JORGE H. VALERO R. & ABOGADOS DERECHO ADMINISTRATIVO LABORAL EVALUACIÓN DE DESEMPEÑO DE LOS EDUCADORES OFICIALES El Gobierno Nacional ha reglamentado la evaluación de desempeño de los docentes y directivos docentes que laboran en establecimientos educativos estatales, a través de los Decretos 2582 de 2003 y 3782 de 2007. En consecuencia, haré un análisis de las citadas disposiciones, comenzando por la evaluación de desempeño de los docentes vinculados en virtud del Estatuto Docente (Decreto 2582 de 2003), y posteriormente, aludiré a la evaluación de los educadores regidos por el Estatuto de Profesionalización Docente (Decreto 3782 de 2007). 1. EVALUACIÓN DE DESEMPEÑO DE LOS DOCENTES Y DIRECTIVOS DOCENTES REGIDOS POR EL DECRETO 2277 DE 1979: DECRETO 2582 DE 2003 El Gobierno Nacional expidió el 12 de septiembre de 2003 el Decreto 2582, “por el cual se establecen reglas y mecanismos generales para la evaluación del desempeño de los docentes y directivos docentes que laboran en los establecimientos educativos estatales”. Cabe resaltar que la mencionada norma tiene como fundamento de derecho el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política y el numeral 5.8 del artículo 5º y el parágrafo 1º del artículo 10º de la Ley 715 de 2001, situación relevante, que explicare más adelante. 1.1. La acción de nulidad. El decreto objeto de estudio fue demandado ante el Consejo de Estado, con el argumento de falta de competencia del Gobierno Nacional para reglamentar la evaluación de desempeño, en la medida que tal materia requiere de un marco legal que la desarrolle, es así como el desempeño del empleo es parte fundamental de la función pública y como constituye causal de retiro del servicio debe ser regulado por la ley y en este caso el Decreto Ley 2277 de 1979, la Ley 115 de 1994 y el Decreto 1278 de 2002 no regulan el desempeño de las funciones públicas docentes, razón por la cual no puede hacerlo el reglamento. Además, el actor sostiene que la Ley 715 de 2001 en su numeral 5.8. determinó que es competencia de la Nación “definir y establecer las reglas y mecanismos generales para la evaluación y capacitación del personal docente y directivo docente”, es decir, que ello es del resorte del Congreso de la República. 1 CALLE 19 No. 4-88 OF. 1403 PBX 2824518 CEL 300 266 38 09 BOGOTÁ D.C. [email protected] JORGE H. VALERO R. & ABOGADOS DERECHO ADMINISTRATIVO LABORAL La Sección Primera, que conoció de la acción de nulidad 1, advierte que los fundamentos de derechos de la norma demandada fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional mediante sentencia C-723 de 2004, MP Jaime Araujo Rentería2, no obstante, para el Consejo de Estado la decisión de la Corte no afecta el decreto acusado, afirmación que expresa en los siguientes términos: “Para la Sala, la declaratoria de inexequibilidad de la expresión “atendiendo el reglamento que para tal fin expida el Gobierno Nacional”, contenida en los artículo 5º, numeral 5.8. y artículo 10º, parágrafo 1º de la Ley 715 de 2001, no afecta el acto acusado, no obstante que constituye uno de sus fundamentos, pues ante todo, la Corte Constitucional fue enfática en advertir que en el supuesto de que las normas legales no existieran, ciertamente el Presidente de la República no podría ejercer su potestad reglamentaria, por carencia de objeto, pero es evidente que podría hacerlo cuando las mismas fueran dictadas por el legislador; y que debe destacarse que el ejercicio de la potestad reglamentaria del Presidente de la República en relación con la evaluación y capacitación del personal docente y directivo docente queda subordinado a las leyes expedidas o que en el futuro se expidan sobre esta misma materia y que así lo permitan.” (Negrillas y subrrayas del texto) De igual modo, el Consejo de Estado advierte que el legislador extraordinario expidió el Decreto 1278 de 2002, con fundamento en las facultadas conferidas por el artículo 111 de la Ley 715 de 2001, el cual reguló la materia a que se contrae el acto acusado, lo cual es suficiente para declarar que los cargos de la demanda no tienen vocación de prosperidad. 1.2. Análisis a la sentencia. Resulta bastante desafortunada la decisión del Consejo de Estado, en razón a lo siguiente: A nuestro juicio, la declaratoria de inexequibilidad del, numeral 5.8., artículo 5º y del parágrafo 1º, artículo 10º, de la Ley 715 de 2001, per se configura el decaimiento del Decreto 2582 de 2003, lo cual lo hace inejecutable, tal como lo establece el artículo 66 del CCA, según el cual: 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, CP Marco Antonio Velilla Moreno, sentencia del 29 de enero de 2009, radicación No. 2004 - 00035 2 En dicha sentencia la Corte sostuvo que “la evaluación anual de desempeño de los rectores y directores de las instituciones educativas públicas deberá hacerse atendiendo el reglamento que para tal fin expida el Gobierno Nacional, no distribuye competencias en materia educativa, conforme a lo previsto en el Art. 288 superior… … dichos apartes asignan al Presidente de la República la función de dictar normas generales en materia educativa, específicamente normas que tratan del ejercicio de la función pública y del retiro de la carrera administrativa por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo, las cuales deben ser dictadas por el legislador ordinario o extraordinario, de conformidad con lo dispuesto en los Arts. 114, 125 y 150 num. 23 de la Constitución, que por tanto resultan vulnerados.” 2 CALLE 19 No. 4-88 OF. 1403 PBX 2824518 CEL 300 266 38 09 BOGOTÁ D.C. [email protected] JORGE H. VALERO R. & ABOGADOS DERECHO ADMINISTRATIVO LABORAL “Salvo norma expresa en contrario, los actos administrativos serán obligatorios mientras no hayan sido anulados o suspendidos por la jurisdicción de lo contencioso administrativo pero perderán su fuerza ejecutoria en los siguientes casos: 1. … 2. Cuando desaparezcan sus fundamentos de hecho o de derecho…” Si bien es cierto la Corte Constitucional en la sentencia C-723 de 2004 dispuso que el ejercicio de la potestad reglamentaria del Presidente de la República en relación con la evaluación y capacitación del personal docente y directivo docente queda subordinado a las leyes expedidas o que en el futuro se expidan sobre esta misma materia y que así lo permitan, ello no significa que la constitucionalidad de la norma, esto es, del numeral 5.8., artículo 5º y del parágrafo 1º, artículo 10º de la Ley 715 de 2001, resurgió cuando el Presidente de la República en uso de las facultades extraordinarias conferidas por el artículo 111 de la Ley 715, expidió el Decreto 1278 de 2002. Es fácil llegar a tal conclusión, dado que el Estatuto de Profesionalización Docente, como es bien sabido, por expresa disposición de su artículo 2º: “Las normas de este estatuto se aplicarán a quienes se vinculen a partir de la vigencia del presente decreto para desempeñar cargos docentes y directivos docentes al servicio del Estado en los niveles de preescolar, básica (primaria y secundaria) o media, y a quienes sean asimilados de conformidad con lo dispuesto en esta misma norma, es decir, no ampara a los docentes y directivos docentes regidos por el Decreto 2277 de 1979, a quienes está dirigido el Decreto 2582 de 2003. Es obvio, que el Gobierno Nacional al expedir el Decreto 2582 no tuvo como fundamento de derecho el Decreto 1278 de 2002 porque éste y el Decreto 2277 de 1979, por decirlo de algún modo, son incompatibles, por tanto, no es que el Gobierno Nacional haya incurrido en una omisión o en lapsus que le haya impedido sustentar el decreto de evaluación de desempeño de los docentes regidos por el Estatuto Docente en el Estatuto de Profesionalización Docente, por el contrario, era suficientemente claro que tal materia debía ser soportada legalmente en disposiciones normativas diferentes a esta, de allí que el fundamento de derecho haya sido la Ley 715 de 2001. En suma, el legislador ordinario o extraordinario tenia que haber expedido una ley que regule la evaluación de desempeño de los docentes y directivos docentes regidos por el Decreto 2277 de 1979, para que el Gobierno Nacional ejerciera la potestad reglamentaria en tal asunto. 1.3. Efectos de la sentencia del Consejo de Estado. Aparentemente la decisión del Consejo de Estado que hemos comentado, traería dificultad para aplicar la evaluación de desempeño de los docentes y directivos 3 CALLE 19 No. 4-88 OF. 1403 PBX 2824518 CEL 300 266 38 09 BOGOTÁ D.C. [email protected] JORGE H. VALERO R. & ABOGADOS DERECHO ADMINISTRATIVO LABORAL docentes regidos por el Estatuto Docente, ya que el contenido del Decreto 2582 de 2003, norma reglamentaria, reñiría con el Decreto-ley 1278 de 2002, sin embargo, considero que la misma se resuelve recurriendo al artículo 2º del Estatuto de Profesionalización Docente, que preceptúa: “ARTÍCULO 2o. APLICACIÓN. Las normas de este estatuto se aplicarán a quienes se vinculen a partir de la vigencia del presente decreto para desempeñar cargos docentes y directivos docentes al servicio del Estado en los niveles de preescolar, básica (primaria y secundaria) o media, y a quienes sean asimilados de conformidad con lo dispuesto en esta misma norma.” Adicionalmente, aunque existe oposición o incompatibilidad entre el contenido del Decreto 2582 y el Decreto 1278, es válido afirmar, que en virtud del principio hermenéutico según el cual la norma especial prima sobre la general, las reglas y mecanismos para la evaluación del desempeño de los docentes y directivos docentes que se rigen por el Decreto 2277 de 1979 es el establecido en el Decreto 2582 de 2003, en cuanto prevalece la norma especial. En este orden de ideas, dado que ninguna disposición normativa, esto es, ni el Decreto 2582 de 2003, ni el Decreto 2277 de 1979, ni la Ley 909 de 2004, le asignan atribuciones o competencias a la Comisión Nacional del Servicio Civil respecto de los docente oficiales regidos por el Estatuto Docente para la evaluación de desempeño, resulta obvio que dicho órgano no puede injerir en tal asunto. Ahora bien, el numeral 2º del artículo 3º de la Ley 909 de 2004 dispone: “2. Las disposiciones contenidas en esta ley se aplicarán, igualmente, con carácter supletorio, en caso de presentarse vacíos en la normatividad que los rige, a los servidores públicos de las carreras especiales tales como: (…) - El que regula el personal docente”. El aparte subrrayado fue declarado exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-175 de 2006, MP Jaime Córdoba Triviño, con base en los argumentos que a continuación destacamos: “Ahora bien, al retomar los argumentos de inconstitucionalidad planteados por el actor, para la Corte es claro que se está partiendo de una premisa errada al incluir dentro de las carreras especiales a que se refiere la Constitución Política en su artículo 130 la de los docentes, pues la excepción prevista en dicho artículo, se refiere a las carreras especiales de origen constitucional y no a las especiales de creación legal, como es el caso de la de los docentes. En consecuencia, la remisión supletoria que hace el legislador para que la ley de 4 CALLE 19 No. 4-88 OF. 1403 PBX 2824518 CEL 300 266 38 09 BOGOTÁ D.C. [email protected] JORGE H. VALERO R. & ABOGADOS DERECHO ADMINISTRATIVO LABORAL carrera administrativa sea aplicada a la carrera de docentes no viola la Constitución Política, pues lo que proscribe la Carta es la administración y vigilancia de las carreras especiales de origen constitucional por la Comisión Nacional del Servicio Civil. Por el contrario, la Corte ha determinado que la Comisión Nacional del Servicio Civil es el órgano competente para la vigilancia y administración de las carreras especiales de origen legal”. (Negrillas fuera de texto) En este orden de ideas, si bien es cierto, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, se debe afirmar que la administración y vigilancia de la carrera docente está en cabeza de la Comisión Nacional del Servicio Civil, conviene resaltar que las normas que regulan la carrera administrativa general, contenida en la Ley 909 de 2004, sólo se aplicaran a la carrera docente con carácter supletorio, si se presentaran vacíos en la normatividad que la rige, lo que no ocurre en el presente asunto, toda vez que la regulación contenida en el Decreto 2582 de 2003 sobre evaluación de desempeño de los docentes y directivos docentes regidos por el Decreto 2277 de 1979 es suficiente, precisa y completa. Así las cosas, la función asignada a la Comisión Nacional del Servicio Civil en el literal d) del artículo 11 de la Ley 909 de 20043 relacionada con la atribución de establecer los instrumentos necesarios para la aplicación de las normas sobre evaluación del desempeño de los empleados de carrera administrativa; resulta inoperante e inaplicable. En síntesis, por efecto de la expedición del Decreto 2582 de 2003, la Comisión Nacional del Servicio Civil no tiene competencia o atribución alguna para evaluar el desempeño de los docentes y directivos docentes vinculados por el Estatuto Docente. Estimo oportuno traer a colación el concepto de la Sala de Consulta de Servicio Civil del Consejo de Estado4, emitido con ocasión a la consulta formulada por la Ministra de Educación en relación, entre otros, con el siguiente cuestionamiento, el cual se identifica con la materia aquí analizada: “6. ¿Cuál o cuáles órganos o entidades del Estado tienen la competencia para la determinación de criterios para la evaluación de competencias, la elaboración de la tabla de costos que deben asumir las entidades territoriales, el pago y el “ARTÍCULO 11. FUNCIONES DE LA COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL RELACIONADAS CON LA RESPONSABILIDAD DE LA ADMINISTRACIÓN DE LA CARRERA ADMINISTRATIVA. En ejercicio de las atribuciones relacionadas con la responsabilidad de la administración de la carrera administrativa, la Comisión Nacional del Servicio Civil ejercerá las siguientes funciones: 3 (…) d) Establecer los instrumentos necesarios para la aplicación de las normas sobre evaluación del desempeño de los empleados de carrera administrativa; 4 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, CP Luis Fernando Álvarez Jaramillo, concepto del 25 de septiembre de 2008, radicación No. 1914 5 CALLE 19 No. 4-88 OF. 1403 PBX 2824518 CEL 300 266 38 09 BOGOTÁ D.C. [email protected] JORGE H. VALERO R. & ABOGADOS DERECHO ADMINISTRATIVO LABORAL recaudo de los recursos que el proceso genere, la contratación de la entidad que ejecute el proceso?” La Sala de Consulta, luego de hacer un recuento jurisprudencial de la Corte Constitucional en relación con la connotación de la carrera docente como régimen especial de carrera de origen legal, concluye: “… permite al interprete concluir que la lectura de la ley 909 de 2004 debe hacerse de conformidad con estos aportes jurisprudenciales y en tal sentido afirmar que definitivamente la administración y vigilancia de la carrera docente está en cabeza de la Comisión Nacional del Servicio Civil. Sin embargo, la Sala estima útil anotar que las normas que regulan la carrera administrativa general, contenidas en la ley 909 de 2004, sólo aplicarían a la carrera docente con carácter supletorio, si se presentaran vacios en la normatividad que la rige, lo que precisamente no ocurre en este caso, pues la regulación contenida en el artículo 17 del decreto ley 1278 de 2002 sobre administración y vigilancia de la carrera es suficientemente precisa y completa”. (Negrillas y subraya fuera de texto) Con base en lo anterior, el Consejo de Estado responde la consulta así: “Las entidades territoriales certificadas son competentes para la elaboración de la tabla de costos, el pago y recaudo de los recursos que el proceso de ascenso en el escalafón docente y reubicación salarial generen, así como para la contratación de la entidad encargada de ejecutar el mismo”. En suma, las secretarias de educación de las entidades territoriales certificadas son competentes para organizar el proceso de evaluación de desempeño de docentes y directivos docentes (art. 5, Decreto 2582 de 2003), y dado que la normatividad vigente sobre dicha materia es suficiente para adelantar tal proceso, la Comisión Nacional del Servicio Civil carece de competencia o de facultad alguna al respecto, esto es, para vigilar o administrar la evaluación de tales empleados. Vale la pena resaltar, que la anterior conclusión involucra únicamente a los docentes regidos por el Estatuto Docente (Decreto 2277 de 1979), ya que los docentes vinculados en virtud del Decreto 1278 de 2002 se encuentran en una situación diferente, en la medida que de conformidad con el Decreto 3782 de 2007 la Comisión Nacional del Servicio Civil es la responsable del proceso anual de evaluación de desempeño, razón por la cual estos docentes deben sujetarse a las orientaciones que este organismo diseñe, entidad que además tiene la facultad de conocer las quejas y reclamaciones que se presenten por la aplicación del sistema de evaluación. Téngase en cuenta que, el citado Decreto 3782 se encuentra vigente, a pesar que contra el misma cursa acción de nulidad ante la Sección Segunda del Consejo de Estado, en virtud de la demanda que el suscrito promovió, la cual se encuentra para 6 CALLE 19 No. 4-88 OF. 1403 PBX 2824518 CEL 300 266 38 09 BOGOTÁ D.C. [email protected] JORGE H. VALERO R. & ABOGADOS DERECHO ADMINISTRATIVO LABORAL fallo desde el mes de noviembre del año pasado (Consejera Ponente Bertha Lucía Ramírez de Páez). 2. EVALUACIÓN DE DESEMPEÑO DE LOS DOCENTES Y DIRECTIVOS DOCENTES REGIDOS POR EL ESTATUTO DE PROFESIONALIZACIÓN DOCENTE: DECRETO 3782 DE 2007 El Gobierno Nacional reglamentó la evaluación de desempeño de los educadores oficiales regidos por el Decreto 1278 de 2002, mediante el Decreto 3782 de 2007, que como se anuncio en líneas anteriores, fue demandado ante el Consejo de Estado. Las razones que llevaron al suscrito a solicitar la declaratoria de nulidad parcial de la norma se condensa en lo siguiente: Falta de competencia. Desviación de poder. La disposición infringe la Constitución Política (num. 7 y 23, art. 150 y art. 130), dado que la misma asigna funciones y responsabilidades a la Comisión Nacional del Servicio Civil y al Ministerio de Educación Nacional (art. 7, 8, 9, 21) cuando dicha competencia es exclusiva del Congreso de la República, que por mandato constitucional tiene la facultada de expedir leyes para determinar las funciones y responsabilidades de tales entidades. Dicho de otro modo, conforme a los preceptos constitucionales, la designación de funciones de organismos llamados a integrar la administración nacional corresponde de manera privativa a la ley, lo que se ha denominado comúnmente cláusula general de competencia legislativa, respecto de las cuales el gobierno nacional no tiene injerencia alguna, máxime si tenemos en cuenta que en el caso del Ministerio de Educación Nacional, sus funciones se encuentran claramente detalladas en el artículo 148 de la Ley 115 de 1994, y para la Comisión, en el artículo 11 de la Ley 909 de 2004. Violación de la autonomía de las entidades territoriales. Según la Constitución Política, la descentralización y autonomía de las entidades territoriales son la columna vertebral de la organización del poder público del Estado colombiano, de allí que el artículo 287, 288, 298 y s.s. regulen los principios de nuestra estructura política, sin embargo, el artículo 10 del Decreto 3782 de 2007, asigna a las secretaria de educación de las entidades territoriales ciertas funciones para el desarrollo del proceso de evaluación, lo cual vulnera tales mandatos y principios constitucionales. En efecto, de conformidad con la Carta Superior las entidades territoriales son las encargadas de determinar las funciones de sus diversas dependencias en atención a la autonomía administrativa que esta le confiere, la cual se ejerce dentro de los contornos que establezca la Constitución y la ley. 7 CALLE 19 No. 4-88 OF. 1403 PBX 2824518 CEL 300 266 38 09 BOGOTÁ D.C. [email protected] JORGE H. VALERO R. & ABOGADOS DERECHO ADMINISTRATIVO LABORAL Para la Corte Constitucional, es propio de los departamentos y municipios desarrollar por la vía del reglamento la preceptiva legal y adecuarla a las particulares peculiaridades propias de su ámbito territorial. En otros términos, corresponde a las autoridades de esos niveles expedir normas reglamentarias para dar concreción y especificidad a la ley de modo que con sujeción a la misma, dispongan lo conducente a la adecuada y eficiente prestación de los servicios públicos según sean las características de las necesidades locales.5 Abuso de la potestad reglamentaria en cuanto asigna funciones a los evaluadores y evaluados. Dispone el artículo 122 CP que no habrá empleo público que no tenga funciones detallada en la ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente, y por su parte, el artículo 123 ibídem establece que los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento No obstante lo anterior, los artículos 11 y 12 del Decreto analizado asigna diversas funciones tanto a evaluadores, esto es, a los rectores o directores rurales; como a evaluados, contradiciendo los citados preceptos constitucionales, por cuanto, claramente la Constitución Política deja a su criterio o al legal la designación de funciones de los servidores públicos. Si bien es cierto, el inciso 2º del artículo 123 Superior permite que a través de reglamento se determinen las funciones de los servidores del Estado, también lo es que dicha norma debe comportar las veces de reglamento, lo cual no ocurre con el Decreto 3782 de 2007, en la medida que la asignación de responsabilidades que allí se determinan para estos funcionarios no guarda el principio de unidad de materia, ya que no se trata de asignar funciones, sino que por el contrario se trata de reglamentar un aspecto de la carrera docente, como lo es la evaluación del desempeño laboral. Viola la Ley de carrera administrativa De conformidad con el campo de aplicación de la Ley 909 de 2004 (art 3), esta se aplica con carácter supletorio a los servidores públicos de las carreras especiales tales como la que regula el personal docente. Sobre el particular el artículo 17 del Estatuto de Profesionalización Docente, titulado “Administración y vigilancia de la carrera docente” dispone que la carrera docente será administrada y vigilada por las entidades territoriales certificadas, las cuales, a su vez, conocerán en primera instancia de las reclamaciones que se presenten en relación con la aplicación de la carrera. La segunda instancia corresponderá a la Comisión Nacional del Servicio Civil. 5 C-568 de 2003, MP Alvaro Tafur Galvis CALLE 19 No. 4-88 OF. 1403 PBX 2824518 CEL 300 266 38 09 BOGOTÁ D.C. [email protected] 8 JORGE H. VALERO R. & ABOGADOS DERECHO ADMINISTRATIVO LABORAL En tanto, el artículo 8º del Decreto estudiado atribuye una serie de responsabilidad a la Comisión Nacional del Servicio Civil, Corporación que participa activamente en la evaluación de desempeño de los educadores oficiales. En este orden de ideas, nótese que el citado deja la administración y vigilancia de la carrera docente, en cuanto a evaluación de desempeño se refiere, en cabeza de la Comisión Nacional del Servicio Civil, cuanto está por expreso mandato del Estatuto de Profesionalización Docente, solamente hace las veces de segunda instancia para atender las reclamaciones que surjan de la carrera docente. A lo anterior debemos sumar que el artículo 4º de la Ley 909 de 2004 dispone de dicha Comisión vigilará algunos sistemas de carrera6, entre los que no se cuenta la carrera docente, en la medida que las disposiciones contenidas en esta ley se aplicarán de manera supletoria al régimen docente. Extralimitación de las competencias conferidas por el Decreto 1278 de 2002 - El artículo 2º del Decreto 3782 al definir la evaluación de desempeño indica que es la ponderación del grado de cumplimiento de las funciones y responsabilidades inherentes al cargo que desempeña y del logro de resultados, a través de su gestión; mientras tanto, el artículo 32 del Estatuto de Profesionalización Docente establece que la evaluación de desempeño es la ponderación del grado de cumplimiento de las funciones y responsabilidades inherentes al cargo que desempeña el docente o directivo y al logro de los resultados. Así pues, adviértase, que no existe ningún motivo para que el gobierno al expedir el decreto que reglamenta la evaluación, adicione al concepto de evaluación de desempeño laboral la expresión a través de su gestión, lo cual no está incluida en la definición del Estatuto de Profesionalización Docente. - A su turno, el inciso 3º del artículo 3º del Decreto 3782 de 2007 señala que la evaluación debe proporcionar información objetiva, válida y confiable sobre el desempeño laboral de los evaluados, para brindarles retroalimentación y estimular en ellos una disposición positiva hacia el mejoramiento continuo. La expresión subrayada va en contravía de la esencia misma del inciso comentado, en la medida que su núcleo es la objetividad, principio que de igual modo se encuentra enunciado en el artículo 4º de la norma estudiada, y en el artículo 29 del Estatuto de Profesionalización Docente; al ser definido como: “prescindencia de criterios 6 El que rige para el personal que presta sus servicios en el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS); Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (Inpec); Unidad Administrativa Especial de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN); el personal científico y tecnológico de las entidades públicas que conforman el Sistema Nacional de Ciencia y Tecnología; Superintendencias; Departamento Administrativo de la Presidencia de la República; Unidad Administrativa Especial de la Aeronáutica Civil. 9 CALLE 19 No. 4-88 OF. 1403 PBX 2824518 CEL 300 266 38 09 BOGOTÁ D.C. [email protected] JORGE H. VALERO R. & ABOGADOS DERECHO ADMINISTRATIVO LABORAL subjetivos en las calificaciones asignadas”; y dicha expresión (la subrayada) es una muestra clara de subjetividad, puesto que una “disposición positiva” puede tener tanta interpretaciones como cuantos sean los evaluadores y evaluados, de allí que sea procedente su nulidad. - Adicionalmente, el inciso 3º del artículo 3º del decreto preceptúa que los resultados de la evolución anual de desempeño laboral harán parte de la autoevaluación institucional y servirán para el diseño de los planes de mejoramiento institucional y de desarrollo personal y profesional de docentes y directivos docentes. Como bien lo indica el título del Decreto 3782 de 2007, que dice: “Por el cual se reglamenta la evaluación anual de desempeño laboral de los servidores públicos docentes y directivos docentes que se rigen por el Decreto 1278 de 2002”, la norma tiene por objeto la evaluación del docente individualmente considerado, y no de la institución educativa para la que este preste servicio. - Amén de lo anterior, el Estatuto de Profesionalización Docente, fundamento de derecho del decreto 3782, no menciona en ninguno de sus apartes el alcance que pretende dar el gobierno a la evaluación de desempeño de los docentes y directivos docentes, esto es, como factor de autoevaluación institucional, para ello la Ley General de Educación dedicó el artículo 847 al establecer la evaluación institucional anual. - Por otra parte, revisado con detenimiento el Estatuto de Profesionalización Docente, no se encuentra que la evaluación de desempeño laboral de los docentes y directivos docentes deba realizarse por secciones, o como la norma los dice en dos valoraciones (art. 20), toda vez que, de conformidad con el inciso 2º del artículo 32 del Decreto 1278 de 2002 será realizada al terminar cada año escolar a los docentes o directivos que hayan servido en el establecimiento por un término superior a tres (3) meses durante el respectivo año académico”. 3.4. Como si lo anterior fuera poco, dispone el inciso 3º del artículo 25 del multicitado decreto que cuando por segunda vez consecutiva un docente obtenga una calificación no satisfactoria en la evaluación anual de desempeño laboral, la Comisión Nacional del Servicio Civil deberá “En todas las instituciones educativas se llevará a cabo al finalizar cada año lectivo una evaluación de todo el personal docente y administrativo, de sus recursos pedagógicos y de su infraestructura física para propiciar el mejoramiento de la calidad educativa que se imparte. Dicha evaluación será realizada por el Consejo Directivo de la institución, siguiendo criterios y objetivos preestablecidos por el Ministerio de Educación Nacional. 7 Las instituciones educativas cuya evaluación esté en el rango de excelencia, serán objeto de estímulos especiales por parte de la Nación y las que obtengan resultados negativos, deberán formular un plan remedial, asesorado y supervisado por la Secretaría de Educación, o el organismo que haga sus veces, con prioridad en la asignación de recursos financieros del municipio para su ejecución, si fuere el caso”. (Aparte tachado inexequible, sentencia C-675 de 2005, MP Jaime Araujo Rentaría) 10 CALLE 19 No. 4-88 OF. 1403 PBX 2824518 CEL 300 266 38 09 BOGOTÁ D.C. [email protected] JORGE H. VALERO R. & ABOGADOS DERECHO ADMINISTRATIVO LABORAL excluirlo del escalafón docente y el nominados declarar insubsistente el nombramiento”. En cambio, el parágrafo del artículo 24 del Estatuto de Profesionalización Docente expresamente indica lo siguiente: “La exclusión del Escalafón Docente por evaluación no satisfactoria trae como consecuencia el retiro del servicio, y se efectuará por el nominador mediante acto motivado”. Así pues, es lógico que procede la declaratoria de nulidad del aparte subrayado, puesto que el decreto confirió la competencia de excluir a un docente del Escalafón a un ente diferente al que el legislador extraordinario determinó, lo cual de paso, quiebra el principio de juez natural, propio del derecho fundamental al debido proceso. - Aunado a lo anterior, el último inciso del artículo 25 indica que cuando un directivo docente proveniente de la docencia estatal obtenga una calificación no satisfactoria en la evaluación anual de desempeño laboral, en dos años consecutivos, será regresado al cargo docente para el cual concursó antes de ser directivo docente, una vez exista vacante. Si el directivo docente no proviene de la docencia estatal, será excluido del escalafón y retirado del servicio”. Sin hacer mayores esfuerzos, de igual modo, el aparte resaltado debe ser declarado nulo, en tanto condiciona el regreso a ocupar el cargo docente de aquel que haya obtenido una calificación no satisfactoria en la evaluación de desempeño laboral, en la medida a que exista una vacante, lo cual, por una parte, de ningún modo fue objeto de potestad reglamentaria por parte del legislador extraordinario, y de otra parte, según lo enseña el inciso 4º, del artículo 25 del multicitado estatuto docente: “El directivo docente que no ... obtenga calificación no satisfactoria en evaluación de desempeño ... será regresado a una vacante de docente si venía vinculado al servicio estatal y se encontraba inscrito en el Escalafón Docente, conservando el grado y el nivel que tenía. Dicho tiempo de servicio de directivo se contabilizará para realización de evaluación de competencias y superación de nivel salarial o de grado. Si no estaba vinculado a la docencia estatal antes de ocupar el cargo directivo, será excluido del Escalafón Docente y retirado del servicio”. Sin lugar a ningún reproche, nuevamente el gobierno al reglamentar lo concerniente a la evaluación de desempeño laboral extralimitó las facultades propias para este tipo de actuaciones, al crear una condición para que el docente puede ser “reubicado”, por llamarlo de algún modo, en el servicio oficial. Estos fueron, grosso modo, los argumentos que sostuvo el suscrito al solicitar la declaratoria de nulidad del citado Decreto 3782 de 2007. Solo resta esperar el pronunciamiento que el Consejo de Estado profiera sobre el particular, el cual estaré analizado en la respectiva oportunidad. 11 CALLE 19 No. 4-88 OF. 1403 PBX 2824518 CEL 300 266 38 09 BOGOTÁ D.C. [email protected] JORGE H. VALERO R. & ABOGADOS DERECHO ADMINISTRATIVO LABORAL Bogotá D.C., 29 de julio de 2009 12 CALLE 19 No. 4-88 OF. 1403 PBX 2824518 CEL 300 266 38 09 BOGOTÁ D.C. [email protected]