La problemática del préstamo hipotecario responsable en la Unión Europea

LA PROBLEMÁTICA DEL PRÉSTAMO HIPOTECARIO
RESPONSABLE EN LA UNIÓN EUROPEA
Gregorio Arranz Pumar
Consultor
I. INTRODUCCIÓN
del prestamista, ubicándose en el campo de la
protección de los consumidores.
En este estudio nos vamos a centrar en las iniciativas que ha habido en la Unión Europea,
tanto desde la Comisión como desde la propia
industria y en especial la Federación Hipotecaria
Europea (FHE) en materia de préstamo hipotecario responsable. No entraremos, en cambio, a
examinar las soluciones normativas españolas,
aunque en ocasiones nos referiremos de forma
refleja a ellas al tratar de determinadas figuras.
Nuestro trabajo comienza con el Código de
Conducta Europeo de 2001, ejemplo paradigmático de corregulación, examina brevemente luego
el Libro Blanco del 2007 sobre integración de los
mercados hipotecarios europeos, así como la
Consulta de la CE sobre préstamo hipotecario
responsable del 2009, los Estándares de la FHE
de ese mismo año y finaliza con un examen bastante pormenorizado del documento de trabajo
de la CE de julio 2010 («working paper» o WP).
Este último documento de trabajo, que cuando escribo estas líneas la CE está contrastando
con las asociaciones de consumidores e industria
(principalmente la FHE y el EBIC –European
Banking Industry Committee)–, tiene especial
importancia ya que viene a ser una síntesis actualizada y depurada de los posicionamientos que la
CE había adoptado en anteriores documentos y
constituye el primer paso para una directiva
sobre préstamo hipotecario responsable, que la
propia Comisión ha anunciado que empezará a
tramitar a principio de 2011. Su examen nos per-
El préstamo o endeudamiento responsable no es
un concepto fácil de definir, pero –de forma muy
simplificada– podemos decir que hace referencia
a las conductas y prácticas que prestamistas y
prestatarios deben seguir para garantizar que el
préstamo otorgado es el adecuado para los
segundos, siendo capaces de repagarlo según lo
pactado.
En el caso de los préstamos hipotecarios la
necesidad de un comportamiento responsable es
más acusada que en otros tipos de préstamos,
dado el elevado importe y larga vida de los mismos, que constituyen con frecuencia la inversión
más importante de cualquier consumidor.
Aunque la preocupación por el préstamo responsable no es nueva, ha adquirido recientemente mucho mayor intensidad a raíz de la crisis, y
en especial su incidencia en el sector inmobiliario y su financiación. Lo ocurrido en los Estados
Unidos con las hipotecas basura ha tenido una
clara repercusión (quizás no del todo justificada)
también en Europa, provocando diferentes iniciativas de la Comisión Europea (CE), la última
dirigida a aprobar una directiva específica sobre
préstamo hipotecario responsable.
Conviene señalar desde el principio que aunque el endeudamiento responsable es cosa de
dos, prestamista y prestatario, y quizás mas responsabilidad de éste pues es el prestatario quien
al final decide, todas las iniciativas de la CE han
puesto el acento en regular y limitar la actuación
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OBSERVATORIO SOBRE LA REFORMA DE LOS MERCADOS FINANCIEROS EUROPEOS (2010)
mitirá analizar críticamente todos los temas que
se consideran integran el capítulo del préstamo
responsable.
Finalmente, quiero indicar que aunque he
procurado mantener siempre la independencia
de criterio, mis posiciones coinciden principalmente con las defendidas por la FHE , las cuales
tendrán como se verá una especial acogida en
este trabajo.
que la industria sigue considerando adecuada y
que continúa utilizándose en la actualidad por la
Comisión en sus documentos, como en el WP del
2010.
El Código incluye dos anexos que constituyen
su efectivo contenido regulatorio, ambos referidos a la información precontractual:
El primero incluye la información general, no
personalizada, a dar a los consumidores.
El segundo, el más importante y completo,
incluye la información personalizada que se debe
dar a los consumidores que ya han mostrado
interés en él préstamo aportando algún dato personal. Este segundo documento se conoce como
ESIS (European Standard Information Sheet).
No se trata de una oferta vinculante sino de una
hoja de contenido puramente informativo, pero
que obviamente debe ser fidedigno.
El sistema difiere por tanto del español recogido en la OM de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de los préstamos hipotecarios, lo que ha
impedido a las entidades españolas adherirse al
Código Europeo.
El documento invita a los Estados que tengan
legislación específica en esta materia a que la
adapten e intenten integrar su contenido en el
formato ESIS.
La Recomendación deja muy claro que es el
consumidor quien acepta la oferta final de crédito y por tanto el principal responsable de la
transacción. Se trata de un auténtico «leit motiv»
para la industria y un aserto que de forma implícita la CE parece cuestionar en sus últimos documentos sobre endeudamiento responsable.
II. EL CÓDIGO DE CONDUCTA EUROPEO
DE 2001
La primera disposición sobre préstamo responsable en el ámbito europeo lo constituye el Código
de Conducta, todavía vigente, del 2001.
El Código constituye además uno de los ejemplos más típicos de corregulación en Europa. Se
trata de texto fruto de las negociaciones entre
asociaciones de prestamistas y consumidores, que
la CE hizo suyo a través de una Recomendación
a la que brevemente vamos a hacer referencia a
continuación (Recomendación 2001/19/CE). Previamente la Comisión había participado en la
definición de los contenidos y objetivos de la iniciativa y estuvo permanentemente informada de
las negociaciones.
El Código puede ser suscrito individualmente
por las entidades con independencia de que sus
asociaciones hayan o no participado en el proceso de negociación. La Comisión llevará un registro público central de entidades prestamistas,
indicando si se han adherido o no al Código y
supervisará el cumplimiento de las recomendaciones, valorando su efectividad. En el Preámbulo de la Recomendación la CE no descarta legislar en el futuro si ello fuera necesario, por resultar insuficiente una Recomendación.
Según el texto, préstamo para vivienda es
«todo crédito a un consumidor para la compra o transformación de un inmueble de propiedad privada que ya
posee o intenta adquirir, garantizado por hipoteca, propiedad inmobiliaria u otro garantía normalmente
usada en los países miembros para estos propósitos». Se
trata de una definición muy amplia y finalista,
III. EL LIBRO BLANCO SOBRE
LA INTEGRACIÓN
DE LOS MERCADOS HIPOTECARIOS
EUROPEOS (18-XII-2007)
El Libro Blanco contiene una serie de medidas
–fruto de una reflexión de la CE de la mano de la
industria y asociaciones de consumidores– para
avanzar en un mercado hipotecario europeo más
integrado.
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LA PROBLEMÁTICA DEL PRÉSTAMO HIPOTECARIO RESPONSABLE EN LA UNIÓN EUROPEA
IV. CONSULTA DE LA COMISIÓN
EUROPEA SOBRE PRÉSTAMO
RESPONSABLE (julio 2009)
El documento no olvida los efectos de la crisis
financiera pero es importante resaltar que no se
trata de una mera respuesta coyuntural a la
misma.
Las medidas abarcan muchos campos, no refiriéndose sólo a los préstamos y sus condiciones,
sino también a su refinanciación, siempre desde
una óptica paneuropea.
En relación con las operaciones activas, la
existencia de diferentes legislaciones en materia
de hipotecas y de protección de los consumidores, o de estructuras fragmentadas (registros de
morosos), suponen auténticas barreras que dificultan la actividad transfronteriza.
En este contexto –según el Libro Blanco– la
eficiencia de los mercados también presupone la
libre elección del producto por los consumidores,
lo que a su vez implica que estén bien informados
y un comportamiento responsable por parte de
la entidad de crédito prestamista.
En este documento es dónde por primera vez
se analiza la problemática del préstamo responsable, en cuanto tal, en línea con lo que se hará
en los documentos posteriores de la CE (Consulta del 2009 y WP de julio del 2010).
Así el Libro Blanco ya se refiere al test de solvencia, a la información al consumidor, al asesoramiento como servicio voluntario y a la accesibilidad transfronteriza de los registros de morosos,
entre otros temas.
En estos puntos la postura de la CE será rebatida con frecuencia por la industria y será al analizar el WP dónde los abordaremos –como ya dijimos– con detalle.
Fuera del capítulo del préstamo responsable,
el Libro Blanco también se refiere a la necesidad
de que los procedimientos de ejecución sean
razonables y con un coste moderado, en cuanto
ello es determinante de la efectividad de la hipoteca como garantía. En los textos posteriores la
Comisión volverá a referirse a estos procedimientos, pero poniendo el énfasis en algo bien
distinto: su configuración como último recurso y
la conveniencia de buscar soluciones pactadas
previas. Se trata de un importante giro provocado por la crisis.
La consulta es muy completa, abarcando las cuestiones ya mencionadas en documentos anteriores
y también alguna nueva, como el tema de las
remuneraciones en el sector financiero.
Aunque la consulta se refiere al préstamo
(«lending») y a su obtención («borrowing»), claramente el énfasis se pone en el otorgamiento del
primero, lo que suele ocurrir en este tipo de
documentos de la CE como ya advertimos en la
Introducción.
V. ESTÁNDARES DE LA FEDERACIÓN
HIPOTECARIA EUROPEA PARA
EL PRÉSTAMO HIPOTECARIO
RESPONSABLE (Agosto 2009)
1. INTRODUCCIÓN
El 25 de agosto de 2009 la FHE aprobó sus propios estándares en esta materia, que reflejan la
práctica habitual durante muchos años de las
entidades de crédito europeas. Los estándares
persiguen no sólo facilitar el acceso inicial a la
vivienda, sino también permitir la permanencia
en las mismas.
Los estándares vienen a ser la respuesta de la
FHE a la crisis y su interpretación del concepto
de préstamo responsable. De forma tácita con
frecuencia representan el contrapunto a las posiciones que la CE va adoptando.
El documento insiste en que la responsabilidad debe predicarse no sólo de los prestamistas
sino también de los prestatarios. Son los prestatarios los que deben dar una información completa a los prestamistas sobre sus circunstancias y
tomar la decisión final sobre recibir o no el préstamo.
Los estándares constituyen el más claro ejemplo de autorregulación en este campo, al igual
que el Código Europeo lo fue de corregulación.
La industria sigue considerando hoy válidos estos
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OBSERVATORIO SOBRE LA REFORMA DE LOS MERCADOS FINANCIEROS EUROPEOS (2010)
estándares, susceptibles siempre de mejora y
actualización, y que constituyen una solución
mucho mejor a cualquier heterorregulación vía
una directiva como persigue actualmente la CE.
Conviene ya señalar que a diferencia de lo que
hasta ahora ocurrido con el préstamo hipotecario, el crédito al consumo sí que ha sido objeto de
una regulación a nivel europeo(actual Directiva
2008/98/ CE y su precursora, la Directiva
87/102/CEE).
2.2.2.1. El prestatario debe proporcionar
información exacta y adecuada.
2.2.2.2. La información recibida debe ser
validada por el prestatario dentro de unos límites
racionales y con respeto a la normativa sobre privacidad y protección de datos.
2.3. VALORACIÓN DE LA SOLVENCIA
(«CREDIT WORTHINESS»)
2.3.1. Proceso de valoración:
2. INDICADORES DE PRÉSTAMO
RESPONSABLE
De acuerdo con lo que ya exigen las reglas sobre
supervisión prudencial (Directiva de Adecuación
de Capital), la decisión de otorgar el préstamo
debe ir precedida de una evaluación profunda
del prestatario, utilizando la información que de
él se tiene. Se trata –en suma– de analizar su
capacidad de pago actual y futura.
La existencia de la garantía no excluye realizar este análisis, si bien en determinados casos la
misma puede ser suficiente para otorgar el préstamo (clientes de banca privada o supuestos de
hipoteca inversa).
El proceso de valoración alcanza:
a) En primer lugar si el prestatario tiene la
capacidad de repago atendiendo a sus
ingresos y obligaciones.
b) Seguidamente si dicha capacidad se mantendrá en el futuro.
c) Se recomienda prestar especial atención
a los préstamos con interés fijo que luego
pasa a ser variable y en general a estos
últimos, advirtiendo específicamente al
cliente sobre el riesgo de tipo de interés.
d) Finalmente, si la capacidad de pago en el
futuro se mantendrá no obstante su nivel
de endeudamiento actual.
2.1. PRERREQUISITOS
2.1.1. Durante todo el proceso de concesión del
préstamo, el prestamista debe actuar de forma
correcta («fair»), transparente y profesional con
los prestatarios.
2.1.2. La publicidad debe hacerse con la
debida claridad y de forma correcta y la gama de
productos debe ofrecerse de manera comprensiva y no engañosa.
2.1.3. Deben utilizarse canales de distribución profesionales.
2.1.4. El prestamista debe utilizar personal
competente en todas las fases de la vida del préstamo hipotecario.
2.1.5. Al prestatario se le debe informar adecuadamente sobre el contrato que firma.
2.1.6. Si existe una oferta vinculante se debe
informar sobre su plazo de vigencia.
2.2. RECOGIDA DE INFORMACIÓN
2.2.1. De fuentes diferentes al prestatario:
2.2.1.1. Los prestamistas deben tener acceso
«cross border», de forma no discriminatoria, a los
registros de morosidad.
2.2.1.2. La tasación correcta e independiente
de los inmuebles es de vital importancia.
2.2.2. Del propio prestatario:
2.4. ESTÁNDARES RELATIVOS AL
SEGUIMIENTO DE LA SITUACIÓN
DEL PRESTATARIO
2.4.1. El prestamista, atendidas las circunstancias sobrevenidas, facilitará la adaptación/cambio
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LA PROBLEMÁTICA DEL PRÉSTAMO HIPOTECARIO RESPONSABLE EN LA UNIÓN EUROPEA
gro de sobreregulación, especialmente en unos
momentos en que sólo tímidamente se empieza a
recuperar el negocio hipotecario. Iniciativas
como el Código de Conducta o los Estándares
Europeos son mucho más adecuadas.
de las condiciones de pago del préstamo, sin
afectar a la garantía. La legislación debería permitir, a su vez, que estos cambios no deterioren la
calidad de la garantía.
2.4.2. El prestamista debe tener acceso a los
procedimientos de reclamaciones y se deben
impulsar los mecanismos extrajudiciales de resolución de controversias.
2.4.3. Las situaciones de morosidad/impago
deben ser gestionadas de forma positiva por el
prestamista, tratando de buscar soluciones y
empleando personal adecuado para su seguimiento.
2.4.4. De acuerdo con el último estándar, la
ejecución de la hipoteca se contempla como último remedio, siendo preferibles los arreglos alternativos.
2. ANÁLISIS DE LOS DIFERENTES TEMAS
DEL DOCUMENTO
2.1. CONDICIONES GENERALES
DE CONTRATACIÓN
2.1.1. Conducta en el negocio:
Las entidades de crédito (EC) y otros intermediarios deben actuar de forma honesta, justa y
profesional en el mejor interés de sus clientes.
La forma en la que las entidades de crédito
remuneren a sus empleados e intermediarios no
debería impedir lo anterior.
La industria es la primera interesada en que
se respeten los citados principios.
VI. «WORKING PAPER» DE LA COMISIÓN
EUROPEA SOBRE PRÉSTAMO
RESPONSABLE (22-julio-2010)
1. INTRODUCCIÓN
2.1.2. Requerimientos mínimos de competencia
El 22 de julio de 2010 la CE difundió entre las
asociaciones de consumidores, de industria y
otros colectivos especialmente afectados, el citado WP, primer paso para una futura directiva
sobre préstamo responsable, cuyo proyecto se
anuncia para principios del 2011.
Desde la FHE y el EBIC se ha hecho un estudio exhaustivo del documento, formulándose
observaciones al mismo y se han mantenido reuniones con la Comisión para explicar la postura
de la industria. El análisis de este documento nos
servirá para examinar con cierta profundidad los
principales temas integrantes de la problemática
del préstamo responsable, exponiendo la posición de la Comisión acerca de los mismos y la
postura crítica de la industria. Ésta ha criticado
duramente –como se verá– muchos puntos del
documento y también la culpabilización que en
su Introducción se hace del sector crediticio
como causante de la burbuja inmobiliaria.
En líneas generales se cuestiona la necesidad
de una directiva en la materia, alertando del peli-
El Documento postula, en primer lugar, que los
empleados de las EC y de los intermediarios tengan adecuada capacidad y experiencia, algo difícil
de objetar. Más cuestionable es la exigencia de un
sistema de reconocimiento público de homologaciones/titulaciones, en línea con el recientemente
introducido en el Reino Unido y relativamente
frecuente en el campo de los valores. No está clara
la necesidad de una intervención normativa en
esta materia, más allá de proclamar el principio de
buena organización y exigir a las entidades
medios, procedimientos y controles adecuados.
Esto último, como ocurre en otros muchos temas,
es algo que ya exige la normativa prudencial.
2.2. PUBLICIDAD Y COMERCIALIZACIÓN
La publicidad, según el WP, debe ser clara, completa y no engañosa algo que nadie cuestiona ni
puede cuestionar.
227
OBSERVATORIO SOBRE LA REFORMA DE LOS MERCADOS FINANCIEROS EUROPEOS (2010)
El Documento contiene una enumeración de
contenidos obligatorios –«información estándar»– alguno de los cuales son difíciles de asumir,
(e.g. importe total a pagar, algo más propio de
dar en la fase precontractual o los «Loan To Value»
máximos, que pueden impulsar comportamientos irresponsables). Se trata de una solución
importada de la Directiva del Crédito al Consumo (art. 14),algo que con frecuencia hace el WP.
Por otra parte, no todos los contenidos son igualmente aptos para todos los medios de publicidad.
También es cuestionable la obligatoria inclusión de avisos(«warnings»), referidos a la posible
perdida del inmueble en caso de ejecución hipotecaria o al riesgo de tipo de cambio para préstamos en divisa, algo en cambio que se acepta para
la fase precontractual. La industria insiste mucho
en diferenciar entre publicidad e información
precontractual.
producto, de forma que el consumidor pueda
determinar si es adecuado a sus necesidades y
situación financiera.
La Comisión parece optar por incorporar el
texto de las ESIS (con las adaptaciones/actualizaciones precisas) a la futura Directiva, de forma
similar a lo que en su día hizo la Directiva de Crédito al Consumo.
Por otra parte, el Documento opta por un
periodo de reflexión de 10 días a contar desde la
entrega de la información personalizada (las
ESIS). Sin embargo el cliente puede renunciar a
este plazo y firmar el contrato con anterioridad.
Se trata de una medida que desde la industria no
se ve como necesaria. Normalmente el prestatario quiere disponer «desde ya» del dinero y la
decisión de pedir un préstamo hipotecario no
suele ser precipitada, además el plazo de los 10
días peca de arbitrista y no tiene en cuenta las
prácticas de cada país.
En todo caso, el énfasis se pone por la industria
en una adecuada regulación de la renuncia al
plazo, debiendo la futura legislación europea permitir la renuncia tácita y que el mismo sea breve.
2. 3. INFORMACIÓN PRECONTRACTUAL
Y EXPLICACIONES
La Comisión pretende que la futura directiva
regule la información precontractual. Se distingue, como hace el Código de Conducta, entre
una información general y otra personalizada,
que tiene en cuenta los datos proporcionados por
el potencial cliente, esta última similar a la recogida en las ESIS.
La información personalizada permite al consumidor elegir entre las diversas ofertas que le
hagan, lo que se llama «shopping around».
El futuro prestatario debe tener derecho a
conocer anticipadamente el contenido del contrato. A diferencia de lo que ocurre en España,
no se prevé, sin embargo, ningún mecanismo de
oferta vinculante, figura que la industria rechaza
con firmeza.
La inclusión de advertencias sobre el riesgo de
perdida del inmueble o, en su caso, sobre el tipo
de cambio, es algo que la industria sí admite en
esta fase. Asimismo es admitido que la información supone también dar explicaciones sobre el
2.4. LA SOLVENCIA DEL PRESTATARIO
El tema de la solvencia («creditworthiness») de los
prestatarios es sin duda uno de los más importantes y polémicos.
El test de solvencia implica que el prestamista, antes de otorgar el préstamo, debe examinar
en profundidad la capacidad del deudor de
pagarlo. Para ello se deben tener en cuenta sus
personales circunstancias, tales como ingresos,
gastos regulares y cualquier otro elemento que
pueda influir en su capacidad de pago. Este test
no analiza si el producto es idóneo para el consumidor, lo que es propio del test de idoneidad
que veremos luego.
El test de solvencia debería repetirse cada vez
que se incremente notablemente el importe del
préstamo. Según el WP, si tras practicar el test su
resultado es negativo, el prestamista debería
denegar (deber jurídico) el préstamo.
228
LA PROBLEMÁTICA DEL PRÉSTAMO HIPOTECARIO RESPONSABLE EN LA UNIÓN EUROPEA
d)
Una prohibición radical de otorgar el
préstamo si no se acredita la solvencia del
deudor ni siquiera aparece recogida en la
Directiva del Crédito al Consumo (art.8),
lo que conviene destacar pues la Comisión con frecuencia utiliza dicha norma
como referencia.
e) La solución del Documento olvida la
importancia de la garantía inmobiliaria,
base y factor diferenciador del préstamo
hipotecario. Una garantía suficiente
puede justificar el otorgamiento del préstamo a prestatarios no totalmente solventes.
f) No hay que olvidar que prestatarios con
una posición de solvencia inicial pueden
verse expuestos a numerosos riesgos,
impredecibles, a lo largo de la dilatada
vida de un préstamo hipotecario. Es por
esto que existe la garantía hipotecaria,
para dotar de una mayor seguridad a una
operación a tan largo plazo.
g) Por otra parte, hay que recordar que en el
análisis de una operación hipotecaria
necesariamente entran en juego otros
factores adicionales a la capacidad de
pago como son: la finalidad del crédito,
el tipo de prestatario (ej. edad, situación
familiar), el porcentaje de financiación o
–como ya destacamos– la existencia de
avales y/o garantías adicionales.
La industria también rechaza que haya que
informar al consumidor de las razones por las
que se le deniega el préstamo, ya que implica
importantes costes administrativos, limita la
libertad contractual y daría la impresión de que
existe un auténtico derecho al crédito si el consumidor pasa el test de solvencia.
Desde la industria ha surgido una fuerte oposición a dicho deber de rechazo, ya que tal como
está concebido, aparte de ser muy confuso, su
introducción puede ser una nueva fuente de responsabilidad civil de los prestamistas. Así, de
prosperar la propuesta, el prestamista que diera
un préstamo a un prestatario que la postre fuera
insolvente podría ser civilmente demandado por
no cumplir sus obligaciones.
De lo anterior no debe inferirse –ni mucho
menos– que haya una oposición a la valoración
de la solvencia del prestatario(recuérdese la
importancia que los Estándares de la FHE dan al
tema), sino a su implementación como un requisito legalmente obligatorio de carácter «absoluto».
La industria critica, en concreto, la solución
del Documento en base a los siguientes puntos:
a) Las EC sólo conceden los préstamos tras
evaluar en profundidad la solvencia de
los prestatarios. Con alguna excepción
las entidades europeas han tenido un
comportamiento responsable y al asumir
el riesgo de impago son las principales
interesadas en que el prestatario sea solvente.
b) La normativa de solvencia (recursos propios) ya obliga –desde una perspectiva
prudencial– a valorar la solvencia del
prestatario. Superponer aquí una nueva
obligación/responsabilidad civil, aparte
de crear confusión e inseguridad jurídica,
implicaría una clara disminución de la
actividad crediticia. Una futura regulación como la sugerida daría lugar a un
cierto «derecho al crédito» si se pasa el
test, y atentaría contra la libertad contractual.
c) No obstante, hay casos dónde el otorgamiento del préstamo puede estar justificado, aún sin estar totalmente garantizada la solvencia, dada la índole del prestatario (ej. clientes de banca privada, o
jóvenes profesionales con buenas perspectivas de ingresos futuros) o del préstamo (hipoteca inversa).
2.5. EL TEMA DE LA IDONEIDAD
Según el Documento, aunque el deudor demuestre capacidad de pago («creditworthiness»), el préstamo sólo debería darse si el banco adicionalmente llega a la conclusión de que el producto es
229
OBSERVATORIO SOBRE LA REFORMA DE LOS MERCADOS FINANCIEROS EUROPEOS (2010)
vicio optativo. Esta distinción se difumina
en la práctica si todas las entidades deben
valorar si un producto es idóneo para su
cliente, pues esto siempre supone un
cierto asesoramiento.
g) Se trata de un test tremendamente subjetivo (todavía mucho más que el de solvencia), difícil de practicar y fuente de
todo tipo de conflictos judiciales.
h) Es muy difícil en un préstamo tan a largo
plazo como el hipotecario hacer asunciones sobre la situación futura del prestatario.
Adicionalmente el sistema que se quiere
implementar de que la entidad pueda otorgar al
final el préstamo al prestatario «inidóneo,» entregándole la correspondiente advertencia, es complejo, costoso, inseguro y fuente en el futuro de
demandas por responsabilidad civil.
En suma, el test de idoneidad como se nos
presenta constituye una medida muy poco responsable, que desplaza la decisión final sobre el
préstamo del prestatario al prestamista y puede
dar origen a múltiples conflictos en la práctica.
adecuado para el prestatario atendiendo al conjunto de sus circunstancias personales y financieras.
De acuerdo con el Documento, si el consumidor insiste en el otorgamiento del préstamo»
inidóneo», el banco queda exento de responsabilidad si advierte formalmente de dicha «inidoneidad» y el cliente acusa recibo del aviso.
Desde la industria también se ha criticado con
dureza la exigencia de este test por las siguientes
razones:
a) Se trata de una importación mecánica de
una figura propia de los servicios de
inversión (MIFID), olvidando que la
actuación del intermediario es radicalmente distinta en el campo de los valores
y en la de la actividad crediticia. Mientras
que en el primer caso el intermediario se
limita a comercializar el producto sin
incurrir en ningún riesgo, el banco prestamista asume en su totalidad el riesgo de
crédito y es el primer interesado en que
el prestatario reúna todas las circunstancias financieras y personales favorecedoras del pago.
b) La propia MIFID sólo exige un test
amplio de idoneidad, como el que parece
sugerir el documento, en los casos de asesoramiento y no en los de mera comercialización.
c) En virtud de lo anterior, si la EC considera que el prestatario es simplemente no
idóneo, lo que procede es que deniegue
el préstamo sin más.
d) La Directiva sobre Crédito al Consumo
no recoge nada similar. Se debe poner el
énfasis en la información y explicación al
consumidor.
e) Lo complejo del test conlleva que se
deniegue su práctica y por ende el acceso
al crédito, a un gran número de consumidores, en un momento de fuerte contracción crediticia.
f) El Documento –como enseguida veremos– distingue entre comercialización y
asesoramiento, siendo esta último un ser-
2.6. LA INFORMACIÓN A PROVEER POR
EL PRESTATARIO
El Documento recuerda la importancia de que el
consumidor proporcione información completa y
suficiente sobre su situación financiera, apoyada
en pruebas documentales procedentes de fuentes
independientes.
Los consumidores deberían ser advertidos de
que la insuficiencia en la información aportada
puede impedir el adecuado desarrollo de los test
de solvencia e idoneidad y por tanto la concesión
del préstamo. Además se pide que la legislación
nacional sancione a los consumidores que proporcionen información falsa o insuficiente.
A otro nivel, se pide un acceso no discriminatorio («cross border») a las bases de datos.
Obviamente la industria nada tiene que oponer a estas consideraciones.
230
LA PROBLEMÁTICA DEL PRÉSTAMO HIPOTECARIO RESPONSABLE EN LA UNIÓN EUROPEA
2.7. ASESORAMIENTO
(en exclusiva o no) a la entidad que concede el
préstamo. Si se trata de intermediarios vinculados (agentes),estos son de alguna forma una
extensión de la entidad prestamista, quien asume
la responsabilidad final y por tanto su retribución
es un tema «interno» al que no habría que darle
publicidad. En el caso de los «brokers», la industria apoya la transparencia como forma de frenar
el riesgo de que se ofrezcan productos sólo en
base a las comisiones que se perciban.
El asesoramiento, es decir la formulación de
recomendaciones personalizadas de los diferentes productos, indicando cuales son los idóneos
para el consumidor, se concibe como una actividad optativa, claramente distinta a la pura
comercialización/otorgamiento de los préstamos.
La industria comparte esta visión y que
–coherentemente– sólo las entidades que presten
este servicio deban tener en cuenta las preferencias y objetivos del consumidor(test de idoneidad), quien deberá proporcionar la información
suficiente al efecto.
3. OTROS TEMAS NO TRATADOS
EN EL WORKING PAPER
El Documento al final ha obviado algún tema tratado en documentos previos de la CE sobre préstamo responsable, que comentamos someramente a continuación.
2.8. TASA ANUAL EQUIVALENTE (TAE)
La importancia de la TAE como elemento informativo que permite comparar las diferentes ofertas siempre ha sido valorado positivamente por
la industria. Las discrepancias de la industria con
el Documento de la CE se centran en dos puntos:
a) Que dada la (alta) especificidad del préstamo hipotecario, éste requiere un tipo
de TAE diferente a la prevista para otro
tipo de créditos, en contra de lo que el
WP sostiene.
b) Que a diferencia de lo ocurrido con la
Directiva de Crédito al Consumo, la TAE
no debe incluir todos los costes del préstamo, sino sólo los que correspondan a la
actividad directa del prestamista.
3.1. PRODUCTOS INTRÍNSECAMENTE
NO IDÓNEOS Y ESTANDARIZACIÓN/
CERTIFICACIÓN DE PRODUCTOS
A NIVEL EUROPEO
Se trata de cuestiones suscitadas por la CE en la
consulta sobre crédito responsable del año 2009.
3.1.1. Productos no idóneos «per se»
La postura de la industria es que no existen productos «per se» no idóneos para los consumidores.
Es verdad que hay ciertos productos especialmente complejos o con mayor riesgo, pero los
mismos pueden ser perfectamente aptos para
clientes muy sofisticados.
2.9. REGULACIÓN DE INTERMEDIARIOS
NO BANCARIOS
Existe acuerdo entre la Comisión y la industria
en que para conseguir un «level playing field» y
mejorar la protección del consumidor, los intermediarios no bancarios deben estar sujetos a
unos requerimientos prudenciales similares a los
de los bancos.
En todo caso, habría que distinguir según la
naturaleza de los intermediarios y su vinculación
3.1.2. Productos estandarizados o con algún tipo
de certificado a nivel europeo
Las prácticas y preferencias de los consumidores
y las regulaciones son muy diferentes según los
países. Algún tipo de certificación europea –en
opinión de la FHE– crearía cargas burocráticas
231
OBSERVATORIO SOBRE LA REFORMA DE LOS MERCADOS FINANCIEROS EUROPEOS (2010)
innecesarias, dificultaría la innovación y reduciría las posibilidades de elección del consumidor.
son potencialmente abusivas y restringen las
posibilidades de elegir del consumidor. Este
punto no se ha incluido en el Documento sobre
préstamo responsable(se trata de algo un poco
diferente), pero durante el primer semestre de
2010 la Comisión sometió a consulta pública un
documento específico sobre el tema.
3.2. LA POSIBILIDAD DE PAGO
ANTICIPADO
La imposición «ex lege» de cláusulas de amortización anticipada ha sido criticada por la industria, pues restringe la diversidad de productos a
ofrecer y en especial dificulta el otorgamiento de
préstamos con interés fijo.
La amortización anticipada debe ser una
opción contractual y en todo caso su introducción
debe ir acompañada de la correspondiente compensación que permita al prestamista resarcirse
de los posibles daños.
Desde la perspectiva de la industria «tying» y
«bundling» favorecen la relación a largo plazo con
el cliente, permiten importantes economías de
escala y como consecuencia abaratan el coste de
las hipotecas. Además, en un negocio que se
mueve con márgenes muy estrechos, a veces sólo
si se ofrecen otros productos vinculados pueden
hacer rentable la actividad crediticia .
Estas prácticas no deberían ser consideradas
«per se» abusivas, en tanto no impliquen una posición de dominio prohibida por la Directiva de
Prácticas Comerciales Desleales (Directiva
2005/29/CE).
3.3. «TYING» Y «BUNDLING»
(VINCULACIÓN DE PRODUCTOS)
Debe fomentarse la transparencia, informando claramente al consumidor del alcance de estas
vinculaciones y de las ventajas que tiene el adquirir el paquete completo. El consumidor siempre
podrá elegir otra entidad que no use estas tácticas.
El «tying» implica la necesaria compra de dos (o
más ) productos financieros si se quiere adquirir
uno de ellos. Ejemplo típico sería la concesión de
un préstamo hipotecario y la simultánea apertura de una cuenta corriente en la entidad prestamista.
En el «bundling», los productos pueden ser
adquiridos por separado, pero se ofrecen en
mejores condiciones cuando se adquieren juntos.
La Comisión, haciéndose eco de las preocupaciones de los consumidores, siempre ha mirado con recelo estas formulas, pues entiende que
Por supuesto, también debe favorecerse la
posibilidad de cambios de entidad prestamista,
de forma eficiente y sin costes no justificados.
En suma el «tying» y el «bundling» ofrecen
notables ventajas para el consumidor, siempre
que la transparencia y la libre competencia estén
garantizadas.
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