Autoría mediata - Alfonso Zambrano Pasquel

Autoría mediata a través de un aparato organizado de poder
Semblanza de esta crítica forma de autoría mediata y las
propuestas alternativas formuladas en la dogmática penal
para el tratamiento de la criminalidad de los aparatos de
poder
Por Gustavo Eduardo Aboso *
§ 1. Introducción
La autoría mediata ocupa desde hace tiempo un papel preponderante en el
estudio de las formas de participación en general, a poco que se juzgue la
cantidad de trabajos científicos empeñados en la ardua tarea de perfilar su
contenido y alcance.
Pero, sin duda, la especie de autoría mediata a la que seguidamente nos
vamos a referir, esto es, la autoría mediata a través de un aparato organizado
de poder, representa el pináculo del esfuerzo para fundamentar una
manifestación de autoría que lejos está de amoldarse a los presupuestos
básicos exigidos para su configuración.
Comúnmente concurre en la autoría mediata la ejecución del delito por parte
de una persona humana instrumentalizada, por un lado, y un sujeto que utiliza
dicho instrumento humano para realizar el delito, por el otro.
Esta clase de autoría mediata presente el mismo denominador común que las
restantes manifestaciones de esta especie que se proyecta en la estructura
bifronte de un autor detrás de un ejecutor (Hintermann). Por lo general, el
consenso doctrinario se centra en la imposibilidad de formular un juicio de
imputación penal al instrumento humano, ya que éste siempre actúa de tal
manera que su accionar queda al margen de dicha imputación (error,
coacción, inimputabilidad, por lo general). Pero, el primer escollo para la
aceptación incondicional de esta especie de autoría mediata en comentario se
presenta justamente con la posibilidad de afirmar la responsabilidad penal
plena del autor mediato y del ejecutor.
De acá, entonces, que la doctrina científica en general haya discutido
vívidamente la particular solución ofrecida por Roxin para los casos de
homicidios perpetrados en el marco de actuación de un aparato organizado de
poder, ya que dicho postulado implica aceptar la responsabilidad penal de
ambos, cuando los baremos uniformemente aceptados por la doctrina y la
praxis indican que necesariamente el instrumento- sujeto debe padecer un
déficit de conocimiento o de responsabilidad en la comisión del hecho que
sirva de piedra de toque para declarar su irresponsabilidad penal, a la vez de
servir de soporte normativo idóneo para sostener la superioridad del autor
detrás del autor.
Además, desde su aplicación práctica, esta forma de autoría mediata fue
receptada decididamente en importantes sentencias nacionales y extranjeras
que juzgaron la responsabilidad penal que les cupo, por ejemplo, a los ex
comandantes de las Fuerzas Armadas que ejercieron el poder de facto en la
República Argentina entre 1976-1983, respecto de la muerte sistemática de
personas secuestradas clandestinamente para su posterior desaparición en
los distintos campos de concentración que florecieron en nuestro país durante
esa luctuosa y violenta época.
Por su parte, el Tribunal Federal Superior alemán (en adelante BGH) empleó
esta manifestación de autoría mediata para condenar a los responsables
políticos de la ex República Democrática alemana por la muerte de los
ciudadanos alemanes orientales que intentaron trasponer el Muro de Berlín,
en su malogrado intento de fuga hacia Alemania occidental[1].
Puede apreciarse, sin mayores dificultades, que esta problemática lejos está
de silenciarse y siempre ofrece un campo fértil para generar nuevas disputas
sobre su axiología jurídica, circunstancia que justifica por sí sola la dedicación
de un estudio sobre sus puntos de partida, las voces que se alzan en contra y
las supuestas soluciones superadoras que se formulan en su reemplazo.
§ 2. Orígenes de la participación en las organizaciones criminales
La problemática de la punición de los integrantes de organizaciones criminales
salió a la luz a partir de los delitos cometidos durante el III Reich alemán. Las
innumerables atrocidades perpetradas durante el imperio de ese régimen, v.
gr., programas de eutanasia impuestos a las personas con discapacidades
mentales, los asesinatos ejecutados de manera sistemática en campos de
concentraciones convenientemente dispuestos para esto, etcétera; impulsaron
la necesidad de brindar una respuesta de justicia por los delitos cometidos en
el seno de estas organizaciones criminales.
Si bien los casos testigos fueron los de Staschynskij [2](1962) y de Eichmann
(1961/1962), algunos autores ya habían puesto la atención sobre el
funcionamiento de las organizaciones criminales y los propios inconvenientes
que presentaba esta nueva forma de criminalidad organizada.
Así, por ejemplo, propuso Niese en 1954 responsabilizar penalmente al
causante y al organizador de un aparato organizado de poder, en calidad de
autor, sobre la base de una determinada y responsable cooperación en una
dependiente realización del hecho[3].
A su vez, Peters sentenció que el que participa en una empresa criminal
dando órdenes y ejerciendo un papel de conductor debe ser considerado
autor, sin importar cuál haya sido su posición jerárquica o si al mismo tiempo
se encontraba bajo órdenes de otro[4]. Sin embargo, este autor morigeró dicha
imputación al sostener que la delimitación entre la autoría y la participación
estaría influida en aquellos supuestos donde la persona ocupa una posición
subordinada o directamente marginal en el seno de la estructura de la
organización, en cuyo caso habría que aplicar las reglas de cooperación[5].
2
Desde la sentencia condenatoria recaída en el juicio celebrado contra
Eichmann, los autores alemanes, en particular Roxin, abordaron el estudio del
funcionamiento de los aparatos organizados de poder como un verdadero
desafío para la conjugación de las reglas de participación.
Uno de los aspectos centrales que se discutió en el citado juicio de Eichmann
se vinculó con la distancia al lugar de la realización del hecho como factor
esencial en la medida de la responsabilidad del autor mediato.
Este argumento expuesto por la defensa de Eichmann fue rechazado por la
doctrina alemana.
En particular, explicaba enfáticamente Jäger que la lejanía del autor mediato
del lugar de comisión del hecho no juega ningún papel, puesto que dicha
circunstancia “podría carecer de significado psicológico, la carga anímica y el
escrúpulo moral serían menores, pero se aprecia inesperadamente en este
punto «el beneficio cognitivo del proceso» que haría conciente la extensiva
publicidad de las abstractas formas de homicidios”[6].
Otro autor que trató este problema fue Schroeder. Este autor partió del caso
“Dohna”[7] para afirmar que la provocación en el ejecutor del error in persona
sobre la víctima no constituía un caso de autoría mediata, sino de
instigación[8].
Según Schroeder, el dominio del hecho del autor detrás del autor se basa en
el criterio de la decisión de realización del hecho del ejecutor inmediato
(“Tatenentschlossenheit des unmittelbar Ausführenden”).
Así, pues, este autor coloca el énfasis en el automático y reglado proceso del
suceso delictivo[9].
§ 3. Alcance de la tesis de Roxin sobre la autoría mediata a través de
aparatos de poder
El período de posguerra en Alemania fue testigo de numerosos procesos
penales seguidos contra criminales de guerra a causa de la muerte de
decenas de personas ocurridas durante la Segunda Guerra Mundial. Roxin
señalaba que los delitos investigados no fueron cometidos por un autor único
o a raíz de la propia iniciativa de un grupo reducido de personas, sino que en
estos casos los responsables eran los aparatos organizados de poder.
En particular, este autor tomó en consideración los renombrados casos
“Staschynskij” y “Eichmann”. Ambos casos pueden ser abarcados —explica
Roxin— desde dos aspectos penales: como delitos colectivos o como un
hecho único. Sin embargo, ninguna de estas dos proposiciones pueden
extraer totalmente en su forma pura el contenido de lo injusto del suceso. El
tratamiento de estos hechos como delitos colectivos, cuya esencia penal
estaría en principio abarcada en el derecho vigente por las disposiciones
penales contra las asociaciones criminales (§§ 127 – 129 Código Penal
3
alemán), incluso en la reciente figura penal de delitos contra la humanidad (§
220 a), contienen únicamente una regulación fragmentada para abarcar, en su
exacto escalonamiento, la mediante la diferenciación entre miembros,
promotores, hombres de atrás, cabecillas, etcétera, la importancia de cada
uno de ellos dentro de la organización criminal.
Tampoco sería correcto, prosigue este autor, la valoración del hecho concreto
formulada para el que ocupa una importante posición jerárquica dentro del
aparato de poder y presta su acuerdo para la realización de la meta criminal,
pero sin participar directamente durante su ejecución[10].
Por otra parte, desde la valoración de la actuación criminal del aparato de
poder como hecho individual, sería necesario responsabilizarlo por una buena
parte de los delitos cometidos en el transcurso de su funcionamiento, pero
esta solución presenta el inconveniente de que el derecho penal no regula
este tipo de responsabilidad, cuya adecuación sería apenas posible con el
derecho vigente[11].
Agrega Roxin, que la jurisprudencia alemana en este punto, con referencia al
caso “Staschynskij”, enjuició este tipo de actividades organizadas, desde el
baremo subjetivo, dentro de la categoría de la cooperación. Así, entonces, el
autor es definido como el que quiere el hecho como propio, mientras el
partícipe lo quiere como algo ajeno, diferenciación que debe ser rechazada
sobre la base de tres fundamentos, a saber: (1) la inobservancia de la ley
positiva; (2) la exigencia de seguridad jurídica; y (3) la división de cometidos
entre la norma y la sentencia judicial[12].
Como se recordará, el Tribunal Federal Superior alemán sentenció, en el
citado caso “Staschynskij”, que “partícipe es, en el asesinato como en
cualquier otro delito, el que no comete el hecho como propio, sino coparticipa
en el hecho ajeno como instrumento o ayudante... Según esto también puede
considerarse autor, al que realiza el íntegramente el hecho mediante otro, y,
por otra parte, también en calidad de mero partícipe también al que ejecuta
por su propia mano todos los elementos del tipo penal ”[13].
La estructura clásica de la autoría mediata descansa —según Roxin— sobre
dos presupuestos básicos: el error que padece el ejecutor a instancias del
autor mediato o la coacción ejercida por éste sobre el primero[14].
Las pautas estructurales en las que se basan los delitos en general —agrega
el citado autor— responden a baremos individuales que se muestran poco
eficaces para abrazar aquellas manifestaciones delictivas de carácter colectivo
que presentan rasgos de organización, a modo de guisa, el régimen
instaurado en Alemania durante el predominio nazi, los crímenes cometidos
por la dictadura camboyana, los asesinatos en masa practicados en Ruanda,
o las matanzas colectivas ocurridas en la ex Yugoslavia[15].
Las características comunes que presentan estas manifestaciones
dictatoriales que aparecieron en el transcurso del siglo pasado, todas ellas
claramente adversas al pleno respeto de los derechos y garantías individuales,
4
se concentran en dos aspectos fundamentales: la actuación de pétreas
estructuras organizadas de manera jerárquica y la autoridad concentrada en
una figura central con rasgos pseudo- místicos, capaz de arrastrar bajo su
dirección a grandes masas de la población y condicionarlas para la
perpetración de crímenes de lesa humanidad.
En su formulación teórica, como ya se dijo, Roxin tuvo especialmente en
cuenta dos célebres procesos judiciales: el de Staschynskij y el de
Eichmann[16]. El accionar de los nombrados estuvo precedido, en cada caso,
por la orden directa recibida por parte de los directivos del aparato organizado
de poder. Así, las categorías comunes de la participación criminal contenidas
en los códigos penales modernos se muestran insuficientes, según este autor,
para engarzar este tipo de actividades colectivas, en particular respecto del
llamado “autor de escritorio”[17].
Por otra parte, las pautas utilizadas para sostener la autoría mediata, esto es,
el dominio a través del error (Irrtumsherrschaft) y el de la coacción
(Nötigungsherrschaft), tampoco se muestran eficaces para poder satisfacer en
forma íntegra el enjuiciamiento que corresponde aplicar en el caso desde el
punto de vista de la teoría del autor.
Así, este autor explica que en el llamado juicio de Nürmberg, donde se juzgó y
condenó a los principales responsables de la maquinaria de guerra alemana y
a los principales departamentos que componían el aparato político represor
del poder nazi (Gestapo, SS, Servicio de Seguridad Interior -RSH-, Freikorps,
Einsatzsgruppen, etc.), no se pudo encontrar “un solo caso”, en el que el
ejecutor se hubiera negado a cumplir una orden de fusilar y dicha negativa
fuera castigado, a su vez, con la muerte[18]. Esto demuestra, entonces, que la
coacción como medio para lograr doblegar la voluntad del ejecutor no fue
utilizada habitualmente para lograr el estricto cumplimiento de las órdenes
ilícitas de muerte durante el régimen nazi.
En cuanto a la actuación bajo error del ejecutor a instancias del autor de
detrás del autor, tampoco resulta aplicable al caso, ya que los ejecutores
tenían perfecto conocimiento de lo injusto material de su conducta, siendo
inconcebible como inaceptable que ellos pudieran valerse de la excusa de la
obediencia debida[19].
El problema, tal como lo presenta Roxin en su obra, radica en la
fundamentación de la imputación en calidad de autor mediato respecto de la
persona que imparte las órdenes, si no concurre coacción ni error en la
persona del ejecutor. Así, se expusieron los problemas de delimitación entre la
categoría del autor y el instigador que presenta la teoría del animus auctoris
en este aspecto, que buscaba fundar esta diferencia en el aspecto subjetivo
que guía a los actores, es decir, en los aparentes intereses contrapuestos que
persiguen el autor y el instigador en la realización exitosa del delito[20].
A raíz de esta denunciada imposibilidad de delimitación entre autoría y
participación, es que descubre Roxin la necesidad de formular otra solución
5
para el caso.
En un primer momento, debe reconocerse "explica este autor" que el concepto
de «dominio de hecho», desprovisto de toda injerencia normativa, señala que
“la autoridad superior competente para organizar el exterminio masivo de los
judíos o la dirección de un servicio secreto encargada de perpetrar atentados
políticos dominan la realización del resultado de manera distinta a un inductor
común”[21].
De acá, entonces, deduce este autor que la peculiaridad de la situación radica
en el funcionamiento de un aparato que está a disposición del autor mediato.
Esta organización funciona "sintetiza el autor" en forma independiente de la
identidad variable de sus miembros[22]. Es decir, poco importa la identidad del
ejecutor en el caso particular analizado, porque la estructura organizada de
poder presenta una actividad independiente a la de sus integrantes, lo que
garantiza que el que ocupa la cúspide de la organización pueda valerse en
forma indistinta e impersonal de varios ejecutores para llevar a cabo la
realización delictiva[23].
Este «automatismo» funcional del aparato de poder permite a sus dirigentes
impartir órdenes de muerte que serán ejecutadas incondicionalmente por parte
de los autores inmediatos, sin necesidad de utilizar coacción o engaño sobre
el ejecutor, que se comporta de esta manera “automáticamente” [24].
En este aspecto, explica Roxin, “el sujeto de detrás que se sienta a los
mandos de la estructura organizativa aprieta el botón dando la orden de matar,
puede confiar en que ella se va a cumplir, sin que tenga que conocer al
ejecutor”[25].
A este fenómeno se suma el decisivo criterio de fungibilidad del ejecutor, con
arreglo al cual el autor de detrás del autor sabe de antemano que si alguno de
los agencias gubernamentales elude cumplir con la orden de muerte dada por
él, en forma inmediata otra sección o división se encargará de hacerla cumplir.
Con ello se pone de resalto que el dominio del hecho del autor mediato en
esta constelación de supuestos, al lado de las autorías mediatas por error y
coacción, está dado por la disponibilidad de recursos humanos, llámese
ejecutores, que tiene a su disposición el jefe de la organización. En este
supuesto, entonces, Roxin acude a un criterio objetivo: la fungibilidad del
ejecutor para poder cimentar esta nueva forma de autoría mediata.
Como puede observarse, el autor mediato en este grupo de casos no utiliza el
conocimiento defectuoso del ejecutor "supuesto de error en el instrumento" ni
constriñe su libertad de decisión "presupuesto necesario para el caso de
coacción" para lograr la perpetración del suceso delictivo, sino más bien, en
esta hipótesis, el autor no actúa de ningún modo sobre el autor inmediato,
quien es un individuo libre y responsable[26].
Para poder graficar la forma en la que funciona un aparato organizado de
poder, este autor acude a las diversas vicisitudes que se vivieron durante el
proceso de Eichmann. En esa oportunidad, tanto la defensa como la fiscalía
6
pusieron de resalto la posición jerárquica que ocupó Eichmann dentro de la
maquinaria de exterminio nazi para arribar a conclusiones diametralmente
opuestas[27].
Según la defensa, la eventual negativa del acusado de obedecer las órdenes
ilegales “no habría surtido efecto alguno en la ejecución del exterminio de los
judíos y por eso no habría importado a sus víctimas. La maquinaria de impartir
órdenes habría seguido funcionando como lo hizo después de que mataran a
Heydrich. Aquí estriba la diferencia con los crímenes individuales. Frente a la
orden del todopoderoso colectivo, el sacrificio carece de sentido. Aquí el
crimen no es obra del individuo; el propio Estado es el autor...”[28].
Por su parte, el Tribunal Regional de Jerusalén apeló —en consonancia con lo
sostenido por la parte acusadora— a la creciente relación de responsabilidad
que mediaba entre el ejecutor y el llamado «autor de escritorio». Para esto, se
manifestó que «la proximidad o lejanía de uno o de otro, de entre estos
muchos delincuentes, al que mató realmente a la víctima, no puede influir en
absoluto en el alcance de la responsabilidad. La medida de responsabilidad
más bien aumenta cuanto más alejado se esté de aquél que con sus manos
hace funcionar el arma asesina y más se acerque uno a los puestos
superiores de la cadena de mando (...)»[29].
En este punto comparte Roxin el fundamento brindado por el mentado tribunal
al responder sobre la pérdida de proximidad al hecho que alegara la defensa,
circunstancia que se compensa por el grado de dominio organizativo y que se
incrementa a medida que se transita por la cadena jerárquica de mando. El
elemento objetivo de este denominado «dominio de organización» radica
precisamente en esto: En un caso normal, la lejanía del lugar de comisión del
hecho por parte del que imparte la orden letal debería ser valorada en carácter
de participación, ya que el autor de la orden ocupa una zona contigua al
suceso principal y de acá que no pueda afirmarse el dominio del hecho. Sin
embargo, la intermediación de un aparato de poder invierte la presente
cuestión, ya que este dominio de organización compensa el déficit de lejanía
del que ocupa un puesto prominente en dicha organización y la relación entre
el autor detrás del autor y el ejecutor no se encuentra más estructuralmente
abarcada por la figura de la instigación[30].
Sin embargo, discrepa Roxin con el fundamento sobre la autoría cuando se
alude en el fallo a los «delitos- masa» (“Massenverbrechen”) en relación con el
número de víctimas como de coautores. Ambas realidades "opina el autor" no
surten efecto alguno en el modo de enjuiciar la codelincuencia de los diversos
miembros de la organización, piénsese, por ejemplo, en el que sólo transmite
la orden de muerte, ya que este extremo en nada altera la posición de dominio
organizativo que recae en el autor mediato[31].
Un interrogante que surge de la presentación teórica efectuada, y que el
propio Roxin se encarga de responder, como se verá a continuación, se
vincula con el juicio axiológico de los que cumplen funciones intermedias, vale
decir, los que no son ejecutores directos, pero tampoco ocupan una posición
jerárquica de decisión, es decir, son eslabones intermedios de la cadena de
7
mando.
Al respecto, dice Roxin, que los que participan en cualquier actividad que
impulse autónomamente el movimiento de la maquinaria pueden ser
considerados como autores, de lo contrario, solo cabría la posibilidad de la
participación, verbigratia, el que simplemente aconseja o proyecta los planes
de exterminio, y carece de poder de mando; el que proporciona los medios
para asesinar, etcétera[32].
Las estructuras organizadas de mando sólo pueden operar al margen de la
ley, pues si se encuentran ligadas a un ordenamiento jurídico independiente,
es decir, si se desenvuelven dentro de un marco jurídico que otorga pleno
respeto a los derechos individuales, «las órdenes de cometer delitos no
pueden fundamentar dominio, porque las leyes tienen el rango supremo y
normalmente excluyen el cumplimiento de órdenes antijurídicas, y con ello el
poder de voluntad de sujeto de detrás»[33].
Este autor termina por afirmar que el dominio de la voluntad por medio de un
aparato organizado de poder puede presentar dos manifestaciones típicas: el
estado dictatorial y las organizaciones clandestinas que se comportan como
«un Estado dentro del Estado»[34].
Concluye este autor diciendo que la praxis debe hacer frente a las dificultades
que presentan estas formas extremas de actuaciones delictivas en lugar de
aceptar de manera favorable las categorías heredadas como un arsenal
conceptual acabado, cuya inutilidad queda demostrada. Por el contrario, el
concepto de dominio de hecho no es un concepto cerrado en sí mismo, sino
uno abierto[35].
De esta forma propone Roxin no fijar un contenido específico a la fórmula
«dominio del hecho», concepto dogmático que se puede ser integrado
invariablemente atendiendo a las diversas características objetivas que
presente el objeto en estudio.
Esta nueva forma de autoría mediata no ha tenido una aceptación unánime en
la dogmática penal internacional[36].
§ 4. La autoría mediata a través de un aparato organizado de poder en la
doctrina. Luces y sombras
La tesis de Roxin en comentario ha encontrado una amplia aceptación en la
doctrina.
Por citar algunos autores, Wessels manifiesta que esta clase de autoría
representa una excepción a las reglas fundamentales que regulan la autoría
mediata, es decir, es necesario que el autor detrás ejecute el hecho doloso
valiéndose de un ejecutor que actúa por defecto del tipo penal, o en forma
justificada, o es irresponsable[37].
Comparte esta postura Ebert al considerar autor mediato al que se aprovecha
8
de un aparato organizado de poder y compara al ejecutor como una mera
“ruedecilla en el engranaje” de esta organización, para lo cual adopta en forma
clara la tesis de Roxin sobre la fungibilidad del ejecutor y reserva la autoría de
los hechos punibles perpetrados en este ámbito para el emisor de la
orden[38].
También Kühl adhiere a esta tesis, aunque reconoce que ella es discutible.
Este autor pone de resalto que el autor detrás del autor puede tener un rol de
dominio por encontrarse en el lugar del que adopta las decisiones, es decir, el
que tiene en sus manos la palanca para poner en funcionamiento la
maquinaria de poder. El autor mediato en estos casos particulares se vale de
un
ejecutor
incondicional,
o
de
un
ejecutor
voluntariamente
intercambiable[39].
En este línea de pensamiento también se contaba Herzberg cuando
consideraba a la autoría mediata a través de un aparato organizado de poder
como una excepción a la regla general que rige para los supuestos de autoría
mediata. Este autor niega, en principio, que una persona pueda ser utilizada
como instrumento si ella ejecuta en forma íntegra el delito, es decir, actúa
conscientemente y es responsable dolosamente del hecho delictivo. Sin
embargo, este presupuesto no se aplica, v. gr., en el supuesto del que imparte
la orden en el exterminio judío, que deberá ser considerado autor mediato, a
pesar de que el ejecutor personal sea plenamente responsable. Según este
autor: “El fundamento reposa en la intercambiabilidad del eslabón de la
cadena. La libertad de decisión del receptor de la orden (el conocimiento y la
aproximación siempre superflua del ejecutor) no afecta el dominio del hecho
del atrás del agente, cuyo instrumento no es una persona particular, sino que
fue un mecanismo de poder de funcionamiento cuasi automático del “aparato”
sin alma, que sin dificultad continúa trabajando, también cuando el individuo
se rehúsa”[40].
Sin embargo este autor ha revisado últimamente su posición y se ha inclinado
por la aplicación de la figura de la inducción[41].
Esta forma de autoría es defendida también hoy en día por uno de los
discípulos directos de Roxin, nos referimos a Bottke, cuando sostiene que el
«dominio de configuración de relevancia superior» puede ser ejercido por
quien, detrás de un autor que actúa de forma completamente delictiva, comete
el hecho a través de éste. Para esto añade que el dominio de configuración
superior lo ejercita el que ordena, con más alto rango, el cumplimiento
obligatorio de hecho penales. El carácter «acívico» de las organizaciones, por
ejemplo, el régimen nazi en Alemania o el de Polpot en Camboya, resulta de la
infracción de los principios fundamentales reconocidos por todas las naciones
civilizadas[42].
Es imprescindible aclarar que para este autor el «dominio de configuración de
superior relevancia» se presenta cuando el autor saca ventaja de la mejor
posición en la que se encuentra respecto de otro, y ello lo logra por la mayor
información que posea o por la falta de inteligencia del instrumento,
9
etcétera[43].
Es decir, Bottke extrae de los diversos casos de autoría mediata sus notas
características para descifrar particularmente la naturaleza de la superioridad
que coloca al autor mediato por encima de otro, posibilitándole su utilización
como instrumento. La mayor información que posee el autor mediato posibilita,
en algunos de los casos de autoría mediata, verbigracia, el instrumento que
acciona sin dolo, su ubicación en un nivel superior material que le permite su
utilización como herramienta para la realización del hecho típico.
Por su parte, Stratenwerth afirma que el denominado “autor de escritorio”, si
bien él mismo no participa de la realización del hecho, lo domina porque tiene
en sus manos el funcionamiento de la organización criminal, circunstancia que
le permite confiar que su orden será cumplida mediante el aparato[44].
Las monografías más recientes de autores españoles comparten este tipo de
autoría mediata, pero a partir de nuevas consideraciones.
Así, pues, la autora española Bolea Bardón aclara que el fundamento de la
utilización de un instrumento en el caso de esta nueva forma de autoría
mediata no se encuentra suficientemente explicado, ya que no se vislumbra
adecuadamente el porqué de la instrumentalización del autor mediato cuando
los ejecutores son plenamente responsables[45]. Esta autora emplea un
concepto normativo de autor y para esto introduce el criterio del dominio del
riesgo frente al cual los de fungibilidad y de disposición anímica del ejecutor
para realizar el hecho criminal pierden consistencia[46]. Por lo general, en la
autoría mediata, el dominio del riesgo lo tiene el autor detrás del autor porque
crea precisamente ese proceso de riesgo de modo consciente[47].
“El dominio sobre el riesgo lo tiene la persona de detrás al poner en marcha un
proceso lesivo sobre el que no va a decidir de forma autónoma nadie más. El
riesgo originado con la conducta del primer agente no depende para su
realización de la decisión autónoma del ejecutor material. No se trata, pues,
como sostienen algunos autores, de imputar al hombre de detrás una
conducta ajena, sino de imputación de un hecho como propio”[48].
Lo decisivo en estos casos es la comunión en el dominio del riesgo que
implica necesariamente analizar los hechos desde una doble perspectiva:
desde el punto de vista del ejecutor del hecho, éste ejerce un dominio de
riesgo cuando exista una decisión autónoma de cumplir una orden, mientras
que, desde el punto de vista de los integrantes de la cúpula de la organización
criminal, existirá también un ejercicio de ese dominio de riesgo cuando el
cumplimiento de la orden impartida no dependa de un sujeto determinado, es
decir, acá cobra relevancia el criterio de fungibilidad de Roxin y con esto la
certeza de los dirigentes en la estricta observancia de las órdenes dadas[49].
La autora propone utilizar para esta constelación de casos un concepto de
«instrumentalización» más amplio que el empleado por lo general por la
doctrina en materia de autoría mediata, donde no se identifique
automáticamente dicha «instrumentalización» con un defecto de
10
responsabilidad en el sujeto actuante.
Así, podría explicarse, dice esta autora, la indisoluble contradicción que se
presenta en la afirmación de la plena responsabilidad del ejecutor en calidad
de autor y la de los dirigentes de la organización en calidad de autores
mediatos, sin que signifique un quiebre del principio de responsabilidad[50].
Profundiza esta autora su rechazo a la idea de proximidad física del autor a la
lesión del bien jurídico que pierde importancia en los casos de organizaciones
criminales frente al poder de decisión de los mandos superiores[51]. Así, en
estos supuestos, puede afirmarse una autoría mediata gracias al dominio de
riesgo en cabeza de los dirigentes que se traduce en la mencionada adopción
de la resolución criminal y la utilización de sujetos (ejecutores) plenamente
responsables en el estricto marco de una situación de manipulación, propia de
la que se presenta en el funcionamiento de las organizaciones
criminales[52].
§ 5. La doctrina argentina y la autoría mediata a través de un aparato
organizado de poder
La doctrina nacional mantiene una postura ambivalente sobre la aceptación de
esta nueva forma de autoría mediata.
Así, por ejemplo, Donna, que si bien en una primera aproximación la
aceptó[53], ahora la rechaza y se inclina por la solución de la instigación[54].
Para ello, este autor parte de un concepto normativo de acción, es decir,
definida ésta por su relevancia volitiva que le permite al hombre dominar un
curso causal y recién ahí resulta justificado realizar la correspondiente
imputación normativa[55]. La teoría de la prohibición de regreso, según
expone este autor, impide hablar en los supuestos de aparatos organizados de
poder de un auténtico autor en el caso de los directivos de este tipo de
organizaciones porque el ejecutor actúa con volición y de forma voluntaria[56].
Conforme esto el instigador no causa el resultado del hecho de la misma
manera que lo causa el autor del hecho. Solo el autor tiene el dominio del
hecho gracias a la acción dirigida y causada libremente[57].
Otro sector de la doctrina sostiene la aplicación de la coautoría a esta
constelación de casos. Para esto se señala que existe entre el ejecutor y el
dirigente de la organización un plan común para la realización conjunta, no
necesariamente este acuerdo debe ser previo, resulta suficiente que quien se
sume a una empresa delictiva ejerza el dominio del hecho sobre esa parte del
plan que le corresponde. Incluso la aplicación de la coautoría se extendería
hacia todos los miembros de la organización, sea por acción u omisión[58].
Por su parte, Zaffaroni extrae la autoría mediata del art. 45 C.P., y diferencia
entre la autoría por determinación, sea directa o mediata, y la instigación.
Autor es, según este autor, “el sujeto que determina a otro al hecho, pero que
conserva el dominio del hecho del mismo, puesto que si lo pierde, como en el
caso en que el determinado comete un injusto o un delito, ya no es autor sino
11
instigador”[59].
Esta autoría por determinación presenta diversos grados de intensidad
conforme el determinado actué bajo una causal de exclusión de la acción —
para este autor un supuesto de autoría directa— o de forma atípica o
justificada[60].
Critico también con esta supuesta forma de autoría mediata se muestra Fierro
al expresar que dicha tesis es una concepción puramente dogmática,
extralegal y superflua. Señala este autor que el ejecutor de las órdenes
impartidas por el dirigente no es un auténtico instrumento porque no actúa
bajo coacción o engaño, mas bien se trata de una persona plenamente
responsable. Así, pues, dice el autor, esta tesis desdibuja los contornos que
sirven para diferenciar entre autor mediato e instigador. Por último, este autor
comparte la solución dada por Jescheck sobre la aplicación de la coautoría al
caso examinado, aunque en el caso del juicio a las juntas militares argentinas
se inclina por la aplicación de la instigación, con expresa cita de Gimbernat
Ordeig[61].
§ 6. La jurisprudencia del Tribunal Federal Superior alemán sobre la
autoría medita a través de un aparato organizado de poder
El Tribunal Federal Superior alemán exhibe una vasta y rica jurisprudencia en
torno de la aplicación de la autoría mediata a través de un aparato organizado
de poder. Esta circunstancia se explica necesariamente por el traumático giro
de los acontecimientos experimentado en Alemania en su vida institucional
durante el período de la primera posguerra que comenzó con el cese abrupto
del primer gobierno de carácter republicano de Weimar, la carrera hacia el
poder librada por el partido nacionalsocialista y el fatídico ascenso de su líder
Adolf Hitler hasta la primera magistratura. A partir de que el nacionalsocialismo
ocupó la primera escena en la arena política, el Estado, transformado ahora
en un régimen de partido único, endureció linealmente su postura contra los
opositores al régimen instaurado, en particular, los miembros de los partidos
de izquierda que conservaban aún una fuerte incidencia representativa en los
escaños del Reichstag, con el firme propósito de silenciar cualquier tipo de
protesta contra los abusos perpetrados por el partido gobernante.
Paralelamente a esto se observó una marcada exacerbación de los
sentimientos antisemitas que colocaron a los alemanes judíos en la palestra
de todo tipo de medidas discriminatorias: la eliminación pautada de sus
derechos políticos, civiles y sociales a través de la promulgación de un
conjunto de leyes raciales conocidas como las “leyes de Nürnberg”. Todo esto
anticipaba en cierta medida el sombrío horizonte que les aguardaba a todos
aquellos quienes no fueran considerados arios. La planificación y puesta a
punto de una guerra de agresión que vanagloriaba en realidad una política de
expansión política racial hacia el llamado Ostland.
Esta política de expansión a través del uso de la fuerza permitió dar forma y
consumar la denominada “Solución Final”, auténtico eufemismo que esconde
un inimaginable y espantoso plan de eliminación física de personas por
razones étnicas, religiosas, políticas, etcétera, que arrojó como saldo la
12
muerte de millones de seres humanos.
En este contexto, el punto de partida de un largo proceso de revisión histórica
que se originó en el juicio internacional celebrado en la ciudad alemana de
Nürnberg contra los jerarcas nazis, el que sería el primero de una serie de
procesos seguidos contra todos los que participaron activamente, o
contribuyeron de alguna forma, en los actos de planificación y ejecución de
una guerra de agresión contra terceros países y la perpetración de crímenes
de guerra y contra la humanidad.
Por ello la pasmosa cantidad de víctimas que arrojó este plan sistemático de
exterminio no encontró parangón en la historia de la humanidad y obligó a
revisar el aterrador funcionamiento de los aparatos organizados de poder y
sus mecanismos de actuación. Esta revisión concluyó en un primer momento
con la condena a las organizaciones de estilo militar imperantes en Alemania
en la década del ´40 y que posibilitaron en gran medida alcanzar esa enorme
cantidad de víctimas. Organizaciones como la Reich Sicherheit Hauptamt
(RSHA), la Schutzstaffel (SS), entre otras, fueron disueltas por el Tribunal
Internacional de Nürnberg, lo cual demuestra la importancia y trascendencia
de su intervención en la masiva aniquilación. Esta clase de condenas recaídas
sobre asociaciones de carácter público no resultó ser un hecho inédito en la
historia del hombre, ya los denominados “Catorce Puntos de Wilson”, que
sirvieron de andamiaje para el “Tratado de Versailles”, le habían impuesto al
Reich alemán la obligación de satisfacer cuantiosas indemnizaciones de
guerra y, en particular, lo declaró responsable del inicio de las hostilidades.
Los numerosos procesos judiciales abiertos contra los dirigentes nazis que
habían logrado escapar de Alemania, luego de su derrota militar, condujeron a
revivir esta situación, pero esta vez con un agregado particular: los acusados,
en su gran mayoría integrantes de las organizaciones de seguridad estatales
que operaron durante el régimen del III Reich, habían ejercido funciones
intermedias entre la cúpula de las dirigencias política y militar y los ejecutores
de las órdenes de muerte.
Esto fue lo que sucedió precisamente en el célebre juicio de Eichmann
celebrado en Jerusalén en 1961 y que concluyó con su sentencia de muerte.
Durante el transcurso del proceso la defensa y la fiscalía centraron sus
posiciones adversas sobre el papel que desempeñó Eichmann en la
consumación del Holocausto. Es importante recordar para esto que este
macabro señor y dueño de la muerte o la vida de millones de personas
ocupaba una posición de importancia dentro de la jerarquía de la SS, cuya
tarea principal fue la de organizar de un modo más eficiente y práctico la
eliminación física de los judíos, gitanos, etc., de los países ocupados por los
alemanes. El ámbito de actuación de Eichmann estaba fijado por las directivas
recibidas directamente de Heydrich y del superior inmediato de ambos y jefe
de la SS, Heinrich Himmler.
La defensa se esforzó por demostrar que la actuación de su defendido era
limitada y carente de todo protagonismo, ya que él era una rueda más en el
engranaje de la maquinaria de poder puesta en marcha para la aniquilación de
13
los judíos europeos.
Así se pretendía aminorar la importancia de Eichmann dentro del aparato de
poder que significó la SS y demostrar que éste se limita a cumplir las órdenes
de sus superiores. La presencia o no de Eichmann en el cargo intermedio de
la escala jerárquica de la SS no alterada ni hacía mella en los planes de
exterminio llevados a cabo por los ejecutores.
Por su parte, la acusación pública intentó demostrar que la posición jerárquica
de Eichmann dentro del cuadro funcional de la SS y su innegable participación
en la administración de los recursos para alcanzar la meta fijada en la
conferencia de Wansee (1942) eran determinantes para imputarle la autoría
de las matanzas de seres humanos perpetradas en los numerosos campos de
concentración radicados en toda Europea y practicada en nombre de la
irrefrenable megalomanía racial que imperó en los tiempos del III Reich.
Ambas posturas presentas aspectos cuestionables.
La interpretación de la defensa de la actividad desarrollada por su defendido
en su ámbito de actuación resulta ser sencillamente insostenible. Es claro que
los actos realizados por Eichmann, en su calidad de integrante de la SS, y por
su significativa posición jerárquica, participó de la puesta a punto de la
sangrienta maquinaria de poder posibilitó el exterminio de cientos de miles de
personas por el solo hecho de no compatibilizar con pretendidos cánones
étnicos, raciales o religiosos pautados por los que se proclamaban a sí mismo
como seres racialmente superiores. La importante colaboración prestada por
Eichmann para cumplir con estos fines no puede ser menospreciada a la luz
de los acontecimientos históricos y menos aún desvirtuada o degradada por la
eventual fungibilidad de sus funciones.
Esta predicada fungibilidad de los miembros de la organización criminal
resultará ser un elemento decisivo para la fundamentación de la tesis de Roxin
en comentario.
Sin pretender agotar este tópico, la llamada fungibilidad no resulta ser decisiva
en el caso de Eichmann, y menos aún cuando se analiza los mecanismos de
actuación jerárquicos de esta clase de aparatos organizados de poder: la
fungibilidad pierde lánguidamente su significado presuntamente decisivo a
medida que se asciende por cada uno de sus escalones jerárquicos y su
funcionamiento demuestra que los peldaños inferiores carecen de todo tipo de
injerencia en cuanto a la adopción de los planes generales que trazan la
actuación de la organización, cuya definición queda reserva a los auténticos
centros de decisión ubicados en su cima.
En función del denominado «Führerprinzip», las decisiones vitales que
determinan la dirección que debía seguir la organización estaban reservadas a
la voluntad de Hitler, el cual establecía las finalidades que debían cumplirse,
pero dejaba librado a sus inferiores inmediatos los detalles no menos
importantes de la planificación. Esta sincronización entre la toma de decisión y
su materialización, es decir, entre la voluntad determinante y la acción,
14
caracterizó el funcionamiento de la política implementada por el Reich alemán
durante todo el transcurso de la última gran guerra para el exterminio de
comunidades enteras. Esta fungibilidad era, en realidad, menos imaginable y
aplicable dentro de las esferas del poder, por cuanto debe recordarse en este
punto que el proceso sistemático de eliminación de personas atravesó por
diversas etapas, todas orientadas por las apetencias de su líder en aras de
purificar la raza aria y librar a Alemania de los outsiders.
Este proceso de «desintoxicación» comenzó con los programas de eutanasia
de enfermos mentales; luego se extendió a la internación masiva en campos
de concentración de los disidentes políticos y enemigos del partido —por
ejemplo, Dachau y la llamada «Noche de los Cuchillos Largos»—, que
desembocó directamente en el más aterrador plan de eliminación jamás
imaginado de millones de personas.
Todos estos programas sistemáticos de exterminio fueron adoptados y
planificados por una minúscula camarilla de adeptos y la toma de decisión se
materializó de forma sigilosa dentro del régimen. Para cumplir con esta
finalidad se utilizó grupos de eliminación, o también llamados
«Einsatzsgruppen», que tuvieron una importante y sangrienta actuación en el
frente oriental, para lo cual se les asignó un vasto teatro de operaciones para
cumplir con dicha tarea.
Contrariamente a lo pensado, estos grupos tenían una cadena de mando no
muy extensa, ya que dependían por lo general de un jefe de sección, quien a
su vez recibía las órdenes directamente desde los estratos superiores de la
organización criminal estatal. Esta forma de ejecución se puso de relieve en
los juicios celebrados contra los cabecillas de estos grupos de asesinos[62].
§§ 6.1. El caso de los “soldados de frontera del Muro en la DDR”[63].
Completado el proceso de reunificación alemán, el Tribunal Superior de
Justicia ese país tuvo que resolver el comportamiento de los integrantes del
Consejo Nacional de Seguridad por las muertes ocurridas entre los años 1971
y 1989, cuando refugiados orientales intentaron cruzar la frontera hacia el
sector occidental[64].
El tribunal de instancia inferior —Landergericht, en adelante LG— había
condenado a los tres acusados en calidad de partícipes de aquellas muertes a
penas privativas de libertad de un máximo a siete años y seis meses en el
más grave de los casos.
Esa decisión fue apelada por el fiscal, que solicitó la aplicación de la autoría
conjunta y el incremento de las penas impuestas.
En esta oportunidad, el Tribunal Federal encontró a los acusados culpables en
calidad de autores mediatos, junto a los soldados fronterizos, pero éstos en
calidad de autores directos, por los asesinatos acaecidos durante el espacio
temporal precitado.
A tal conclusión se arribó luego de afirmar que el autor mediato puede ser
15
autor a través de la ejecución de un autor inmediato culpable.
Así, los miembros del tribunal afirmaron, con expresa cita de Roxin, que se
encontraban frente a un caso de autoría mediata a través de un aparato
organizado de poder. La aplicación de la autoría mediata se basó en el criterio
de fungibilidad que permitió al autor de escritorio (Schreibtischtäter) tener el
dominio sobre la ejecución del hecho.
En esta sentencia —explica Schroeder— el BGH se aparta de la línea trazada
en fallos anteriores sobre la base del principio de responsabilidad, según el
cual la realización absolutamente responsable por parte del autor inmediato
excluye la del autor mediato.
Es necesario aclarar que la jurisprudencia del BGH utilizó en forma inveterada
el criterio subjetivo para poder distinguir entre autor y partícipe. Así, en el ya
citado caso «Staschynskijs», como en el también célebre «caso de la bañera»,
el Tribunal Superior alemán utilizó el baremo subjetivo del interés del autor
para concluir que en ambos supuestos quien había realizado la conducta
prevista en el tipo penal aplicable sólo podía ser considerado como cómplice
atento la ausencia de todo interés personal en el éxito de la ejecución del
hecho[65].
§§ 6.2. Las sucesivas sentencias del Tribunal Federal Superior alemán
relacionadas con los guardias de frontera
La comentada derrota militar de Alemania en la Segunda Guerra Mundial trajo
aparejado el reparto de su territorio entre las potencias vencederas. El inicio
de la Guerra Fría provocó la separación territorial e ideológica de Alemania en
dos bloques. El sector oriental de Alemania, en poder de los rusos, estuvo
gobernado por una nueva dictadura autóctona de partido único que recibía sus
directivas desde Moscú.
La construcción del llamado «Muro de Berlín», infame símbolo de la
divergencia política e ideológica de los nuevos tiempos, significó para muchos
una nueva barrera artificial para lograr el anhelado deseo de alcanzar la
libertad.
Justamente esta aspiración se frustró por el empleo de minas antipersonales y
la colocación de guardias de seguridad con órdenes precisas de disparar
contra todos aquellos que intentaran escapar al sector occidental, la
promulgación de una ley especial que regulaba su actividad, fueron los
disparadores necesarios para fomentar una inédita jurisprudencia en torno del
funcionamiento de los aparatos organizados de poder como el que gobernó
Alemania Oriental durante varias décadas.
En este punto fue sin duda el aporte de Roxin con su nueva forma de autoría
mediata, la que ya había sido recogida por el Cámara Federal de nuestro país
para condenar a los integrantes de la última dictadura militar que gobernó la
Argentina entre 1976 y 1983, cuyo proceso se conoció con el nombre de
«Juicio a las Juntas», lo que permitió una extensa y fructífera discusión en el
16
plano de la jurisprudencia de los tribunales alemanes en torno del juzgamiento
de los líderes de la antigua República Democrática alemana (DDR) a la luz de
los cánones de la participación criminal.
La cuestión planteada era la siguiente: ¿Cómo enjuiciar el comportamiento de
los diversos actores en el drama que significó la muerte de numerosos
alemanes orientales que intentaron huir hacia el sector occidental de Berlín?
¿Cómo debe responder el guardia del muro que disparó contra ellos por
órdenes expresas de su comandante de área y bajo la cobija legal que le
proporcionó la «Volkspolizeigesetz»? ¿En calidad de qué deberían responder
los altos funcionarios del Nationale Verteidigungsrat (Consejo Nacional de
Defensa) de la DDR por las muertes producidas por los guardias de
frontera?
Estos y otros interrogantes fueron contestados progresivamente por los
tribunales alemanes, a veces de modo dogmáticamente contradictorio
respecto de otros precedentes judiciales, pero siempre en la franca búsqueda
de la verdad sobre los homicidios perpetrados por la antigua dirigencia política
de Alemania Oriental.
Uno de los procesos de mayor resonancia fue el
funcionarios de la DDR. En esta ocasión el Tribunal
participación de los integrantes del órgano central
defensa nacional (Nationale Verteidigungsrat)[66].
analizar la estructura política imperante en la DDR
cual acontecieron los hechos.
seguido contra los altos
Superior alemán juzgó la
estatal encargado de la
Para ello comenzó por
durante el período en el
Según el artículo 48 de la Constitución de la DDR, la Cámara del Pueblo era el
mayor órgano de poder estatal en Alemania Oriental, la que aglutinaba en un
mismo cuerpo funciones legislativas y ejecutivas. Esta cámara estaba a cargo,
según el artículo 73 de la citada constitución, de la defensa nacional con la
ayuda del citado Consejo Nacional de Defensa. Este consejo era el órgano
central estatal competente para conducir las medidas de seguridad y defensa
de la DDR, compuesto por catorce miembros, cuya presidencia estaba a cargo
en 1971 del Secretario General del Comité Central, Honecker. Bajo su mando
se ubicaban el Ministro para la Defensa Nacional, los jefes de los principales
destacamentos del Ejército Nacional del Pueblo, y sus representantes
políticos.
El Ejército Popular Nacional y las tropas de frontera de la DDR estaban
subordinadas al Ministerio Nacional de Defensa y recibían órdenes anuales o
«Jahresbefehle» del Ministro de Defensa para vigilar las fronteras y de abrir
fuego en caso de fuga.
Los acusados habían ocupado diversos puestos de importancia en el régimen
comunista instaurado en el sector oriental alemán después de la culminación
de la Segunda Guerra Mundial.
Para impedir la huida masiva de alemanes orientales, el Ministerio Nacional de
la Defensa mandó construir diversos obstáculos en la línea fronteriza y envió
17
tropas para reforzar este propósito. Los integrantes de dichas fuerzas
militares, a cuyo cargo estaba la línea de frontera, fueron entrenados
especialmente para evitar las fugas. Ellos fueron advertidos sobre las
consecuencias que traerían aparejados los casos de exitosas irrupciones de la
frontera y se los instruyó en particular sobre la facultad de abrir fuego con sus
armas automáticas, en caso de que los refugiados hiciesen caso omisivo a la
orden de detenerse. De esta forma, expresó el tribunal, la indemnidad de la
frontera (Unverletzlichkeit der Grenze) tenía rango de preferencia sobre la vida
de las personas.
Estas directivas fueron recogidas en la ley de 1982, que permitió continuar
actuando a los soldados fronterizos de la forma en la que lo venían haciendo,
incluso muchos de ellos fueron premiados por el hecho de haber evitado
fugas, pese a la provocación de la muerte de los refugiados.
Con la finalidad de incrementar las medidas de seguridad adoptadas en la
línea de frontera, el citado Consejo Nacional de Defensa ordenó colocar
numerosas minas antipersonales del tipo SM-70. La implementación de las
señaladas medidas de seguridad acarreó entre 1971 y 1989 la muerte de siete
personas que intentaron escapar hacia el sector occidental.
Luego de analizar las diversas posturas doctrinales en torno de la aceptación
de la autoría mediata, cuando el ejecutor resulta ser plenamente responsable,
el tribunal se inclinó por condenar a los integrantes del Ministerio Nacional de
Defensa en calidad de autores mediatos. Para ello, con cita de algunos
precedentes del tribunal, consideró el criterio de delimitación entre los casos
donde se aplicó la autoría mediata cuando el intermediario (Tatmittlers) realiza
de manera plenamente responsable el hecho ordenado por el Hintermann, en
el caso de una estructura organizada, sea de naturaleza estatal, empresarial o
en el marco jerárquico de la orden emanada.
“... Actuando el autor detrás del autor en un caso semejante —explica el
tribunal— y con conocimiento de estas circunstancias, se aprovecha en
especial de la disposición incondicional del ejecutor inmediato para realizar el
tipo penal, y aquél quiere el resultado como producto de su propio accionar,
entonces es autor en la forma de autoría mediata”.
“... El autor detrás del autor tiene en casos como el presente un modo decisivo
y también una voluntad abarcadora del dominio del hecho, puesto de que él
sabe que alcanza el dominio del hecho desde el intermediario, pero se
representa a través de las condiciones en el marco de la decisión emitida
contra derecho sin obstáculo en la realización de éste del resultado querido”.
El Tribunal Federal Superior señala, además, que una autoría mediata no es
imaginable solo en estos casos de aparato de poder estatal, sino también en
los delitos cometidos en el marco de organizaciones mafiosas, “... en la cual la
temporal y espacial distancia jerárquica que media entre la orden del
responsable ubicado en la cúspide de la organización y el ejecutor inmediato
hablan en contra de la coautoría funcional. También se soluciona así el
problema de la responsabilidad en el funcionamiento de la empresa
18
económica. De acá proviene también así una comprensible autoría mediata en
los casos tratados, cuyos hechos fueron tratados en la sentencia del BGHSt 3,
110, donde el autor utiliza conscientemente para alcanzar su propia meta un
actuar antijurídico del aparato estatal”.
Y prosigue el tribunal indicando que “... Los imputados eran, como integrantes
del Consejo Nacional de Defensa, miembros de un gremio, cuyas decisiones,
que descansaban sobre el régimen de frontera de la DDR, eran presupuestos
obligatorios para las órdenes fundamentales. Ellos sabían que las órdenes
dadas serían ejecutadas por tratarse de decisiones adoptadas por el Consejo
Nacional de Defensa. Ellos estaban informados sobre las víctimas provocadas
por la instalación de minas en la frontera y por las órdenes de disparo. Las
ejecuciones de las acciones que condujeron de modo inmediato al homicidio,
actuaron en una jerarquía militar de forma subordinada, en la cual su rol
estaba fijado”.
En este sentido, si bien los imputados estaban subordinados a las órdenes del
Secretario General Honecker, es decir, al funcionario de mayor importancia
dentro del Estado y del Partido, aquéllos ejercían significativas funciones en
ambos organismos.
Así, el Tribunal Superior alemán entendió que los imputados conservaban en
sus manos el dominio del hecho, es decir, el dominio sobre la ejecución de las
muertes acaecidas como consecuencia de los disparos de fuego realizados
por los guardias de frontera y la instalación de minas antipersonales. Estas
conductas fueron ejecutadas por subordinados que actuaron dentro de un
estricto marco jerárquico y su poder de decisión estaba constreñido por las
eventuales sanciones disciplinarias que acarrearían las fugas exitosas.
Una nueva ocasión para aplicar esta fórmula de autoría mediata en el cuadro
de las organizaciones criminales se presentó en el proceso instruido contra
tres acusados, todos ellos generales de la DDR a cuyo cargo estaba el
cumplimiento de las llamadas Jahrensbefehlen, en particular de la 101/79, por
numerosos homicidios y homicidios en grado de tentativa acontecidos en la
frontera interna de Alemania oriental. El Landgericht entendió que los
acusados debían responder por dichos hechos delictivos en calidad de
cooperadores.
Los sucesos imputados se relacionaban con la observancia de la orden anual
101/79, mediante la cual se conminaba a la adopción de medidas preventivas
para asegurar la frontera interna de Alemania oriental. Estas medidas, como
ya se explicó, consistían en la colocación de minas antipersonales y
autorizaciones para abrir fuego contra aquellos que trataran de trasponer la
frontera.
El tribunal aplicó también acá la postura adoptada en la sentencia anterior[67],
donde les imputó a los integrantes del Consejo Nacional de Defensa los
homicidios consumados y los tentados cometidos por sus subordinados en
calidad de autores mediatos a través de un aparato de poder organizado.
19
En esta ocasión expresó que “... El Ministro de Defensa y el jefe de las tropas
de frontera, ambos responsables por la orden anual, son autores mediatos de
los homicidios tentados y los consumados retrotraídos a la correspondiente
orden anual. Intermediarios son los zapadores que instalaron o conservaron
en buen estado los obstáculos minados en cumplimiento final de la orden
anual. La condición de la orden estaba igualmente señalada por el régimen de
frontera, que contenía las disposiciones sobre rescate y asistencia de los
heridos”.
También se planteo en este caso la posibilidad de aplicar el desistimiento en la
tentativa de los homicidios en función de las disposiciones de rescate y
asistencia de los heridos previstas por las órdenes anuales.
Al respecto dijo el Tribunal “... Será en el marco de una orden interna para
matar dentro de un sistema organizado, así como en el caso de un homicidio
tentado, que exista la posibilidad de salvar a la víctima de una tentativa
(consumada) de homicidio, entonces se considera una salvación
exitosa...”.
La figura de autoría mediata se aplicó también en otro caso de disparos de
arma de fuegos realizados por los soldados de frontera en el denominado
«Muro de Berlín»[68]. El 7 de febrero de 1966 un refugiado intentó traspasar la
línea fronteriza, pero fue descubierto por dos soldados ubicados en una torre
de observación que dispararon contra él y lograron herirlo de muerte. Este
hecho le fue imputado al comandante del regimiento de frontera, a cuyo cargo
estaba la vigilancia de la zona asignada —la denominada «West-Staaken»—,
donde existía un perímetro minado y se habían instalado numerosos alambres
de púas. Durante el transcurso de los hechos, el acusado disparó en varias
oportunidades contra la víctima, primero con su pistola de mano y luego con
una ametralladora Kalaschnikow, a la vez que otros soldados disparaban
también contra aquélla, la que fue finalmente abatida por tres impactos
mortales. El acusado fue condenado por homicidio en grado de tentativa,
sentencia que fue recurrida por el fiscal.
El Tribunal Federal Superior alemán consideró que el acusado podía ser
responsable de la muerte de la víctima tanto en calidad de autor simple, como
coautor o autor mediato.
Sobre esta cuestión el tribunal expresó que “... El hecho basado
individualmente en la orden de disparar le dio al acusado su dominio con dolo
de homicidio condicionado. El acusado consideró la muerte del refugiado
como el resultado deseado de los disparos efectuados, y así él tenía voluntad
de autor. Este resultado debería producirse, según su representación,
mediante los disparos dirigidos hacia la víctima. Así, el acusado no tuvo en
cuenta en lo más mínimo que mediante los disparos realizados sin dolo
homicida terminaron con la vida de la víctima... Cuando la víctima fue muerta
mediante los disparos ordenados, que fueron realizados sin dolo homicida o
sin finalidad alguna, esto representó únicamente para el acusado una
desviación no esencial del representado proceso causal...”.
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Concluyó el tribunal que la orden de disparar dada por el acusado, en su
condición de comandante, representa la realización a través de otro del tipo de
homicidio, en la especie, gracias a los disparos efectuados por los soldados de
frontera. “... Para el dominio del hecho del acusado se considera también en
esto si (en los casos de exceso del acusado) el actuante subordinado
inmediato reconoció o pudo reconocer la eventual no obligatoriedad de la
orden de disparo dada por el acusado...”.
En definitiva, el BGH condenó al acusado por el homicidio consumado de la
víctima y descartó así la aplicación del dispositivo de la tentativa acogida en la
sentencia de la instancia inferior.
En otra sentencia sucesiva[69], este mismo Tribunal Federal Superior confirmó
las condenas pronunciadas contra dos soldados de frontera por el homicidio
en grado de tentativa cometido en dos oportunidades. Según los hechos
probados, el 12 de octubre de 1961 fueron heridos dos jóvenes berlineses
orientales a consecuencia de los disparos de arma de fuego realizados por
una patrulla de frontera cuando intentaron cruzar la frontera en el circuito
Treptow y Neukölln.
El Tribunal Federal Superior alemán entendió que los acusados actuaron bajo
la forma de coautoría, por cuanto las circunstancias de modo de ejecución de
los disparos revelan que ellos actuaron de forma coordinada y que los
disparos fueron realizados de forma conjunta ubicados uno al lado de otro.
Dijo el tribunal al respecto, para rechazar las pretensiones del apelante, “...
Los disparos que efectuaron los imputados B o S contra el refugiado E., no
podrían ser imputados, según el recurrente, en el sentido de la coautoría (§
25, párrafo 2 StGB)... Pero no resulta de los hechos probados que hubiese
habido o se hubiese originado entre los miembros de los transportes de policía
un acuerdo expreso o implícito para realizar los disparos contra el refugiado G.
desde el otro de los transportes de policía de donde también le habían
disparado al refugiado E. Una semejante y trabajosa realización conjunta
podría ser considerada posiblemente si los disparos efectuados contra los
refugiados les habrían impedido su libertad de movimiento y con esto también
la pérdida de chance para el restante refugiado”.
Asimismo, el tribunal desechó el argumento de la defensa que postulaba su
desacuerdo con la aplicación de la forma de coautoría, por entender que dicha
calidad se basaba únicamente en la mera pertenencia de los imputados a los
grupos armados fronterizos.
La autoría mediata a través de un instrumento que actúa de forma antijurídica
y plenamente responsable tuvo una nueva aplicación en el caso del fraude en
las elecciones celebradas en la DDR.
En esta oportunidad el Tribunal Superior alemán juzgó el fraude eleccionario
cometido por funcionarios del Partido Único Socialista alemán —Sozialistische
Einheitspartei Deutschlands o SED— durante los comicios del 7 de mayo de
1989 celebrados en el circuito de Dresden. Estos funcionarios fueron
21
condenados en primera instancia en calidad de instigadores. En relación con
esto, el tribunal dijo que “... Una participación de M. mediante una instigación o
cooperación en el fraude eleccionario de B.s. y W.s. puede ser examinado
también bajo un punto de vista jurídico. Según el Código Penal de la
República Federal de Alemania, es posible también una autoría mediata en el
intermediario plenamente responsable. Esto sucede para el caso del autor
detrás del autor en autos, cuando éste incorpora como autor inmediato el
accionar del intermediario en una determinada estructura de organización o
jerarquía de orden y el autor detrás del autor se sirve de ella mediante la
existente limitación del ámbito y la disposición incondicional del autor para la
obediencia en la realización del hecho. Un semejante «dominio de
organización» podría existir en M., porque los participantes de la comisión de
la elección ejecutaron la falsificación en virtud de la consumada disciplina
partidaria existente entre éstos y aquéllos. M. había mencionado, en su
declaración del 2 de mayo de 1989, que la celebración de los comicios
estatales no podría aportar ningún otro resultado eleccionario, «el que no sea
dejar en el cargo al respectivo primer Secretario del SED». El acusado tenía,
en su calidad de alto representante del SED, la responsabilidad política
inmediata sobre el resultado de la elección de su circuito. Éste aceptó
finalmente las manipulaciones eleccionarias demandadas por la dirección del
partido y se involucró permanentemente, según le fuera requerido, a través
del comisionado, como se comprobó en cuatro casos, según la sentencia, a
título de instigación”[70].
En otro pronunciamiento del Tribunal Federal Superior alemán se revisó la
sentencia dictada por el Landgericht de Berlín que condenado a algunos
soldados de frontera por la muerte de un desertor del ejército que intentó
cruzar la frontera interna alemana[71]. Según los hechos probados, el 25 de
abril de 1966 un soldado intentó cruzar el sector fronterizo de Berlín Oeste,
pero fue muerto a consecuencia de los disparos de arma de fuego efectuados
por los soldados de frontera. En esta ocasión, la víctima pertenecía a la
Nationale Volksarmee y prestaba servicios en una de los puestos de vigilancia
situados a lo largo de la frontera interna alemana. Durante la noche, la víctima
intentó atravesar la frontera, vestido con su uniforme y portando un arma de
fuego, pero fue descubierto por otros guardias —en total cuatro— que abrieron
fuego en repetidas ocasiones contra aquél. Incluso, uno de ellos fue
posteriormente condecorado y ascendido al cargo de suboficial. Este partícipe
había sido absuelto por el homicidio doloso del desertor en razón de que el
tribunal de la instancia inferior entendió que su comportamiento había sido
justificado a la luz del derecho de la DDR, es decir por tratarse el fugitivo de
una persona armada.
Así, el Landgericht aplicó, para justificar la conducta dolosa de homicidio
cometido por este último, las “Prescripciones sobre Organización y
Conducción de la Seguridad Fronteriza en la Compañía de Fronteras”
(«Vorschrift über die Organisation und Führung der Grenzsicherung in der
Grenzkompanie») del 8 de febrero de 1962 y la conducta de la víctima cumplió
con el tipo delictivo del § 4, párrafo segundo, de la ley militar de la DDR, del 24
de enero de 1962[72].
22
En cambio, otro de los acusados fue condenado por el homicidio de la víctima,
con dolo eventual, en calidad de coautor, porque desconocía que la víctima
estaba armada y, por ende, efectuó los disparos mortales en la creencia de
que se trataba de una persona desarmada que intentaba cruzar la frontera.
Esta circunstancia, la de suponer que la víctima estaba desarmada, no
justificaba su conducta como sí ocurrió, por el contrario, en el caso anterior,
toda vez que la acción de disparar contra personas desarmadas en las
circunstancias de tiempo, lugar y modo reseñados no configuraba una causal
de justificación porque dicha acción era contraria al derecho de gente y era
abiertamente antijurídica, incluso no disculpada, pese a tratarse del
cumplimiento de una orden de fuego emitida por sus superiores.
§ 7. El caso argentino: el juicio a las juntas militares
§§ 7.1. El fallo de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y
Correccional Federal de la Capital Federal [73]
El golpe de Estado perpetrado el 24 de marzo de 1976 por parte de sectores
de las fuerzas militares de nuestro país truncó en forma ilegítima e
ignominiosa el proceso democrático que se vivía por aquellos tiempos.
La Cámara de Apelaciones Federal de esta ciudad asumió la tarea de
enjuiciar a los principales responsables de ese derrocamiento armado y, en
especial, la responsabilidad por la muerte sistemática de millares de
argentinos durante este último gobierno de facto.
Las tácticas contra la lucha subversiva que se implementaron en aquellos
tiempos por los entonces usurpadores del poder público incluían diversas
fases que iban desde la captura de posibles sospechosos, su posterior
traslado a un centro clandestino de detención, la obtención mediante métodos
coactivos de información sobre las actividades de los grupos guerrilleros que
actuaban en el territorio de la República y, por último, su clandestina
eliminación física (desaparición forzada).
La sentencia anotada pone de resalto que:
“... La garantía de impunidad que se asegura a los ejecutores, por vía de
lograr que los organismos legales de prevención del delito no interfirieran en la
realización de los procedimientos, negando y ocultando la realidad de los
hechos ante los pedidos de jueces, organizaciones, familiares y gobiernos
extranjeros, efectuando remedos de investigaciones sobre lo que ocurría, y
utilizando al poder estatal para persuadir a la opinión pública local y extranjera
de que las denuncias eran falsas y que respondían a una campaña
orquestada de desprestigio al gobierno”[74].
Y agrega que:
“... También ha quedado demostrado en este juicio, que las órdenes
impartidas dieron lugar a la comisión de un gran número de delitos de
privación ilegal de la libertad, a la aplicación de tormentos y a homicidios.
23
Asimismo, se ha evidenciado que en la ejecución de los hechos, los
subordinados cometieron otros delitos que no estaban directamente
ordenados, pero que podían considerarse consecuencia natural del sistema
adoptado”[75].
El primer interrogante que se presenta en forma liminar para el tribunal es
determinar el grado de participación criminal que les corresponde a los
integrantes de las juntas militares por los hechos criminales acaecidos -y
descriptos- durante el período de facto.
La fiscalía argumentó que los acusados debían responder en calidad de
autores mediatos por los crímenes cometidos por sus subordinados,
basándose para ello en la utilización de un aparato organizado de poder que
“les permitió sobredeterminar la causalidad mediante la fungibilidad de los
ejecutores”[76].
En esta inteligencia, el acusador público interpretó que la categoría de autor
mediato surgía del art. 514 del Código de Justicia Militar[77] y de la última
parte del art. 45 del Código Penal. En este punto cabe resaltar que la postura
de la Fiscalía hace suya la tesis de Zaffaroni en este tópico, el que argumentó
en su obra la posibilidad concreta de extraer el concepto de autor mediato de
las categorías de participación previstas por el referido art. 45 [78].
Luego de analizar las diversas teorías ensayadas por la doctrina científica en
materia de participación criminal, el tribunal toma franca postura por la tesis
del dominio del hecho[79].
En este orden de ideas, los integrantes de la Cámara juzgaron que el art. 514
del citado ordenamiento legal recepta en su formulación un supuesto de
autoría mediata[80].
Para arribar a tal conclusión, la Cámara aceptó sin mayores prolegómenos
que las órdenes delictivas fueron impartidas por los encausados con motivo de
la ejecución de un acto de servicio (art. 878 del Código de Justicia Militar)[81].
Asimismo, se afirmó que:
“... En efecto, los procesados se encontraban en pleno ejercicio del mando de
las fuerzas armadas, y en su carácter de comandante en jefe, emitieron las
órdenes ilícitas, dentro del marco de operaciones destinadas a combatir la
subversión terrorista, actividad esta última que resulta indudablemente
vinculada con el cumplimiento de las funciones que a ellos les correspondía
desempeñar en virtud de expresas disposiciones legales”[82].
Dicho esto, el tribunal pretendió zanjar la delicada y debatida cuestión de la
ausencia de dominio del hecho en la ejecución delictiva mediante la utilización
de un instrumento doloso plenamente culpable (principio de responsabilidad
personal), y aceptó sin mayor análisis la tesis de Roxin sobre la autoría
mediata a través de un aparato organizado de poder[83].
24
Analizada y aceptada esta forma de autoría mediata, la Cámara Federal
afirmó que el referido art. 514 del Cód. Justicia Militar recepta la eximente de
obediencia debida. Así, el tribunal expresó que el art. 11 de la ley 23.049 dotó
de una interpretación auténtica al citado art. 514, según el cual, “... el
subordinado debe responder del delito cometido si tuvo capacidad decisoria,
conoció la ilicitud de la orden o si ésta importaba la comisión de hechos
atroces o aberrantes”[84].
Según ello, continua diciendo el tribunal:
“... Las órdenes ilícitas se entremezclaron dentro de la estructura legal de la
lucha contra la subversión y fueron acompañadas de un intenso
adoctrinamiento acerca de que se trataba de acciones de una guerra no
convencional, y que constituía la única forma de combatir la delincuencia
revolucionaria. En estas condiciones, es presumible que muchos subordinados
puedan alegar en su favor la eximente de la obediencia debida o un error
invencible respecto de la legitimidad de las órdenes que recibieron. Pero, aún
así, no cabe duda de que hubo quienes por su ubicación en la cadena de
mandos conocieron de la ilicitud del sistema, y hubo también quienes
ejecutaron sin miramientos hechos atroces. De aquí se sigue que existen
subordinados que no van a ser alcanzados por la eximente de obediencia
debida, y que son responsables de los hechos cometidos junto a quienes
impartieron las órdenes objeto de este proceso”[85].
En este punto el tribunal deja sin responder este interrogante de forma
satisfactoria y pasa inmediatamente a afirmar que los acusados, es decir los
comandantes de las juntas militares, deben responder como autores mediatos,
para lo cual carecía de importancia si los ejecutores eran, o no, personas
libres y responsables[86].
Resulta de importancia resaltar un párrafo de la sentencia en comentario
donde se afirmó que:
“... Los procesados tuvieron el dominio de los hechos porque controlaban la
organización que los produjo. Los sucesos juzgados en esta causa no son el
producto de la errática y solitaria decisión individual de quienes lo ejecutaron,
sino que constituyeron el modo de lucha que los comandantes en jefe de las
fuerzas armadas impartieron a sus hombres. Es decir que los hechos fueron
llevados a cabo a través de la compleja gama de factores (hombres, órdenes,
lugares, armas, vehículos, alimentos, etc.), que supone toda operación
militar”[87].
Y se sostuvo que:
“... En este contexto, el ejecutor concreto de los hechos pierde relevancia. El
dominio de quienes controlan el sistema sobre la consumación de los hechos
que se han ordenado es total, pues aunque hubiera algún subordinado que se
resistiera a cumplir, sería automáticamente reemplazado por otro que sí lo
haría, de los que se deriva que el plan trazado no puede ser frustrado por la
25
voluntad del ejecutor, quien sólo desempeña el rol de mero engranaje de una
gigantesca maquinaria”[88].
A continuación, la sentencia en comentario aborda el problema de la falta de
conocimiento por parte de los jefes de la junta de la existencia de cada uno de
los hechos individuales y de la identidad de las víctimas, cuestión que el
tribunal le resta toda importancia, apelando al concepto genérico de
«subversivo» que utiliza la orden emanada de los mandos superiores, dejando
libertad de acción a los estratos inferiores para determinar en qué casos ese
apelativo puede ser aplicado en el contexto real.
Otra característica puesta de resalto por los jueces para fundar la autoría
mediata es el llamado «dominio negativo del hecho», vale decir, en palabras
del tribunal, “los comandantes siempre tuvieron en sus manos evitar la
consumación de los delitos que se cometían. Le bastaba con ordenar la
cesación del sistema”[89].
Un punto de relevancia superlativa es el que introduce el tribunal al abordar la
faz de impunidad que proporcionó el funcionamiento del sistema represivo
respecto de los ejecutores.
Así, explica el tribunal que:
“... Adviértase que mientras este sistema se ponía en práctica, la sociedad
seguía sometida al orden jurídico, la Constitución (con las limitaciones propias
de un régimen de facto) estaba en vigor, al igual que el Código Penal, la
policía detenía a los delincuentes y los jueces dictaban sentencias. Este
sistema normativo se excluía con el aplicado para combatir la guerrilla, pues
uno suponía la negación del otro. La increíble subsistencia paralela de ambos
durante un prolongado período sólo fue posible merced a la presencia de los
procesados en la cumbre del poder”[90].
§§ 7.2. El fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación
A raíz de los recursos presentados por la defensa, la Corte Suprema de
Justicia tuvo que expedirse sobre la temática abordada en este trabajo[91]. En
este pronunciamiento, nuestro máximo tribunal puso en tela de juicio la teoría
del dominio del hecho, e incluso rechazó, de acuerdo al lineamiento seguido
por ella, la aplicación de la autoría mediata a través de un aparato organizado
de poder, concepto que fuera analizada y utilizado por la Cámara Federal, con
base en el art. 514 del Código de Justicia Militar, concluyó con la condena de
la totalidad de la cúpula castrense, en calidad de autores mediatos.
La mayoría de los integrantes de la Corte Suprema aclararon que:
“... Es oportuno destacar que la doctrina científica en el derecho comparado,
no ha aceptado -en la legislación penal común- que el criterio del dominio del
hecho sea decisivo para distinguir el concepto de autor del de partícipe”[92].
26
Luego de realizar un estudio de derecho comparado sobre la aplicación de la
teoría del dominio del hecho y las críticas efectuadas a ella[93], afirma:
“... Que el breve examen efectuado de la doctrina y la jurisprudencia en el
derecho comparado revela las limitaciones de la teoría dominante en
Alemania, que aprecia la cooperación necesaria como forma de autoría —por
exigencia de su legislación— no obstante lo cual termina por reconocer que la
inmediata realización del tipo implica la presunción irrefutable del dominio del
hecho, aun en los supuestos de coautoría, a la cual amplía con la cooperación
necesaria en los casos de ‘división de funciones’, siempre que no se trate de
hechos preparatorios y respetando las limitaciones establecidas para la
autoría mediata. Sólo una minoría numérica de autores alemanes, que no
encuentran correspondencia destacada en la jurisprudencia del Tribunal
Federal Superior (Roxin, ‘Täterschaft und Tatherrschaft’, p. 242), no obstante
la amplitud del parágrafo 25, I, segunda parte, y II del código alemán de 1975,
parten de un concepto más amplio de autoría mediata y sostiene, como el a
quo, que tal autoría se da en el caso del sujeto que forma parte de una
organización de poder y que es un intermediario en la ejecución de una
decisión delictiva determinada”[94].
La postura de la Corte Suprema se encolumna detrás del rechazo de la
aplicación de la figura de la autoría mediata, con el argumento de que:
“... En las circunstancias fácticas que se han dado por probadas, el dominio
mental del hecho y la realización de acciones extratípicas encaminadas con
abuso de poder hacia la ejecución colectiva por otros, no puede representar
otra cosa que la cooperación intelectual y material para que los subordinados
realizaran las características de los tipos de homicidios, privaciones ilegítimas
de libertad, tormentos y demás delitos investigados; es decir que tal como
sucedió en el caso, los que impartieron las órdenes y brindaron los medios
materiales para realizar los hechos ilícitos analizados son partícipes como
cooperadores necesario, y no autores en los términos del art. 45 del Código
Penal, porque éstos están en el campo de la ejecución en cuanto al principio
de ejecución (art. 43 del Código Penal) y consumación (art.45) (Núñez,
“Manual de Derecho Penal”, 3.a. ed., 1984, Editorial Lerner, págs. 300 y
ss.)”[95].
A continuación pasa a desechar la elección de la autoría mediata realizada por
la Cámara Federal sobre la base de la aplicación extensiva de la forma de
autoría en la que se habría incurrido en la instancia anterior, por un lado, y la
contradicción de afirmar la existencia de dos autores responsables, es decir el
autor mediato y el autor ejecutor, por el otro. Asimismo, criticó el alcance
extratípico brindado al concepto del determinador (art. 45 CP), ya que ello
importa aceptar idénticas reglas de participación para dos conceptos de
naturalezas diversas.[96]
La Corte concluye el análisis de la participación criminal al expresar que
“... Cabe concluir en que al emitir los procesados las órdenes verbales
secretas e ilegales para combatir el fenómeno terrorista, como así también al
27
proporcionar a sus ejecutores directos los medios necesarios para cumplirlas,
asegurándoles que luego de cometidos los delitos no serían perseguidos ni
deberían responder por ellos, garantizando su impunidad, han realizado una
cooperación necesaria consistente en la contribución acordada con otros
partícipes para la comisión del hecho, es decir, en el iter criminis, su actividad
coadyuvó a la realización del delito, bien entendiendo que la circunstancia de
que la responsabilidad penal de estos partícipes primarios sea igual a la del
autor, no significa que la estructura de su conducta sea la misma, porque en
todo caso ésta es ajena a la realización de la acción típica como ejecución.
Por lo que corresponde modificar la calificación efectuada.”[97]
Del argumento mayoritario de la Corte Suprema puede concluirse lo siguiente:
Por un lado, el rechazo frontal a la teoría del dominio del hecho y, por
consiguiente, a la aplicación de la autoría mediata a través de un aparato
organizado de poder; por el otro, la expresa adopción de la teoría formalobjetiva como pilar conceptual para diferenciar al autor del partícipe.
§ 8. Principales objeciones formuladas contra esta nueva forma de
autoría mediata
La aceptación de la tesis de Roxin no ha sido unánime en la doctrina[98].
Schroeder le ha objetado a esta tesis que la fungibilidad del ejecutor no es un
elemento típico en esos casos. Así, este autor cita el caso «Staschynskij»,
donde se demuestra cómo el agente ideó durante largos años y con mucho
esfuerzo los asesinatos. El criterio de fungibilidad tampoco toma en cuenta
"según este autor" aquellos casos en los cuales el instrumento es insustituible,
v. gr., el especialista en gases venenosos, el falsificador de documentos,
supuestos todos ellos en donde la responsabilidad penal del interesado no es
de otro[99].
También se opone a esta interpretación "continúa explicando este autor" los
supuestos donde el ejecutor rehúsa cumplir la orden, ya que la aceptación del
dominio del hecho a través de la intercambiabilidad del ejecutor como
fundamento principal de esta forma de autoría mediata sólo debe ser
entendida como un medio para la obtención del dominio del hecho, pero no
para su fundamentación[100].
Schroeder subsume la realización de hechos delictuales mediante el
funcionamiento de organizaciones criminales (por ejemplo, las acciones de
exterminio de masas) en el tipo de coautoría, salvando la objeción respecto de
la imposibilidad que exista participación en una fase preparatoria —impune—
con el argumento de que existe en estos hechos criminales múltiples una
complicidad consciente, que sólo pueden ser ejecutados a través de una
organización precisa, representada ya en la fase de preparación. En idéntico
sentido esto rige para el caso «Stachynskijs» en la planificación del hecho con
la construcción refinada del tirador (pistola de gas), la provisión de papeles
falsificados al autor y de falsas llaves de la vivienda de la víctima, como la
descripción exacta del lugar del hecho y del horario[101].
28
Hirsch tampoco considera adecuada para estos casos la utilización de la
autoría mediata, ya que el ejecutor inmediato puede adoptar una “decisión
psíquicamente libre sobre su acción”, lo que resultaría imposible cuando en
virtud de una orden concurre en él el fundamento de un estado de necesidad
exculpante, pero si no es así, la autoría mediata queda excluida, dejando la
puerta abierta a una posible apreciación de la coautoría[102].
Jakobs, por su parte, arremete contra el criterio de fungibilidad utilizado por
Roxin para justificar la autoría mediata, señalando que los ejecutores no eran
todos intercambiables en forma simultánea, y la intercambiabilidad de uno por
uno no es una especialidad propia de la participación. A su vez, la decisión del
hecho en los ejecutores obedecía al principio del Führer (Führerprinzip) y no
evidenciaba la decisión a un hecho independiente. Por último, objeta este
autor en qué grado de la pirámide jerárquica de la organización habrá de
delimitarse la aplicación de la autoría mediata[103].
En un trabajo posterior[104], Jakobs critica nuevamente este criterio del
«dominio superior de cualidad propia», cuando el que emite las órdenes y los
que las ejecutan son jurídicamente de igual rango, Por lo demás, el ejecutor
jurídicamente no actúa de modo automático, sino que se deja corromper por la
orden, siendo este acto responsable, es decir, “lo exactamente opuesto a un
funcionamiento automático”[105].
También Jescheck estima que sólo pueda considerarse autoría mediata
cuando el ejecutor no pueda ser considerado en sí mismo como autor
plenamente responsable. pero sí lo es, el sujeto que permanece en la central
es, precisamente porque domina la organización, coautor. El carácter común
de la decisión criminal tiene lugar gracias a la pertenencia a la
organización[106].
Comparte esta línea argumental Baumann, Weber y Mitsch al aplicar las
reglas de la coautoría a la ejecución de una orden superior, debiéndose
señalar autores tanto al actor inmediato como al jefe de la banda que realizan
su voluntad de dominio del hecho y su interés en el resultado del hecho, de
acuerdo a su participación. La idea que cualquier ejecutor singular resulte
intercambiable, y que el jefe de la banda tenga el mando interno de la
organización, no justifica el rechazo de la coautoría en cada caso[107].
El autor alemán Otto, por su parte, también rechaza la posibilidad de fundar
una nueva forma de autoría, inclinándose abiertamente por la aplicación de la
coautoría. Para ello toma en cuenta que acá lo característico es que el
ejecutor inmediato estaba seguro, a través de su conciencia, que él no era
responsable por sus actos. Esto no es fundamento válido para afirmar el
dominio del hecho del denominado «planificador»[108].
El autor suizo Huber tampoco acepta la aplicación de la autoría mediata a esta
constelación de casos, porque el ejecutor es plenamente responsable y realiza
un hecho doloso, antijurídico y culpable.[109]
En la doctrina española los rechazos a esta forma de autoría mediata tampoco
29
se hicieron esperar.
En este sentido Cerezo Mir argumenta que el criterio de fungibilidad del
instrumento no es suficiente para fundamentar el dominio del hecho[110].
Por su parte, Hernández Plasencia sostiene que el criterio de fungibilidad es
un argumento que se vuelve en contra de la construcción de la autoría
mediata, porque si el ejecutor puede resolver no cumplir con la orden de
muerte recibida, entonces se pone en evidencia la plena responsabilidad de
éste y así únicamente podría hablarse de inducción. Este autor admite, sin
embargo, la posibilidad de aplicar la figura de complicidad o cooperación
necesaria para los dirigentes de las organizaciones criminales, solución que
lejos de ser plenamente satisfactoria, permite castigar con la misma escala
penal del autor al cooperador[111].
§ 9. El principio de responsabilidad (Verantwortungsprinzip)
Un importante sector doctrinal, por el contrario, se muestra disconforme no
solo con la solución dada por el Tribunal Federal Superior alemán en el «caso
de los soldados de frontera»[112], sino, en general, no participa de la
aplicación de la autoría mediata cuando el ejecutor actúa bajo error de
prohibición vencible[113].
En este tópico, se acude por lo general al denominado «principio de
responsabilidad», según el cual la falta de libertad del instrumento, sea a
causa del ejercicio de coacción o por error en el instrumento, habrá de
valorarse mediante la aplicación de parámetros normativos[114].
El principio de responsabilidad se elabora desde un punto de vista normativo,
según el cual “el dominio del autor de detrás, y con ello la autoría mediata,
puede ser afirmado sólo cuando la responsabilidad del ejecutor ―con base en
su realización del sentido objetivo del delito doloso― puede ser excluida
penalmente”[115].
En palabras de Huber, “la superioridad en el sentido psicológico del autor
mediato sobre el intermediario es el punto de vista que toma en cuenta la
doctrina para afirmar la autoría mediata (...) Este criterio puede encontrase en
la débil o la enérgica intensidad de la influencia del hombre de detrás sobre la
conformación de la voluntad del hombre de delante y lo que también se
considerará en los casos de participación, específicamente en la
instigación”[116].
“Además, la influencia o la superioridad del autor detrás del autor para la
limitación entre la autoría mediata y la participación —agrega Huber— resulta
muy indeterminada por los siguientes motivos: la intensidad de la influencia
puede presentar —desde un modo de consideración psicológico,
fenomenológico— diversos grados. El interrogante de cuándo un dominio es
capaz de afirmar la autoría mediata en la realización de un delito no se podría
responder ciertamente con esta forma pura de consideración
30
psicológica...”[117].
En sinopsis, este autor propone examinar el dominio del hecho desde un
punto de vista normativo. Según esto, “conditio sine qua non de la cuestión del
dominio del hecho en el Hintermann, que excluye la del intermediario y así le
da sustento a la autoría mediata, es la responsabilidad penal en la realización
del sentido objetivo del delito doloso, la que se excluye de acuerdo al derecho
penal”[118].
En este sentido, Bloy expresa que “la imputación del hecho representa un
elemento estructural central de la autoría mediata, que no podría aceptarse
junto al principio de responsabilidad. Por eso, en la denominada figura del
autor detrás del autor, si bien se afirma la realización plenamente responsable
del autor inmediato, pero generalmente es rechazada. Sería comprensible, en
todo caso, que pueda tratarse excepcionalmente en el eventual límite del
campo de aplicación del principio de responsabilidad”[119].
El principio de responsabilidad, como baremo delimitador de la autoría
mediata, ha querido ser confinado únicamente a los casos de instrumentos
que actúan bajo coacción, donde el legislador claramente excluye la
imputación penal por defecto de culpabilidad. Sin embargo, no resulta claro
porque dicha exclusión de responsabilidad no autoriza también a tratar de
igual manera el caso del estado de necesidad disculpante o los de error
vencible del instrumento. Una argumentación para esta doble función, se dice,
no se encuentran en Roxin, aunque sea correcto que la ley mediante la
exclusión de la culpabilidad del autor inmediato imputa la única
responsabilidad al autor detrás del autor, queda pendiente saber porqué dicha
imputación debe ser a título de autor[120].
La cuestión de la libertad del instrumento provocó de modo directo la
elaboración de diversos criterios de justificación.
Uno de ellos parte de la denominada tesis hegeliana de la “interrupción del
proceso causal” o “prohibición de regreso” sostenida por algunos autores
(Wachenfeld y Dahm), según la cual una acción humana dolosa y libre
interrumpe el proceso legal de la serie causal de la acción de otra
persona[121]. La teoría de la “prohibición de regreso” parte de considerar que
la acción humana dolosa y libre importa el ingreso de un nuevo proceso causal
y esto significa una irrupción del original proceso causal que desemboca en la
producción de un resultado lesivo típico. Así, el resultado lesivo no podrá
imputarse al autor en razón de la interrupción del curso causal previsto por la
norma penal como consecuencia de la acción libre del actuante.
En este sentido M. E. Mayer comprobó que una relación causal no se podría
interrumpir porque el cuidado de una parte causal se consumaría
externamente, sin embargo, en la intervención dolosa de otra persona de la
participación. Este resultado se intentaría fundamentar con la teoría de la
adecuación.
Así, v. BAR, el que formuló la denominada “regla de la vida”” para la escala de
31
la causalidad, afirmaba que el interviniente doloso que había cometido una
conducta imprudencia, pero no deseaba absolutamente el resultado delictivo,
se le podría igualmente adjudicar arbitrariamente una pena, es decir, se le
podía hacer delincuente, a pesar de su voluntad. De acá, entonces, que la
actuación dolosa del primer autor sea el punto de partida de la configuración
de la adecuación[122].
En este punto se hizo necesario delimitar el alcance de esta adecuación para
poder afirmar la participación o no del sujeto libre. En este sendero fue Beling
el que diferenció entre dos zonas en el tipo penal: por un lado, se encontraba
la zona interna o la raíz del tipo penal y, por el otro, su zona externa. El
ingreso de una acción culpable cometida por un tercero en la zona externa del
tipo imprimía a ese hecho la estampa de la personalidad del autor. En estos e
hallaría el “núcleo correcto del dogma de la interrupción del nexo causal”, que
tiene el significado de una participada decisión “experimentada
instintivamente”. De esta forma, traza H. Mayer una línea fronteriza para la
prohibición de regreso en el derecho vigente constituido por la apariencia de
vida en la descripción del tipo en particular[123].
Por último, resta mencionar que el Tribunal Federal Superior alemán ha
desarrollado una nueva línea interpretativa sobre los límites en la aplicación
del concepto de autor mediato y el principio de responsabilidad.
Así, en la sentencia denominada el «Rey de los Felinos» (Katzenkönig)[124],
este tribunal enjuició la conducta de tres personas que convivían en una
«maraña de relaciones neuróticas» impregnadas de «misticismo,
seudoconocimiento y quimeras». En este cuadro, dos de ellos (A y B) hicieron
creer a la restante —C— de la existencia de un «Rey de los Felinos» que
amenazaba al mundo desde antaño y que este seudo ser supremo exigía una
víctima humana en la persona de N, la cual era la esposa de un antiguo amigo
de uno de los acusados. Así, y pese a las negativas brindadas por C, A y B
convencieron a este último que el sacrificio exigido por la citada divinidad se
trataba de «una misión divina y que tenían que salvar a la Humanidad». En
este contexto místico, C se decidió por matar a la víctima elegida y fracasó en
la fase de tentativa[125].
El Tribunal Superior Federal alemán aceptó en forma completa el argumento
del tribunal inferior sobre el juicio de culpabilidad y exculpación. Para ello se
tuvo especialmente en cuenta la profunda deformación neurótica de la
personalidad que padecía el acusado al momento de la comisión del hecho, la
cual se manifestó en la vívida «creencia obsesiva» que significó un «profundo
cambio psíquico de la anormalidad», en el sentido del § 20 del Código Penal
alemán. Sin embargo, el imputado no carecía de capacidad de comprensión y
conducción porque él conocía el fundamento de la prohibición del homicidio de
una persona, por otra parte, también tenía la posibilidad de sustraerse del
encargo del hecho[126].
La relevante capacidad de conducción que gozaba el imputado fue tomado en
cuenta por los magistrados en virtud de lo dispuesto por el § 21 del Código
Penal alemán ―disminución de la capacidad―, ya que la errónea presunción
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del acusado se basó en que él podía salvar del peligro que se cernía sobre
millones de personas con la muerte de la víctima. Esta última circunstancia fue
tratada por el BGH a modo de error sobre los límites legales del estado de
necesidad justificante (§ 34 Código Penal alemán), porque el fundamento de
justificación de la comparación «vida contra vida» no se presentaba en este
caso[127].
La errada valoración subjetiva de R basada en el error de prohibición, el cual
en el presente caso se interpreta como vencible, ya que el acusado podría
haber reconocido con su capacidad jurídica de valoración cuantitativa de las
vidas humanas que ellas eran valores supremos absolutos[128].
Las causas de exculpación previstas en el § 35 del Código Penal alemán
fracasan en esto ya que el acusado no tenía la voluntad exigida de conjurar el
presunto peligro para sí o para una persona allegada a él[129].
En relación con los acusados P y H, el BGH consideró que ellos debían
responder en calidad de autores mediatos por el delito de homicidio en grado
de conato. El Tribunal interpretó que los imputados P y H no debían responder
por el asesinato agravado cometido por R, ya que ellos en su condición de
autores mediatos desconocían que el ejecutor se valió del estado de
indefensión de la víctima. Por el contrario, ellos pueden ser condenados por el
homicidio en grado de tentativa como autores mediatos en virtud de los
motivos menores (elemento constitutivo de la autoría en el caso del homicidio
agravado por la forma de comisión alevosa del autor), la cual falta en
aquellos[130].
En síntesis, el principio de responsabilidad del ejecutor surge acá como un
criterio restrictivo para la aplicación de la autoría mediata en estos casos. Si
bien es cierto que el dominio del hecho del autor de escritorio se basa en el
dominio de la organización que le permite a los integrantes de la cúpula del
aparato de poder descontar con el cumplimiento de la orden impartida a los
subalternos, y de ahí que el criterio de fungibilidad cumpla su papel central, lo
cierto es que dicha preponderancia normativa asignada a dicho principio de
fungibilidad pierde su decisiva consistencia a poco que se repare que la plena
responsabilidad del ejecutor en las muertes cometidas por propia mano no se
excluye ni sufre merma alguna, sin importar la receptiva voluntad
incondicionada del ejecutor[131].
§ 10. La posibilidad de la aplicación de la coautoría a la actividad
delictiva de los aparatos de poder
Partiendo de la concepción de Welzel, la co-autoría presenta como rasgo
distintivo que el dominio del hecho es compartido por varias personas[132].
“Coautor -afirma el autor citado- es quien en posesión de las cualidades
personales de autor es portador de la decisión común respecto del hecho y en
virtud de ello toma parte en la ejecución del delito”[133].
La autoría conjunta funcional se caracteriza por los siguientes elementos
constitutivos y diferenciadores, a saber: (1) la división de trabajo; (2) la
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ejecución común del delito, que se integra por la decisión común (2.1.) y la
ejecución común del hecho (2.2.)[134]. Respecto del vocablo «ejecución»,
Welzel desecha el criterio restrictivo propuesto por la teoría objetivo-formal,
por un lado; y el criterio extensivo de la teoría subjetiva, por el otro[135]. En
este punto, el citado autor propone caracterizar al coautor prestando atención
al punto de vista subjetivo, “como coportador de la decisión común al hecho,
esto es, tener junto al resto la voluntad incondicionada de realización”, y,
desde el punto de vista objetivo, “completar con su aportación al hecho los
aportes de los demás, configurando un hecho unitario”[136].
Así, concluye este autor que nada impide considerar también como coautor a
quien realiza sólo actos preparatorios pero es portador de la decisión común
para el hecho[137]. Por ello, en el caso del «jefe de la banda» que no
participa de modo directo durante la ejecución del hecho delictivo, pero su
contribución consistió en elaborar el plan delictivo, la designación de las
diversas funciones que deberían cumplir cada uno de los ejecutores, todo lo
cual no impide considerarlo como coautor del hecho, ya que “... El minus de
coparticipación objetiva en la realización típica tiene que ser compensado con
el plus de coparticipación especial en el planeamiento del delito” (la cursiva
pertenece al texto)[138].
A su vez, Cramer explica que la coautoría se basa en el principio de división
de trabajo que descansa sobre la decisión conjunta del hecho. Para los casos
semejantes en los cuales el que domina objetiva y conjuntamente el suceso
típico y en su ejecución completa su dominio (conjunto) todos los elementos
del tipo, no tiene necesidad de una particular prescripción sobre la coautoría,
porque acá cada uno de los partícipes es (co) autor inmediato y así no podría
asomar el problema de una imputación mutua. Precisamente en esto, continua
este autor, radica el problema cardinal de la coautoría porque es válido buscar
en el terreno de un concepto restrictivo de autor que autoriza imputarle a cada
participante del hecho lo que los otros hicieron[139].
En esta línea de razonamiento Jakobs define a la coautoría empleando los
mismos ingredientes conceptuales utilizados por Welzel, es decir, la exigencia
de la existencia de un plan o acuerdo común, la distribución de las
aportaciones necesarias para la ejecución del hecho, sin ser requisito
primordial que dicho aporte se materialice durante la fase de ejecución del
delito[140]. Sin embargo, este autor propone hablar de una decisión de
ajustarse en lugar de la decisión común recíproca en el supuesto de la
realización de un delito por parte de una sola persona (v. gr., el que realiza
aportes necesarios, pero no ejecuta ninguna acción ejecutiva, coopera en la
configuración del hecho)[141].
De esta forma, el aspecto objetivo de la co-autoría requiere la comisión
común, pero no entendida ella como ejecución directa "-en el sentido de la
teoría formal-objetiva", con lo cual se admite la aportación en el estadio de los
actos preparatorios[142].
Este autor utiliza la expresión «configuración del hecho» para identificar
aquellos casos que consisten en disponer el suceso que realiza el tipo en su
34
desenvolvimiento concreto. “Las configuraciones son "expresa Jakobs" la
organización del autor del objeto del hecho, de la medida de su lesión, del
medio y en su caso de otras circunstancias pertenecientes al suceso concreto
que realiza el tipo”[143]. De esta forma este autor toma como base la relación
de inmediatez que existe entre el aporte que realiza el codelincuente y la
configuración concreta del hecho delictivo[144].
La importancia de este enfoque en materia de codelincuencia se observa
nítidamente cuando se habla de tentativa. De esta forma si la aportación se
efectivizó a posteriori de haberse traspaso el umbral del comienzo de la
tentativa, puede afirmarse la presencia de una co-autoría. En cambio, nada
impide considerar que la aportación que se realiza en forma más próxima a la
acción ejecutiva, es decir, en el estadio de los actos preparatorios, tenga en
igual medida poder de configuración del hecho en concreto[145].
Por último, en el ya citado ejemplo del «jefe de la banda», Jakobs se inclina
también por considerarlo coautor[146].
Por el contrario, Roxin sostiene sobre este tópico un punto de vista diferente
en cierta medida.
La crítica central de este autor reposa en tres aspectos que impiden aceptar la
coautoría.
El primero de ellos se refiere a la ausencia de conocimiento del hecho
individual por parte del que maneja las palancas del aparato de poder. El
segundo, se proyecta sobre la ausencia de acuerdo previo entre el autor de
escritorio y los ejecutores. Por último, el defecto de la solución de coautoría
propuesta alcanza también a la falta de ejecución conjunta del hecho[147].
Así, este autor señala que en la co-autoría cada interviniente tiene una
«posición clave» "expresión que guarda relación con la «figura central del
suceso de la acción» empleado por este autor" en donde ambos se necesitan
de forma mutua para la realización de la acción delictiva, y cada uno de ellos
tiene el dominio del hecho funcional sobre su totalidad[148]. El aditivo
estructural que exige Roxin para la formulación de la coautoría funcional
explicada por los autores en comentario, se refiere a la necesidad de la
intervención del agente durante la ejecución, es decir, la actualidad del aporte
durante la fase de ejecución, con lo cual se niega así de forma categórica la
posibilidad de considerar como coautor a aquel quien sólo actúa la aportación
en la etapa preparatoria. Esta negativa se funda en la necesidad de extirpar de
la teoría del autor cualquier influjo de la teoría subjetiva, que conduciría a
difuminar la línea fronteriza que existe entre la autoría y la participación[149].
En este aspecto Roxin muestra, en consecuencia, una postura contraria a la
sostenida por Welzel y Jakobs en el ejemplo del «jefe de la banda», al que
solamente considera partícipe, salvo que éste tenga un dominio coactivo sobre
los ejecutores (autoría mediata) o cuando dirige o cubre la ejecución de los
delitos (coautoría)[150].
35
Sin embargo, Roxin se ocupa también de dar una respuesta a las objeciones
planteadas por parte de la doctrina a la solución propuesta.
En primer lugar, replica que el jefe de la banda no ocupa la posición central en
la realización del acontecer típico, sin ser determinante para ello su
peligrosidad[151].
En segundo término, afirma este autor que el consenso que existe en la
doctrina para castigar al jefe de la banda en calidad de autor obedece a la
valoración de la actividad criminal del grupo en forma íntegra como complejo
cerrado, para lo cual el jefe es considerado como el dirigente de esa
realización unitaria. Así, se pierde de vista que el aporte del cabecilla de la
banda puede resultar insignificante, siendo aquí lo relevante enjuiciar el papel
que cumplió cada interviniente en la realización del hecho[152].
Por último, la sanción penal que le puede corresponder al cabecilla como
instigador nada tiene que ver con la delimitación entre autor y partícipe, ya que
la pena que le corresponde resulta ser idéntica en ambas situaciones[153].
§ 11. El tratamiento del jefe del aparato de poder en calidad de instigador
Gimbernat Ordeig defiende la posición de considerar al jefe de la organización
como un inductor. Parte, al igual que Roxin, de la interpretación participativa
que corresponde efectuar a los integrantes de las cúpulas del poder
instaurado en Alemania durante el régimen de terror del III Reich. Este autor
español afirma que todos los que realizaron actos ejecutivos deben responder
como autores, y ello porque el hecho de tomar parte directa en la ejecución de
una muerte exige una energía criminal mucho mayor a la que se necesita para
ser un eslabón de la cadena que transmite la orden.[154] Luego concluye que
la actividad de Hitler y todos aquellos quienes planificaron el genocidio y su
puesta en marcha deben ser valorados a la luz de la figura de la
inducción[155]. En la práctica, agrega este autor, esta solución resulta
satisfactoria, ya que el inductor es castigado con la misma pena del autor
material.
Si bien Gimbernat Ordeig reconoce que la afirmación de que Hitler y Himmler
fueron meros inductores de un delito que sea como fuese sería “su” obra,
parece una calificación poco adecuada, poco exacta, si se piensa en el papel
que ambos desempeñaron. Sin perjuicio de ello el citado autor atribuye esta
solución al déficit normativo regulado por el anterior art.14 del Código Penal
español[156], el cual está pensado para delitos comunes, y no para el delito
de genocidio[157].
En este caso, y a pesar de que la situación fáctica era sumamente peculiar y
confusa, creo que hay que decidir así: Hitler y algunos otros jerarcas nazis son
inductores de todos los delitos cometidos dentro del marco de la llamada
solución final de la cuestión judía. Era la voluntad del “Führer” o de algún otro
nazi prominente como Himmler la que determinaba a los miembros del aparato
a actuar. El ejecutor no actuaba porque se lo dijese el sargento que le
transmitía la orden; sino porque sabía que ésta correspondía a la voluntad de
36
Hitler; es más, si este sargento, por su propia cuenta, hubiese dispuesto la
comisión de asesinatos “fuera del plan” (de enemigos personales suyos, por
ejemplo) es probable que el autor material se hubiese negado a actuar; y si
hubiese cumplido esa orden, entonces si que habría que considerar a ese
hipotético sargento el inductor de esos asesinatos concretos.[158] Por último,
reserva la aplicación de complicidad para aquellos supuestos de quienes se
limitaban a transmitir las órdenes de ejecución, incluso para aquellos que
ocupan un lugar prominente dentro del aparato de poder criminal, rechazando
la instigación en cadena[159].
Roxin rechaza esta postura por cuanto la relación existente entre los hombres
de atrás y los ejecutores no se corresponde estructuralmente con una
inducción puesto que los primeros son quienes manejan el aparato de poder.
La inducción podría aparecer solo respecto de sujetos situados fuera del
aparato, o bien respecto de los que lo integran, pero no lo han puesto en
funcionamiento para llevar a cabo el delito, valiéndose únicamente de su
influencia o superioridad sobre el ejecutor directo[160].
Gómez Benítez comparte también dicha crítica cuando señala que la
complejidad de aplicar la figura de la inducción a los casos de actividades
criminales organizadas porque a su entender sería muy difícil en varias
ocasiones diseñar la inducción en estos casos, ya que el hipotéticamente
inducido será un «omnimodo facturus». Añade que ciertamente no en todos
los casos podría hablarse de que aquel quien recibe la orden es un
«omnimodo facturus» y, entonces, podría entenderse la conducta del «hombre
de atrás» como inducción. Ante ambas posibilidades el citado autor cree
preferible la aplicación de la autoría mediata puesto que aquel quien imparte la
orden en el seno de dichas «organizaciones» domina la voluntad: más que
inducir, es decir, participar accesoriamente en el hecho de otro, domina su
voluntad a través del aparato de poder. Piénsese que en estos casos, el
ejecutor es, efectivamente, «fungible»: si no lo hace uno, lo hará otro miembro
de la organización[161].
Para analizar con mayor profundidad la crítica a la solución de la instigación es
menester indagar el concepto del omnimodo facturus. Con esta expresión se
denomina al autor que tomó parte en la concreta decisión de la realización del
hecho determinado[162]. Con esto la decisiva influencia del instigador sobre el
autor para la perpetración del hecho se diluye cuando el autor participó en la
toma de decisión del hecho, es decir, dicha influencia carece de eficacia
puesto que el instigador no la ejerce sobre el autor del hecho. También puede
darse el supuesto de que el autor haya resuelto la comisión del delito de modo
previo a la supuesta influencia del inductor[163].
Para la doctrina de la causación en materia de autoría alcanzaba la causación
conjunta del hecho, v. gr., el modo de ejecutar el delito era suficiente para
aplicar este concepto de omnimodo facturus[164].
También se discute en doctrina sobre el alcance del término «decisión
concreta del hecho», por cuanto algunos autores (Baumann) aplican la figura
de instigación cuando el autor se motiva en un modo cualificado de
37
realización; por el contrario, otro sector de la doctrina (Stratenwerth) aplica en
todos los casos la cooperación. Así, se rechaza la aplicación de la instigación
cuando se brinda al autor una inclinación hacia un determinado delito. En este
punto se cita el «caso de la comadrona» que le propuso al padre, luego de
asistir el nacimiento de tres hijos, la realización de un aborto cuando su mujer
estuviera nuevamente embarazada. Tiempo después la mujer quedó
embarazada y el padre acudió a la comadrona para practicar el aborto. En
este caso el BGH consideró que la comunicación efectuada por la comadrona
—la de practicar un aborto— no constituía una toma de decisión puesto de
que ella no podría conocer cuándo el hecho —el embarazo— habría de
acontecer nuevamente[165].
Según la doctrina dominante (Schmidhäuser) para el concepto de omnimodo
facturus es suficiente en la decisión del hecho el querer alcanzar una
determinada meta, sin perjuicio de faltar el plan delictivo concreto[166]. El
modo concreto de ejecución carece de significado en la determinación de la
decisión del hecho delictivo[167].
Así se cita el caso del que decide matar a su enemigo y recibe el consejo de
un tercero sobre cuál es el lugar más seguro para matar a la víctima. En esta
hipótesis la influencia del consejero —según Schulz— se limita hacer posible
la realización de la meta del autor, por ende solo podría ser condenado como
cooperador[168].
En función de lo dicho la crítica dirigida contra esta postura respecto de que el
ejecutor sería un omnimodo facturus pierde consistencia, puesto que los
ejecutores no participaron en la fase de la planificación y solo se limitaron a
obedecer las órdenes impartidas por sus superiores. En el pasado contexto
bélico mundial los integrantes de las Einsaztgruppen tenía órdenes concretas
de proceder a la eliminación física de los comisarios políticos, los judíos, los
gitanos, etcétera. Ellos no tomaron parte en la citada «Conferencia de
Wansee», donde se decidió implementar la matanza sistemática de millones
de personas, todas ellas etiquetadas bajo la rúbrica de «enemigos potenciales
del régimen». Si bien es cierto que el llamado «Holocausto» solo pudo tener
espacio en el contexto de una guerra ideológica y racial como lo fue la
Segunda Guerra Mundial, la mera pertenencia de los ejecutores a las
asociaciones estatales encargadas de la macabra tarea de dar realidad a las
órdenes de muerte impartidas por la cúspide de la organización no los
convierte per se en autores omnimodo facturus.
Otra lectura de la misma hipótesis podría ser la siguiente: es cierto que los
ejecutores no eran autores omnimodo facturus en un primer momento de la
puesta en marcha de la matanza de seres humanos, más bien se puede decir
que sí existía una relación de participación entre los comandantes de los
campos de concentración y los ejecutores idéntica a la exigida para la
instigación. Pero el inconveniente que se presenta a continuación es la clara y
manifiesta predisposición de los ejecutores para proseguir con la fatal tarea
encomendada, incluso muchos de ellos estaban convencidos ideológicamente
de que dichas muertes estaban justificadas en el marco de la guerra total
38
desatada entre Alemania y Rusia.
Ahora bien, ¿es suficiente la original predisposición del ejecutor para cometer
sucesivos asesinatos como para justificar la aplicación en este campo de la
figura del autor omnimodo facturus? La respuesta parece ser negativa. Para
poner blanco sobre negro resulta adecuado acudir a otro ejemplo para graficar
debidamente la diferencia entre uno y otro supuesto. Si A acude a los servicios
de B, experto sicario, para encomendarle un homicidio, en este caso el
mercenario está claramente dispuesto a cometer un serie de delitos de
sangre, ya que ella resulta ser una actividad lucrativa que depende
directamente de la demanda fluctuante de sus particulares servicios por parte
de terceros. En estos casos la doctrina opina de forma unánime que dicha
espuria solicitud configura instigación.
Respecto de la inaplicabilidad de la figura de la instigación por la ausencia de
una directa instigación resulta necesario hacer algunas aclaraciones previas.
En primer lugar, algunos códigos penales, como el argentino y el español,
exigen que la inducción sea directa. Respecto de esto se entendió que dicha
exigencia se encuentra satisfecha cuando el inductor instiga directamente a
una persona determinada, aunque no necesariamente conocida, a realizar un
delito en particular[169].
Ingresando de lleno en esta objeción apuntada, la doctrina señala que la
denominada «instigación en cadena» no es óbice para la aplicación de esta
forma de participación en sentido estricto, puesto que los intermediarios entre
el inductor primigenio y el autor responden en calidad de cooperadores[170].
Últimamente, algunos autores se muestran solícitos hacia la aplicación de la
figura del instigador en el caso en comento. Así, por ejemplo, afirma Rotsch
que el temor de provocar una laguna de punición en estos casos resulta
infundado, ya que la doctrina del dominio objetivo del hecho puede acudir sin
mayores problemas, en el caso del funcionamiento de las organizaciones de
poder, al expediente de la instigación en cadena[171].
§ 12. El tratamiento del jefe del aparato de poder en calidad de
cooperador necesario
El autor español Hernández Plasencia desecha las posturas aquí reseñadas,
es decir, la autoría mediata, la coautoría y la inducción, para concluir que al
dirigente del aparato de poder le resulta aplicable la figura de la cooperación.
A favor de esto argumenta que el dirigente del aparato en ocasiones podrá
tener, como máximo, un dominio negativo del hecho, un poder de interrupción
de la realización del delito, pero resulta insuficiente para fundamentar su
autoría, puesto que, como ha señalado la doctrina, para ostentar ese dominio
negativo ni siquiera se hace necesario manejar un aparato de poder. Sin
olvidar que los ejecutores asumen una responsabilidad directa cuando
39
aceptan y cumplen esas órdenes, el cooperador necesario aporta al hecho
punible un conjunto de actividades, donde se mezclan actos de inducción con
otros consistentes en la aportación de medios materiales y formas de llevar a
cabo la ejecución, reclutamiento de las víctimas o proporcionando información
sobre ellas, etc. El realizar todos esos actos y ponerlos a disposición de otras
personas puede entenderse como colaboración imprescindible, pero, como
señala Mir Puig, “el hecho no pertenece a todo aquél de quien depende la
posibilidad de su ejecución sino sólo a quien lo realiza”[172].
Para concluir con su tesis, afirma que la calificación correcta de los miembros
intermedios que van comunicando la orden a los ejecutores es la de
cómplices, excepto el último que se erige como inductor del hecho, es el que
transmite la orden de ejecutar, aunque sepa que la ideología la impone otro, o
la ha asumido él mismo, o la ha asumido su ordenante[173].
Por su parte, Hernández Plasencia señala que en estos casos existe una
cabeza directiva del aparato, que toma la decisión de ejecutar el delito al
margen de lo que pueda resolver el concreto ejecutor cuando la conozca, el
cual puede incluso negarse a cumplirla y ser sustituido por otro. Por ello cabría
preguntarse cómo de calificarse la conjunción de ambas voluntades cuando el
ejecutor ya acepta la orden que se le transmite: como decisión conjunta o
común o como instigación a que adopte éste una resolución delictiva y la
ejecute.
“Me inclinó a pensar —argumenta este autor— que lo más correcto es lo
segundo, pues no puede hablarse de común decisión cuando se admite la
posibilidad de que el ejecutor no adopte una resolución delictiva, sino que la
estructura de la decisión del hecho se afianza más en la adhesión a una
resolución, y por esa misma razón, más bien creo que existe inducción”[174].
A ello se agrega que además del acuerdo común, es preciso que el coautor
realice una aportación objetiva al hecho, y que sea formalmente típica o, en
otro caso, interdependiente de ésta en la fase de ejecución del delito.[175]
§ 13. El tratamiento del jefe del aparato de poder en calidad de autor
accesorio
Otra solución alternativa a la problemática propuesta es la esbozada por
Bockelmann y Volk, quienes afirman que el “asesino de la mesa de despacho”
debe ser considerado autor accesorio (Nebentäter)[176]. Para ello es preciso
recordar que la autoría accesoria se configura cuando varias personas
concurren, sin mediar acuerdo común, a la ejecución de lo injusto penal.
Para poder hablar de autoría accesoria es necesario que el aporte objetivo se
materialice durante la fase ejecutoria del delito por parte de cada uno de los
intervinientes[177].
Afirma Jescheck, que el concepto de autoría accesoria sólo tiene sentido
como designación global de todas las formas de aparición que constituyen la
contrapartida de la coautoría. Dogmáticamente —sentencia este autor—
40
carece de valor propio, puesto que supone solamente una coincidencia causal
de varios supuestos de autoría individual.[178]
Como podemos observar, la principal crítica que se le dirige a esta teoría es
que el “autor detrás del despacho” se limita, o bien a dar la orden por su
ubicación jerárquica superior, o a lo sumo a transmitirla, pero en ningún caso
realiza un acto ejecutivo propio del tipo penal en cuestión, circunstancia que
impide hablar en el caso examinado de autoría accesoria cuando la realización
total del hecho queda en manos del ejecutor del delito.
§ 14. La delimitación entre actos preparatorios y ejecución en el
pensamiento de Roxin
La correcta delimitación entre actos preparatorios "impunes" y actos ejecutivos
resulta de vital importancia para la teoría del dominio del hecho. Hay
supuestos en donde no cabe duda alguna que quien actúa en forma
concomitante en la realización del acontecer típico es autor. Así, por ejemplo,
la persona que amenaza con un revólver mientras otro se apodera del dinero,
en este caso la intervención se realiza en un único momento de la ejecución
del hecho[179].
Sin embargo, ocurre en numerosas ocasiones que la intervención del agente
se materializa en forma precedente a la realización del suceso central. A modo
de guisa, la persona que conduce a la víctima al lugar donde la acecha su
asesino; o cuando el sujeto proporciona un somnífero a la víctima y deja así el
acceso libre para el asesino. En estos casos, sin duda, el aporte realizado por
el sujeto trasciende la realización formal del tipo penal, lo cual no impide
señalar que dicho aporte aparece directa e inmediatamente relacionado con la
ejecución de la conducta típica.
“La etapa de realización, y con esto el ámbito de coautoría posible "afirma
Roxin" se extiende, entonces, más allá de la ejecución formal del tipo, hacia
todas las formas de conductas, que aparecen junto a ella como partes
inseparables del mismo complejo de acción”[180].
Y continua diciendo que “en primer lugar es seguro que debe mantenerse
abierta una estrecha zona marginal para los posibles casos de coautoría en el
estrecho ámbito previo de la inequívoca contemporaneidad mensurable”[181].
Se deduce de lo dicha hasta aquí, que el dominio del hecho como tal habrá de
configurarse durante la etapa ejecutiva de la acción típica, o bien en relación
inmediata con ella[182].
En síntesis, el criterio de inmediatez que propone Roxin no es una fórmula
precisa y cerrada que permita solucionar toda la constelación de casos
posibles a través de un baremo definitivo. Todo lo contrario, ello guarda
estrecha relación secuencial con el concepto abierto que maneja este autor de
la teoría del autor.
“De esta manera la delimitación entre coautoría y complicidad se sustenta
41
sobre un principio claro, que pone a disposición del juez criterios aplicables y
tipificados, sin violentar el sentido de los procesos concretos de la realidad
mediante fórmulas abstractas ni constreñir indebidamente al juez en la
valoración del caso concreto”[183].
§ 15. Epílogo
Como podrá advertir el lector, la tesis de Roxin de la autoría mediata a través
de un aparato organizado de poder goza de una amplia aceptación en la
doctrina y en la praxis judicial.
El problema del dominio de organización (Organisationsherrschaft) formulado
por este autor para fundamentar la autoría mediata del jefe del aparato de
poder no puede resolver, a mi criterio, el óbice representado por la plena
responsabilidad de los ejecutores en la comisión de delitos ordenados en el
marco de su actuación.
A poco que se repare, el criterio central de la fungibilidad del ejecutor no
resulta ser por sí solo suficiente para habilitar la imputación en calidad de
autor mediato al jefe de la organización. Este criterio lleva insito el germen de
su propia destrucción, ya que el rechazo del ejecutor de cumplir con la orden
recibida demuestra en todo caso la ausencia de dominio positivo por parte del
pretendido autor mediato, extremo que no se compensa con la predisposición
volitiva de los demás ejecutores para realizar el suceso criminal ordenado.
Sin embargo, la propia dinámica de la actividad de la organización criminal, el
hecho incontrastable que el jefe del aparato de poder cumple un papel central
en la determinación de los objetivos, la planificación, la proporción de recursos
humanos, mecánicos, técnicos y financieros que hacen posible la existencia y
actuación de la propia organización dotada de una estructura vertical de
mando, son circunstancias que parecen determinar la aplicación de la autoría
en estos supuestos.
De acá, entonces, que la propuesta de la aplicación de la coautoría aparezca
como la solución más adecuada para la valoración de la imputación autoral.
Las objeciones planteadas contra esta posibilidad pierden efectivamente su
fuerza a poco que se repare en lo siguiente:
1) La distancia que media entre el autor de escritorio y el ejecutor[184] no
surge como valladar insoluble para no aceptar la aplicación de la coautoría
funcional. La especialidad delictiva y el mecanicismo del funcionamiento de la
organización, la división de funciones que caracteriza a este tipo de
asociaciones criminales, aparecen como referentes aptos para demostrar la
actualidad del aporte objetivo del autor de escritorio.
2) El acuerdo común no requiere una aceptación expresa, basta con un común
acuerdo implícito, ni tampoco exige que todos los coautores actúen al mismo
tiempo[185].
42
3) Tampoco se niega que el aporte objetivo del coautor puede reducirse a la
emisión de la orden de muerte y que esto representa sin hesitar una
afirmación del dominio del hecho sobre el proceso causal riesgoso, ya que los
ejecutores no actúan por lo general en estos casos de manera autónoma, sino
que su voluntad se encuentra bien predispuesta para el cumplimiento de la
orden ilícita[186].
4) El dominio de organización debería sustentarse en el dominio positivo de
configuración sobre la realización del hecho que le brinda la propia actividad
del aparato de poder, de la cual se sirve el jefe de la organización para
ordenar el sí, el cómo y el cuándo de la ejecución del delito (dominio positivo).
5) A su vez, en el marco de dicha actuación organizada, su jefe tiene en sus
manos la posibilidad de detener el proceso riesgoso mediante la emisión de
una contraorden que será igualmente obedecía por los inferiores.
6) El principio de inmediatez formulado por Roxin para abarcar aquella
constelación de aportes objetivos relevantes realizados en la etapa contigua a
la propia ejecución del hecho permite perfectamente abarcar el funcionamiento
del aparato de poder en todas sus fases y posibilitar así la imputación en
calidad de coautor al jefe de la organización[187].
Una vez más cobran relevancia la acertada observación formulada por Welzel
que dice que la autoría se convierte en el campo de prueba de la teoría del
delito[188].
* Profesor de las Universidades Nacional de Buenos Aires y de Belgrano.
[1] BGHSt. 40, 218.
[2] BGHSt. 18, 87. Es oportuno recordar que este tribunal superior adoptó la
teoría subjetiva para imputarle la calidad de partícipe al ejecutor de las
muertes de los disientes, mientras los integrantes del aparato de poder
(Politburó) deberían responder en calidad de autores, vid. crítico con esta
sentencia, SAX, Der Bundesgerichtshof und die Täterlehre, Juristenzeitung
(JZ) 1963, 11/12, págs. 329 y ss.
[3] SCHROEDER, Der Täter hinter dem Täter. Ein Beitrag zur Lehre von der
mittelbaren Täterschaft, Dunckler & Humbolt, Berlín, 1965, pág. 166. Como
bien indica esta autor, esta propuesta no tuvo mayor acogida en la dogmática.
[4] SCHROEDER, ob. cit., pág. 167.
[5] Ibídem.
[6] Ibídem.
[7] “Un tal Fuchs sabía que un miembro de una organización secreta, a la que
aquél había traicionado, quería acecharlo en un lugar solitario mientras Fuchs
realizaba sus acostumbrados paseos nocturnos, con el propósito de darle
muerte. En cambio, Fuchs envía en su lugar a un enemigo personal al lugar
elegido, donde fue muerto a tiros. Vid. DOHNA, Übungen im Strafrecht und
Strafprozeßrecht, 3. Aufl., 1929, N° 36, citado por SCHROEDER, Der Sprung
43
des Täters hinter dem Täter aus der Theorie in die Praxis, Juristische
Rundschau, 1995, Heft 5, pág. 178.
[8] SCHROEDER, Der Täter hinter dem Täter, pág. 146. Acepta, en cambio,
la autoría mediata, RODRÍGUEZ MOURULLO, El autor mediato en derecho
penal español, ADPCP 22 (1969), pág. 469.
[9] SCHROEDER, DER TÄTER HINTER DEM TÄTER, PÁGS. 166 Y SS.
[10] VID. ROXIN, STRAFTATEN IM RAHMEN ORGANISATORISCHER
MACHTAPPARATE, GOLTDAMMER´S ARCHIV FÜR STRAFRECHT, 1963,
PÁG. 193.
[11] ROXIN, GA 1963, PÁGS. 193/194.
[12] ROXIN, GA 1963, PÁG. 194.
[13] BGHST 18, 89/90.
[14] VID., ROXIN, TÄTERSCHAFT UND TATHERRSCHAFT, 7. AUFL.,
WALTER DE GRUYTER, BERLÍN, NEW YORK, 2000, §§ 24, PÁGS. 242 Y
SS. (ÍDEM, AUTORÍA Y DOMINIO DEL HECHO EN DERECHO PENAL,
TRAD. POR JOAQUÍN CUELLOS CONTRERAS Y JOSÉ LUIS SERRANO
GONZÁLEZ DE MURILLO, 7A. ED., MARCIAL PONS, MADRID Y
BARCELONA, 1998, § 24, PÁG. 267). EN IGUAL SENTIDO, EL MISMO
AUTOR,
STRAFTATEN
IM
RAHMEN
ORGANISATORISCHER
MACHTAPPARATE, GA, PÁGS. 193 Y SS.
[15] ROXIN, TÄTERSCHAFT UND TATHERRSCHAFT, § 24, PÁG. 242.
[16] ÍDEM, § 24, PÁG. 243.
[17] VID. ROXIN, GA 1963, PÁG. 194.
[18] ÍDEM, § 24, PÁGS. 243/244. EN IGUAL SENTIDO, ESTE MISMO
AUTOR. GA 1963, PÁG. 199.
[19] IBÍDEM. LA APLICACIÓN DE LA OBEDIENCIA DEBIDA RESULTA
IMPRACTICABLE POR LA MANIFIESTA ILEGITIMIDAD DE LA ORDEN
RECIBIDA.
[20] VID. ROXIN, TÄTERSCHAFT UND TATHERRSCHAFT, § 24, PÁG. 244 .
[21] IBÍDEM.
[22] IBÍDEM.
[23] EN ESTE SENTIDO, APUNTA ROXIN QUE LA DEFENSA DE
EICHMANN REMARCO QUE LA PRESENCIA DE SU DEFENDIDO ERA
INDIFERENTE PARA EL FUNCIONAMIENTO DE LA ESTRUCTURA DE
PODER, LA QUE INCLUSO SIGUIÓ FUNCIONANDO DESPUÉS DE LA
MUERTE DE HEYDRICH. DE ESTA MANERA, CONCLUYE LA DEFENSA,
EL DELITO NO ES EL HECHO DE UNA PERSONA INDIVIDUAL, SINO EL
AUTOR ES EL PROPIO ESTADO, ÍD., § 24, PÁG. 246.
[24] ROXIN, GA 1963, PÁG. 200.
[25] IBÍDEM.
[26] VID. ROXIN, TÄTERSCHAFT UND TATHERRSCHAFT, § 24, PÁG. 246.
[27] ROXIN, GA 1963, PÁGS. 201/202.
[28] IBÍDEM.
[29] VID. ROXIN, TÄTERSCHAFT UND TATHERRSCHAFT, § 24, PÁG. 247.
EN IGUAL SENTIDO, ESTE MISMO AUTOR, GA 1963, PÁG. 202.
[30] ROXIN, GA 1963, PÁG. 202.
[31] ÍDEM, PÁG. 247.
[32] VID. ROXIN, TÄTERSCHAFT UND TATHERRSCHAFT, § 24, PÁG. 248.
[33] IBÍDEM.
[34] ÍDEM, § 24, PÁGS. 250.
44
[35] ÍDEM, § 24, PÁGS. 252.
[36] A FAVOR DE ESTA TESIS, STRATENWERTH, SCHWEIZERISCHES
STRAFRECHT. ALLGEMEINER TEIL I: DIE STRAFTAT, 2. AUFL., VERLAG
STÄMPFLI, BERN, 1996, § 13, 34; BUSTOS RAMÍREZ, MANUAL DE
DERECHO PENAL, PÁG. 470; ÍDEM, LECCIONES DE DERECHO PENAL,
PÁG. 293; WESSELS, STRAFRECHT, ALLGEMEINER TEIL: DIE STRAFTAT
UND IHR AUFBAU, MÜLLER VERLAG, HEIDELBERG, 27., NEUBEARB
AUFL., 1997, § 541.
EN CONTRA, JESCHECK/WEIGEND, LEHRBUCH DES STRAFRECHTS,
ALLGEMEINER TEIL, 5. VOLLST. NEUBEARB. UND ERW. AUFL.,
DUNCKER & HUMBLOT, BERLIN, 1996, PÁG. 670, QUIENES SE INCLINA
POR LA APLICACIÓN DE LA FIGURA DE LA COAUTORÍA. ESTA POSTURA
ES COMPARTIDA EN SUIZA, POR HUBER, DIE MITTELBARE
TÄTERSCHAFT BEIM GEMEINEN VORSÄTZLICHEN BEGEHUNGSDELIKT,
Nº 26, SCHULTHESS POLYGRAPHISCHER VERLAG, ZÜRICH, 1995,
PÁGS. 276 Y SIGUIENTES.
POR SU PARTE, GIMBERNAT ORDEIG, AUTOR Y CÓMPLICE EN
DERECHO PENAL, UNIVERSIDAD DE MADRID, MADRID, 1966, PÁG. 192,
CONSIDERA AL “AUTOR DE DESPACHO” COMO INSTIGADOR.
EN ESTE SENTIDO, JUBERT, SOBRE EL CONCEPTO DE ORGANIZACIÓN
EN EL DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS EN LA JURISPRUDENCIA DEL
TRIBUNAL SUPREMO, ADPCP/JURISPRUDENCIA, 1995, T. I, PÁGS. 657 Y
SS., COMPARTE LAS CRITICAS DIRIGIDAS CONTRA LOS PARTIDARIOS
DE LA APLICACIÓN DE LA COAUTORÍA, PERO TAMPOCO ACEPTA LA
SOLUCIÓN DE LA AUTORÍA MEDIATA. PARA ESTE AUTOR, LA
SOLUCIÓN PASA POR ANALIZAR CADA SUPUESTO EN PARTICULAR, Y
PARA ESTO PROPONE EL EMPLEO DE UN CONCEPTO DE AUTOR
INTELECTUAL, DISTINTO AL MERO INDUCTOR, COMO SUJETO
PLENAMENTE RESPONSABLE, Y DESLIGADO DEL PRINCIPIO DE
ACCESORIEDAD LIMITADA QUE RIGE EN LA PARTICIPACIÓN EN
SENTIDO ESTRICTO.
EN LA LITERATURA PENAL ITALIANA, SAMMARCO, LE CONDOTTE DI
PARTECIPAZIONE AL REATO, DOTT, E. J., NÁPOLES, 1979, PÁGS. 127 Y
SS., DESARROLLA EL «CONTROLLO DELLA VOLONTÁ MEDIANTE IL
POTERE ORGANIZZATO» COMO UN CASO DE AUTORÍA MEDIATA,
SIGUIENDO EN ESTO LOS LINEAMIENTOS DOCTRINALES DE ROXIN.
[37] WESSELS, AT, §§ 540 Y 541, CON CITA DE LA SENTENCIA DEL
BGHST 40, 218; 42, 65.
[38] EBERT, STRAFRECHT, ALLGEMEINER TEIL, 2., NEUBEARB. AUFL.,
HEIDELBERG : SCHAEFFERS GRUNDRISS, MÜLLER, JUR. VERL., 1993, §
20.
[39] KÜHL, STRAFRECHT, ALLGEMEINER TEIL, VAHLEN, MÜNCHEN,
1994,§ 20, MARG. 73.
[40] HERZBERG, TÄTERSCHAFT UND TEILNAHME, C. H. BECK,
MÜNCHEN, 1977, § 3, PAGS. 42 Y SIGUIENTES.
[41] VID. “MITTELBARE TÄTERSCHAFT UND ANSTIFTUNG IN FORMALEN
ORGANISATIONEN”, EN INDIVIDUELLE VERANTWORTUNG UND
BETEILUNGSVERHÄLTNISSE BEI STAFTATEN IN BÜROKRATISCHEN
ORGANISATIONEN DES STAATES, DER WIRSTSCHAFT UND DER
GESELLSCHAFT, (ED. KNUT AMELUNG), PRO UNIVERSITATE, 2000, PÁG.
45
38, CIT. POR HERNÁNDEZ PLASENCIA, “LA CODELINCUENCIA EN
ORGANIZACIONES CRIMINALES DE ESTRUCTURA JERARQUIZADA”, PP.
409 Y SS., EN HANS WELZEL EN EL PENSAMIENTO PENAL DE LA
MODERNIDAD, H. J. HIRSCH/ J. CEREZO MIR/ E. A. DONNA
(DIRECTORES), COLECCIÓN DE AUTORES DE DERECHO PENAL, E. A.
DONNA (DIRECTOR), RUBINZAL CULZONI, SANTA FE, 2005, PÁG. 420,
NOTA 42.
[42] BOTTKE, “ESTRUCTURA DE LA AUTORÍA EN LA COMISIÓN Y EN LA
OMISIÓN COMO REQUISITO PARA LA CONSTRUCCIÓN DE UN SISTEMA
DE DERECHO PENAL DE LA COMUNIDAD EUROPEA”, TRAD. POR
MIRENTXU CORCOY BIDASOLO, EN FUNDAMENTOS DE UN SISTEMA
EUROPEO DEL DERECHO PENAL, J. M. BOSCH, BARCELONA, 1995,
PÁGS. 317 Y SIGUIENTES.
[43] SOBRE EL EMPLEO DEL TÉRMINO “RELEVANT ÜBERLEGENE
GESTALTUNGSHERRSCHAFT” Y SU RELACIÓN CONCEPTUAL CON EL
COMPORTAMIENTO DEL AUTOR DETRÁS DEL AUTOR, POR EJEMPLO, A
CAUSA DE DISTRIBUCIÓN DE INFORMACIÓN ASIMÉTRICA SOBRE LAS
CIRCUNSTANCIAS RELEVANTES DEL SUCESO, VID. EL MISMO AUTOR,
TÄTERSCHAFT UND GESTALTUNGSHERRSCHAFT, ZUR STRUKTUR VON
TÄTERSCHAFT BEI AKTIVER BEGEHUNG UND UNTERLASSUNG ALS
BAUSTEIN EINES GEMEINEUROPÄISCHEN STRAFRECHTSSYSTEMS,
AUGSBURGER RECHTSSTUDIEN 13, C. F. MÜLLER, HEIDELBERG, 1992,
PÁG. 60.
[44] VID. AT, § 13, 34.
[45] VER, AUTORÍA MEDIATA EN DERECHO PENAL, TIRANT
MONOGRAFÍAS, VALENCIA, 2000, PÁG. 367.
[46] BOLEA BARDÓN, AUTORÍA MEDIATA EN DERECHO PENAL, PÁG.
368.
[47] ÍDEM, PÁG. 160.
[48] IBÍDEM.
[49] BOLEA BARDÓN, AUTORÍA MEDIATA EN DERECHO PENAL, PÁGS.
367 Y 394.
[50] ÍDEM, PÁG. 368.
[51] ÍDEM, PÁG. 366.
[52] BOLEA BARDÓN, AUTORÍA MEDIATA EN DERECHO PENAL, PÁG.
162.
[53] VER, LA AUTORÍA Y LA PARTICIPACIÓN CRIMINAL, RUBINZALCULZONI, SANTA FE, 1998, PÁG. 37.
[54] DONNA, EL CONCEPTO DE AUTORÍA Y LA TEORÍA DE LOS
APARATOS DE PODER DE ROXIN, EN “NUEVAS FORMULACIONES EN
LAS CIENCIAS PENALES”, FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS
SOCIALES, UNIVERSIDAD NACIONAL DE CÓRDOBA, LERNER,
CÓRDOBA, 2001, PÁGS. 325 Y SIGUIENTES.
[55] ÍDEM, PÁGS. 318 Y SIGUIENTES.
[56] ÍDEM, PÁG. 325.
[57] DONNA, EL CONCEPTO DE AUTORÍA Y LA TEORÍA DE LOS
APARATOS DE PODER DE ROXIN, PÁG. 326.
[58] GARCÍA VITOR, LA TESIS DEL «DOMINIO DEL HECHO A TRAVÉS DE
LOS APARATOS ORGANIZADOS DE PODER», EN “NUEVAS
FORMULACIONES EN LAS CIENCIAS PENALES”, PASSIM., PÁGS. 344 Y
46
SIGUIENTES.
[59] VER, ZAFFARONI, DERECHO PENAL, PARTE GENERAL, EDIAR,
BUENOS AIRES, 2000, PÁG. 748.
[60] ZAFFARONI, DERECHO PENAL, PÁG. 748.
[61] FIERRO, TEORÍA DE LA PARTICIPACIÓN CRIMINAL, 2ª. ED., ASTREA,
BUENOS AIRES, 2001, PÁGS. 393 Y SIGUIENTES.
[62] VID., EN GENERAL, HARRIS, TYRANNY ON TRIAL, SOUTHERN
METHODIST UNIVERSITY PRESS, DALLAS, 1999.
[63] BGH V. 26. 7. 1994 - 5 STR 98/94, PUBLICADO EN JURISTICHE
RUNDSCHAU, 1995, 5.
[64] UN SUPUESTO SIMILAR LE TOCÓ JUZGAR AL LANDERGERICHT
STUTTGART (JZ 1964, PÁG. 101 Y SS.), CONOCIDO COMO EL «CASO
HANKE». EN ESTE PROCESO SE JUZGÓ LA CONDUCTA DE UN POLICÍA
DE FRONTERA DE LA EX DDR QUE MATÓ A UN FUGITIVO EN
CUMPLIMIENTO DE LAS ÓRDENES EMANADAS DE UN SARGENTO. EN
ESTE SUPUESTO, EL TRIBUNAL REGIONAL CONDENÓ AL SOLDADO EN
CALIDAD DE AUTOR.
[65] ACLARA ROXIN, EN JURISTENZEITUNG (JZ), PÁG. 49, QUE ESTA
POSTURA NO PODRÍA SER SOSTENIDA HOY EN DÍA CON LA ACTUAL
REDACCIÓN DEL § 25 DEL CÓDIGO PENAL ALEMÁN, CUYO PRIMER
PÁRRAFO REZA: “SERÁ PENADO COMO AUTOR QUIEN COMETA EL
HECHO PUNIBLE POR SÍ O POR MEDIO DE OTRO”. SIN EMBARGO, ESTA
OBSERVACIÓN NO SERÍA DEL TODO CORRECTA YA QUE LA FÓRMULA
SELECCIONADA POR EL CÓDIGO PENAL ALEMÁN —«POR MEDIO DE
OTRO»— NO IMPIDE QUE EL AUTOR SE VALGA DE OTRA PERSONA
PARA REALIZAR EL HECHO TÍPICO SIN INTERÉS O ANIMUS AUCTORIS,
LO CUAL DEMOSTRARÍA QUE ES POSIBLE IMPUTAR EN CALIDAD DE
VERDADERO AUTOR AL QUE UTILIZA PARA SUS PROPÓSITOS
CRIMINALES A OTRA PERSONA PLENAMENTE CULPABLE, SIN TENER
ELLA EL ÁNIMO O INTERÉS EXIGIDO POR ESTA DOCTRINA.
[66] BGHST. 40, 219.
[67] BGHST. 40, 219.
[68] BGHST. 42, 65.
[69] BGHST. 41, 149.
[70] BGHST. 40, 307.
[71] BGHST. 42, 356.
[72] BGHST. 42, 356.
[73] LA SENTENCIA DICTADA EL 9 DE DICIEMBRE DE 1985 POR ESA
CÁMARA FEDERAL CONTRA LOS INTEGRANTES DE LAS ÚLTIMAS
JUNTAS MILITARES QUE GOBERNARON NUESTRO PAÍS DESDE EL 24
DE MARZO DE 1976 SE ENCUENTRA COMPLETA EN DOS TOMOS
IMPRESOS POR LA IMPRENTA DEL CONGRESO DE LA NACIÓN.
[74] LA SENTENCIA, TOMO II, PÁGS. 787 Y SIGUIENTES.
[75] OB. CIT., TOMO II, PÁG. 788.
[76] OB. CIT., TOMO II, PÁGS. 788 Y SIGUIENTES.
[77] EL ART. 514 EXPRESA EN SU TEXTO QUE: “CUANDO SE HAYA
COMETIDO DELITO POR LA EJECUCIÓN DE UNA ORDEN DE SERVICIO,
EL SUPERIOR QUE LA HUBIERE DADO SERÁ EL ÚNICO RESPONSABLE,
SÓLO SERÁ CONSIDERADO CÓMPLICE EL INFERIOR, CUANDO ÉSTE SE
HUBIERA EXCEDIDO EN EL CUMPLIMIENTO DE DICHA ORDEN”.
47
[78] LA SENTENCIA, TOMO II, PÁGS. 790 Y SIGUIENTES.
[79] LA SENTENCIA, TOMO II,, PÁGS. 791 Y SIGUIENTES.
[80] ÍDEM, PÁGS. 794 Y 798.
[81] ÍDEM, PÁGS. 797 Y SIGUIENTES.
[82] ÍDEM, PÁG. 798.
[83] ÍDEM, PÁG. 800.
[84] LA SENTENCIA, TOMO II, PÁG. 801.
[85] LA SENTENCIA, TOMO II, PÁG. 802.
[86] IBÍDEM.
[87] LA SENTENCIA, TOMO II, PÁGS. 803 Y 805.
[88] LA SENTENCIA, TOMO II, PÁG. 804.
[89] LA SENTENCIA, TOMO II, PÁG. 805.
[90] IBÍDEM.
[91] FALLOS 309:2, PÁG. 1689, DEL 30 DE DICIEMBRE DE 1986. EN DICHO
PRONUNCIAMIENTO LA CORTE EMITIÓ UN FALLO CONJUNTO DONDE
PUEDE APRECIARSE LAS DISTINTAS CORRIENTES DOCTRINALES EN
MATERIA DE AUTORÍA ACOGIDAS EN LA SENTENCIA EN COMENTO.
PARA UNA MEJOR ILUSTRACIÓN, DEBE ACUDIRSE A LOS VOTOS
INDIVIDUALES DE CADA MINISTRO PARA PODER PERFILAR LAS DOS
POSTURAS ENSAYADAS. LA PRIMERA, LIDERADA POR EL VOTO DEL
DR. BELLUSCIO, RECHAZÓ LA TEORÍA DEL DOMINIO DEL HECHO Y LA
APLICACIÓN DE LA AUTORÍA MEDIATA AL CASO TRATADO; LA
SEGUNDA, POR EL CONTRARIO, DE ACUERDO A LOS VOTOS DE LOS
DRES. FAYT; PETRACCHI Y BACQUÉ, ACEPTARON DICHA TEORÍA EN
TODA SU EXTENSIÓN, PERO CON BASE EN EL ART. 514 DEL CÓDIGO
DE JUSTICIA MILITAR QUE RECEPTA LA RESPONSABILIDAD EN
CALIDAD DE AUTOR DEL SUPERIOR QUE EMITIÓ LA ORDEN.
[92] CONSIDERANDO 20.
[93] VER, CONSIDERANDOS 20 Y 21 DEL FALLO EN CUESTIÓN.
[94] CONSIDERANDO 22.
[95] CONSIDERANDO 23.
[96] CONSIDERANDOS 24 Y 25.
[97] CONSIDERANDO 28.
[98] A FAVOR DE ELLA, AMBOS, DOMINIO DEL HECHO POR DOMINIO DE
VOLUNTAD EN VIRTUD DE APARATOS ORGANIZADOS DE PODER,
UNIVERSIDAD
EXTERNADO
DE
COLOMBIA,
CENTRO
DE
INVESTIGACIONES DE DERECHO PENAL Y FILOSOFÍA DEL DERECHO,
CUADERNOS DE CONFERENCIAS Y ARTÍCULOS N° 20, PÁG. 16, NOTA
21. EN NUESTRO PAÍS, DONNA, LA AUTORÍA Y LA PARTICIPACIÓN
CRIMINAL, PÁG. 37, AUNQUE POSTERIORMENTE RECHAZA SU
APLICACIÓN Y ACEPTA LA INSTIGACIÓN, SALVO EN LOS CASOS EN
QUE EL PRINCIPIO DE TIPICIDAD ESTÉ DEBILITADO, ES DECIR,
CUANDO NO EXISTE ESTADO DE DERECHO, CFR. ÍDEM, EL CONCEPTO
DE AUTORÍA Y LA TEORÍA DE LOS APARATOS DE PODER DE ROXIN, EN
“NUEVAS FORMULACIONES EN LAS CIENCIAS PENALES”, FACULTAD DE
DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES DE LA UNIVERSIDAD DE CÓRDOBA,
LERNER, CÓRDOBA, 2001, PÁG. 326; BRUERA, AUTORÍA Y DOMINIO DE
LA VOLUNTAD A TRAVÉS DE LOS APARATOS ORGANIZADOS DE
PODER, EN “NUEVAS FORMULACIONES EN LAS CIENCIAS PENALES”,
PÁGS. 259 Y SIGUIENTES.
48
[99] SCHROEDER, OB. CIT., PÁG. 168.
[100] IBÍDEM.
[101] IBÍDEM.
[102] HIRSCH, ACERCA DE LOS LÍMITES DE LA AUTORÍA MEDIATA,
TRAD, POR ESTEBAN SOLA RECHE Y MICHELE KLEIN, EN
PRESUPUESTOS PARA LA REFORMA PENAL, CENTRO DE ESTUDIOS
CRIMINOLÓGICOS, UNIVERSIDAD DE LA LAGUNA, 1992, PÁG. 118.
[103] JAKOBS, DERECHO PENAL, PARTE GENERAL, TRAD. POR CUELLO
CONTRERAS Y SERRANO GONZÁLEZ DE MURILLO, MARCIAL PONS,
MADRID, 1995, 21/103, NOTA 190.
[104] NSTZ 1995.
[105] VER, AMBOS, OB. CIT., PÁG. 26.
[106] JESCHECK/WEIGEND, AT, § 62, PÁG. 669.
[107] BAUMANN, WEBER Y MITSCH, STRAFRECHT. ALLGEMEINER TEIL,
GIESEKING VERLAG., BIELEFELD, 1995, 10., NEUBEARB., § 29, MARG.
147.
[108] OTTO, GRUNDKURS STRAFRECHT, AT, 5. AUFL., WALTER DE
GRUYTER, BERLIN/NEW YORK, 1996, § 21, MARG. 92.
[109] VER, HUBER, OB. CIT., PÁG. 277.
[110] CEREZO MIR, DERECHO PENAL, PARTE GENERAL, LECCIONES 2640, UNED, MADRID, 1997, PÁG. 139; ÍDEM, CURSO DE DERECHO PENAL
ESPAÑOL, PARTE GENERAL, T. III, TECNOS, MADRID, 2001, PÁG. 217.
[111] HERNÁNDEZ PLASENCIA, LA AUTORÍA MEDIATA EN DERECHO
PENAL, ESTUDIOS DE DERECHO PENAL, N° 2, COMARES, GRANADA,
1996, P. 276.
[112] CFR. SUPRA § 7.1
[113] EN ALEMANIA, JESCHECK/WEIGNED, PG, § 62, PÁG. 720; JAKOBS,
DERECHO PENAL, PÁG. 778. EN ARGENTINA, ZAFFARONI, TRATADO DE
DERECHO PENAL, PARTE GENERAL, T. IV, EDIAR, 1999, PÁG. 317;
DONNA, LA AUTORÍA Y LA PARTICIPACIÓN CRIMINAL, RUBINZALCULZONI, SANTA FE, 1998, PÁG. 31.
[114] HERNÁNDEZ PLASENCIA, OB. CIT., PÁG. 206.
[115] HUBER, DIE MITTELBARE TÄTERSCHAFT BEIM GEMEINEN
VORSÄTZLICHEN
BEGEHUNGSDELIKT,
SCHULTHESS
POLYGRAPHISCHER VERLAG, ZÜRICH, 1995, PÁG. 75
[116] HUBER, OB. CIT., PÁG. 76.
[117] IBÍDEM.
[118] HUBER, OB. CIT., PÁG. 77.
[119] BLOY, GRENZEN DER TÄTERSCHAFT BEI FREMDHÄNDIGER
TATAUSFÜHRUNG, EN GOLTDAMMER´S ARCHIV FÜR STRAFRECHT,
1996, N° 9, PÁG. 438.
[120] STEIN, DIE STRAFRECHTLICHE BETEILUNGSFORMENLEHRE,
DUNCKER & HUMBLOT, BERLIN, 1988, PÁGS. 200 Y SS.
[121] SCHROEDER, DER TÄTER HINTER DEM TÄTER, PÁG. 197.
[122] SCHROEDER, OB. CIT., PÁG. 198.
[123] IBÍDEM.
[124] BGHST. 35, 347.
[125] CITADA POR SCHROEDER, DIE DÄMONISCHE MACHT DES
“KATZENKÖNIGS”, PÁG. 206. VER, EN ESTE SENTIDO, ROXIN, AUTORÍA,
§ 42, PÁGS. 642 Y SIGUIENTES.
49
[126] VER, KÜPER, EN DIE DÄMONISCHE MACHT DES “KATZENKÖNIGS”
ODER: PROBLEME DES VERBOTSIRRTUMS UND PUTATIVNOTSTANDES
AN DEN GRENZEN STRAFRECHTLICHER BEGRIFFE, JURISTENZEITUNG
(JZ) 13/1989, PÁG. 618. EN IGUAL SENTIDO, EL MISMO AUTOR,
MITTELBARE TÄTERSCHAFT, VERBOTSIRRTUM DES TATMITTLERS UND
VERANTWORTUNGSPRINZIP, JZ 1989, PÁGS. 935 Y SS.
[127] KÜPER, DIE DÄMONISCHE MACHT DES “KATZENKÖNIGS” ODER:
PROBLEME DES VERBOTSIRRTUMS..., PAG. 618.
[128] KÜPER, DIE DÄMONISCHE MACHT DES “KATZENKÖNIGS”…, PAG.
618.
[129] IBIDEM.
[130] KÜPER, DIE DÄMONISCHE MACHT DES “KATZENKÖNIGS”..., P. 620.
[131] SOBRE EL REPASO DE LAS CRÍTICAS EFECTUADAS AL
DENOMINADO CRITERIO DE LA FUNGIBILIDAD DEL EJECUTOR, VID.
HERNÁNDEZ PLASENCIA, LA CODELINCUENCIA EN ORGANIZACIONES
CRIMINALES..., PP. 418 Y SS.; 441 Y SS.
[132] VID. WELZEL, DERECHO PENAL ALEMÁN, PÁG. 129.
[133] IBÍDEM.
[134] IBÍDEM.
[135] WELZEL, OB. CIT., PÁGS. 130 Y SIGUIENTES.
[136] ÍDEM, PÁG. 132.
[137] IBÍDEM.
[138] IBÍDEM.
[139] CRAMER EN SCHÖNKE/ SCHRÖDER, STRAFGESETZBUCH, 24.
AUFL., BECK, MÜNCHEN, 1991, COMENTARIO DEL § 25, MARG. 84.
[140] JAKOBS, DERECHO PENAL, 21/40, PÁG. 745.
[141] JAKOBS, OB. CIT., 21/43, PÁG. 747. EN ESTE ASPECTO, ESTE
AUTOR PROPONE HABLAR DE DISTINTOS DOMINIOS: EL DOMINIO DEL
HECHO FORMAL SE PRESENTA CUANDO EL AUTOR DOMINA EL HECHO
POR LA REALIZACIÓN DE LA ACCIÓN EJECUTIVA; EL DOMINIO DEL
HECHO MATERIAL COMO DOMINIO DE LA DECISIÓN, PRESENTE JUNTO
AL PRIMERO, SE REFIERE A LA DECISIÓN SOBRE LA REALIZACIÓN O
NO DEL HECHO; Y POR ÚLTIMO, EL DOMINIO DEL HECHO MATERIAL
COMO DOMINIO DE LA CONFIGURACIÓN, ALUDE AL DOMINIO DEL
HECHO A TRAVÉS DE SU CONFIGURACIÓN. ASÍ, EN LA COAUTORÍA, EL
DOMINIO DEL HECHO SE PUEDE DIVIDIR ENTRE LA DECISIÓN DE
LLEVARLO A CABO Y LA CONFIGURACIÓN DEL HECHO, OB.CIT., 21/35.
[142] JAKOBS, DERECHO PENAL, 21/47, PÁG. 750.
[143] IBÍDEM.
[144] IBÍDEM.
[145] JAKOBS, OB. CIT., 21/51, PÁG. 752.
[146] JAKOBS, OB. CIT., 21/52, PÁG. 753.
[147] ROXIN, “BEMERKUNGEN ZUM «TÄTER HINTER DEM TÄTER»”, EN
FESTSCHRIFT FÜR RICHARD LANGE ZUM 70. GEBURSTAG, WALTER DE
GRUYTER, BERLÍN/NEW YORK, 1976, PÁG. 193.
[148] ROXIN, TÄTERSCHAFT UND TATHERRSCHAFT, § 27, PÁG. 277. DE
ESTA FORMA, ESTE AUTOR CONCEPTUALIZA LA COAUTORÍA COMO UN
DOMINIO FUNCIONAL QUE TIENE CADA UNO DE LOS INTERVINIENTES
SOBRE EL HECHO TOTAL . DE ESTA FORMA ROXIN LE RESPONDE A LA
CRÍTICA DE SCHRÖDER SOBRE EL FRACASO DE LA APLICACIÓN DE LA
50
COAUTORÍA EN FUNCIÓN DE QUE CADA UNO DE LOS INTERVINIENTES
PUEDE TENER DOMINIO SOBRE UNA PARTE DEL HECHO, Y NO DEL
RESTO DE LOS PARTÍCIPES.
[149] ROXIN, OB. CIT., § 28, PÁG. 298. LA DOCTRINA PENAL
MAYORITARIA EXIGE ESTE REQUISITO DE LA INTERVENCIÓN DEL
AGENTE EN LA FASE DE EJECUCIÓN DEL DELITO, VID. SOBRE EL
ESTADO DE LA CUESTIÓN, PÉREZ ALONSO, LA COAUTORÍA Y LA
COMPLICIDAD (NECESARIA) EN DERECHO PENAL, ESTUDIOS DE
DERECHO PENAL (CARLOS MARÍA ROMEO CASABONA, DIRECTOR),
COMARES, GRANADA, 1998, PÁGS. 231 Y SS. ESTE AUTOR SE INCLINA
POR ACEPTAR UN CRITERIO RESTRICTIVO PARA EL CONCEPTO DE
COAUTOR QUE RESPETE EL SIGNIFICADO JURÍDICO DE ESTA FORMA
DE AUTORÍA Y ASÍ ESTABLECE COMO EXIGENCIA PRIMARIA QUE EL
APORTE OBJETIVO DE LOS INTERVINIENTES SEA LLEVADO A CABO EN
LA FASE EJECUTORIA (ÍDEM, PÁG. 238).
[150] ROXIN, OB. CIT., § 28, PÁGS. 298/300.
[151] IBÍDEM.
[152] ÍDEM, PÁG. 329.
[153] IBÍDEM.
[154] GIMBERNAT ORDEIG, AUTOR Y CÓMPLICE..., PÁG. 188.
[155] GIMBERNAT ORDEIG, AUTOR Y CÓMPLICE..., PÁG. 189.
[156] LAS FORMAS DE AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN SE ENCUENTRAN
REGULADAS EN EL ACTUAL CÓDIGO PENAL ESPAÑOL EN SUS ARTS.
28 Y 29.
[157] GIMBERNAT ORDEIG, AUTOR Y CÓMPLICE..., PÁG. 189.
[158] GIMBERNAT ORDEIG, OB. CIT., PÁG. 192.
[159] ÍDEM, PÁGS.191 Y SS., 329 Y SIGUIENTES.
[160] ROXIN, STRAFTATEN IM RAHMEN ORGANISATORISCHER
MACHTAPPARATE, GA, 1963, PÁG. 201.
[161] GÓMEZ BENITEZ, EL DOMINIO DEL HECHO EN AL AUTORÍA
(VALIDEZ Y LÍMITES), ADPCP, 1984, PÁG. 113.
[162] SCHULZ, DIE BESTRAFUNG DES RATGEBERS, ZUR ABGRENZUNG
VON ANSTIFTUNG UND BEIHILFE, DUNCKER & HUMBLOT, BERLÍN, 1980,
PÁG. 125.
[163] VID. MAURACH, GÖSSEL Y ZIPF, DERECHO PENAL, PARTE
GENERAL, T. II, § 51, 10, PÁG. 438; FIERRO, TEORÍA DE LA
PARTICIPACIÓN CRIMINAL, PÁG. 437.
[164] SCHULZ, DIE BESTRAFUNG DES RATGEBERS, PÁG. 125. EN
IDÉNTICO SENTIDO, MAURACH, GÖSSEL Y ZIPF, DERECHO PENAL,
PARTE GENERAL, T. II, § 51, 8, PÁG. 437.
[165] SCHULZ, DIE BESTRAFUNG DES RATGEBERS, PÁG. 127. ESTE
AUTOR OPINA QUE LA CUESTIÓN CENTRAL NO SE ENCUENTRA EN EL
TIEMPO DE LA COMISIÓN DEL HECHO, COMO SÍ LO CONSIDERÓ
NECESARIO EL BGH, SINO EN EL COMPONENTE VOLITIVO DE LA
DECISIÓN. CONFORME ESTO NO ERA COMPLETAMENTE INSEGURO
QUE EL HECHO PROPUESTO NO VAYA A REALIZARSE, ENTONCES EL
PLAN DELICTIVO PUEDE SER CONCRETO COMO POSIBLE, PERO LO
QUE ESTÁ AUSENTE EN TODO CASO ES UNA FAVORABLE DECISIÓN
INTENSIVA CONTRA EL DERECHO, IBÍDEM.
[166] SCHULZ, OB. CIT. PÁG. 127.
51
[167] SCHULZ, OB. CIT. PÁG. 129.
[168] SCHULZ, OB. CIT. PÁGS. 128 Y 129.
[169] CEREZO MIR, CURSO DE DERECHO PENAL ESPAÑOL, T. III, PÁG.
242. SOBRE LA DISCUSIÓN EN TORNO DEL CONOCIMIENTO ENTRE
INSTIGADOR Y LA PERSONA INSTIGADA.
[170] CEREZO MIR, OB. CIT., T. III, PÁG. 242.
[171]
VID.
ROTSCH,
TATHERRSCHAFT
KRAFT
ORGANISATIONSHERRSCHAFT?, ZSTW 112 (2000), HEFT 3, PÁGS.
561/562.
[172] HERNÁNDEZ PLASENCIA, LA AUTORÍA MEDIATA EN EL DERECHO
PENAL, PÁG. 276. VID. TAMBIÉN EL MISMO AUTOR, “LA
CODELINCUENCIA
EN
ORGANIZACIONES
CRIMINALES
DE
ESTRUCTURA JERARQUIZADA”, PP. 409 Y SS.
[173] IBÍDEM.
[174] IBÍDEM, AUNQUE ES PRECISO ACLARAR QUE LA INDUCCIÓN
PLANTEADA NO ALCANZA AL JEFE DE LA ORGANIZACIÓN (OB. CIT.,
NOTA 515), YA QUE ESTE AUTOR APLICA LAS REGLAS DE LA
COMPLICIDAD.
[175] IBÍDEM.
[176] BOCKELMANN Y VOLK, STRAFRECHT, ALLGEMEINER TEIL, 4.
AUFL. C. H. BECK, MÜNCHEN, 1987, PÁG. 191.
[177] VID. JESCHECK/WEIGEND, AT, PÁG. 679.
[178] ÍDEM, PÁG. 731.
[179] ROXIN, TÄTERSCHAFT UND TATHERRSCHAFT, § 28, PÁG. 303.
[180] IBÍDEM.
[181] ROXIN, OB. CIT., § 28, PÁG. 304.
[182] IBÍDEM. EN ESTE SENTIDO, EXPRESA DONNA, AUTORÍA Y
PARTICIPACIÓN, PÁG. 51, QUE “EN LA AUTORÍA MEDIATA SÓLO SE
ATENDERÁ, SEGÚN GÖSSEL, A LA REPRESENTACIÓN DEL HOMBRE DE
ATRÁS, LA QUE DEBERÁ TENER COMO OBJETO LA GLOBALIDAD DEL
HECHO, ES DECIR, LO DECISIVO ES LA «PERSPECTIVA DE LA
SITUACIÓN» DEL AUTOR MEDIATO”.
[183] ROXIN, TÄTERSCHAFT UND TATHERRSCHAFT, § 28, PÁG. 305.
[184] AMBOS, OB.CIT., PÁG. 29.
[185] VID. STRATENWERTH, AT § 13 50.
[186] BLEI, STRAFRECHT. ALLGEMEINER TEIL, 10. AUFL., VERLAG C. H.
BECK, MÜNCHEN, 1989, PÁGS. 185/186.
[187] NO DEBE IMAGINARSE UNA INTERMINABLE SERIE SUCESIVA DE
FASES EN LA ACTUACIÓN DEL APARATO DE PODER. COMO LO PONE
DE RESALTO EL PROPIO ROXIN, GA 1963, PÁGS. 202/203, AL SEÑALAR
QUE EN EL CASO CONCRETO, POR EJEMPLO LA ORDEN DEL FÜHRER
TRASMITIDA TELEFÓNICAMENTE AL EINSATZKOMMANDO O EN EL
CASO «STASCHYNSKIJ», NECESITAN SER SOLAMENTE UN NÚMERO
REDUCIDO DE PERSONAS, SIN QUE ELLO SUPONGA MODIFICAR LA
AUTORÍA DEL AUTOR DETRÁS DEL AUTOR MEDIANTE EL MODO DE
FUNCIONAMIENTO DEL APARATO.
[188] VID. STUDIEN ZUM SYSTEM DES STRAFRECHTS, ZSTW. 58, 1939,
P. 159 (EXISTE TRADUCCIÓN DE ESTE ARTÍCULO POR GUSTAVO E.
ABOSO Y TEA LÖW EN “ESTUDIOS DE DERECHO PENAL”, VOL. 6,
COLECCIÓN “MAESTROS DEL DERECHO PENAL”, B DE F, BS. AS., 2002,
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P. 80).
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