se constituyó como república federal.
31 Ver Schor, M, Constitutionalism Throug the Looking Glass of Latin America, Texas International
Law Journal, 2006, vol. 41, pp. 2-37,
32 Si la Constitución Argentina fue modificada en varias oportunidades su diseño institucional
mantiene con algunos ajustes sus características originarias.
33 Ver Barbosa Moreira, J. C., Temas de Direito Processual, capítulo referido: A importaçao de
modelos jurídicos, Sao Paolo, 2004, pp. 255 y ss. y Pellegrini Grinover, A. y Watanave, K., , The
Reception and Transmission of Civil Procedural Law in a Global Society – Legislative and Legal
Assistance to Other Countries in Procedural Law. Brazilian Report, en Deguchi, M. y Storme,
M. editors, The Reception and Transmission of Civil Procedural Law in the Global Society, Maklu,
2008, pp-223-234.
34 Vescovi, E., Elementos para uma teoria general del proceso civil latinoamericano, México, 1978, en
especial la 1-23.
35 No obstante que la en 1881 entró en vigencia una nueva ley de enjuiciamiento civil en España,
la de 1855 tuvo mayor influencia.
36 Monroy Gálvez, J., Teoria general del proceso, Lima, 2007, PP- 118-124.
30
8
examinar las particularidades de América Latina es una tarea compleja que aquí
no puede ser desarrollada, me limito a desatacar ciertas líneas de su desarrollo
que ayudan a comprender mejor su presente. América Latina fue durante
trescientos años una colonia distante del poder central. La visión sobre el
derecho y su práctica con respecto al imperante en Europa y Portugal respondía
a una realidad notablemente distinta37. Los problemas que enfrentaba el
derecho para armonizar la vida social en Europa eran diversos de aquellos que
se presentaban en la vida de las colonias. Los componentes de una sociedad
jerárquica38 se manifestaban en un contexto en que el poder oscilaba entre cierta
autonomía de los delegados del rey y una corona tan lejana como
pretendidamente centralista. Para superar las dificultades de los nuevos
Estados el movimiento independista de América Latina transplantó el ideal
iluminista de la codificación y un marco constitucional y republicano en el que
la idea de los cheks and balances respondía a una fuerte creencia sobre la
capacidad de los jueces para equilibrar la distribución del poder. La
codificación en los países de la Región constituye un intento destinado a
superar la anarquía normativa, más que una evidencia sobre la confianza en la
ley. La adscripción a una estructura constitucional similar a la de los Estados
Unidos de Norteamérica no constituyó un acto de confianza en los jueces como
actores del balance de poderes sino la adopción de una forma institucional que
había permitido cumplir con metas de desarrollo económico y de respeto de
libertades consideradas esenciales. Cada Estado de la Región intentó el mejor
equilibrio posible en la adopción de las instituciones adoptadas. El civil law y el
Prats i Catalá, Joan, Liderazgos, democracia y desarrollo: La larga marcha a través de las
instituciones, Institut Internacional de Governabilitat de Catalunya, en
http://www.iigov.org/revista/, sintetiza ciertas notas del pasado latinoamericano que creo
oportuno transcribir parcialmente: Ninguna región del mundo ha tenido un pasado colonial tan
extenso e intenso como el de América Latina: tres siglos que siguen condicionando el presente y el futuro.
De entre las experiencias coloniales sólo en América Latina y el Caribe los descubridores y colonizadores
desarticularon o destruyeron los sistemas sociales preexistentes y construyeron nuevas civilizaciones. La
institucionalidad informal de América Latina, su cultura cívica y política profundas, no pueden
entenderse sin el legado colonial. A dos siglos ya de independencia, todavía no se han podido erradicar
ciertos caracteres casi idiosincráticos, que por ello mismo no pueden abolirse por Decreto. A lo largo de
tres siglos arraigaron instituciones y pautas culturales que provenían de la parte de Europa preliberal,
premoderna, precientífica y preindustrial, de la Europa de la Contrareforma, centralizada, corporativa,
mercantilista, escolástica, patrimonial, señorial y guerrera, donde la idea de libertad no deriva del derecho
general sino de la obtención de un privilegio jurídico. El sistema colonial español ha sido caracterizado
como "una red gigantesca de privilegios corporativos e individuales que dependían para su sanción y
operatividad final de la legitimidad y autoridad del monarca" (Wiarda: 1998). Cuando se desintegró esta
red de clientelismo, patrimonialismo y cuerpos corporativos interconectados que había procurado cierta
cimentación política y social al Imperio y al vasto y casi vacío territorio de América Latina, los padres
fundadores de América Latina y Bolívar al frente de ellos, encararon un difícil dilema: por un lado, los
ideales ilustrados, la lucha por la independencia, el deseo de libertad, el ejemplo norteamericano, todo los
llevaba a adoptar la forma de gobierno republicana; por otro, reconocían realistamente las tendencias
anárquicas y desintegradoras de sus pueblos. El compromiso a que se llegó consistió en concentrar el
poder en el Ejecutivo, dotado con amplias facultades de emergencia, en detrimento del Legislativo y el
Judicial, en restringir la representación a los propietarios, en restablecer privilegios corporativos
especialmente a favor del Ejército y de la Iglesia, y en idear nuevos mecanismos de control para mantener
a los de abajo en su sitio (Wiarda: 1998).
38 Uso la expresión sociedad jerárquica en el sentido explicado por Damaska, M. The Faces of
Justice and State Authority: A comparative aproach to the legal process, Yale University, 1986.
37
9
comon law influyeron sobre América Latina simultáneamente y los Estados
readaptaron esas reglas a sus propias circunstancias e idiosincrasia.
La adopción en América Latina de códigos procesales modelados tomando
como fuente al proceso civil español del ochocientos puede ser explicada por la
continuidad de las formas en que eran llevados los procesos hasta la creación de
los nuevos Estados, los fuertes lazos existentes con España, el uso de un
lenguaje profundamente asimilado en los usos de las cortes y cierto
conservadurismo de los jueces y los abogados acostumbrados a desarrollar los
conflictos bajo reglas similares a las usadas en la época colonial. Como antes lo
mencioné la arquitectura de los códigos procesales del ochocientos recoge
fuertemente las tradiciones medioevales respetadas durante la época colonial.
IV.
EL ANTEPROYECTO DE CÓDIGO PROCESAL CIVIL PARA IBEROAMÉRICA Y SU
INFLUENCIA SOBRE LOS PROCESOS DE REFORMA.
En la segunda mitad del novecientos las deficiencias del modelo de proceso
civil heredado por América Latina alentaron la búsqueda de alternativas de
cambio. El consenso entre los profesores de derecho sobre la necesidad de
renovar las pautas bajo las cuales fueron concebidos los códigos procesales de
de los países de la Región impulso a que el Instituto Iberoamericano de Derecho
Procesal elaborara primero un proyecto de bases (1970) y luego un
Anteproyecto de Código Modelo para Iberamérica39 (1982) cuya redacción fue
encomendada a los profesores Gelsi Bidart, Vescovi y Torello. En la Exposición
de Motivos del Anteproyecto puede leerse que se trata de un intento destinado
a revertir la situación generada por la legislación entonces vigente en la Región
bajo procesos dominados por actos reproducidos en forma escrita,
“desesperadamente escrita” como solía explicar Couture, lentos, pesados y
alejados de la realidad. El Anteproyecto alentó la conducción del proceso por el
juez y su activa participación en materia probatoria. En ese sentido concibe una
audiencia preliminar cuyos principales fines eran intentar una conciliación,
esclarecer el objeto del proceso y establecer el modo como debía producirse la
prueba40.
Si bien el Anteproyecto no usó la expresión case managment el alcance
asignado a la audiencia preliminar en la cual se hace hincapié en la inmediación
del juez y su activo rol en la conducción del proceso permite vincular su
regulación con dicha noción. Entre los principios del Anteproyecto destaco el de
dirección del proceso por el juez (art. 2) y la exigencia para las partes de actuar
El Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal publicó el volumen El Código Procesal Civil
Modelo para Iberoamérica. Historia, antecedentes, exposición de motivos y texto del anteproyecto,
Montevideo, 1988. Un análisis más amplio sobre el anteproyecto puede consultarse en Schipani,
s. y Vaccarella, R. editores, Un “Codice tipo” di procedura civile per l´America Latina, Roma 1990.,
40 Una muestra de la constante curiosidad de la doctrina sobre los desarrollos en el common law
y en civil law es la cita que los autores del Anteproyecto realizan al describir la audiencia
preliminar sobre la “preliminary hearing” del derecho de los Estados Unidos de Norteamérica y
a la evolución del Zivilprozessornung (1895) elaborado por Klein.
39
10
con buena fe y lealtad procesal (art. 5). El Anteproyecto contiene también una
instancia conciliadora concebida como fase previa al proceso41.
Uruguay sancionó en 1989 el Código General del Proceso basado
principalmente en el Anteproyecto, constituido también como un proceso por
audiencia bajo la dirección del juez42. El proceso de reforma no fue un simple
cambio de legislación ya que tuvo lugar junto con una amplia difusión del
nuevo texto, la participación activa de los operadores jurídicos, el
establecimiento de una adecuada infraestructura y el aumento del número de
jueces43 necesarios para ponerla en práctica. La duración media de los procesos
en Uruguay se estima entre 13 y 15 meses en los procesos de conocimiento
amplio44. Uruguay logró que la actividad del juez y de las partes se encaminara
a lograr importantes resultados en términos de reducción de la dilación del
proceso.
El Perú mediante la reforma de 1993 sanciona un nuevo Código Procesal
Civil en el que se incorporan como principios la inmediación, la conciliación, la
economía y la celeridad procesal, para lo cual toma como una de sus fuentes el
Anteproyecto de Código Modelo. El Código establece que el juez controlará la
constitución válida del proceso mediante una resolución que tenga por fin
sanear las eventuales nulidades y efectuar correcciones, luego de lo cual llamará
a una audiencia de conciliación en la que también podrán ser fijados los puntos
controvertidos y acordado el desenvolvimiento del proceso probatorio45(arts.
468 a 472). Producto de la reforma el tiempo promedio de duración del proceso,
que durante la vigencia del viejo Código de 1912 era de de doce años, fue
reducido a a cuatro años46. Un dato importante para valorar el impacto de la
reforma peruana al compararla con la que tuvo lugar en Uruguay es que los
recursos y el compromiso con la reforma fueron por parte del Estado y los
sectores de la sociedad civil marcadamente menores.
En Uruguay hubo un efectivo proceso de reforma y una importante tarea de
implementación de los cambios, que fueron acompañados por un fuerte
compromiso del gobierno y de los sectores sociales vinculados con el área de
Ver arts 263 a 267.
Un reciente comentario sobre el funcionamiento de la audiencia preliminar en Uruguay
puede consultarse en Greif, J., Derecho Procesal, Uruguay, 2009, en especial el capítulo: la
audiencia preliminar y el despacho saneador en el centro de la reforma, pp. 63-79.
43 Según las estadísticas uruguayas del 2006 hay un juez cada 6.900 habitantes y el promedio de
causas que reciben es del orden de unos 460 asuntos.
44 Ver: Pereira Campos, S., El proceso civil ordinario por audiencias. La experiencia uruguaya en la
reforma procesal civil, Montevideo, 2008 y Simón, L. M.: "El Código General del Proceso del
Uruguay," Organización de Estados Americanos (2002),
http://www.cejamericas.org/doc/documentos/ur_ref_jud.pdf
45 Ver Rodriguez Domínguez, E. A., Manual de Derecho Procesal Civil, Lima 2005, en especial pp.
213-218.
46 Ver las estadísticas del año 1997 en Eyzaguirre, H. Marco Institucional y desarrollo
económico: la reforma judicial en América Latina, en Jarquin, E y Carrillo F., editores, La
economía política de la reforma judicial, New York, BID, 1997.
41
42
11
justicia. La reforma de Perú convivió con problemas institucionales que
mermaron su eficacia.
Argentina al ser un país federal en el cual las provincias dictan sus propios
códigos procesales y organizan en forma autónoma la administración de justicia
presenta un mosaico de reformas47. Si bien la legislación procesal que rige en
cada una de las provincias, en general, sigue una orientación similar, hay
algunas reformas que han sido exitosas como la de la Justicia de Tierra del
Fuego, cuya legislación siguió el Anteproyecto de Código Modelo y paso por
un sostenido proceso de implementación. Como tendencia puede advertirse
que en la mayoría de las provincias y en el ámbito federal el proceso tiene dos
características centrales: falta de inmediación y de concentración. Si bien
muchas de las reformas establecen que se debe celebrar una audiencia
preliminar y que el juez debe conducir el proceso con inmediación, la practica
demuestra que los jueces no asumen la conducción del proceso en contacto con
las partes. Si bien se ha modificado la legislación en el sentido indicado, la
estructura de un juzgado de primera instancia no ha cambiado desde hace ya
mucho tiempo. Un juzgado de primera instancia suele tener entre 10 o 12
empleados que colaboran con él. Esa estructura demuestra que una de las
características de la administración de justicia es la delegación de funciones del
juez en sus empleados. Hay una tendencia a no concentrar la actividad procesal
y a delegar funciones que deberían ser cumplidas por los jueces. Es cierto
también que los recursos humanos y de estructura judicial varían entre las
distintas provincias. En la provincia de Buenos Aires, por ejemplo, hay un juez
civil cada 85.000 habitantes dato que demuestra que el problema normativo es
irrelevante ante la carencia de recursos mínimos para prestar el servicio.
En los hechos las reformas se han ocupado sólo del problema normativo y
no han tratado temas estructurales y de funcionamiento que permitan pensar en
un mejoramiento efectivo de la situación de la justicia civil48. Un estudio del
Banco Mundial realizado en 2001 comenta que…uno de los problemas principales
con el que se enfrentan los tribunales argentinos…es el papel pasivo que los jueces
asumen en los litigios. A pesar que según el Código de Procedimientos Civiles los jueces
tienen a su alcance varios medios para manejar las causas de manera activa, en muchos
casos los jueces parecen renuentes a hacerlo. Asimismo, a pesar de que el Código de
Procedimientos Civiles ordena que los jueces deben participar con las partes en los
debates de conciliación (art. 360) y que el Código dispone además que los jueces tienen
autoridad para participar de manera activa y para acelerar el proceso, los jueces no
hacen uso frecuente de esa libertad de acción. Los jueces opinan que a ellos no les
corresponde movilizar las causas dentro del sistema. Existe una especie de creencia
general que las partes y no los jueces, son los que deberían definir el ritmo de los litigios.
Esto les permite a los abogados de las partes ejercer demasiado control sobre el proceso
Uno de los inconvenientes para evaluar el tiempo y el costo del proceso en Argentina es la
falta de datos estadísticos confiables sobre los cuales pueda realizarse una evaluación.
48 Recientemente me he ocupado del estado del proceso de reforma en Argentina en Oteiza, E.:
Argentina. El fracaso de la oralidad en el proceso civil argentino, en Carpi, F, y Ortells, M.,
Oralidad y escritura en un proceso civil eficiente, Valencia, 2009, pp. 413-439.
47
12
judicial, hecho que puede causar demoras excesivas.49 Existe una práctica
profundamente arraigada en la cultura jurídica argentina que es contraria a la
conducción efectiva del proceso por el juez. El calificativo de inquisitorial
difícilmente pueda ser usado para caracterizar la posición del juez en el
desarrollo concreto del proceso civil argentino. Podría decirse que el proceso se
manifiesta en forma puramente adversarial por el dominio que tienen las partes
sobre el control del desarrollo del proceso50. Padece la contradicción de
aparentar ser inquisitorial en el plano normativo y manifestarse como
claramente adversarial en la práctica.
Un hecho significativo lo constituye la recepción de las class actions en
Argentina. La reforma constitucional de 1994 estableció la protección
constitucional de los llamados derechos de incidencias colectiva (art. 43), entre
los cuales identificó el derecho al medio ambiente sano y a un trato equitativo
en las relaciones de consumo (arts 41 y 42). La Corte Suprema Argentina ha
intervenido en varios casos resonantes en materia de derechos colectivos, dos
de los cuales guardan relación con los temas aquí tratados. El primero de ellos
es el caso “Mendoza”51 en el cual se examinó la contaminación de uno de los
cursos de agua que desemboca el Río de La Plata, conocido como el Riachuelo.
Desde luego son múltiples las connotaciones del caso pero aquí simplemente
destaco que la Corte Suprema se constituyó como tribunal de instancia y
condujo efectivamente el proceso. Durante los dos años empleados para
concluir el proceso, ciertamente complejo, fueron llamadas una serie de
audiencias que la Corte Suprema convocó según una agenda que le permitió
analizar la prueba, en un proceso seguido con interés por la opinión pública. El
segundo caso es “Halabi”52 en el cual decidió sobre la constitucionalidad de una
ley que permitía al Estado intervenir en las comunicaciones telefónicas y por
internet. La Corte además de declarar la inconstitucionalidad de la ley por
violar el derecho a la privacidad, describió los recaudos mínimos de un proceso
colectivo, siguiendo el desarrollo de las class actions y la legislación de Brasil
sobre procesos colectivos.
Un tema no resuelto en el derecho argentino es si la actual legislación
procesal y la práctica desarrollada por los jueces y abogados reúnen las
condiciones necesarias para llevar adelante un proceso colectivo en un tiempo
razonable, con costos adecuados y que culmine con una decisión que sobre
hechos probados aplique el derecho.
Dakaloias, M. y Sprovieri, L., Argentina. Evaluación del Sector Jurídico y Judicial, Banco Mundial,
2002, www.worldbank.org/legal/publications/argentina-spanish-final.pdf
50 El Código Procesal Civil de la Nación impone a las partes actuar con lealtad, probidad y
buena fe, sin embargo no hay controles sobre su su efectivo cumplimiento.
51 Las decisiones de la Corte Suprema Argentina pueden ser consultadas en
http://www.csjn.gov.ar/ Ver las sentencias del 20.6.09 y del 8.7.08. El caso puede ser
identificado como Mendoza Beatriz Silvia y la fecha de la decisión.
52 La sentencia puede ser consultada por Halabi Ernesto en http://www.csjn.gov.ar/
49
13
Brasil en 1973 adoptó el Código de Processo Civil53, que con importantes
modificaciones continúa vigente54. En la actual redacción el Código contempla
la realización de una audiencia que tendrá por finalidad: intentar una
conciliación, fijar los puntos controvertidos, resolver las cuestiones pendientes y
determinar cómo las pruebas deben ser producidas y cuándo se celebrarán las
audiencias (art. 331). Barbosa Moreira llama la atención sobre lo difícil de
evaluar el rendimiento del proceso civil en Brasil sin estadísticas que
suministren datos útiles con respecto al tiempo de duración de los mismos55 y
Dinamarco56 puntualiza las dificultades que encuentran los jueces para cumplir
con su tarea debido a la carga de trabajo, hecho que se demuestra a partir de la
relación juez – habitante que en Brasil es de uno cada veinticinco mil.
El derecho angloamericano ha influido sobre el proceso civil brasileño.
Menciono sólo dos ejemplos significativos. El primero es la sanción en 1984 de
la Lei dos Juizados de Pequenas Causas57 que toma el desarrollo de las Small
Claims Courts norteamericanas58. La Constitución de Brasil de 1988 obligó, a la
Unión Federal y a los Estados, a crear juzgados de pequeñas causas que luego
se llamarían juzgados especiales, orientados a la conciliación, resolución y
ejecución de pleitos de pequeña complejidad y limitada importancia económica.
El proceso de los juzgados especiales se apoya en los criterios de oralidad,
simplicidad, informalidad, economía procesal y celeridad59. La experiencia ha
demostrado que en un comienzo los resultados fueron alentadores con respecto
a la celeridad pero luego los juzgados se fueron paulatinamente
congestionando. La finalidad de acercar la justicia a la gente, principal premisa
de los juzgados vecinales o de menor cuantía, requiere una estructura adecuada
y puede atender una cantidad de trabajo acorde con su finalidad. El segundo es
el desarrollo de las class actions. En 1985 Brasil sancionó la ley de Acción
Publica60 que otorgó legitimidad al Ministerio Público y a otros entes oficiales,
así como a asociaciones, para que siguieran causas que tuvieran por objeto
proteger valores ambientales, históricos y culturales. Fueron los albores de la
El primer Código Procesal de Brasil es de 1939, no obstante haberse sancionado la
Constitución Republicana en 1891.
54 Sobre el funcionamiento de la justicia civil en Brasil puede consultarse a Bermudes, S.
Administration of Civil Justicie in Brazil, en Zuckerman, A. S. Civil Justice in Crisis…ob. cit. pp.
347-362.
55 Barbosa Moreira, J. C. La significación de las reformas procesales, en Revista Peruana de Derecho
Procesal, Lima, 2008, v. X, pp. 7-23. Sostiene que En Brasil es muy difícil saber si las reformas
procesales surten realmente, en la práctica del foro, los efectos pretendidos por el legislador. La causa
principal de esta dificultad consiste sin duda en la carencia de datos estadísticos. Las estadísticas
judiciales son escasas en mi país, y las que existen no siempre son dignas de confianza.
56 Dinamarco, C. R., El futuro del derecho procesal civil, en XV Jornadas Iberamericanas de
Derecho Procesal, Colombia, 1996, pp. 289-329.
57 Ley federal n. 1984.
58 Sobre el modelo utilizado ver Pellegrini Grinover, A., y Watanabe, K., ob. cit. y Dinamarco,
C., ob. cit.
59 Ver sobre la justicia especial de Brasil: Pinheiro, P. C. Acesso à justiça. Juizados Especiais
Civeis e AçãCivil Pública, Rio de Janeiro, 2000, pp. 105-174 y Villadiego Burbano, C. Estudio
comparativo. Justicia civil de pequeñas causas en América, http://www.cejamericas.org/ , 2007
60 Ley 7347
53
14
incorporación de las class actions al derecho brasileño. La Constitución de 1988
adoptó el mandato de seguridad colectivo como instrumento de resguardo de
las garantías constitucionales. En 1990 se sanciona el Código de Defensa del
Consumidor que categoriza los derechos en colectivos, difusos e individuales
homogéneos. Con estos últimos se incorpora al derecho brasileño las class
actions for damages o mass tort cases61. Resta todavía observar si el sistema
propuesto funciona adecuadamente. Uno de los problemas que puede enfrentar
es la ausencia de un proceso judicial capaz de llevar adelante el debate sobre
conflictos complejos cuyo desarrollo debe poder ser apreciado por la
comunidad afectada por el problema colectivo.
Es posible advertir que en el derecho latinoamerciano hay una tendencia
normativa que alienta la participación del juez como conductor del proceso en
directa relación con las partes. Las reformas en general se han orientado a
establecer un proceso por audiencias en las que exista un intento de conciliación
que en caso de fracasar permita que el juez delimite el objeto del proceso en
cooperación con las partes y fije su desarrollo. Esas ideas han logrado
implementarse con éxito en Uruguay y continúan siendo una tarea pendiente
en el resto de los países de la Región no obstante las marchas y contramarchas.
La adopción de los procesos colectivo es el segundo aspecto a destacar. La
justicia adquiere una importante voz en la discusión sobre temas de política
pública. El desafió es no frustrar las expectativas de un debate razonable con
soluciones efectivas que contribuya a superar conflictos de alto impacto social.
La visibilidad que adquiere la justicia civil al participar en procesos colectivos
es una factor relevante que puede determinar que los Estado latinoamericanos
le presten más atención a su infraestructura y las sociedades civiles muestren
un mayor compromiso con el afianzamiento de las reglas jurídicas a través de la
discusión sobre el alcance de los derechos en sede judicial. El interés despertado
explica que el Instituto Iberamericano de Derecho Procesal dictara un Código
Modelo en materia de Procesos Coletivos62.
V.
REFORMA A LA JUSTICIA CIVIL. FORTALECIMIENTO DEL PROCESO
DEMOCRÁTICO Y DESARROLLO ECONÓMICO.
Las citadas reformas ocurrían mientras crecía la preocupación por la
administración de justicia desde la constelación transnacional. El estado de la
justicia civil fue observado desde la perspectiva de la consolidación de los
gobiernos democráticos y del desarrollo económico y social. La situación de
América Latina y sus problemas en cuanto al sostenimiento de los gobiernos y
con respecto a sus dificultades para insertar sus economías en razonables
relaciones de intercambio de bienes ha sido objeto de atención internacional
Ver Gidi, A., Class Actions in Brazil. A model for civil law Countries, 51 Am. J. Comp. L. 311,
2003.
62 Ver Gidi, A. y Ferrer Mac-Gregor, E. coordinadores, Código de Procesos Colectivos. Un diálogo
Iberoamericano, México, Porrúa, 2008.
61
15
durante las últimas décadas. Las formas de cooperación internacional con la
Región han ido cambiando a medida que la experiencia fue mostrando que la
realidad era muy compleja y las respuestas pensadas para realidades diversas
no funcionaban al intentar transplantarlas. En la década del sesenta se gestó el
movimiento Law and Development63, auspiciado por las escuelas de derecho
lideres como Harvard, Wisconsin, Stanford y Yale, que consideraba que en
buena medida los problemas de los países de la Región podían ser superados
con la adopción del US-style legal system y con modificaciones en la forma de
enseñar el derecho a través de la incorporación del método de casos. A
mediados de los setenta este enfoque fue abandonado. Sus críticos sostenían
que no lograba superar las tensiones que generaba en las sociedades sobre las
cuales pretendía incidir. Una de las propuestas de ese movimiento consistente
en revitalizar la interrelación entre las escuelas de derecho desafortunadamente
también fue abandonada. La pérdida de credibilidad del movimiento Law and
Development fue una de las causas por las cuales el intercambio entre las
escuelas de leyes de los Estados Unidos con las de América Latina decreció en
su importancia.
La incidencia de la enseñanza del derecho y de las escuelas de leyes no
debería minimizarse en la Región. América Latina recibe y desarrolla un
particular modo de concebir el derecho y practicarlo, influido por ambas
tradiciones. Las escuelas de derecho constituyen uno de los espacios en que se
deberían analizar y proyectar las reformas jurídicas necesarias. También las
escuelas de leyes forman a los abogados que luego tendrán un papel casi
monopólico como operadores del sistema jurídico. Una lectura atenta a la
incidencia de ambos factores debería concluir que uno de los ejes de los
proyectos de reforma consiste en atender a un mejoramiento de la enseñanza
del derecho. La interacción de las escuelas de derecho de América Latina con
sus pares de otras tradiciones y con los distintos actores de los escenarios
nacionales e internacionales es un factor que correspondería volver a analizar
con mayor atención.
En los años noventa comenzó a desarrollarse el movimiento conocido como
Rule of law cuyo objetivo consiste en mejorar el acceso a la justicia e incrementar
su calidad, eficiencia y transparencia. En un primer momento se prestó
particular atención a los sectores gubernamentales y algunos fracasos
demostraron que se debía atender a las distintas manifestaciones de la sociedad
civil. El Banco Mundial y el Banco Interamericano de Desarrollo han sido
participes importantes en la financiación de los proyectos. La cantidad de
recursos económicos invertidos contrasta con los escasos resultados obtenidos,
lo cual ha llamado la atención sobre las estrategias implementadas, tal vez
Ver el desarrollo de los sistemas de cooperación en Salas, L., From Law and Development to
Rule of Law: New and Old Issues in Justice Reform in Latin America, en Domingo, P. y Sieder,
R., Rule of Law in Latin America: The International Promotion of Judicial Reform, London,
Institute of Latin American Studies, 2001, pp. 17-46.
63
16
prestando mayor atención a pautas de eficiencia económica que a problemas
culturales, institucionales y políticos64.
Una de las principales iniciativas que se llevaron adelante por las agencias
multilaterales de crédito fue auspiciar los ADR y entre ellos la mediación. En
dieciocho países se financiaron proyectos con la finalidad de alentar el uso de la
mediación. El Banco Interamericano de Desarrollo en el año 2002 realizó una
evaluación sumamente crítica sobre el resultado de las reformas legislativas en
materia de mediación. No obstante la complejidad de la Región y la diferencias
existente entre cada uno de los Estados, se asumió que ya que la administración
de justicia presentaba problemas de difícil solución, buscar respuestas fuera del
sistema era una alternativa válida. Ese prejuicio llevó a propiciar que las partes
acordaran sus diferencias sin acudir al proceso judicial. Claramente la
respuesta era insuficiente. Sin un poder judicial capaz de cumplir con su
finalidad la mediación puede ser fuente de grandes inequidades. En esa
situación la mediación no ayuda al fortalecimiento del respeto a la ley sino todo
lo contrario.
En Argentina65 y en Perú66 la mediación fue establecida como un paso
obligatorio antes de acceder a la justicia civil. La justificación central consistió
en ambos países en descongestionar la administración de la justicia. La
mediación y los restantes mecanismos alternativos de resolución de conflictos
son instrumentos que pueden ofrecer valiosos resultados. Su carácter
complementario al proceso privilegia la libertad de las partes para llegar a
acuerdos privados sobre los derechos. Favorecer su difusión mientras las partes
tengan la alternativa de acudir a un relativamente eficiente sistema de justicia
constituye una opción que debe ser examinada en el contexto particular de los
valores y la cultura de una sociedad. Los críticos de los ADR han subrayado
que alentar los ADR puede significar la privatización de un escenario público
que tiene como consecuencia limitar el desarrollo del derecho que se produce a
través del debate entre las partes y al mismo tiempo desproteger a aquellos que
De la voluminosa bibliografía sobre reforma a la justicia menciono a Prillman, W. C, The
judiciary and democratic decay in Latin America: declining confidence in the rule of law, United Sates
fo Ameerica, 2000, Hammergren, L., Envisioning reform. Improving Judicial Performance in
Latin America, Pennsylvania, 2007, Vargas, J. E. , Justicia Civil para Latinoamérica: aportes para
la reforma, CEJA, 2003, Domingo, P., y Sieder, R., ob. cit. , Jarquin, E. y Carrillo, F, editores, ob.
cit., Buscaglia, e., Dakaloias, M., y Ratliff, W., Judicial Reform in Latin America. A Framework for
National Development, Stanford, 1995, Dakaloias, M., Court Performance around the World,
Washington, 1999 y Banco Interamericano de Desarrollo, La economía política de la reforma
judicial: seminario patrocinado por el Banco Interamericano de desarrollo, Montevideo, 1995, Hay una
importante bibliografía sobre el proceso de reformas d
65 Ley 24.573 (1995) que rige sustancialmente en la ciudad de Buenos Aires. La ley 13.951 (2009)
de la Provincia de Buenos Aires consagra la mediación a partir del 2010. Sumadas las dos
jurisdicciones cerca de la mitad de la población argentina deberá antes de sustanciar un proceso
acudir ante un mediador.
66 La Ley 26872 (1997) estableció la mediación obligatoria en los departamentos de Lima y el
Callao.
64
17
se encuentran en situaciones de desventaja que se traducen en acuerdos
desfavorables67 .
Son numerosos los aspectos de la mediación que en el contexto
latinoamericano deberían abordarse pero un tema central es su desarrollo frente
a poderes judiciales con crisis de eficiencia severos68. El problema reside en que
ante una deficitaria respuesta de la justicia la medicación no actúa como una
efectiva opción libre de quien reclama el respeto de un derecho.
VI.
NUEVAMENTE EL CONTEXTO Y SU RELEVANCIA.
Al referirnos a la convergencia no podemos dejar de apreciar la fuerza de la
divergencia. La globalización pareciera teñirlo todo de uniformidad pero al
analizarla cobra significación la diversidad. La tensión entre lo local y lo
transnacional llama la atención sobre las diferencias. Advertir que las
tradiciones del civil law y del common law han ido variando sustancialmente y
que muchos de sus arquetipos son sólo nostalgias del pasado no puede causar
asombro. Tampoco sorprende que todavía existan diferencias significativas. Se
trata de un proceso cultural hecho de avances y adecuaciones paulatinas.
Nuestra época también subraya las desigualdades. Distintos enfoques
pueden ser planteados con respecto al desarrollo y al subdesarrollo no obstante
es fácil advertir que la igualdad en el plano internacional entre Estados es
ciertamente relativa. La crisis de la justicia es un fenómeno que se repite en casi
todos los Estados, sin embargo en algunos hay más razones para el descontento.
Al mismo tiempo pareciera que las sociedades se acercan y se alejan, se
parecen y se diferencian. El desafío pareciera ser construir sobre el esfuerzo
común sin perder identidad. América Latina tiene una identidad que ha
permanecido en la penumbra de un civil law al cual se acercó tímidamente y de
un common law al que acudió en busca de respuesta. La falta de búsqueda de
opciones propias tal vez haya sido una de las causas por las cuales las
instituciones todavía presentan síntomas de debilidad.
Esfuerzos como los realizados por Uruguay muestran que un compromiso
fuerte por una reforma judicial con pautas idóneas tiene serias chances de ser
exitosos. Los jueces con una estructura de trabajo adecuada pueden lograr
reducir los tiempos del proceso y cooperar con las partes a encontrar soluciones
Sobre la referida visión menciono entre otros autores a Hensler, D.R. Our Courts, Ourselfes:
How the Alternative Dispute Resolution Movement is Re-shaping Our Legal System, Pen State Law
Revew,. 165, 2003, 170-185, Edwards, H. T. Alternative Dispute Resolution: Panacea or Anathema?,
99, Harvard Law Review, 668, 1986, 675-682, Chase, Ver Fiss, O., La teoría política de las acciones
de clase,
68 El problema de la mediación en América Latina lo he desarrollado en Oteiza, E, ADR
methods and the diversity of cultures: the Latin American case, en Cadiet, L, Clay, T., Jeuland,
E., ob. cit. pp. 153-161
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18
consensuadas, objetivo que alienta la conciliación y que de ningún modo
contradice la posibilidad de ofrecer un cauce alternativo de mediación.
Al mismo tiempo los transplantes sin importar el contexto recuerdan la
reflexión de Damaska69 al sostener que si las reglas son combinadas con las
nativas sin importar el contexto, consecuencias no previstas es probable que
sucedan; la música de la ley cambia, simplemente hablando, cuando los
instrumentos musicales y los intérpretes no son los mismos.
Damaska, M. The uncertain Fate of Evidenciary Transplant: Anglo-American and Continental
Experiments, 45, American Journal of Comparative Law, 1997, pp. 839-852.
69
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