Resumen - ditellianos.org

Clase 11
S. Shavell
Los individuos actuando solos tienen los incentivos inadecuados para tomar las
precauciones socialmente eficientes. Por eso toman precauciones que diversifican el
riesgo (observables) y no las suficientes disuasivas.
Clase 12
L & E Capítulo 11
El castigo esperado del delincuente es igual al producto del monto del castigo y su
probabilidad (P(x).M(x)).
La ganancia del delincuente es igual a I= I(x). El delincuente maximiza los beneficios
netos cuando el beneficio marginal es igual al castigo esperado marginal.
El derecho penal debe minimizar el costo social del delito que es igual a la suma del
daño que causa y el costo de su prevención. Disuasión óptima.
El costo neto es la suma del daño directo y el daño indirecto menos el beneficio (d+i+b).
A esto se le suma una frecuencia P del delito que es decreciente en función a los gastos
de disuasión. Z es la inversión en disuasión (P= P(z)).
El costo social neto esperado es igual a (d+i-b).P(z)+z. La disuasión óptima es: costo
marginal de la disuasión = (d+i-b) + (-P´(disminución marginal del delito)).
Clase 13
L & E Capítulos 6 y 7
6) El primer propósito del derecho de los contratos es permitir que los individuos
conviertan los juegos de soluciones ineficientes en eficientes; a su vez, es permitir que
cooperen convirtiendo juegos de soluciones no cooperativas en cooperativas.
El segundo propósito del derecho de los contratos es obtener el compromiso óptimo de
cumplir. El promitente tiene incentivos eficientes para cumplir e incumplir cuando la
responsabilidad por el incumplimiento se iguala al beneficio perdido por el receptor de
la promesa. El promitente tiene incentivos eficientes para cumplir cuando la
responsabilidad internaliza los costos del incumplimiento. El pago perfecto de los daños
de expectativa crea incentivos para el cumplimiento e incumplimiento eficientes.
El pago perfecto de daños de expectativas genera un compromiso eficiente del
promitente para cumplir.
El tercer propósito del derecho de los contratos es asegurar una confianza óptima. La
confianza óptima: es la ganancia esperada de la confianza adicional = al incremento del
valor del cumplimiento de la promesa, multiplicado por la probabilidad del
cumplimiento.
La pérdida esperada de confianza adicional es igual al incremento de la pérdida
derivada del incumplimiento de la promesa, multiplicado por la probabilidad de
incumplimiento. La eficiencia requiere más confianza si la ganancia esperada supera a
la pérdida esperada.
El cuarto propósito del derecho de los contratos es la minimización de los costos de
transacción en el negocio proveyendo términos de omisión eficientes (reglas de default).
El quinto propósito es corregir las fallas del mercado mediante regulación de los
contratos.
El sexto propósito es promover relaciones permanentes que resuelvan problemas de
cooperación con menor utilización de contratos.
7) En casos de imposibilidad se asignará la responsabilidad a la parte que pueda asumir
el riesgo del incumplimiento a menor costo. Lo mismo con las contingencias. Las partes
deben divulgar la información de seguridad del contrato.
FEAL Capítulos 13 y 15
13) Un contrato es completo si numera todas las contingencias de una manera
exhaustivamente explícita. Un contrato será incompleto cuando hay contingencias que
no han sido consideradas. Un contrato con estas características tiene gaps.
Un contrato es mutuamente beneficioso si de él no pueden hacerse mejoras paretianas o
alcanzar un óptimo.
Los tribunales interpretan y hacen cumplir los contratos: “interpretan, validan e
imponen remedios e indemnizaciones por los incumplimientos”.
Si los contratos no se cumpliesen las partes se apropiarían de fondos sin retribuir, lo que
haría a un contrato infructuoso. Por otra parte, las partes no prestarían bienes y servicios
que han sido prometidos. Además, los precios no podrían ser fijados ex ante dado que
podría existir hold up. Esto reduciría el valor de los contratos.
Contratos incompletos: las partes tienen mutuos intereses para dejar contratos
incompletos. Por un lado, anticiparse a todas las posibles contingencias en un contrato
acarrea un costo inviable. Una segunda razón es que el cumplimiento de contingencias
remotas es costoso. Otra de las razones importantes para dejar los contratos incompletos
es que algunas contingencias no pueden ser verificables por los tribunales. Una última
razón es que hay contingencias esperadas en los contratos que pueden no dañar a las
partes.
Formas de medir los daños en el incumplimiento contractual: la indemnización provee
incentivos para las partes a cumplir. Cuando los contratos son completos, una
indemnización alta o hasta una indemnización punitiva funciona mejor para que se
cumpla el contrato. Cuando un contrato es incompleto, imponer una indemnización alta
lleva a que los cumplimientos contractuales no sean los deseados por las partes. Una
indemnización moderada es más eficiente porque solo incumplirán si o solo si su
cumplimiento no fuese difícil.
Ejecución forzosa: deber de las partes a satisfacer la obligación contractual. Los
incentivos para llevar a cabo esto: dado un contrato completo, el cumplimiento
específico es un remedio deseable ante el incumplimiento.
El cumplimiento forzoso impone en las partes un fuerte incentivo a la confianza en el
contrato, de manera positiva. En cuanto al enfrentamiento al riesgo (risk-bearing) el
cumplimiento forzoso impone un riesgo muy grande para los vendedores ya que podrían
afrontar costos muy grandes de cumplimiento. Así, se tornaría mutuamente indeseado
que el cumplimiento no sea forzoso.
La renegociación de los contratos, aunque sea costosa, puede ser muy beneficiosa.
Puede ayudar a que se evite asimetría de información, hold up, etc., etc.
15) Remedios para el incumplimiento en contratos incompletos. Daños al interés
positivo: reintegran el beneficio esperado del comprador dado un contrato. Si
agregamos la aversión al riesgo las expectation damages dejan de ser mutuamente
beneficiosas ya que imponen riesgos excesivos en una sola parte.
Clase 15
T. Ulen
Argumenta que sobre la base de la eficiencia económica el cumplimiento forzoso debe
ser la regla supletoria para el incumplimiento contractual. Si fuese así, las partes
formarían contratos más eficientes, harían inversiones precumplidoras (para una
definición de la palabra precumplidoras, buscar en el Diccionario de la Real Academia
Charlística) más eficientes y fijarían decisiones más eficientes en cuanto a cómo y
cuando hay incumplimiento contractual.
Críticas al cumplimiento forzoso: problemas de negociación y comportamiento
estratégico. El cumplimiento forzoso imagina que las partes calculan racionalmente los
costos para el cumplimiento y el incumplimiento. Sin embargo, ello no es así. Pueden
cometer errores que llevarían a consecuencias pareto no eficientes.
Fallas en la mitigación: dado el cumplimiento forzoso las partes no tienen deberes de
mitigar sus daños por el no cumplimiento.
Imposibilidad de cumplimiento: hay veces en las que el cumplimiento de un contrato
deviene muy costoso para una de las partes. Sería eficiente que incumpla. Manteniendo
el cumplimiento forzoso una parte se aprovecha de la otra.
Posner, R & Rosenfield, A
Hay 3 doctrinas en el derecho de los contratos que operan como excusa para incumplir
Un contrato:
Imposibilidad: la ejecución de la promesa se volvió físicamente imposible.
Impracticabilidad: son todos los casos de justificación de un incumplimiento que no
pueden ser clasificados ni dentro de la imposibilidad ni de la frustración (el contrato se
vuelve muy oneroso por una causa impredecible ajena a la voluntad de las partes).
Frustración: hay posibilidad física de cumplimiento pero “the purpose of the bargain is
no longer attainable”.
Asimismo hay otras excusas, como la discutida en la doctrina de Hadley v. Baxendale
(previsibilidad).
En cada uno de estos casos de “discharge” el problema es el mismo: ¿Quién debe
soportar la pérdida resultante de un acontecimiento que ha perjudicado a una de las
partes?
Desde el punto de vista económico, excusarse de ejecutar un contrato debería ser valido
si al que le hacen la promesa es el que mejor puede soportar el riesgo-. . Pero si el que
promete es el que mejor puede soportar los riesgos, entonces hay incumplimiento.
Una parte puede ser la que mejor soporta los riesgos por dos razones:
- PREVENCION: puede estar mejor posicionada para prevenir que el riesgo se
materialice. En este caso el “discharge” seria ineficiente porque prevenir podría
haber evitado el daño a un costo menor que el costo esperado de evento
riesgoso. La eficiencia en este caso requeriría que esta parte asuma la pérdida
resultante de la ocurrencia del evento.
-
SEGURO: el que realiza la promesa puede ser el mejor asegurador. En este caso,
la excusa a causa de su imposibilidad de prevenir el riesgo no puede operar
como excusa ante el incumplimiento.
El hecho de que las personas estén dispuestas a pagar para prevenir el riego demuestra
que el riesgo es un costo-. El seguro es un método (alternativo de la prevención) para
reducir los costos asociados con el riesgo.
Los factores relevantes para determinar que parte del contrato es la que puede
asegurarse a menor costo son:
1) evaluación del riesgo (probabilidad de que el riesgo se concrete y el monto de la
pérdida si el riesgo se concreta.
El monto del riesgo viene dado por: probabilidad de la perdida x magnitud de la
pérdida si el riesgo ocurre
2) costos de transacción: costos que consisten en minimizar el riesgo mediante un
pooling con otros eventos inciertos, es decir, diversificando el riesgo. Esto puede ser
logrado mediante la auto aseguración o mediante una política de seguros (seguros de
mercado).
Clase 16
I. Ayres y R. Gertner
Comúnmente en el derecho contractual los gaps surgen por lo costoso, imprevisible o
no dañino de fijar ciertas contingencias.
Los autores rompen con esta tradición y sostienen que pueden no fijarse contingencias a
causa de estrategias racionales. Es decir, puede ser que a una de las partes le convenga
la existencia de ese gap.
En los contratos, puede existir una estrategia racional de no aportar toda la información
en la negociación de un contrato. De esta manera, una parte se aprovecha de la otra para
sacar una mayor parte de la torta. Esto es ineficiente porque si la información fuese
completa el resultado de la negociación haría que la torta sea más grande.
Un ejemplo que dan los autores es la relación contractual entre un revelador de fotos y
un fotógrafo (chúpenla, está en los prácticos).
Para que se agrande la torta, los autores proponen una penalty default rule. Esto
generaría los incentivos suficientes para que las partes revelen la información necesaria.
Con una simple default rule este incentivo no se genera y las partes pueden
estratégicamente ocultar información relevante.
Clase 17
R. Craswell
Si el mercado fuera de competencia perfecta nunca habría términos contractuales
ineficientes. Así, la eficiencia nunca podría encontrarse prohibiendo ciertos términos
contractuales.
La eficiencia en los mercados de competencia perfecta es definida en términos de costobeneficio: una cláusula es ineficiente si el daño que inflige en los consumidores son
mayores que los beneficios de los vendedores.
Una “falla de mercado” es cualquier cosa que impida al mercado operar en competencia
perfecta.
Los monopolios no son siempre ineficientes. Por ejemplo, si se impidiera a un
monopolista discriminador cobrar distinto precio a distintas personas, éste les cobraría a
todos el mismo precio y no sabemos si esto beneficiaría o perjudicaría a algunos
consumidores.
Sin embargo, una vez que introducimos la noción de información imperfecta la
existencia de monopolios es irrelevante. Así, Craswell argumenta que las fallas en la
información son una falla en los mercados. Existen tres fallas en la información:
1) la mala percepción de los riesgos por parte del consumidor: en este punto el
consumidor conoce perfectamente el precio “monetario” del producto (el precio de
mercado) pero no conoce el “precio total” del producto. Por ejemplo, el consumidor no
sabe que en el contrato de venta de un determinado bien, será él quien afronte las
pérdidas por ciertas contingencias. Aquí se puede hacer una analogía con el fraude.
2) Mala percepción de los cambios en el riesgo por parte del consumidor: para explicar
esta falla en la información, Craswell cita el ejemplo de las garantías. Supongamos que
los consumidores conocen lo que una garantía estándar cubre por las fallas de ciertos
bienes, pero que conocen esto por su experiencia o por boca de sus amigos, y no por
leer cada garantía ellos mismos. Supongamos entonces que un vendedor quiere hacer
más generosa su garantía con los consumidores. Al ser más generosa, el vendedor
deberá subir el precio del bien para compensar esta generosidad. Pero los consumidores
no percibirán ese cambio en la garantía (por lo menos inmediatamente). Es más, por ser
el precio del producto más alto, el mercado terminará por sacarlo de la competencia. En
este escenario los vendedores no tienen incentivos para mejorar las garantías.
Es más, al guiarse los consumidores por el precio de los productos, los vendedores
tendrán incentivos para hacer sus garantías menos generosas y así poder reducir el
precio de sus productos.
3) Información imperfecta por parte del vendedor: este problema surge sobre todo
cuando los consumidores poseen diversos grados de riego en la transacción, y los
vendedores no saben cuán riesgoso es cada consumidor. El típico ejemplo se da en la
prestación de préstamos o créditos.
Craswell argumenta que una disclosure rule puede ser un buen remedio para evitar estas
fallas de mercado. La disclosure rule es la regla que obligaría a revelar la información
relevante. Sin embargo, este remedio podría generar otras ineficiencias.
Caso Escola v. Coca-Cola bottiling Co.
Responsabilidad colectiva. Multiples actores en el ilícito, la actore elije ir contra uno. El
tribunal decide responsabilizar objetivamente ya que la “cosa habla por si sola”. De esta
manera, al tener la cosa un defecto no se admite la negligencia, sino que se va
directamente por la responsabilidad del responsable de esa botella. Se viola la confianza
que tiene el consumidor en la marca y se responder contra su reputación. La
responsabilidad se debe evaluar según el debido uso del consumidor.
Clase 22 bis
Polinsky
Sostiene que hay ciertas acciones en las partes en las cuales los simples default rules no
ayudan a que ellas revelen las contingencias necesarias en un contrato.
Cree que los daños punitivos son un incentivo muy grande a que el victimario tenga un
nivel de cuidado óptimo. Esto se da porque el daño punitivo carga con dos
características importantes en el derecho de daños.
Por un lado, esta el carácter disuasivo y por otro lado el carácter punitivo. El autor
sostiene que la jurisprudencia no ha sabido aplicar bien los daños punitivos. La
jurisprudencia ha expuesto indemnizaciones monetarias muy altas o muy bajas. Frente a
esto, el autor idea una teoría acerca de los daños punitivos.
Polinsky cree que la indemnización debe ser igual al daño causado. Pero en los daños
punitivos aparece una nueva característica que es la probabilidad de que el victimario
escape al litigio. De esta manera, el cálculo de los daños punitivos debería ser una
indemnización igual al daño causado por la probabilidad de evadir el juicio. A eso, se le
debe restar el valor del daño causado. Esa fórmula es aquella que va a llevar a la
disuasión óptima.
Al respecto, Polinsky empieza a enumerar una serie de criterios para ver si estos
deberían considerarse al momento de fijar los daños punitivos. Uno de ellos es la
riqueza del victimario. Esto no debería ser un criterio en principio, dado que se estaría
poniendo un impuesto a la riqueza. Sin embargo, Polinsky dice a que a medida que la
gente tiene más plata le importa menos cuanto tiene que pagar.