REPÚBLICA DE COLOMBIA
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO
DE ANTIOQUIA
SALA SEGUNDA DE ORALIDAD
MAGISTRADO PONENTE: GONZALO ZAMBRANO
VELANDIA
MEDELLÍN, VEINTINUEVE (29) DE AGOSTO DE DOS MIL CATORCE
(2014)
Referencia:
Radicado:
Instancia:
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL
DERECHO -LABORALADRIANA MALDONADO LIZCANO
U.A.E. DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y
ADUANAS NACIONALES -DIAN05001333302520120025301
SEGUNDA
Asunto:
SENTENCIA Nº S2-297-Ap
Demandante:
Demandado:
Tema:
El derecho a la igualdad en materia laboral y principios
constitucionales. Principio de prevalencia de la realidad sobre las
formas. Las clases de vinculación de las personas naturales con el
Estado. El caso de los supernumerarios. El caso de los
supernumerarios vinculados a la U.A.E. Dirección de Impuestos y
Aduanas Nacionales -DIAN-.
Conoce la Sala Segunda de Oralidad del recurso de apelación interpuesto
por el apoderado de la parte demandante, en contra de la sentencia
proferida por el Juzgado Veinticinco (25) Administrativo Oral del
Circuito Judicial de Medellín, del doce (12) de noviembre de dos mil
trece (2013), por medio de la cual se negaron las pretensiones de la
demanda.
I.-
ANTECEDENTES
La señora ADRIANA MALDONADO LIZCANO, actuando en nombre
propio, y por conducto de apoderado judicial regularmente constituido al
efecto, acude en demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y
restablecimiento del derecho en contra del U.A.E. DIRECCIÓN DE
IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES -DIAN-, impetrando
concretamente se emitan las siguientes declaraciones y condenas:
- Solicita se declare la nulidad del Oficio No. 100000202-000208 del
nueve (9) de febrero de dos mil doce (2012), expedida por la Dirección
de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN-, por medio del cual se negó
a la demandante una solicitud de reconocimiento y pago de nivelación y
homologación salarial, así como de la Resolución No. 002447 del treinta
(30) de marzo de dos mil doce (2012), por medio de la cual se resolvió el
recurso de reposición en contra del anterior acto administrativo,
confirmándolo en su totalidad.
- Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del
derecho solicita que se declare la existencia del contrato realidad, y como
consecuencia de ello, se tenga a la demandante como funcionaria de
planta desde cuando ingresó a la entidad.
De igual manera, solicita que se nivele salarialmente a la demandante de
conformidad con las disposiciones de los Decretos 618 de 2006, 607 de
2007, 650 de 2008 y 714 de 2009 y que se le reconozca y pague la
diferencia prestacional básica fijada para el cargo que ha venido
ocupando como Gestor I Código 301 Grado 01 en relación con la
asignación que efectivamente le han venido cancelando, los cuales se
deberán pagar debidamente indexados.
Así mismo, solicita que se reliquide y pague la diferencia salarial
existente entre el valor inferior recibido por la demandante en el cargo
desempeñado como supernumeraria, y la asignación salarial determinada
por las funciones efectivamente desarrolladas comparadas con su par de
la planta de cargos de la DIAN, es decir, el de Gestor I Código 301
Grado 01, desde la fecha en que fue vinculada laboralmente con la
entidad demandada hasta el día de la terminación de la relación laboral,
sumas que deberán ser debidamente indexadas de acuerdo al Índice de
Precios al Consumidor, así como que se reliquide y pague la diferencia
en las prestaciones sociales, tales como prima de navidad, prima de
servicios, vacaciones, prima de vacaciones, bonificación por servicios
prestados, subsidio de alimentación, auxilio de transportes, horas extras,
dominicales y festivos laborados, compensatorios y prima de antigüedad,
de conformidad con el nuevo grado nivelado, durante todo el tiempo que
prestó sus servicios personales en dicha entidad.
Finalmente, solicita la parte demandante que se le reconozca y pague las
prestaciones sociales designadas para los funcionarios de la planta de
cargos de la DIAN, tales como incentivos por desempeño grupal,
desempeño de fiscalización, desempeño nacional, y demás emolumentos
y prestaciones dejadas de cancelar, de conformidad con el Decreto 1268
de 1999, artículos 5, 6 y 7, y demás normas que regulen la materia.
- Por último solicita que las sumas reconocidas sean debidamente
indexadas, que se ordene pagar los intereses de mora causados a partir de
la ejecutoria de la sentencia estimatoria hasta que se haga el respectivo
pago, que no se tenga en cuenta la prescripción trienal de las acreencias
laborales y que se condene en costas a la parte demandada.
2.-
HECHOS DE LA DEMANDA
La causa petendi de la demanda encuentra afirmamento fáctico en la
siguiente relación de circunstancias de hecho, que la Sala resume:
1°. Se indica que la demandante prestó sus servicios a la entidad
demandada en calidad de supernumeraria desde el 2 de febrero de 2004
y hasta el 31 de diciembre de 2011, y como funcionaria temporal desde el
3 de enero de 2012, ocupando el cargo de Gestor I Código 301 Grado 01
en el Grupo Interno de Trabajo de Auditoria III de la División de Gestión
de Fiscalización Aduanera, por períodos sucesivos de uno, dos, tres o seis
meses, sin solución de continuidad, a través de distintos actos
administrativos.
2°. Afirma que la demandante cumplía los requisitos del cargo que se
exigían para su par de planta, además de cumplir con la jornada laboral
completa, tener funciones de carácter permanente en la entidad
demandada, fijadas de acuerdo al manual de funciones de la entidad, e
indica que le fue reconocido por parte de la entidad demandada el
disfrute anual de 15 días hábiles por concepto de vacaciones.
3°. Señala que el salario percibido por la demandante fue diferente al de
su par de planta por disposición del artículo 4° del Decreto 618 de 2006
hasta el año 2009, cuando el Decreto 714 del mismo año fijó la escala de
asignaciones básicas de la DIAN y unificó las escalas salariales
existentes en la entidad.
4°. Argumenta que la demandante no tenía la opción de escoger entre un
régimen salarial y el otro, por cuanto la diferencia entre las dos escalas
salariales existentes al momento de su ingreso a la entidad, era la
compensación del incentivo reconocido a los funcionarios de planta, el
cual había disminuido del 50% al 26%. De tal manera, sólo estos
funcionarios de planta podían escoger el régimen al cual pertenecer,
mientras que los supernumerarios debían acogerse, sin opción a elegir, a
la escala salarial más baja sin ningún tipo de compensación, pese a
desempeñar las mismas funciones que su par de planta.
5°. Comenta que en la entidad demandada se han venido cumpliendo las
metas fijadas por ella gracias al trabajo de los supernumerarios, motivo
por el cual a los funcionarios de planta se les han cancelado
mensualmente los valores correspondientes a los incentivos por
desempeño grupal, desempeño en fiscalización y cobranza, y desempeño
nacional, dispuestos en el Decreto 1268 de 1999, sin embargo a la
demandante se le excluyó de acceder al reconocimiento y pago de dichos
incentivos.
6°. Se indica que pese a que el nombramiento de la demandante
inicialmente estuvo motivado por la necesidad del servicio, la excepción
que trae la ley para la aplicación de la figura de los supernumerarios se
convirtió en regla general al nombrar de manera consecutiva y sin
interrupciones durante ocho años, desconociendo la igualdad de la
remuneración frente al cumplimiento de metas que no hubiese sido
posible sin los servicios que prestan tales funcionarios, puesto que el
reconocimiento de los incentivos que hace la DIAN a los funcionarios de
carrera no se mide por la labor que sólo realiza la planta, sino sobre todo
lo que recauda la DIAN como unidad, tanto con los empleados de carrera
como con los supernumerarios.
3.-
NORMAS VIOLADAS.
Se citan en la demanda, con el cargo de resultar infringidos, los artículos
1°, 13, 25, 53 y 122 de la Constitución Política; el artículo 83 del Decreto
1042 de 1978; el artículo 22 del Decreto 1072 de 1999; el artículo 27 de
la Ley 909 de 2004; y la sentencia C-401 del 19 de agosto de 1998,
proferida por la H. Corte Constitucional.
La parte demandante cumplió con la carga de ofrecer el pertinente
concepto de la violación de algunas de las disposiciones que mencionó.
4.- LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA POR PARTE DE
LA U.A.E. DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS
NACIONALES
-DIAN-.
La entidad demandada, previamente haber constituido apoderada judicial,
allega el pertinente escrito de contestación a la demanda, por medio del
cual se opone a la totalidad de las pretensiones indicando, respecto de los
hechos que entre las vinculaciones de la demandante siempre existió
solución de continuidad. Así mismo, indica que a pesar que los
supernumerarios cumplan con horarios de trabajo, se le asignen
funciones o tareas, disfrute de periodos de vacaciones o que sean
sometido a evaluaciones periódicas, la vinculación de la demandante con
la entidad es de carácter precario y no puede asimilarse con un
funcionario de planta con derecho al disfrute de los derechos
prestacionales propios de los funcionarios de planta.
Señala que tanto la asignación salarial como las prestaciones sociales de
la demandante no corresponden a las de los funcionarios de planta por
cuanto su vinculación no se realiza por carrera administrativa, por tanto
no se puede predicar que tenga los mismos derechos que un funcionario
de planta.
Expresa que el supernumerario no puede ser equiparado a un funcionario
de planta, por tanto, no está llamado a disfrutar de los beneficios de los
que gozan estos últimos, en aplicación del principio de mérito en el
acceso a la función pública, así mismo, indica que el principio de “a
trabajo igual salario igual” no puede aplicarse para el presente asunto,
pues no puede hablarse de igualdad de circunstancias entre el funcionario
de planta y el supernumerario, en tanto este último funcionario ostenta
una vinculación precaria y está destinado a desempeñar funciones
netamente transitorias, con el fin de dar cumplimiento a principios de la
función administrativa, como lo son la eficacia y celeridad
administrativa, además que la vinculación de los supernumerarios se da
de manera discrecional mientras que la del funcionario de carrera se da a
través de un concurso público de méritos.
Afirma que de conformidad con el Decreto1268 de 1999, tanto el
incentivo por desempeño grupal como el incentivo por desempeño
nacional sólo se les puede reconocer a las personas que ocupen un cargo
de la planta de personal de la entidad, por tanto no sería posible
reconocerle tales prestaciones a la demandante, pues esta se encontraba
vinculada como supernumeraria desarrollando funciones netamente de
apoyo a la lucha con el contrabando en la Dirección Seccional de
Aduanas.
Señala que las diferenciaciones realizadas en lo que respecta a los
incentivos que le paga la DIAN a sus funcionarios no implican
vulneración a la igualdad sino que por el contrario son razonables ya que
se basan en el tipo de labor desempeñada por cada uno de ellos, esto de
acuerdo a la interpretación que ha hecho la H. Corte Constitucional frente
al principio de igualdad.
Insiste en que un funcionario supernumerario, de carácter provisional,
cuya vinculación con la Administración Pública no se ha realizado a
través del medio señalado por la Constitución Política, como lo es el
concurso de méritos, no puede gozar de los mismos incentivos que un
funcionario de planta, vinculado a través de la carrera administrativa,
circunstancia que legalmente pudo haber tenido en cuenta el legislador
cuando emitió el Decreto 1268 de 1999, por lo que en ningún momento
puede ser considerado como violatoria al derecho a la igualdad
consagrado en el artículo 13 de la Constitución Política.
De igual manera, expresa que tampoco tiene cabida el principio
constitucional de la primacía de la realidad sobre las formas consagrado
en la Constitución Política en el artículo 53, pues de una lectura atenta de
la jurisprudencia de la H. Corte Constitucional sobre la materia, se tiene
que la aplicación de dicho principio sólo puede ser invocado por aquel
funcionario que haga parte de la planta de personal de una entidad y que
considere que su ingreso salarial no se corresponde con otro cargo igual
ubicado dentro de la misma planta de personal y que no obstante
desempeñar las mismas funciones devenga un mayor salario, sin que
pueda aplicarse dicho principio para el presente caso cuando la
demandante nunca ocupó un cargo dentro de la planta de personal de la
entidad.
Finalmente concluye que, de conformidad con el Decreto 765 de 2005,
sólo hacen parte de la planta de cargos de la entidad los funcionarios que
desempeñan empleos del sistema específico de carrera de la DIAN y
aquellos de libre nombramiento y remoción, siendo claro que la
demandante no ejerció ninguno de estos cargos durante su vinculación
con la entidad, no pudiendo en consecuencia beneficiarse de los
reconocimientos prestacionales señalados para estos funcionarios,
previstos en los artículos 6° del Decreto 1268 de 1999, 8° y 9° del
Decreto 4850 de 2008.
5.-
LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA.
El Juzgado Veinticinco (25) Administrativo Oral del Circuito Judicial de
Medellín, profiere la sentencia que hoy es objeto del recurso de apelación
en trance de ser resuelto, por medio de la cual se negaron las súplicas de
la demanda.
La A Quo consideró que para el caso concreto la vinculación de la
demandante se dio en calidad de supernumeraria, primero en el cargo de
Profesional Nivel 30 Grado 19 y luego como Gestor I Nivel 301 Grado
01 en la entidad demandada, con el único propósito de atender
necesidades del servicio, siendo que sus distintos nombramientos fueron
fundamentados en el artículo 154 de la Ley 223 de 1995, que establece el
desarrollo del Plan de lucha contra la evasión y el contrabando.
De igual manera, concluye el Juzgado de Primera Instancia que la
demandante no cumple con la totalidad de los requisitos para obtener el
beneficio por el factor gestión pues, en primer lugar, la señora
MALDONADO LIZCANO no cumplió con el requisito de pertenecer a
la planta de personal de la entidad, pues si bien es cierto que ella laboró
para la DIAN también lo es que de conformidad con las resoluciones de
nombramiento y prórroga, siempre estuvo vinculada en calidad de
supernumeraria, por tanto, no se puede predicar que haya estado
vinculada a la planta de personal de la entidad, a pesar que se encuentre
acreditado que la demandante haya desempeñado un puesto que
implicaba el ejercicio directo de labores ejecutoras en el área de
fiscalización y cobranzas.
Conforme a lo anterior, indica la sentencia de primera instancia que si
bien la demandante eventualmente pudo haber cumplido con parte de los
supuestos para hacerse acreedora de los incentivos reclamados, no
cumple con el más importante de los requisitos, el cual es ocupar un
cargo dentro de la planta de personal de la entidad, tal como lo dispone el
Decreto 1268 de 1999, de lo que concluye que a la demandante no se le
pueden reconocer los incentivos que reclama, pues resulta claro que las
actividades desarrolladas por una persona vinculada en calidad de
supernumeraria tiene como propósito atender necesidades del servicio,
realizando para ello actividades de carácter transitorio, en tanto una vez
cumplido el objetivo trazado, se termina el ejercicio de la función
encomendada, tarea para la cual le fueron reconocidos salarios y
prestaciones sociales al igual que a los demás empleados que si hacen
parte de la planta de personal de la entidad demandada.
De igual manera, en lo que respecta al incentivo por desempeño grupal,
al incentivo por desempeño nacional y al incentivo de fiscalización y
cobranzas, consagrados en los artículos 5°, 6° y 7° del Decreto 1268 de
1999, indica la A quo que en dichas normas se establece expresamente
que tales incentivos se reconocen de forma mensual y exclusiva a los
servidores que ocupan cargos de planta, siendo que la demandante nunca
ocupó algún cargo de planta en la U.A.E. DIAN.
A partir de esta situación, la A quo expresa que no es posible afirmar que
se le esté desconociendo el principio de igualdad a la actora pues en su
caso no se puede predicar que esté en la misma situación de los
empleados que pertenecen a la planta de cargos de la entidad demandada,
teniendo en cuenta que la actora no accedió a algún cargo de planta de la
entidad por el sistema de méritos, siendo que las primas o incentivos
reclamados sólo son reconocidos a los empleados que hacen parte de la
planta de personal de la entidad, además que los mismos constituyen
prestaciones extralegales que por ninguna circunstancia pueden constituir
salario.
Así mismo, indicó la Juez de Primera Instancia que el nombramiento de
la demandada como supernumeraria se presentó en varias oportunidades
mediante distintos actos administrativos, y que las funciones
administrativas que desempeñó se encontraban directamente relacionadas
con el objeto y la naturaleza de la entidad demandada, pero su vínculo
laboral con la Administración implicó sólo la ejecución de funciones de
carácter temporal que obedecían a las necesidades del servicio en apoyo
de las labores atendidas por el personal de planta, relacionadas con el
plan de lucha en contra la evasión de impuestos y el contrabando, siendo
por ello que para el presente caso no puede tenerse en cuenta el término
de duración de los nombramientos efectuados, pues no es el tiempo
laborado el que definió su permanencia en la entidad durante el lapso que
duró su vinculación sino la finalidad de la actividad que desempeñaba.
Finalmente, en lo que respecta a la pretensión de nivelación salarial,
indicó la A quo que no es posible acceder a la misma, pues de
conformidad con el artículo 2° del Decreto 618 de 2007, esto se debió
haber solicitado ante la Administración antes del 15 de marzo de 2006,
además, indicó que de acuerdo a la prueba obrante en el expediente, la
demandante devenga el salario básico mensual fijado legalmente para los
empleados de la entidad en su mismo cargo y grado.
6.-
LOS RECURSOS DE APELACIÓN.
6.1.- RECURSO DE APELACIÓN DE LA PARTE
DEMANDANTE.
El apoderado de la parte demandante, mediante escrito visible a folios
659 a 665 del expediente, solicita se revoque la sentencia de primera
instancia, alegando que, en primer lugar, en el presente proceso se
desvirtuó la temporalidad del nombramiento de la demandante como
supernumeraria, por cuanto tales nombramientos se realizaron de manera
continua por más de 7 años, omitiendo el carácter excepcional y
temporal que los debía regir.
De igual manera, expresa el recurrente que el plan de lucha para la
evasión y el contrabando, en el cual se justificaron los nombramientos de
la demandante, se ha prolongado por más de 17 años, de donde se deduce
que dicho plan no ha sido ni temporal ni transitorio, sino que tiene una
vocación de permanencia en la entidad, por lo tanto, esta debía crear los
cargos necesarios dentro de la planta global, respetando los derechos
laborales de los empleados y siguiendo las reglas generales del empleo
público.
Indica que la Juez de Primera Instancia desconoció la sentencia C-401 de
1998, proferida por la H. Corte Constitucional, en donde se indicó que la
vinculación a través de la figura del supernumerario debe ser sólo por el
tiempo estrictamente necesario, y en ello radica su carácter excepcional y
precario, por tanto, en el caso concreto el término de 7 años durante los
cuales la demandante estuvo vinculada con la entidad demandada supera
cualquier término razonable para sostener y justificar una necesidad del
servicio, además que las distintas prórrogas por períodos fijos constituye
una desnaturalización de la figura del supernumerario.
Expresa la parte demandante que no existe una justificación de la
necesidad del servicio más allá de la simple transcripción del artículo 154
de la Ley 223 de 1995, toda vez que no existe una reglamentación interna
de dicha norma, ni se ha especificado cuáles son las funciones que debían
ejercer los funcionarios supernumerarios bajo el plan de lucha contra la
evasión y el contrabando, siendo que las funciones que estos
desempeñaron son las que realizan todos los empleados de la entidad
conforme a su manual de funciones.
Conforme a lo anterior, señala el recurrente que la figura del
supernumerario no está prevista para reemplazar a la planta de personal,
pues se estaría promoviendo la conformación de plantas paralelas y la
evasión de los pagos prestacionales contemplados para los funcionarios
de planta.
Finalmente, en lo que respecta a la solicitud de nivelación salarial,
expresa la parte demandante que de conformidad con lo expresado por la
entidad demandada en su contestación y alegatos de conclusión, en la
DIAN existen dos escalas salariales, siendo que los funcionarios
supernumerarios no tenían la posibilidad de escoger entre ellas, siendo
que constituía una obligación de la entidad demandada dar aplicación a la
escala que le fuera más favorable a este tipo de empleados.
6.1.- RECURSO DE APELACIÓN DE LA PARTE DEMANDADA.
La apoderada de la parte demandada, mediante escrito visible a folios
666 a 667 del expediente, solicita se revoque parcialmente la sentencia de
primera instancia en lo que respecta a la decisión de no condenar en
costas a la parte demandante, indicando que de conformidad con el
artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo
Contencioso Administrativo, concordado con el artículo 392 del Código
de Procedimiento Civil, la parte que resulte vencida en el juicio debe ser
condenada en costas.
7.-
LOS ALEGATOS DE FONDO.
Por auto del seis (6) de mayo de dos mil catorce (2014) -folio 674-, se
corrió traslado a las partes para que allegaran al infolio sus respectivos
escritos conclusivos en segunda instancia, registrándose las siguientes
intervenciones:
La parte accionante intervino -folios 677 a 830-, reiterando los argumentos
expuestos en la demanda y en el escrito recursivo, a la vez que insistió en
que la Jurisprudencia actual de la H. Corte Constitucional es coincidente en
reconocer que de la figura del supernumerario, a pesar de estar consagrada
legalmente, no se puede hacer de ella un uso inmoderado y
desnaturalizado, ni ampararse en ella para desbordar los lineamientos
constitucionales que fijan los derechos de los trabajadores, tal como
acontece en el caso concreto, donde el nombramiento como
supernumeraria de la demandante se ha dado de manera sucesiva y
continua por más de 7 años.
Por su parte, la entidad accionada -folios 831 a 834-, a través de su
apoderada judicial, solicitó sea confirmada la sentencia de primera
instancia reiterando los conceptos expuestos en la contestación a la
demanda, así mismo, insistió en su solicitud de condena en costas a la parte
demandante.
8.-
MINISTERIO PÚBLICO
La Agencia del Ministerio Público a quien le correspondió por reparto
conocer del asunto del rubro, se notificó del auto admisorio del recurso
impetrado, sin intervención posterior de su parte.
No encontrándose causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la
Sala a decidir el presente negocio previas las siguientes
CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL
Corresponde a la Sala, al revisar la sentencia apelada, decidir acerca de la
legalidad del Oficio No. 100000202-000208 del nueve (9) de febrero de
dos mil doce (2012), expedido por la Dirección de Impuestos y Aduanas
Nacionales -DIAN-, por medio del cual se negó a la demandante una
solicitud de reconocimiento y pago de la nivelación y homologación
salarial, así como acerca de la nulidad de la Resolución No. 002447 del
treinta (30) de marzo de dos mil doce (2012), por medio de la cual se
resolvió el recurso de reposición interpuesto en contra del anterior acto
administrativo, confirmándolo en su totalidad, toda vez que, en sentir de
la parte demandante, los actos administrativos demandados resultan
violatorios de los derechos laborales mínimos de la accionante, en tanto
estima que la relación laboral que la vinculaba con la entidad demandada
se prestó en las mismas condiciones que la de los empleados de planta,
por lo que solicita le sean reconocidas todas las prestaciones económicas
devengadas por estos últimos.
1.- Competencia. El artículo 153 del Código de Procedimiento
Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, señala:
ARTÍCULO 153. COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES
ADMINISTRATIVOS EN SEGUNDA INSTANCIA. Los tribunales
administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las
sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de
las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así
como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se
conceda en un efecto distinto del que corresponda.
En consecuencia, es competente este Tribunal Administrativo para
desatar, conforme a Derecho, la alzada propuesta por la parte
demandante en contra del fallo de primer grado que finiquitó de fondo el
asunto.
2.-
Planteamiento del Problema.
Consiste en resolver si la accionante se encontraba vinculada a la
administración pública de la entidad accionada mediante nombramiento
como supernumerario, como se expresa en los actos administrativos
proferidos por la U.A.E. DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y
ADUANAS NACIONALES
-DIAN-, a través de los cuales se le
contestó un derecho de petición resolviéndose no acceder al
reconocimiento de las prestaciones económicas deprecadas por
ADRIANA MALDONADO LIZCANO, porque supuestamente la
peticionaria se encontraba vinculada a la entidad mediante varios
nombramientos como supernumerario y finalmente como funcionaria
temporal, con solución de continuidad entre cada uno de ellos, desde el 4
de febrero 2004 hasta la actualidad, que no generan los mismos derechos
ni prestaciones que los disfrutados por el personal de planta de la entidad;
o si por el contrario, la parte actora logró demostrar la desnaturalización
del nombramiento como supernumeraria y la equivalencia de condiciones
laborales con los empleados de planta de la entidad demandada, caso en
el cual, habría lugar a reconocer la existencia de dicha relación, en
aplicación del principio de la realidad sobre las formas, lo cual abriría
paso al pago de las prestaciones económicas reclamadas por la
accionante.
Para ello la Sala deberá examinar la legalidad de los actos
administrativos demandados.
Así mismo, se resolverá acerca de la procedencia de la condena en costas
en la primera instancia deprecada por la parte accionante en su recurso de
apelación.
3.-
El Asunto de fondo.
3.1. El caso concreto de la parte demandante, señora ADRIANA
MALDONADO LIZCANO. -Lo probado-.
Se encuentra debidamente establecido, desde el punto de vista probatorio,
con prueba documental idónea, lo siguiente:
 Que la señora MALDONADO LIZCANO prestó sus servicios como
Supernumeraria referenciada a la nomenclatura de Profesional en
Ingresos Públicos I Nivel 30 Grado 19 en la Dirección de Impuestos
y Aduanas Nacionales -DIAN-, Dirección Seccional de Aduanas de
Medellín, mediante una serie de sucesivas vinculaciones desde el 2
de febrero de 2004 hasta el 13 de noviembre de 2008, los cuales se
citan a continuación:
- Resolución No. 00540 del 29 de enero de 2004, por medio de la
cual se vincula a la demandante en calidad de supernumeraria entre
el 2 de febrero y el 31 de julio de 2004 -folios 270 a 272-.
- Resolución No. 06594 del 30 de julio de 2004 por medio de la cual
se prorroga la vinculación como supernumeraria de la demandante
hasta el 31 de diciembre de 2004 -folios 274 a 276-.
- Resolución No. 00001 del 3 de enero de 2005, por medio de la cual
se vincula a la demandante en calidad de supernumeraria entre el 3
de enero y el 30 de junio de 2005 -folios 277 a 279 -.
- Resolución No. 05535 del 30 de junio de 2005 por medio de la
cual se prorroga la vinculación como supernumeraria de la
demandante hasta el 30 de septiembre de 2005 -folios 281 a 283-.
- Resolución No. 08917 del 28 de septiembre de 2005 por medio de
la cual se prorroga la vinculación como supernumeraria de la
demandante hasta el 30 de noviembre de 2005 -folios 284 a 287- Resolución No. 11346 del 25 de noviembre de 2005, por medio de
la cual se vincula a la demandante en calidad de supernumeraria
entre el 25 de noviembre de 2005 y el 31 de julio de 2006 -folios
288 a 291-.
- Resolución No. 08351 del 31 de julio de 2006 por medio de la cual
se prorroga la vinculación como supernumeraria de la demandante
hasta el 31 de diciembre de 2006 -folios 293 a 295- Resolución No. 00001 del 2 de enero de 2007, por medio de la cual
se vincula a la demandante en calidad de supernumeraria entre el 2
de enero y el 30 de junio de 2007 -folios 296 a 299-.
- Resolución No. 07508 del 26 de junio de 2007 por medio de la
cual se prorroga la vinculación como supernumeraria de la
demandante hasta el 31 de diciembre de 2007 -folios 301 a 304- Resolución No. 00001 del 2 de enero de 2008, por medio de la cual
se vincula a la demandante en calidad de supernumeraria entre el 2
de enero y el 29 de febrero de 2008 -folios 305 a 308-.
- Resolución No. 02058 del 29 de febrero de 2008 por medio de la
cual se prorroga la vinculación como supernumeraria de la
demandante hasta el 30 de abril de 2008 -folios 310 a 313- Resolución No. 03866 del 30 de abril de 2008 por medio de la cual
se prorroga la vinculación como supernumeraria de la demandante
hasta el 30 de junio de 2008 -folios 314 a 317- Resolución No. 05727 del 1° de julio de 2008 por medio de la cual
se prorroga la vinculación como supernumeraria de la demandante
hasta el 31 de julio de 2008 -folios 318 a 321- Resolución No. 06988 del 1° de agosto de 2008 por medio de la
cual se prorroga la vinculación como supernumeraria de la
demandante hasta el 31 de octubre de 2008 -folios 322 a 325- Resolución No. 10576 del 31 de octubre de 2008 por medio de la
cual se prorroga la vinculación como supernumeraria de la
demandante hasta el 13 de noviembre de 2008 -folios 326 a 329 De igual forma, entre el 14 de noviembre de 2008 hasta el 31 de
diciembre de 2011, la señora MALDONADO LIZCANO prestó sus
servicios como supernumeraria referenciada a la nomenclatura Gestor
I Código 301 Grado 01 en la entidad demandada -folio 489- mediante
los siguientes nombramientos:
- Resolución No. 00207 del 13 de noviembre de 2008, por medio de
la cual se vincula a la demandante en calidad de supernumeraria
entre el 13 de noviembre y el 31 de diciembre de 2008 -folios 330
a 332-.
- Resolución No. 00001 del 2 de enero de 2009, por medio de la cual
se vincula a la demandante en calidad de supernumeraria entre el 2
de enero y el 30 de junio de 2009 -folios 335 a 337-.
- Resolución No. 06849 del 1° de julio de 2009 por medio de la cual
se prorroga la vinculación como supernumeraria de la demandante
hasta el 30 de noviembre de 2009 -folios 339 a 342- Resolución No. 012909 del 27 de noviembre de 2009 por medio de
la cual se prorroga la vinculación como supernumeraria de la
demandante hasta el 31 de diciembre de 2009 -folios 343 a 346-
- Resolución No. 00002 del 4 de enero de 2010, por medio de la cual
se vincula a la demandante en calidad de supernumeraria entre el 4
de enero y el 30 de junio de 2010 -folios 347 a 350-.
- Resolución No. 006295 del 29 de junio de 2010 por medio de la
cual se prorroga la vinculación como supernumeraria de la
demandante hasta el 31 de julio de 2010 -folios 352 a 354- Resolución No. 0007333 del 30 de julio de 2010 por medio de la
cual se prorroga la vinculación como supernumeraria de la
demandante hasta el 31 de agosto de 2010 -folios 355 a 357- Resolución No. 0008705 del 31 de agosto de 2010 por medio de la
cual se prorroga la vinculación como supernumeraria de la
demandante hasta el 30 de septiembre de 2010 -folios 358 a 360- Resolución No. 0010098 del 30 de septiembre de 2010 por medio
de la cual se prorroga la vinculación como supernumeraria de la
demandante hasta el 5 de octubre de 2010 -folios 361 a 364- Resolución No. 0010293 del 5 de octubre de 2010 por medio de la
cual se prorroga la vinculación como supernumeraria de la
demandante hasta el 31 de diciembre de 2010 -folios 365 a 367- Resolución No. 00002 del 3 de enero de 2011, por medio de la cual
se vincula a la demandante en calidad de supernumeraria entre el 3
de enero y el 31 de diciembre de 2011 -folios 368 a 371-.
 Que la señora ADRIANA MALDONADO LIZCANO estuvo
vinculada con la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN- como empleada temporal en el cargo de Gestor I Código 301
Grado 01, mediante Resolución No. 003 del 2 de enero de 2012,
hasta el día 31 de diciembre de 2012, nombramiento que sería
prorrogable hasta el 31de diciembre de 2014 -folios 373 a 377-.
 Que según el Acta de Grado No. 208.82.2001 del 6 de abril de 2001,
emitida por la Universidad Santo Tomás, la señora ADRIANA
MALDONADO LIZCANO es profesional en Economía -folio 39-.
 Que la señora ADRIANA MALDONADO LIZCANO, mediante
escrito radicado ante la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y
ADUANAS NACIONALES -DIAN- el día 26 de enero de 2012,
presentó petición por medio de la cual solicitó que se le reconociera
como empleada de planta de la entidad, y que, de igual manera, se le
reconociera y pagara las prestaciones económicas que estima le
adeuda la entidad demandada, junto con las diferencias resultantes
entre lo que le fue pagado y lo que debió pagársele -folios 19 a 20-.
 Mediante Oficio No. 100000202-000208 del nueve (9) de febrero de
dos mil doce (2012), la Dirección de Impuestos y Aduanas
Nacionales -DIAN- resolvió la petición negando en su totalidad lo
solicitado por la demandante -folios 21 a 28-.
 Finalmente, la demandante mediante escrito radicado en la entidad
demandada el día 14 de febrero de 2012, interpuso recurso de
reposición en contra del Oficio No. 100000202-000208 del 9 de
febrero de 2012, frente a lo cual la entidad demandada, mediante
Resolución No. 002447 del 30 de marzo de 2012 -folios 3 a 11-,
confirmó completamente el acto administrativo recurrido.
3.2.- Análisis del caso.
Temas de análisis y decisión. Por elemental cuestión de orden
metodológico, la Sala enuncia los siguientes temas, que por orden de
importancia, serán objeto de puntual análisis, y subsiguiente
pronunciamiento, en el camino que se hace necesario recorrer a los
efectos de solucionar uno por uno los aspectos propuestos por la
demanda:
3.2.1. El derecho a la igualdad en materia laboral y principios
constitucionales. Principio de prevalencia de la realidad sobre las
formas.
3.2.2. Las clases de vinculación de las personas naturales con el Estado.
El caso de los supernumerarios.
3.2.3. Caso Concreto. El caso de los supernumerarios vinculados a la
U.A.E. Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN-.
3.2.1. El derecho a la igualdad en materia laboral y principios
constitucionales. Principio de prevalencia de la realidad sobre las
formas.
El trabajo dentro de un Estado Social de Derecho se erige como una
actividad humana libre, consciente y voluntaria, intrínsecamente
relacionado con la dignidad humana, y cuya obligación de asegurar las
condiciones dignas y justas del trabajo corresponde al Estado, incluyendo
la remuneración del servicio prestado en condiciones equitativas y
proporcionales. De esta manera lo ha entendido la H. Corte
Constitucional al indicar que:
El trabajo tiene, así, múltiples formas de expresión dentro del ordenamiento
constitucional vigente, pues no es sólo un derecho a través del cual el
individuo obtiene recursos que le permiten sufragar sus necesidades
básicas (artículo 25 C.P.), sino que es, además, una obligación social que
se traduce en un mecanismo de incorporación de la persona a la
colectividad como sujeto que se dignifica a través del aporte que hace al
desarrollo de una comunidad así como en un deber que tiene todo
trabajador de contribuir solidariamente a la construcción de una sociedad
más participativa en términos tanto políticos como económicos y, por esta
vía, más democrática y plural.
Ahora bien, estos elementos básicos de la noción y las implicaciones del
derecho al trabajo tienen una materialización concreta en el artículo 53 de
la Constitución. Esta norma se ha encargado de señalar un conjunto de
principios mínimos fundamentales, a los cuales no solamente debe ajustarse
el estatuto del trabajo que debe expedir el Congreso –obligación que a 10
años de la expedición de la Carta Política del 91 no se ha cumplido-, sino
todo el orden legal, pues constituyen la base valorativa que ha hecho
posible la aplicación de la Constitución en materia laboral; y que ha
permitido a la Corte Constitucional, acercar el texto de la Carta Política a
la realidad reconociendo la necesidad de fundar a la sociedad colombiana
“en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las
personas que la integran y en la prevalencia del interés general” (artículo 1
C.P.).1
Continuando con la línea de argumentación propuesta, tenemos que el
artículo 53 de la Constitución Política consagró, además del principio a la
remuneración mínima vital y móvil ya reseñado, también el principio de
igualdad para los trabajadores, el cual se manifiesta en la aplicación de la
premisa de “a trabajo igual, salario igual”, sin embargo, no se deja de
lado que existen criterios razonables y objetivos que justifican un trato
diferente entre trabajadores que pueden realizar unas mismas funciones o
similares, pero nunca se justifica un trato discriminatorio, por tanto, se ha
sostenido por la jurisprudencia constitucional, que el principio de
igualdad en materia laboral atiende a criterios objetivos y no formales, es
decir, que se trata de un concepto tanto de igualación como de
diferenciación. Así lo ha precisado en numerosas oportunidades nuestro
Máximo Tribunal Constitucional al indicar que:
El principio de la igualdad se traduce en el derecho a que no se instauren
excepciones o privilegios que exceptúen a unos individuos de lo que se
concede a otros en idénticas circunstancias, de donde se sigue
necesariamente, que la real y efectiva igualdad consiste en aplicar la ley en
cada uno de los acaecimientos según las diferencias constitutivas de ellos. El
principio de la justa igualdad exige precisamente el reconocimiento de la
variada serie de desigualdades entre los hombres en lo biológico, económico,
social, cultural, etc., dimensiones todas ésas que en justicia deben ser
relevantes para el derecho.
Ya esta Corporación en sentencia No. D-006 de 29 de mayo de 1992,
desentrañó el alcance del principio de la igualdad así:
"Ese principio de la igualdad es objetivo y no formal; él se predica de la
identidad de los iguales y de la diferencia entre los desiguales. Se
supera así el concepto de la igualdad de la ley a partir de la generalidad
abstracta, por el concepto de la generalidad concreta, que concluye con el
principio según el cual no se permite regulación diferente de supuestos
iguales o análogos y prescribe diferente normación a supuestos
distintos. Con este concepto sólo se autoriza un trato diferente si está
Corte Constitucional. Sentencia C – 1064 del diez (10) de octubre de dos mil uno (2001). Magistrados
Ponentes Drs. Manuel José Cepeda Espinosa y Jaime Córdoba Triviño.
1
razonablemente justificado. Se supera también, con la igualdad material, el
igualitarismo o simple igualdad matemática.
Hay pues que mirar la naturaleza misma de las cosas; ella puede en sí misma
hacer imposible la aplicación del principio de la igualdad formal, en virtud
de obstáculos del orden natural, biológico, moral o material, según la
conciencia social dominante en el pueblo colombiano.
Por ello, para corregir desigualdades de hecho, se encarga al Estado de
promover las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva. En este
sentido se deben adoptar medidas en favor de grupos discriminados o
marginados, y proteger especialmente a aquellas personas que por su
condición económica, física o mental se encuentren en circunstancias de
inferioridad manifiesta, como afirma el artículo 13 en sus incisos 2o. y 3o.
La igualdad material es la situación objetiva concreta que prohíbe la
arbitrariedad.
El operador jurídico, al aplicar la igualdad con un criterio objetivo, debe
acudir a la técnica del juicio de razonabilidad que, en palabras del
tratadista italiano Mortati, "consiste en una obra de cotejo entre hipótesis
normativas que requieren distintas operaciones lógicas, desde la
individualización e interpretación de las hipótesis normativas mismas hasta
la comparación entre ellas, desde la interpretación de los contextos
normativos que pueden repercutir, de un modo u otro, sobre su alcance real,
hasta la búsqueda de las eventuales disposiciones constitucionales que
especifiquen el principio de igualdad y su alcance
El derecho a la igualdad impone entonces el deber de no consagrar un
igualitarismo jurídico entre quienes se hallan en diversidad de condiciones
fácticas, es decir, la obligación de crear un sistema jurídico diferente para
quienes se encuentran en desigualdad en los amplios y complejos campos de
la vida política, económica, social y cultural.".2
Por su parte, el artículo 53 de la Constitución Política establece como uno
de los principios que deben regir toda relación laboral dentro del
ordenamiento jurídico el de la “primacía de la realidad sobre
formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales”, lo
cual quiere decir que mientras se den los elementos fácticos que
estructuran una relación laboral, sin importar la denominación o las
formas que les hayan querido dar las partes, se está frente a un contrato
individual de trabajo.
La anterior disposición encuentra plena armonía en el mandato de
irrenunciabilidad de los beneficios mínimos establecidos en las normas
laborales, consagrado en el mismo artículo 53 Superior, los cuales, de
conformidad con el artículo 14 del Código Sustantivo del Trabajo “son
de orden público y, por consiguiente, los derechos y prerrogativas que
ellas conceden son irrenunciables”.
3.2.2. Las clases de vinculación de las personas naturales con el
Estado. El caso de los supernumerarios.
2
Corte Constitucional. Sentencia T-432 del veinticinco (25) de junio de mil novecientos noventa y dos
(1992). Magistrado Ponente Dr. Simón Rodríguez Rodríguez.
Sea lo primero advertir que en el ordenamiento interno existen tres
formas de vinculación personal con el Estado, cuales son:
a) La vinculación legal y reglamentaria de los empleados públicos.
La persona ingresa al servicio público por acto de nombramiento o
de elección, seguida de la posesión para entrar a ejercer el empleo
y poder cumplir con las funciones propias del cargo.
b) La laboral contractual pública de los trabajadores oficiales, para
desempeñar actividades de construcción y sostenimiento de obras
públicas de la administración; trabajos en empresas industriales y
comerciales, agrícolas o ganaderas que se exploten con fines de
lucro, y trabajos en instituciones idénticas a las de los particulares
que pueden ser fundadas y manejadas por éstos en la misma forma.
–Artículo 4° del Decreto 2127 de 1945, reglamentario de la Ley 6
de 1945-.
c) Por contratos de prestación de servicios, que, a términos de lo
dispuesto por el numeral 3° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993,
los celebran las entidades estatales para desarrollar actividades
relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.
Solamente podrán celebrarse con personas naturales cuando las
actividades no se puedan realizar con personal de planta o se
requieran conocimientos especializados.
Los empleados públicos son una de las categorías de servidores públicos,
esto es, personas naturales que prestan sus servicios en los ministerios,
departamentos administrativos, establecimientos públicos del orden
nacional, departamental y territorial, nombrados por las autoridades
competentes; es decir, son vinculados mediante un nombramiento o acto
administrativo -manifestación de voluntad de la administración pública a
través de decretos o resoluciones-, que requieren del acto de la
aceptación del nombrado y su posterior posesión en caso de aceptación,
previa formulación del juramento de rigor de cumplir con las funciones
asignadas.
La vinculación de los empleados públicos es estatutaria o reglamentaria,
definida de manera unilateral por el Estado, y cumplen una determinada
función pública. Igualmente, los empleados públicos podemos
subdividirlos en:
(…) empleados de carrera, de libre nombramiento y remoción, de elección
popular, de concurso, de período fijo, funcionarios, empleados sin el
carácter de funcionarios, provistos de jurisdicción, provistos de autoridad
civil, provistos de autoridad política, de dirección administrativa,
funcionarios de seguridad social, funcionarios públicos de la banca central,
supernumerarios y los demás que señala la ley3.
3
BALLÉN, Rafael. Derecho del Trabajo Administrativo: Función Pública. Primera Edición. Editorial
Temis S.A. Bogotá. 1996. Págs. 35, 36.
Dentro de estas subcategorías cabe resaltar a los empleados públicos de
carrera, quienes son los que fueron vinculados a la administración a
través de un concurso de méritos, en donde se realizan unas pruebas de
selección, previa convocatoria de inscripción hecha por la
Administración, donde se estudia su hoja de vida, se verifica si reúne los
requisitos exigidos para el cargo llamado a concurso, se practican
exámenes de conocimiento y se entrevista, se califica y una vez agotados
todos estos pasos, se elabora una lista de elegibles de los cuales deben
salir los nombres de las personas para ocupar el cargo.
Otra categoría de empleado público que cabe reseñar es a los empleados
de libre nombramiento y remoción que no pertenecen a la carrera
administrativa y que por su situación especial de responsabilidad,
necesitan ser de confianza del nominador; éste puede mantenerlos en los
cargos hasta que lo considere conveniente y desvincularlos sin ningún
procedimiento especial. Pertenecen a este grupo los ministros, secretarios
de despacho, procuradores delegados, jefes de división y, en general,
aquellos que determine la ley o los reglamentos o estatutos de la entidad
estatal.
Así mismo, una característica común a todas las relaciones laborales
subordinadas donde el empleador sea la Administración, es el carácter
eminentemente reglado en la forma de acceder al mismo y de las
funciones que tiene asignadas cada empleo, el cual encuentra a la ley
como fuente principal al momento de asignación de las mismas, de esta
manera lo trae la Constitución Política, que al efecto indica:
ARTICULO 121. Ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones
distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley.
ARTICULO 122. No habrá empleo público que no tenga funciones
detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado
se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus
emolumentos en el presupuesto correspondiente.
Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de
cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le
incumben.
Antes de tomar posesión del cargo, al retirarse del mismo o cuando
autoridad competente se lo solicite deberá declarar, bajo juramento, el
monto de sus bienes y rentas.
Dicha declaración sólo podrá ser utilizada para los fines y propósitos de la
aplicación de las normas del servidor público.
(…)
ARTICULO 123. Son servidores públicos los miembros de las
corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus
entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.
Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad;
ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el
reglamento.
La ley determinará el régimen aplicable a los particulares que
temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio.
Concatenado con las anteriores definiciones constitucionales, tenemos
que la forma en que se remunera el trabajo dentro de la función pública
también atiende a criterios que vienen previamente definidos en la ley, y
que enmarcan la posibilidad que tiene el empleador de hacer distinciones
dentro de los empleados a su cargo conforme a unos criterios de
conocimiento y experiencia que requiera cada cargo, de esta manera lo ha
indicado el artículo 13 del Decreto Ley 1042 de 1978 que al efecto
indica:
Artículo 13º.- De la asignación mensual. La asignación mensual
correspondiente a cada empleo estará determinada por sus funciones y
responsabilidades, así como por los requisitos de conocimientos y
experiencia requeridos para su ejercicio, según la denominación y el grado
establecidos por el presente Decreto en la nomenclatura y la escala del
respectivo nivel. Se entiende por denominación la identificación del
conjunto de deberes, atribuciones y responsabilidades que constituyen un
empleo.
Por grado, el número de orden que indica la asignación mensual del empleo
dentro de una escala progresiva, según la complejidad y responsabilidad
inherente al ejercicio de sus funciones.
En conclusión, se tiene que dentro de la función pública, tanto las
funciones del cargo como la asignación salarial que le corresponden al
mismo, previamente se encuentran definidas en la ley, y es conforme a
esta fuente que se exigen los connaturales requisitos que requiere el
ejercicio del cargo público, a quien aspire a ocuparlo, siendo esta la razón
de la justificación de un eventual trato desigual, pues evidentemente, no
se está frente a situaciones iguales.
Ahora bien, en el caso concreto de los supernumerarios, se tiene que
dicha figura fue creada para suplir las vacancias temporales de los
empleados de planta cuando alguno de estos se encuentra en licencia o en
vacaciones, o cuando sean necesarios para el desarrollo de actividades
netamente transitorias, siendo que en cualquiera de dichos casos no se
desvincula ni se desplaza al funcionario de planta. Al respecto, indica el
artículo 83 del Decreto 1042 de 1978:
ARTÍCULO 83º.- DE LOS SUPERNUMERARIOS. Para suplir las
vacancias temporales de los empleados públicos en caso de licencias o
vacaciones, podrá vincularse personal supernumerario.
También podrán vincularse supernumerarios para desarrollar actividades de
carácter netamente transitorio.
En ningún caso la vinculación de un supernumerario excederá el término de
tres meses, salvo autorización especial del gobierno cuanto se trate de
actividades que por su naturaleza requieran personal transitorio por períodos
superiores.
La remuneración de los supernumerarios se fijará de acuerdo con las escalas
de remuneración establecidas en el presente Decreto, según las funciones
que deban desarrollarse.
<Aparte tachado declarado inexequible> Cuando la vinculación de personal
supernumerario no exceda el término de tres meses, no habrá lugar al
reconocimiento de prestaciones sociales. Sin embargo, las entidades deberán
suministrar al personal supernumerario atención médica en caso de
enfermedad o accidente de trabajo.
La vinculación de supernumerarios se hará mediante resolución
administrativa, en la cual deberá constar expresamente el término durante el
cual se prestarán los servicios y la asignación mensual que vaya a pagarse.
Conforme a la anterior definición legal, se tiene que las actividades
desarrolladas por el personal supernumerario son esencialmente
temporales o transitorias, cuando las mismas no pueden ser atendidas por
el personal de planta, o por la entidad misma cuando las actividades a
ejecutar no hagan parte de las que normalmente desarrolla. Así mismo,
en principio, el nombramiento en calidad de supernumerario no puede
exceder el término de tres meses, sin embargo, el nombramiento puede
superar dicho término en los casos especiales que por su naturaleza
requieran personal transitorio por un término superior, previa
autorización del Gobierno Nacional.
De igual manera, se tiene que el personal supernumerario debe ser
vinculado mediante acto administrativo –a diferencia de los contratos de
prestación de servicios-, en el cual debe constar la duración de la
vinculación y la justificación de la actividad que se va a realizar junto
con la necesidad que se va a cubrir, así mismo, la remuneración de los
supernumerarios se encuentra sujeta a las escalas salariales legales.
Es así que, en lo que respecta a los supernumerarios, no existe duda de la
existencia del elemento subordinación, el cual es un elemento esencial de
toda relación laboral, frente a la Administración, de donde se deriva que
entre el supernumerario y la Administración se presenta una reconocida
relación laboral, de la cual se desprenden los derechos laborales y
prestaciones sociales que sean propias de este tipo de vinculación.
En este punto, resulta importante destacar la sentencia C-401 de 1998,
proferida por la H. Corte Constitucional, por medio de la cual se declaró
la inexequibilidad de la expresión “Cuando la vinculación del personal
supernumerario no exceda el término de tres meses, no habrá lugar al
reconocimiento de prestaciones sociales”, contenida en el inciso quinto
del artículo 83 del Decreto 1042 de 1978, en tanto en dicha providencia
se señaló que los empleados que se encuentran vinculados laboralmente a
la Administración en calidad de supernumerarios, puedan acceder a las
prestaciones sociales comunes de quienes se vinculan permanentemente
al servicio del Estado. Indicó el Máximo Tribunal Constitucional:
23. En cuanto al reconocimiento de prestaciones sociales a los empleados
supernumerarios que laboren por lapsos inferiores a los tres meses,
determinada por el inciso 5° de la norma ahora bajo examen, la Corte
encuentra que ella no se ajusta al régimen constitucional vigente a partir de
1991, régimen que no sólo reconoce que el derecho al trabajo es
fundamental por constituir un valor inherente a la naturaleza humana, sino
que en la efectivización de este derecho, así como de los demás de este
mismo rango, funda la legitimidad del Estado mismo. En tal virtud, el
constituyente, en el artículo 25 superior, prescribió que el trabajo goza de
la especial protección del Estado y reconoció que toda persona tiene
derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas.
Pero, avanzando aún más en la protección de este derecho fundamental, en
el artículo 53, con el objetivo de garantizar aquellas condiciones dignas y
justas de cada trabajo particularmente considerado, definió los principios
constitucionales rectores de la protección estatal al trabajo. Así, indicó que
tales principios eran el de igualdad de oportunidades para los trabajadores,
el de remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y
calidad de trabajo; el de estabilidad en el empleo; el de irrenunciabilidad a
los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; el de las
facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles;
el de la situación más favorable al trabajador en caso de duda en la
aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de
la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las
relaciones laborales; el de garantía a la seguridad social, la capacitación,
el adiestramiento y el descanso necesario; y el de protección especial a la
mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.
24. Para esta Corporación el desconocimiento de las prestaciones sociales
a los empleados supernumerarios que se vinculan transitoriamente a la
Administración Pública, resulta contrario a los principios rectores de las
relaciones laborales, y a la justicia que debe presidir dichas relaciones. En
efecto, desconoce, en primer término, el principio de igualdad de
oportunidades, por cuanto el hecho de que la vinculación sea transitoria, no
es óbice legítimo para establecer diferencias frente a aquellos servidores
públicos vinculados permanentemente a la Administración. Esta
desigualdad en el trato, no se justifica por ningún objetivo de rango
constitucional que pudiera perseguirse a través de ella. La Corte no
encuentra en ella nada distinto de un mecanismo para reducir la carga
prestacional de la Administración, que no justifica el desconocimiento
general del principio de igualdad.
25. Adicionalmente, la restricción que se viene comentando desconoce el
principio constitucional de irrenunciabilidad a los beneficios mínimos
establecidos en normas laborales. Puede decirse que, ante la incapacidad
de negociar las condiciones legales de ejercicio del cargo, es la misma ley
la que resulta imponiendo al servidor transitorio la inconstitucional
renuncia a esta categoría de beneficios mínimos que constituyen las
prestaciones sociales reconocidas a los servidores públicos.
26. Sin perjuicio de que aquellas prestaciones que por definición legal sólo
se reconocen a aquellos servidores públicos que han laborado por lapsos
superiores a los tres meses, como por ejemplo las vacaciones anuales
remuneradas cuya regulación legal implica el trabajar a lo menos once
meses para tener derecho a exigirlas,4 la Corte estima que, para lograr la
4
Decreto 1045 de 1978, artículo 21.
verdadera efectivización del principio de igualdad, las demás, es decir las
que se reconocen sin consideración a tiempos mínimos de trabajo, o que
admiten el reconocimiento de la proporción correspondiente al tiempo
laborado, deben ser reconocidas a los servidores supernumerarios que
temporalmente presten sus servicios a la Administración por lapsos
inferiores a tres meses.
Así las cosas, la Corte coincide con el criterio del señor Procurador
relativo la inconstitucionalidad de la expresión “Cuando la vinculación del
personal supernumerario no exceda el término de tres meses, no habrá
lugar al reconocimiento de prestaciones sociales”, y así lo declarará.5
3.2.3. Caso Concreto. El caso de los supernumerarios vinculados a la
U.A.E. Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN-.
El problema que se origina en la presente demanda es determinar si la
demandante, señora ADRIANA MALDONADO LIZCANO, al
encontrarse vinculada como supernumeraria y luego como empleada
temporal de la U.A.E. Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN- durante un lapso superior a ocho años, se hace acreedora
igualmente a todas las prestaciones económicas que devenga el personal
de planta de dicha entidad.
En primer lugar, no se remite a dudas de ninguna especie que la
demandante se encontraba vinculada de manera continua a la entidad
demandada en calidad de supernumeraria mediante sucesivos actos
administrativos desde el 2 de febrero de 2004 hasta el 13 de noviembre
de 2008, en el cargo de Profesional en Ingresos Públicos I Nivel 30
Grado 19, y entre el 14 de noviembre de 2008 hasta el 31 de diciembre
de 2011 en el cargo de Gestor I Código 301 Grado 01, así mismo, fue
nombrada como empleada temporal en este mismo cargo desde el 2 de
enero de 2012 hasta el 31 de diciembre de 2012, nombramiento que sería
prorrogable hasta el 31 de diciembre de 2014; así mismo, la demandante
devengó la asignación básica mensual y las prestaciones sociales
correspondientes a tales cargos –folios 565 y 566-, así mismo, le fueron
reconocidos el valor correspondiente a horas extras –folios 77 a 87-, y, de
igual manera, se le concedieron licencias tales como la de maternidad –
folio 106-, de donde se desprende la existencia de una relación laboral
subordinada entre la demandante y la entidad demandada en las
condiciones establecidas en cada uno de los actos de vinculación que le
fueron realizados, de donde surgió el derecho al pago de los salarios y las
prestaciones propias de las escalas asignadas a las nomenclaturas de los
empleos que desempeñó la señora MALDONADO LIZCANO.
Ahora bien, en el caso de los supernumerarios adscritos a la Dirección de
Impuestos y Adunas Nacionales -DIAN-, se tiene que en lo que respecta
a su vinculación, permanencia y retiro de la entidad, el Decreto 1693 de
1997, “Por el cual se separa funcionalmente la Unidad Administrativa
Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales”, en su artículo
5
Corte Constitucional. Sentencia C-401 del diecinueve (19) de agosto de mil novecientos noventa y
ocho (1998). Magistrado Ponente Doctor Vladimiro Naranjo Mesa
29 remite al artículo 14 del Decreto 1648 de 1991, en concordancia con
la Ley 223 de 1995, como norma regulatoria de dicho personal,
indicando esta última norma en su tenor literal lo siguiente:
ARTÍCULO 14. SUPERNUMERARIOS. Sin perjuicio de las
disposiciones vigentes, podrá vincularse personal supernumerario para suplir
las vacantes temporales de los funcionarios aduaneros o para desarrollar
actividades de carácter transitorio.
La vinculación de este personal no dará lugar al reconocimiento de
prestaciones sociales, sin embargo, se deberá suministrar la atención médica
requerida en caso de enfermedad o accidente de trabajo.
Su vinculación se hará mediante resolución, proferida por la autoridad
competente y allí se dejará constancia del término de duración de la
prestación de los servicios y la asignación mensual, la cual se fijará de
acuerdo con la escala de remuneración establecida para los funcionarios
aduaneros, según las funciones que deban desarrollarse.
Los supernumerarios al tomar posesión del cargo, quedan investidos de las
facultades, obligaciones, prohibiciones e inhabilidades que corresponden a
los funcionarios aduaneros, para desempeñar las actividades para las cuales
han sido nombrados y sujetos al régimen disciplinario establecido en la
Dirección General de Aduanas.
De la norma reseñada, se observa que la misma guarda consonancia con
la redacción del artículo 83 del Decreto 1042 de 1978, en tanto ambas
hacen referencia a la temporalidad de la vinculación del personal
supernumerario, ya sea para suplir una vacante temporal de los
empleados de la planta o para desarrollar actividades transitorias, aunque
no se fija un término máximo de duración para la vinculación, y se indica
que dicho nombramiento no daría lugar al reconocimiento de
prestaciones sociales.
Posteriormente, el Decreto 1072 de 1999, “Por el cual se establece el
Sistema Específico de Carrera de los servidores públicos de la
contribución y se crea el Programa de Promoción e Incentivos al
Desempeño de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales”, en su
artículo 22, al regular lo concerniente a la vinculación del personal
supernumerario con la entidad demandada, amplió las situaciones en las
cuales resulta procedente hacer este tipo de vinculaciones, definiendo que
los mismos se podrían vincular para atender necesidades del servicio,
para apoyar la lucha contra la evasión y el contrabando, para el ejercicio
de actividades transitorias y para vincular personas a procesos de
selección. Indica la precitada norma:
ARTÍCULO
22. VINCULACIÓN
DE
PERSONAL
SUPERNUMERARIO. <Artículo CONDICIONALMENTE exequible> El
personal supernumerario es aquel que se vincula con el fin de suplir o
atender necesidades del servicio, para apoyar la lucha contra la evasión y el
contrabando, para el ejercicio de actividades transitorias, y para vincular
personas a procesos de selección dentro de los concursos abiertos cuando
estos se realicen bajo la modalidad de concurso-curso.
La resolución por medio de la cual se produzca esta modalidad de
vinculación deberá establecer el término de duración. La asignación mensual
se fijará de acuerdo a lo establecido en la nomenclatura y escala salarial
vigente para la Entidad. Durante este tiempo, la persona así nombrada tendrá
derecho a percibir las prestaciones sociales existentes para los servidores de
la contribución.
También se podrán vincular a la Entidad como personal supernumerario por
un término no superior a seis (6) meses, estudiantes que, en virtud de
convenios celebrados con instituciones de educación superior, debidamente
reconocidos por el ICFES, o con el Servicio Nacional de Aprendizaje SENA-, deban ser vinculados para que realicen prácticas o pasantías que
complementen su formación académica o adiestramiento, según sea el caso,
o que hayan culminado estudios profesionales de Abogado o Contador y que
requieran el desarrollo de actividades relacionadas con el ejercicio de su
profesión, como requisitos para obtener al título correspondiente.
La prestación del servicio por parte del personal supernumerario a que se
refiere el inciso anterior, podrá realizarse a título gratuito y su jornada de
trabajo podrá ser inferior a la ordinaria. Cuando la vinculación implique
remuneración, podrá pactarse el pago de la asignación básica mensual que
corresponda al menor grado del nivel auxiliar de la escala salarial de la
entidad.
No obstante la existencia del término de vinculación, el nominador por
necesidades del servicio, podrá desvincular en cualquier momento el
personal supernumerario a que se refiere el presente artículo.
Por su parte, la H. Corte Constitucional, al realizar el estudio de
constitucionalidad de la precitada norma, indicó que la misma es
exequible en el entendido que la vinculación del personal supernumerario
requiere una delimitación de la planta de personal que integrarían tales
funcionarios, junto con el señalamiento de las actividades a que se
dedicarán, las cuales deben corresponder a necesidades extraordinarias
del servicio, el tiempo por el cual se hará la vinculación, y la
disponibilidad presupuestal de sus salarios y prestaciones sociales. Indicó
el Máximo Tribunal Constitucional en esa oportunidad:
3.16.4. Analizadas las normas ahora sometidas al examen de
constitucionalidad por la Corte, encuentra la Sala que no resulta contrario
a la Carta que la vinculación de personal supernumerario a la Dirección de
Impuestos y Aduanas Nacionales se lleve a cabo sin sujeción a las normas
propias de la carrera administrativa, pues, como en la propia norma
acusada se indica, ello sólo es posible cuando las actividades a desarrollar
sean transitorias, o cuando con ese carácter temporal se vincule al servicio
a quienes, posteriormente podrían llegar a ser funcionarios de carrera
previa su participación en un "concurso-curso".
Se observa al efecto que el artículo 125 de la Constitución permite que no
sean "de carrera", entre otros, los empleos "que determine la ley", que es,
precisamente, lo que sucede en este caso, determinación que no resulta
razonable, desproporcionada o ilegítima, supuesta como está por la propia
disposición acusada que lo sea de manera coyuntural, efímera, transitoria,
para atender necesidades del servicio, o para reclutar de esta manera
personal que participe en un "concurso-curso", de entre quienes se
seleccionará luego a empleados que ingresarán de esa manera a la carrera
administrativa especial de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.
3.16.5. Con todo, ha de advertirse por la Corte que la vinculación de
personal supernumerario a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales
en las hipótesis a que hace referencia el artículo 22 del Decreto 1072 de
1999, exige, "una previa delimitación de esta planta de personal, el
señalamiento de las actividades a que se dedicará que siempre deben
corresponder a necesidades extraordinarias, el tiempo de la vinculación
transitoria, y la previa apropiación y disponibilidad presupuestal de sus
salarios y prestaciones sociales", conforme se expresó por la Corte en
Sentencia C-401 de agosto 19 de 1998, magistrado ponente, doctor
Vladimiro Naranjo Mesa.6
De igual manera, el artículo 154 de la Ley 223 de 1995, creó el Plan
Anual Antievasión como una apropiación específica del proyecto de Ley
de Presupuesto, en donde se estableció la posibilidad de que la Dirección
de Impuestos y Aduanas Nacionales contrate personal supernumerario
con los recursos adicionales que previamente proponga el Gobierno
Nacional en el proyecto de ley de presupuesto que presente ante el
Congreso de la República, es decir, que dicho Plan Antievasión se
presenta anualmente y que el mismo hace parte de las leyes de
presupuesto, siendo que una vez aprobado por el Congreso, la DIAN
queda facultada para contratar personal supernumerario adscritos al
aludido Plan. Al respecto, indica la norma en mención:
ARTÍCULO 154. FINANCIACIÓN DEL PLAN. El Gobierno propondrá
al Congreso de la República en el proyecto de ley de presupuesto, una
apropiación específica denominada "Financiación Plan Anual Antievasión"
por una cuantía equivalente a no menos del 10% del monto del recaudo
esperado por dicho plan. Estos recursos adicionales de la Dirección de
Impuestos y Aduanas Nacionales, serán clasificados como inversión.
Con estos recursos, la administración tributaria podrá contratar
supernumerarios, ampliar la planta y reclasificar internamente sus
funcionarios. Igualmente se podrán destinar los recursos adicionales a la
capacitación, compra de equipo, sistematización, programas de cómputo y
en general todos los gastos necesarios para poder cumplir cabalmente con lo
estatuido en el presente capítulo.
Para 1996 el gobierno propondrá la modificación presupuestal, según fuera
del caso, para dar cumplimiento a lo establecido en la presente ley.
De las anteriores normas, para el Despacho resulta claro que la Dirección
de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN- se encuentra facultada
legalmente para realizar nombramientos de personal supernumerario
cuando las necesidades del servicio lo ameriten –tal como sucede con los
Planes Anuales Antievasión-, por un espacio temporal delimitado en
tanto dichas necesidades vayan desapareciendo, en labores de apoyo
contra la evasión y el contrabando, para el ejercicio de labores
transitorios, y con el fin de vincular personal a ciertos procesos de
selección de la entidad, siendo que, en todos los casos, el salario y las
6
Corte Constitucional. Sentencia C-725 del veintiuno (21) de junio de dos mil (2000). Magistrado
Ponente Doctor Alfredo Beltrán Sierra.
prestaciones sociales de dicho personal corresponde a las escalas
determinadas a las nomenclaturas de empleo a las cuales se encuentran
asignados los empleados supernumerarios.
Ahora, en el caso concreto, se tiene que en cada uno de los actos de
vinculación que en calidad de supernumeraria se le realizaron a la señora
MALDONADO LIZCANO, se indicó que tales vinculaciones se
presentaron para atender necesidades especiales del servicio en el marco
del artículo 154 de la Ley 223 de 1995, es decir, del Plan Anual
Antievasión, delimitando el tiempo que duraría cada nombramiento,
además que, tal como se dispone en el artículo 22 del Decreto 1072 de
1999, los supernumerarios gozan de la escala salarial y de las
prestaciones sociales asignadas a la nomenclatura del empleo
desempeñado, siendo que la parte demandante no probó que su
asignación salarial o sus prestaciones sociales se encontraran por fuera de
las escalas fijadas para los cargos de Profesional en Ingresos Públicos I
Nivel 30 Grado 19 y Gestor I Código 301 Grado 01.
Así mismo, en lo que respecta al empleo temporal desempeñado por la
actora desde el 2 de enero de 2012 -folios 373 a 377-, se tiene que el
artículo 21 de la Ley 909 de 2004 establece las condiciones bajo las
cuales dichos empleos pueden ser creados y su forma de provisión,
indicando lo siguiente:
ARTÍCULO 21. EMPLEOS DE CARÁCTER TEMPORAL.
1. De acuerdo con sus necesidades, los organismos y entidades a los cuales
se les aplica la presente Ley, podrán contemplar excepcionalmente en sus
plantas de personal empleos de carácter temporal o transitorio. Su creación
deberá responder a una de las siguientes condiciones:
a) Cumplir funciones que no realiza el personal de planta por no formar parte
de las actividades permanentes de la administración;
b) Desarrollar programas o proyectos de duración determinada;
c) Suplir necesidades de personal por sobrecarga de trabajo, determinada por
hechos excepcionales;
d) Desarrollar labores de consultoría y asesoría institucional de duración
total, no superior a doce (12) meses y que guarde relación directa con el
objeto y la naturaleza de la institución.
2. La justificación para la creación de empleos de carácter temporal deberá
contener la motivación técnica para cada caso, así como la apropiación y
disponibilidad presupuestal para cubrir el pago de salarios y prestaciones
sociales.
3. El ingreso a estos empleos se efectuará con base en las listas de elegibles
vigentes para la provisión de empleos de carácter permanente, sin que dichos
nombramientos ocasionen el retiro de dichas listas. De no ser posible la
utilización de las listas se realizará un proceso de evaluación de las
capacidades y competencias de los candidatos.
Conforme a lo anterior, y tal como se observa en los considerandos de la
Resolución No. 003 del 2 de enero de 2012, el nombramiento como
empleada temporal de la demandante se presentó en desarrollo de los
Planes de Choque contra la Evasión de que trata el artículo 147 de la Ley
223 de 1995, y como conclusión de un estudio técnico presentado por la
Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales ante el Departamento
Administrativo de la Función Pública, donde se aprobó la vigencia de
una planta temporal en la primera entidad por el término de tres años, es
decir, hasta el 31 de diciembre de 2014.
En este punto es posible concluir que la demandante no hizo parte de la
planta de cargos de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN-, pues como se acabó de señalar, las vinculaciones que se le
realizaron a la señora MALDONADO LIZCANO, tanto en calidad de
supernumeraria como de empleada temporal, tuvo lugar por necesidades
específicas del servicio, dentro de los planes anuales contra la evasión
que debe presentar la entidad demandada anualmente, siendo que, a pesar
de que las respectivas vinculaciones se hayan repetido en distintas
ocasiones, tal situación no es suficiente para desvirtuar la calidad de
supernumeraria y de empleada temporal que ostentó la demandante, pues
resulta claro que la entidad puede realizar nuevas vinculaciones cuando
se cumplan los requisitos legales para ello y cuando las necesidades del
servicio lo justifiquen, tal como sucede para el presente caso, por tanto,
tal como acertadamente lo advirtió la A quo, la permanencia de la actora
en los cargos desempeñados se dio por la finalidad de las actividades
realizadas y no simplemente por su duración en el tiempo.
De igual manera, que los actos de vinculación que se le realizaron a la
actora se hayan prorrogado en varias ocasiones y que los mismos se
hayan repetido durante varios años no es suficiente para que la
demandante tenga derecho a ser asimilada como una empleada de planta
de la entidad demandada, pues dentro de la Función Pública, a pesar que
se puedan estar realizando funciones propias de un cargo de un empleado
público de planta, no quiere decir esto que dicha persona acceda
inmediatamente a la Administración en calidad de tal, pues como se
acotó líneas arriba, la manera de acceder a la Administración Pública
para este tipo de cargos se da de una manera reglada, siendo la norma
general el acceso al empleo público a través del concurso público de
méritos, caso contrario al de los supernumerarios quienes se vinculan a la
Administración mediante resolución de vinculación, por tanto, que un
supernumerario o un empleado temporal desempeñando labores propias
de un empleado público de planta, no significa per se que éste pueda
aspirar ni a ocupar el cargo del cual realiza funciones similares ni a tener
las prerrogativas del mismo, puesto que atendiendo al carácter reglado y
estatutario de la función pública, para acceder a determinado cargo se
deben cumplir las exigencias y requisitos mínimos del mismo, así mismo
que se acceda a él mediante los mecanismos de provisión de cargos
determinados por la ley, y que el nombramiento sea mediante acto
administrativo. Al respecto, en un caso similar al acá estudiado, la
Sección Segunda del H. Consejo de Estado, en lo que respecta la
aplicación de los principios de primacía de la realidad sobre las formas y
de igualdad en la situación de los supernumerarios, indicó que:
Con lo anterior, para la Sala, se torna inviable la posibilidad de dar
aplicación al principio de primacía de la realidad sobre las formalidades
invocado por el demandante, pues si bien es cierto, su nombramiento como
Supernumerario, se produjo por parte de la Entidad demandada en diversas
oportunidades, mediante los actos administrativos reseñados y desempeñó
funciones administrativas directamente relacionadas con el objeto y la
naturaleza de la U.A.E. DIAN; no lo es menos, que su vínculo con la
Administración, como se infiere de las pruebas relacionadas, implicó la
ejecución de funciones de carácter transitorio, con solución de continuidad,
por períodos que no excedieron los once meses, incluidas las prórrogas, que
obedecían a las necesidades del servicio en apoyo de las labores atendidas
por el personal de planta, relacionadas entre otras, con el plan de lucha
contra la evasión y el contrabando.
De suerte que, en el presente asunto, el término de duración de la
designación del actor, por varios meses con interrupciones, como auxiliar
de la Administración, no fue el que determinó su permanencia, pues la
misma obedeció a la finalidad de la actividad que desarrollaba.
En igual sentido, tampoco encuentra la Sala que se haya desconocido el
principio de igualdad, cuya vulneración alega el demandante, por estimar
que su permanencia en el cargo y las funciones desempeñadas eran iguales
a las que ejercían los funcionarios de la planta de personal; pues a todas
luces, el modo excepcional de vinculación del actor a la Administración, no
es el mismo que el del personal de planta de la U.A.E. DIAN, advirtiendo
además, que dicho modo precario de vinculación, solo le generaba el
derecho al reconocimiento de los salarios y prestaciones sociales de los
empleados de planta, los que evidentemente le fueron reconocidos de
conformidad con la ley aplicable a su particular situación, tal como se
desprende de la certificación de pagos por salarios y deducciones emitida
por el Jefe de la División de tesorería de la DIAN.7
Así las cosas, se ve que el patrón de referencia de confrontación
necesario para establecer la presunta desigualdad alegada por la señora
MALDONADO LIZCANO no existe, dado que la especificidad de las
condiciones fácticas y jurídicas de los empleados vinculados como
supernumerarios o empleados temporales frente a los empleados públicos
que acceden a la función pública mediante concurso de méritos,
confirman la desigualdad entre ellos, y ello indiscutiblemente permite
establecer marcos jurídicos diferentes dependiendo precisamente de esas
condiciones, y por lo tanto expedir regulaciones diferentes cuando éstas
no son comparables, como ya se dijo sucede en el caso de la demandante.
Se reitera entonces, que el derecho a la igualdad no atiende estrictamente
a una similitud fáctica, sino a la adecuada correspondencia jurídica entre
una y otra situación específica, pues como ya se dijo, la igualdad sólo se
7
Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda - Subsección A.
Consejero Ponente Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Bogotá, D.C., veintitrés (23) de octubre
de dos mil ocho (2008). Radicación No. 08001-23-31-000-2003-01429-01(1393-07).
puede predicar entre iguales, y no sobre situaciones donde se justifique
un trato desigual objetivamente. Así lo ha entendido el Máximo Tribunal
Constitucional al expresar:
“El verdadero alcance del derecho fundamental a la igualdad consiste, no
en la exactitud matemática de las disposiciones que se apliquen a unas y
otras personas, sino en la adecuada correspondencia entre las situaciones
jurídicas objeto de regulación o gobierno y los ordenamientos que se hacen
exigibles a ellas. La igualdad se rompe cuando, sin motivo válido -fundado
en razones objetivas, razonables y justas-, el Estado otorga preferencias o
establece discriminaciones entre los asociados, si éstos se encuentran en
igualdad de circunstancias o en un nivel equiparable desde el punto de vista
fáctico”.8
Una vez resuelta la pretensión esgrimida por la parte demandante en el
sentido de que se le tuviera como una funcionaria de planta adscrita a la
Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN-, pasará el
Despacho a establecer si a la demandante le asiste el derecho al
reconocimiento de los incentivos por desempeño grupal, por desempeño
de fiscalización y cobranzas y por desempeño nacional.
En primer lugar, en lo que respecta a los precitados incentivos, se tiene
que los mismos fueron fijados por los artículos 5°, 6° y 7° del Decreto
1268 de 1999 en los siguientes términos:
ARTÍCULO 5º. INCENTIVO POR DESEMPEÑO GRUPAL. Los
servidores de la contribución que ocupen cargos de la planta de personal
de la entidad, que como resultado de su gestión hayan logrado las metas
tributarias, aduaneras y cambiarias que se establezcan de acuerdo con los
planes y objetivos trazados para la respectiva área nacional, regional,
local y delegada, tendrán derecho al reconocimiento mensual de un
incentivo que no podrá exceder del 50% de la asignación básica mensual
más la prima de dirección y la diferencia remuneratoria por designación
de jefatura que se devengue.
Este incentivo no constituirá factor salarial para ningún efecto legal y se
determinara con base en la gestión que se realice cada seis meses.
PARÁGRAFO. Para la vigencia de 1999 continuará rigiendo lo
estipulado en el artículo 4° del Decreto 046 de 1999 en el sentido que el
porcentaje allí establecido se entenderá que se refiere al incentivo por
desempeño grupal de que trata el presente artículo y las demás normas
que lo adicionen o modifiquen.
ARTÍCULO
6º.
INCENTIVOS
AL
DESEMPEÑO
EN
FISCALIZACIÓN Y COBRANZAS. Los servidores de la contribución
que ocupen cargos de la planta de personal de la entidad, que se
desempeñen en puestos que impliquen el ejercicio directo de labores
ejecutoras en fiscalización y cobranzas, que como resultado de la gestión
de control y cobro hayan logrado las metas establecidas de acuerdo con
los planes y objetivos trazados para dichas áreas, tendrán derecho al pago
mensual de un incentivo, adicional al contemplado en el artículo anterior,
que no podrá exceder el cincuenta por ciento (50%) de la asignación
8
Corte Constitucional. Sentencia C-384 de mil novecientos noventa y siete (1997). Magistrado
Ponente Dr. José Gregorio Hernández Galindo.
básica mensual más la prima de dirección y la diferencia remuneratoria
por designación de jefatura que se devengue.
Este incentivo no constituirá factor salarial para ningún efecto legal y se
determinará con base en la evaluación de la gestión que se realice cada
seis meses.
PARÁGRAFO. Para efectos de lo dispuesto en el presente artículo, las
labores ejecutoras de fiscalización comprenden igualmente, las labores
ejecutoras de liquidación.
ARTÍCULO 7º. INCENTIVO POR DESEMPEÑO NACIONAL. Es
la retribución económica que se reconoce a los servidores de la
contribución que ocupen cargos de la planta de personal de la entidad,
referida al desempeño colectivo de los servidores de la contribución y
relacionada con el cumplimiento de las metas de recaudo nacionales.
Este incentivo se causara por períodos semestrales y dará derecho al
reconocimiento de un pago correspondiente a dicho período, el cual
podrá ser hasta del ciento cincuenta por ciento (150%) del salario
mensual que se devengue.
Este incentivo no constituirá factor salarial para ningún efecto legal.
De conformidad con las normas en cita, se tiene que para su
reconocimiento se hace necesario que el beneficiario pertenezca a la
planta de personal de la entidad, que su cargo conlleve el ejercicio de
labores ejecutoras en materia de fiscalización y cobranzas, y, además,
que el área en el cual labora el empleado tenga asignada labores de
control, fiscalización y cobranzas y que hayan alcanzado las metas de
recaudo que se hayan señalado.
En este punto, para la Sala resulta diáfano que la señora ADRIANA
MALDONADO LIZCANO no hace parte de la planta de cargos de la
entidad demandada toda vez que sus vinculaciones siempre fueron en
calidad de supernumeraria y de empleada temporal, motivo por el cual se
concluye que la demandante no cumple con los requisitos para el
reconocimiento deprecado, por tanto, se confirmará la decisión de
primera instancia por medio de la cual se negó tal pretensión. Acerca de
los requisitos para el reconocimiento de los incentivos por desempeño
grupal, por desempeño de fiscalización y cobranzas y por desempeño
nacional, el H. Consejo de Estado en sentencia reciente expresó lo
siguiente:
De la normatividad transcrita se infiere que para tener derecho al
reconocimiento y pago de los incentivos por desempeño grupal, fiscalización
y cobranzas, y nacional, es necesario acreditar que se ostenta
nombramiento como servidor de la contribución en cargos de la planta de
personal de la entidad.
En el sub-lite, está probado que el demandante presta sus servicios a la
Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, como Supernumerario, de la
siguiente manera:
(…) (…)
Significa que el accionante durante todo el tiempo de vinculación a la
Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, ha sido en calidad de
Supernumerario y no de funcionario de la contribución de la planta de
personal de la entidad, por tanto, no es posible acceder al reconocimiento
de los referidos incentivos.
Con relación al cumplimiento de funciones, al proceso no se aportó el
Manual de Funciones y Requisitos de la Dirección de Impuestos y Aduanas
Nacionales, durante el periodo reseñado, lo que quiere decir, que el
accionante no cumplió con el deber de probar los hechos de la demanda,
como lo dispone el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil,
aplicable por remisión expresa del artículo 267 del Código Contencioso
Administrativo.
En esas, condiciones le asiste razón a la DIAN y al Agente Fiscal cuando
afirma que el demandante no tiene derecho al reconocimiento y pago de los
incentivos por desempeño grupal, fiscalización y cobranzas, y nacional
porque no acreditó el cumplimiento de los requisitos.9
Por último, en el escrito de demanda la parte accionante solicitó la
nivelación de su salario de conformidad con la escala establecida por los
Decretos 618 de 2006, 607 de 2007, 650 de 2008, 714 de 2009, y por la
normatividad vigente, por considerar que, a partir de su expedición se dio
una desigualdad salarial respecto a los empleados públicos homólogos en
el cargo de planta.
Al respecto, el Decreto 618 de 26 de febrero de 2006 “Por el cual se
dictan normas sobre el régimen salarial para los empleos de la Unidad
Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales y
se dictan otras disposiciones en materia salarial”, indicó lo siguiente:
ARTÍCULO 1o. <Artículo derogado por el artículo 5 del Decreto 607 de
2007> El régimen salarial establecido en el presente decreto será de
obligatorio cumplimiento para quienes se vinculen a la Unidad
Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales con
posterioridad a la vigencia del mismo.
ARTÍCULO 2o. Los empleados vinculados actualmente a la Unidad
Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales
podrán optar por una sola vez antes del 15 de marzo de 2006 por el régimen
salarial que se establece en el presente decreto. Los empleados que no opten
por el régimen aquí establecido, continuarán rigiéndose por lo dispuesto en
las normas legales vigentes sobre la materia.
Tal como se desprende de las anteriores normas, se tiene que a partir del
26 de febrero de 2006 en la DIAN existió una doble escala salarial, en
primer lugar, la de los funcionarios vinculados antes de la expedición de
la norma en comento, para quienes se les aplicaba el Decreto 378 de
9
Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B.
Consejera Ponente Dra. Bertha Lucia Ramírez de Páez. Bogotá D.C., siete (7) de febrero de dos mil
trece (2013). Radicación No. 25000-23-25-000-2009-00573-01(1692-12).
2006 y que no se acogieron a la nueva escala; y la que establecida el
mismo Decreto 618 de 2006, para quienes se vinculen a partir de su
expedición y para quienes laboraban en la entidad y se acogieron al
mismo.
Por su parte, los Decretos 607 de 2007, 650 de 2008, 714 de 2009, 1380
de 2010, 1035 de 2011, 835 de 2012 y 1010 de 2013, por medio de los
cuales se fijaron las escalas de asignación básica para los empleos de la
Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas
Nacionales
-DIAN- para tales años, indican cada uno que tales
escalas salariales sólo son aplicables para los empleados de la DIAN que
se hayan acogido al Decreto 618 de 2006.
Ahora, en el caso bajo estudio no se encuentra prueba de que la
accionante se hubiese acogido al régimen salarial previsto en el Decreto
618 de 2006 antes de 15 de marzo de 2006, tal como lo exige el artículo
2° ejsudem, ni mucho menos que la entidad le hubiese negado la
oportunidad de optar por dicho régimen en el término que fijó la norma,
motivo por el cual no resulta procedente acceder a dicha pretensión y se
confirmará la decisión proferida por la Juez de Primera Instancia.
Sean las anteriores explicaciones suficientes para negarle vocación de
prosperidad al recurso de APELACIÓN interpuesto por la parte
demandante, como así se dispondrá en la parte resolutiva del presente
fallo.
4.
De la condena en costas en primera instancia
La apoderada de la parte demandada, en su escrito recursivo solicita sea
revocada la decisión de la Juez de Primera instancia de no condenar en
costas a la parte demandante, a pesar de haber resultado vencida dentro
del proceso.
Al respecto, el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo
y de lo Contencioso Administrativo, al regular el tema de la condena en
costas, preceptuó que en la sentencia se dispondría sobre la condena en
costas, excepto en los casos en que se ventile un interés público. Así
mismo, advirtió que, su liquidación y ejecución se regirían por las
normas del Código de Procedimiento Civil, en la actualidad, Código
General del Proceso.
Por su parte, el artículo 306 del Código de Procedimiento Administrativo
y de lo Contencioso Administrativo, advirtió que en los aspectos no
contemplados, que sean compatibles con el proceso contencioso
administrativo, se seguiría el Código de Procedimiento Civil, siendo para
la actualidad el Código General del Proceso.
En este orden, el inciso primero del numeral 1º del artículo 392 del
Código de Procedimiento Civil dispone:
ARTÍCULO 392. CONDENA EN COSTAS. <Artículo modificado por el
artículo 42 de la Ley 794 de 2003> En los procesos y en las actuaciones
posteriores a aquellos en que haya controversia, la condenación en costas se
sujetará a las siguientes reglas:
1. <Numeral modificado por el artículo 19 de la Ley 1395 de 2010> Se
condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva
desfavorablemente el recurso de apelación, súplica, queja, casación, revisión
o anulación que haya propuesto.
-Negrillas por fuera del texto original-.
Debe advertir esta Sala de Decisión que bajo la vigencia del Decreto 01
de 1984 -Código Contencioso Administrativo- la condena en costas que
se imponía en las sentencias dependía de la conducta asumida por las
partes y su imposición era potestativa, es decir, el análisis que realizaba
el Juez con el fin de decidir si condenaba en costas o no, era subjetivo.
Prescribía la norma referida:
ARTÍCULO 171. Condena en costas. En todos los procesos, con excepción de
las acciones públicas, el juez, teniendo en cuenta la conducta asumida por las
partes, podrá condenar en costas a la vencida en el proceso, incidente o recurso,
en los términos del Código de Procedimiento Administrativo.
Sin embargo, con la expedición del actual Código de Procedimiento
Administrativo y de lo Contencioso Administrativo hubo un cambio
sustancial en materia de condena en costas, puesto que, actualmente, la
misma atiende a factores objetivos, conforme a las reglas establecidas en
el Código de Procedimiento Civil, es decir, se condena en costas a quien
resulte vencido en el proceso, sin atención a juicios de conducta.
Así las cosas, la Sala de Decisión revocará la decisión de la A quo
referente a la no condena en costas de la parte demandante, toda vez que,
efectivamente dicha parte procesal fue vencida en el proceso en primera
instancia. Así mismo se ordenará que dichas costas sean liquidadas por la
Secretaría del Juzgado de Primera Instancia conforme a las pautas
señaladas en el artículo 393 del Código de Procedimiento Civil.
5.
La condena en costas en segunda instancia
De conformidad con lo establecido en el artículo 188 del Código de
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en
armonía con lo preceptuado en el artículo 392 del Código de
Procedimiento Civil, toda vez que no se le reconoció vocación de
prosperidad al recurso impetrado, se condena en costas de segunda
instancia a la parte demandante, las que serán liquidadas por la Secretaría
de esta Corporación.
Así mismo, conforme se estipula en el numeral 2º del artículo 392 del
C.P.C., modificado por el artículo 19 de Ley 1395 de 2010, fijan las
correspondientes agencias en derecho, las cuales corresponderán a la
suma de trescientos setenta y cuatro mil sesenta y cinco pesos ($374.065)
-equivalente al 2% de las pretensiones negadas acorde a la estimación
razonada de la cuantía efectuada por la parte actora- valor que no
supera el límite que estipula el artículo 6º Acuerdo 1887 de 2003
emanado del Consejo Superior de la Judicatura –Sala Administrativa- por
medio del cual se establecen las tarifas de las agencias en derecho.
En mérito de lo expuesto, EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE
ANTIOQUIA, SALA SEGUNDA DE ORALIDAD, administrando
justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
F A L L A:
PRIMERO.CONFÍRMASE PARCIALMENTE la sentencia del
doce (12) de noviembre de dos mil trece (2013), proferida por el Juzgado
Veinticinco (25) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Medellín,
dentro del proceso promovido por ADRIANA MALDONADO
LIZCANO en contra de la U.A.E. DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y
ADUANAS NACIONALES -DIAN-, en tanto negó las suplicas de la
demanda.
SEGUNDO.REVÓQUESE el numeral segundo de la sentencia
apelada y, en su lugar, se CONDENA EN COSTAS Y AGENCIAS EN
DERECHO de primera instancia a la parte demandante, las cuales serán
liquidadas por la Secretaría del Juzgado de Primera Instancia conforme a
las pautas señaladas en el artículo 393 del Código de Procedimiento
Civil.
TERCERO.SE CONDENA EN COSTAS de segunda instancia a
la parte demandante, las que serán liquidadas por la Secretaría de esta
Corporación y se fija como agencias en derecho a cargo de la parte
demandante la suma de trescientos setenta y cuatro mil sesenta y cinco
pesos ($374.065).
TERCERO.En firme este
Expediente al Juzgado de origen.
proveído,
DEVUÉLVASE
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE
Discutido y Aprobado en Sala de la fecha Acta Nº 94
LOS MAGISTRADOS,
el
GONZALO ZAMBRANO VELANDIA
GLORIA MARÍA GÓMEZ MONTOYA
BEATRIZ ELENA JARAMILLO MUÑOZ
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MEDELLÍN, VEINTINUEVE (29) DE AGOSTO DE DOS MIL CATORCE (2014) Referencia:

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