Fallo provisto por elDial.com SD 75121 – Expte. nº 23.524/2010

Fallo provisto por elDial.com
SD 75121 – Expte. nº 23.524/2010 – “Espinosa Graciela Viviana c/ Coto C.I.C. S.A. s/ despido” –
CNTRAB – SALA V – 30/04/2013
En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, capital federal de la República Argentina, a los 30 días del
mes de abril de 2013 se reúnen los señores jueces de la Sala V, para dictar la sentencia en esta
causa, quienes se expiden en el orden de votación que fue sorteado oportunamente;; y EL
DOCTOR ENRIQUE NESTOR ARIAS GIBERT
Contra la sentencia de grado que hizo lugar a la demanda se alzan actora y demandada y, por sus
honorarios, el perito contador.//La demandada apela la sentencia por cuanto entiende que no existió causa de despido pues
entiende que eran insuficientes las declaraciones de testigos para demostrar la jornada
extraordinaria abonada en negro como fundamento de injuria en los términos del artículo 242
RCT.La crítica de la sentencia luce insuficiente pues, lejos de mentir, el testigo Ortiz señala que siempre
antes de su ingreso y con posterioridad a su ingreso la actora ya estaba. Si se tiene en cuenta que
el testigo trabajaba la jornada máxima, todo exceso del que da cuenta que la actora ingresaba y se
retiraba antes que el testigo, es jornada extraordinaria. Por tanto no () advierto en qué medida los
dichos medidos del testigo deben ser desechados. En la medida que no existe prueba alguna en
contrario debo tener por cierta la existencia de trabajo en jornadas extraordinarias.En este orden de ideas, incumbía a la demandada cumplir con lo normado por el artículo 20 del
decreto 16.115/33, reglamentario de la ley 11.544:
Art. 20.— En cumplimiento de las Leyes 4.661, 11.317; 11.544 y 11.640, las empresas harán
conocer por medio de avisos previamente colocados en lugares visibles, los horarios regulares de
trabajo en sus respectivas dependencias, con indicación de los descansos intercalados que no se
computen en la jornada de labor y las horas en que deba comenzar dicha jornada o el trabajo de
cada equipo.Para la debida comprobación del horario de trabajo y consiguiente individualización de los
empleados y obreros, las empresas o patrones proveerán a su personal de una libreta en la que
consten por lo menos las siguientes circunstancias: nombre, apellido y fotografía del obrero,
empleado, dependiente o aprendiz; sexo, estado civil, edad, nacionalidad, domicilio; oficio,
especialidad y categoría profesional; sueldo, salario u otra forma de retribución, número de hijos
menores de catorce años que vivan a su cargo, nombre del patrón o empresa, clase de industria,
rama de industria, comercio o actividad, domicilio de explotación, lugar donde normalmente
realiza el trabajo, horario de trabajo, días de descanso a los efectos de las Leyes 4.661 y 11.640.La libreta permanecerá en poder del empleado, dependiente, obrero o aprendiz. La no exhibición
de la libreta por parte de éstos, hará pasible al patrón de la multa a que se refiere el párrafo
último de este artículo, salvo que justifique que la no exhibición de la libreta es culpa exclusiva del
obrero, y probase además, que el mismo trabajaba en la forma y horas establecidas en las planillas
de horarios.Los reglamentos especiales, o las autoridades de aplicación, determinarán los casos en que deberá
ser obligatoria la posesión de la libreta indicada en los dos párrafos anteriores, así como también
determinarán los requisitos y las formalidades, tanto intrínsecas como de expedición de tales
documentos. Asimismo, cuando lo estimen necesarios, podrán disponer que los patrones o
empresas lleven libros de altas y bajas del personal con indicación de los respectivos horarios.-
La inexistencia de la libreta de trabajo, debidamente visada por la autoridad de aplicación; la no
exhibición de la misma en los casos y forma indicados en este artículo; la falta de avisos colocados
en sitios visibles de los establecimientos;; la ausencia de libros de altas y bajas cuando se haya
dispuesto tal obligación, y finalmente, la omisión de algunos de los requisitos que tales
documentos deban contener serán castigados con las multas previstas en las Leyes 4.661, 8.999,
11.544 y 11.640, según sea la naturaleza de la infracción de que se trate.Si bien las multas ya no tienen aplicación, el deber jurídico continúa incólume, por lo que a falta de
presentación de las planillas de horarios debe reputarse cierto el salario indicado por el actor a
tenor de lo dispuesto por el artículo 388 CPCCN (2° punto del cuestionario al perito contador a
fojas 12 vuelta)).Si el demandado alega la existencia de alteraciones particulares de la jornada debió haber
presentado la planilla que exige el artículo 21 del antes citado decreto reglamentario.-
Las empresas llevarán registros permanentes de todas las prolongaciones de la jornada de trabajo,
que sean excepcionales, con indicación de su duración en horas y días, causas que obedezcan y
personal comprendido en las excepciones y, en su caso, en la recuperación.No presentados estos registros no puede valerse del carácter excepcional de las horas extras.En consecuencia debo reputar probado el trabajo en jornadas extraordinarias conforme
demanda.-
Como segunda defensa alega la demandada que la actora estaba eximida de la jornada atento lo
prescripto por el artículo 3 inciso a de la ley 11.544 con anterioridad a la reforma establecida por
ley 26.597.El artículo 3 inciso a) de la ley de jornada de trabajo excluye de su normativa al personal de
dirección o vigilancia. Es cierto que los términos utilizados por el legislador son particularmente
polisémicos. De hecho, si la mayoría de las empresas se rigen por una cadena jerárquica, podría
ser considerado personal de dirección el cajero de un supermercado pues dirige parte de la
actividad de los cadetes. E incluso, en la medida en que el mero empleado de la más pura
ejecución dirige su cuerpo, es también personal que se ocupa de la dirección.Pero la polisemia de un término (en el lenguaje natural humano todo término es relativamente
polisémico) no determina que cualquier interpretación sea válida o, con más precisión, preferible.
Para ello debe tenerse presente el contexto de la enunciación que implica en primer término que
estamos hablando de una excepción al régimen general de jornada, lo que importa una
interpretación restrictiva de aquello que configura la excepción y, en segundo lugar la norma del
artículo 9 RCT que establece la interpretación más favorable al trabajador.-
Es cierto, por otra parte, que la norma del artículo 11 primer párrafo, inciso b) del decreto
reglamentario considera "…comprendidos dentro de la denominación empleados de dirección o
vigilancia (…) jefes de sección, de departamentos de taller, de equipos, de personal de máquinas
de personal de calderas o de personal de cuadrillas". Inmediatamente después, al referirse a los
subjefes o reemplazantes del titular hace extensiva la exclusión del régimen de jornada
"…mientras reemplacen al titular y siempre que efectúen trabajos de dirección o vigilancia".De ello se sigue que la norma del artículo 11 primer párrafo inciso b) del decreto reglamentario
condiciona la exclusión a quienes son así denominados a que efectivamente realicen trabajos de
dirección o vigilancia.El tercer párrafo del artículo 11 del decreto reglamentario con aún mayor imprecisión conceptual
señala: "Las personas enumeradas en este artículo se considerarán exceptuadas a condición de
que ejerzan exclusivamente los trabajos inherentes a su denominación".-
¿A qué "denominación" se refiere el tercer párrafo? ¿A la denominación a la que textualmente se
refiere el encabezado del artículo (dentro de la denominación empleados de dirección o vigilancia)
o a la denominación de las distintas categorías que señala? Si se afirma que ambas categorías son
idénticas, la conclusión es que hay que referirse a la elucidación del significado de los términos
"dirección" y "vigilancia" y, en consecuencia, que toda la señalización de categorías del decreto
reglamentario está de más. Si se afirma que ambas categorías son distintas habría que reconocer
que el Ejecutivo ha legislado consagrando una excepción que el legislador no ha contemplado.-
Si la norma se refiere a las distintas categorías, la conclusión es que bastará con denominar así a
un trabajador para excluirlo de la ley de jornada siendo suficiente con que cumpla las tareas que
han sido objeto de denominación. Sobre todo si se tiene en cuenta que las tareas mencionadas no
son objeto de ninguna otra definición legal.Por tal motivo entiendo que lo que debe tener preeminencia es la determinación de las tareas que
el actor efectivamente ejecutaba se ajustan al concepto legal de dirección o vigilancia que, como
se ha señalado más arriba consiste en la tarea exclusiva de dirigir o vigilar la actividad de otros
empleados subordinados a él jerárquicamente y controlar la afectación debida de los bienes de la
empresa puestos a su cuidado.-
Va de suyo entonces que no es del nombre de la rosa de lo que emana el perfume sino de la flor.
Incumbía al demandado demostrar los presupuestos de la excepción al régimen de jornada legal y
para ello no basta la simple denominación sino la demostración de las obligaciones exigibles al
trabajador en la concreta relación de trabajo.Por otra parte, una interpretación distinta colisiona con el principio de limitación de jornada y, por
efecto de esa interpretación la norma se tornaría inconstitucional. Declaración de
inconstitucionalidad que debe ser realizada de oficio, de acuerdo a la actual doctrina de la CSJN,
siempre que se entienda que entre las cadenas textuales de la norma inferior y la norma
constitucional existiera una contradicción en los significados. Si la excepción al régimen de jornada
excediera a aquellos trabajadores que por efecto de las relaciones contractuales pudieran
autolimitar su prestación (supuesto de cargos de dirección propiamente dichos) la excepción
dispuesta por el artículo 3º inciso 1º violentaría la exigencia de jornada limitada impuesta por la
Constitución Nacional. Sólo pueden estar exceptuados de estos principios aquellos que, por las
relaciones de poder atribuidas están en condiciones de autolimitarse en la administración del
tiempo libre. Interpretación que, por otra parte, es la que consagra la reforma. Sin perjuicio de ello
debe señalarse que es la misma demandada la que afirma en su contabilidad laboral que a la
actora se le abonaban horas extras, por lo que mal puede exceptuar a la relación laboral de la
jornada máxima.Acreditada la existencia de causa de la obligación, incumbía al demandado demostrar el pago,
cosa que no realiza en momento alguno. Por este motivo, el pago sólo resulta de lo que el actor
confiesa haber recibido, por lo que mal puede agraviarse el demandado de que la Sra. Juez
hubiera entendido que existió pago en negro si no demuestra que ese pago fue registrado. No
puede la demandada aprovecharse del reconocimiento del actor y agraviarse porque se considera
que el pago que surge del reconocimiento no fue registrado.-
La defensa de la demandada con relación a que le fue exhibida la contabilidad laboral al perito en
microfilms pero que el aparato para su observación funcionaba defectuosamente es inadmisible
ya que la responsabilidad por las cosas de las que es dueño o guardián pesan sobre quien tiene la
obligación de exhibir los libros. No cumplida la carga, debe compartirse el criterio de la Sra. Juez
de grado.En segundo término se agravia con relación al pago de horas extras de los días sábado después de
las 13. Afirma la demandada que en la última sucursal en la que trabajó la actora no se trabajaba
los domingos por lo que la condena debe ser reducida. No es suficiente al respecto la declaración
de un testigo frente a las acrecencias documentales ni puede olvidarse que la función de la actora
estaba relacionada no con la venta sino con la seguridad del establecimiento, que exige
prestaciones continuas, con prescindencia de la apertura o cierre de la sucursal.-
En tercer término se agravia por sostener que el salario indicado en la demanda no era real. Las
circunstancias antes apuntadas dejan sin materia el recurso ya que se comparte el criterio de la
sentencia de grado con relación a los efectos del incumplimiento de la carga de exhibición
establecida por el artículo 55 RCT.Se agravia también por la condena en términos del artículo 2 de la ley 25.323. Establecido que el
distracto es imputable al empleador que registró el salario de modo insuficiente y no abonó horas
extras, no se advierten razones para eximirlo de la multa por la falta de pago de las
indemnizaciones de los artículos 232, 233 y 245 RCT, ya que no demostró la inculpabilidad del
ilícito.Se agravia finalmente el demandado por cuanto la sentenciante de grado considera que debía
abonar diferencias salariales por acuerdos convencionales sosteniendo que estaba exceptuada por
tratarse de una trabajadora fuera de convenio.-
Para resolver la presente causa debo tener presente que no se cuestionó la exclusión de la actora
del colectivo representado por la organización sindical con personería gremial que signara el CCT
pues no se trata de personal excluido en el convenio que afecta a todas las relaciones laborales de
la actividad.La existencia de cláusulas individuales de contratación más favorables, no excluyen la aplicación
supletoria de las normas convencionales colectivas o de la misma ley. Lo que excluye la actuación
de la norma convencional colectiva no es un acto de voluntad del empresario o trabajador sino la
segmentación –en el mismo convenio colectivo de trabajo – de su ámbito de actuación, pues los
Convenios Colectivos no crean obligaciones sino normas coactivas (con función imperativa y
supletoria) de orden público de protección. Un salario mayor al mínimo de convenio, por ejemplo,
es un acto jurídico válido que como tal engendra obligaciones, pero ello no altera la exclusión de la
normativa colectiva que no establece directamente una obligación sino que da las condiciones
mínimas de validez de una contratación individual cuyo contenido válido es la única fuente de las
obligaciones.-
Si se observa adecuadamente el artículo 1 RCT se observa que las normas señaladas no son
fuentes de las obligaciones sino fuentes del contrato y relación de trabajo, es decir, de los actos
jurídicos que dan nacimiento a las obligaciones.-
Las apelaciones relativas a costas y honorarios serán tratadas con posterioridad a los agravio del
actor.El actor se agravia por cuanto no se condenó a la demandada al pago de daño moral por exceso en
sus facultades de organización y dirección. Adviértase que el fundamento del reclamo, más aún
que en la norma del artículo 75 RCT tiene pábulo en la norma del artículo 68 RCT in fine. Pero
adviértase que en la medida que esté claramente indicada la causa petendi, tanto en origen como
en alzada rige el principio jura novit curia.Es cierto que en alguna parte de la demanda se indica mobbing que, obvio es decirlo, constituye
un modo particular de agresión al trabajador por parte de la autoridad que utiliza a esos fines
compañeros o subordinados de la víctima tratando insidiosamente de borrar su autoría. El origen
de esta denominación se retrotrae a los tiempos de la revolución francesa en que los jacobinos
ingleses fueron objeto de algaradas y agitaciones por parte de la plebe (mobs and riots) destinadas
a estigmatizarlos en defensa de "the cross and the crown", manteniéndose los lords instigadores
aparte de las movilizaciones de la chusma pretendiendo su inocencia y satisfaciendo así el mito del
freeborn englishman. Pero tampoco se puede ignorar que en estas playas autores improvisados
pero supuestamente autorizados han usado este término como sinónimo del más castizo y
genérico acoso o agresión laboral.Lo cierto es que, sin ninguna prueba en contrario, ha surgido acreditado que en cabeza de su
directivo insignia, el Sr. Alfredo Coto, la empresa incumplió la obligación de cuidado que exige la
norma del artículo 68 RCT mediante afirmaciones desdorosas que causan dolor –estos es daño
moral – injusto en cuanto el empleador no tiene porqué faltar el respeto debido a la dignidad del
trabajador mediante interjecciones verbales que tienen la forma de afirmaciones desmesuradas o
preguntas retóricas hirientes. Por este motivo en este aspecto la sentencia de grado debe ser
modificada pues ha existido un exceso injusto respecto de las potestades de corrección de
empleados asignada por la ley al empleador. No es posible olvidar que en una república
democrática todos los habitantes del suelo patrio son iguales en dignidad y respeto debido. Estimo
el daño moral producido en la suma de $10.000 teniendo en cuenta la índole de las vejaciones y el
caudal económico del agente dañante.En segundo término se agravia el actor por cuanto se aplicaron las normas del artículo 3 del
decreto 146/01 para rechazar el reclamo en términos del artículo 80 RCT.-
En este punto, he de proponer el acogimiento del agravio y condenar a la demandada al pago de la
multa prevista por la precitada norma por la suma de $14.400 ($4.800 x 3). Así lo postulo, pues
toda vez que de conformidad con los votos de los Dres. Zas y Raffaghelli se conformó mayoría
sobre este tópico in re "Morinigo, Cristino c/ Fundación Madres Plaza de Mayo s/ despido", SD nº
74904 del 14/03/2013, por lo que dejando a salvo mi opinión sobre este punto, que suscintamente
memoro en cuanto a que "…la norma del art. 80 RCT requiere la contumacia del empleador para la
aplicación de la multa, y que mal puede haber contumacia si el plazo de entrega no está vencido.
La obligación de entrega de certificados era, hasta las normas de la ley 24.013, una obligación sin
plazo que debía, por tanto constituirse por una intimación que constituya en mora al obligado (art.
509 del Código Civil). Luego de la sanción de la ley 24.013, que establece un plazo para dar
cumplimiento a la obligación de regularizar sin consecuencias punitivas de treinta días, el
legislador ha establecido un plazo mediante el cual considera razonable el cumplimiento de la
obligación de hacer. Norma que debe ser aplicada por analogía. En consecuencia, el decreto lo
único que hace es poner certeza en una situación que ya viene determinada por el plexo
normativo. Es obvio que no se puede punir (la multa del art. 80 LCT tienen función punitiva y no
resarcitoria porque no reemplaza la obligación originaria) por la falta de cumplimiento de una
obligación no vencida….No puede olvidarse que no hay contumacia (presupuesto de la aplicación
de las multas) sin que previamente exista inejecución. Esto es, sin que el plazo de la obligación
esté vencido, es que por razones de economía procesal- reitero – he de postular la solución
mayoritaria de esta sala.Finalmente el actor se agravia por cuanto se habría incumplido con la conversión de los vales
alimentarios en remuneración pues de enero a marzo de 2008 se los siguió considerando no
remunerativos y con posterioridad no se indicó en el recibo que la suma obedecía a la ley 26.341.
Técnicamente no existe agravio pues, sin perjuicio de la deuda fiscal que pudiere resultar a cargo
del empleador, el actor percibió esas sumas y luego formaron parte del salario por lo que a los
fines de las indemnizaciones, multas o salarios complementarios están incluidas y la falta de
aclaración tampoco ocasiona perjuicio, sin perjuicio de la eventual multa que pudiera aplicársele
por violaciones formales de la ley laboral.Establecido ello, la sentencia de origen debe incrementarse en la suma de $24.400, lo que
determina un capital de condena de DOSCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO MIL TRESCIENTOS
SETENTA Y UNO CON CINCUENTA Y NUEVE CENTAVOS ($254.371,59), con más los intereses
dispuestos en la sentencia de grado.-
Y si bien la solución propuesta importa la aplicación de lo dispuesto en el art. 279 del CPCCN,
coincido con la decisión adoptada en la sede anterior en materia de csotas y honorarios de
primera instancia, con la salvedad de que estos últimos deberán ser calculados sobre el nuevo
monto final de condena (capital más intereses).Las costas de la alzada deben imponerse a la demandada vencida en lo principal de la contienda
(art. 68 CPCCN) y regular los honorarios de las representaciones letradas intervinientes en la
alzada en el 25% de lo que les corresponda por lo actuado en la anterior instancia (artículo 14 de la
ley de aranceles).-
DOCTOR OSCAR ZAS dijo:
I. Coincido con mi distinguido colega preopinante en que la demandada excluyó indebidamente a
la actora del CCT 130/75, mas creo necesario efectuar la siguiente aclaración.En la sentencia de grado se acogieron los reclamos de los aumentos otorgados por acuerdos
colectivos homologados mediante Res. MTESS 209/08 ($300), Res. 510/08 ($15.715,26) y Res.
570/09 ($3.250). En casos similares, he señalado que el trabajador que debió estar convencionado
tenía derecho al cobro de los aumentos otorgados por los mencionados acuerdos siempre que no
hubiese percibido durante dicho período sueldos básicos y aumentos que concurrieran con
aquellos o los superaran (ver in re "Kehian, Esteban Zacarías c/ Cencosud S.A. s/ despido" SD
73855 del 17/02/12, mi voto en disidencia del del Dr. Arias Gibert). En el caso, no surge del análisis
de la sentencia de grado el cotejo mencionado pero considero que el agravio vertido por la
demandada no resulta idóneo para modificar lo decidido en la anterior instancia en este aspecto.
Me explico.El principal argumento vertido en pos de la descalificación del decisorio en cuanto condena al pago
de los aumentos colectivos radica en que la actora era personal fuera de convenio, respecto del
cual adhiero a lo expuesto por el Dr. Arias Gibert en cuanto dispone su rechazo.En otro orden de ideas, sostiene la apelante que se le reconocen sumas a la actora sin indicar si
quiera cuál sería la categoría que le hubiere correspondido y, finalmente, sostiene que se habrían
calculado los montos sobre un salario que ningún empleado convencionado percibía, mientras que
los salarios de convenio resultan sensiblemente inferiores a los abonados a la actora.Como lo anticipé, si bien considero que el razonamiento correcto es el supra mencionado, lo cierto
es que el agravio no constituye una crítica concreta y razonada de los aspectos de la sentencia que
se consideran equivocados, sino que se limita a sostener la ausencia de mención de la categoría
convencional y que se habría utilizado un salario mayor mas no indica cuál sería el que, a su
entender, debió utilizarse, ni los elementos de la causa que indicarían la existencia de una
diferencia inferior a la admitida.Es por ello que, con la salvedad expuesta, adhiero a la solución propuesta por el Dr. Arias Gibert.-
II. En lo demás, adhiero, por análogos fundamentos, al voto que antecede.//En virtud de lo que surge del acuerdo que antecede, el TRIBUNAL RESUELVE: 1. Modificar la
sentencia de grado y elevar el capital de condena a la suma de PESOS DOSCIENTOS CINCUENTA Y
CUATRO MIL TRESCIENTOS SETENTA Y UNO CON CINCUENTA Y NUEVE CENTAVOS ($254.371,59),
con más los intereses dispuestos en grado. 2. Confirmar la sentencia de origen en lo demás que
decide. 3. Costas de alzada a cargo de la demandada. 4. Regular los honorarios de las
representaciones letradas intervinientes en la alzada en el 25% de lo que les corresponda por lo
actuado en la sede anterior. 5. Reg., not. y dev. Con lo que terminó el acto, firmando los señores
jueces por ante mí, que doy fe. Se deja constancia que la vocalía 1 se encuentra vacante. (art. 109,
R.J.N.)
Fdo.: Enrique Néstor Arias Gibert - Oscar Zas