1. normas - Superintendencia Financiera de Colombia

BOLETÍN JURÍDICO Octubre de 2004
SUPERINTENDENCIA DE VALORES
TABLA DE CONTENIDO
1.
NORMAS.
2
1.1
Superintendencia de Valores
2
1.2
1.2.1.
1.2.2.
1.2.3.
1.2.4.
Otras Entidades
Ministerio de Hacienda y Crédito Público
Banco de la República
Superintendencia Bancaria
Fondo de Garantías de Instituciones Financieras
2
2
3
3
6
2.
CONCEPTOS
7
2.1.
2.1.1.
2.1.2.
2.1.3.
2.1.4.
2.1.5.
2.1.6.
2.1.7.
2.1.8.
2.1.9.
2.1.10.
2.1.11.
2.1.12.
CONCEPTOS DE LA SUPERINTENDENCIA DE VALORES
SOCIEDAD ANÓNIMA
- Reuniones extraordinarias
OPERACIONES EN DIVISAS - Efectos contables
EMISORES
- Reforma Estatutaria
EMISORES
- Acceso a información documentaria
EMISORES
- Emisión de títulos
EMISORES
- Proceso de fusión
EMISORES
- Donación de acciones
EMISORES
- Bonos subordinados
EMISORES
- Titularización de activos
EMISORES
- Relación de intercambio
EMISORES
- Procesos de titularización
FONDOS DE PENSIONES VOLUNTARIAS
- Inversión
7
7
11
13
15
18
21
24
27
28
30
32
37
2.2.
CONCEPTOS DE OTRAS ENTIDADES
39
2.2.1.
2.2.1.1
2.2.1.2
2.2.1.3
DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES
INVERSION DE CAPITAL DEL EXTRANJERO - Titularización
CONTRIBUYENTES
- Inscripción en el RUT
RETENCION EN LA FUENTE -Fondos Mutuos de Inversión
39
39
41
42
3.
SENTENCIAS
47
3. 1.
3.1.1.
CORTE CONSTITUCIONAL
47
Acción de Inconstitucionalidad
Expediente: D-5012
Sentencia: C-719/04
Fecha: tres (3) de agosto de dos mil cuatro (2004).
Magistrado ponente: Dr. Alvaro Tafur Galvis.
Normas demandadas: artículo 22 de la Ley 31 de 1992
Tema: Atribución de funciones al Banco de la República.
1
BOLETÍN JURÍDICO Octubre de 2004
SUPERINTENDENCIA DE VALORES
1. NORMAS
1.1
NORMAS DESTACADAS DE LA SUPERINTENDENCIA DE VALORES
La normatividad reseñada a continuación se encuentra en la pagina web de la entidad:
www.supervalores.gov.co
Boletín 043 de 2004/10/12

CARTA CIRCULAR EXTERNA 013 DE 2004/10/12 : por la cual se da a conocer el
Índice de Bursatilidad Accionaria para el mes de septiembre de 2004.
Boletín 042 de 2004/10/01

RESOLUCION 800 DE 2004/09/27 : por la cual se prorroga la entrada en vigencia
del parágrafo tercero del artículo 6º de la resolución 513 de 2003, la cual a su
turno modificó la resolución 400 de 1995.

RESOLUCION 801 DE 2004/02/27 : por la cual se modifica y adicionada la
resolución 400 de 1995 en el régimen de inscripción temporal de valores
1.2
NORMAS DESTACADAS DE OTRAS ENTIDADES
1.2.1 Ministerio de Hacienda y Crédito Publico.
Resolución 2584 del 29 de Septiembre de 2004. Por medio de la cual anulan TES
emitidos para cancelar reliquidaciones de créditos hipotecarios en poder de nueve
entidades financieras. El Ministerio de Hacienda revocó de forma directa el derecho sobre
unos Títulos de Tesorería TES, ley 546, entregados a nueve entidades financieras para
que realizaran reliquidaciones de créditos hipotecarios, conforme dispuso la Corte
Constitucional y la ley marco de vivienda. En consecuencia, el Banco de la República
deberá anular los registros de los papeles oficiales cuya relación se encuentra publicada
en la presente resolución.
Las entidades poseedoras de los TES son: Bancafé, Banco Colpatria Red Multibanca,
Banco Comercial AV Villas S.A., Banco Davivienda S.A., Banco Granahorrar, BBVA
Colombia S.A., Colmena Entidad Bancaria, Helm Trust S.A. Patrimonio Autónomo y
Lloyds TSB Bank. El total de cuotas de capital e intereses que estas entidades deberán
devolver a la Nación, a más tardar en tres días hábiles, asciende a 7.518.230 UVR.
Decreto 3282. del 08 de octubre de 2004. Por la cual aclaran condiciones para venta de
participación de Ecopetrol en Monómeros. El Gobierno Nacional aclaró las condiciones y
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SUPERINTENDENCIA DE VALORES
exigencias asignadas a la Bolsa de Valores de Colombia, mediante las cuales se puede
vender la participación accionaria de Ecopetrol S.A. en la empresa Monómeros Colombo
Venezolanos S.A. La presente norma modificó el decreto 1767/04 el cual establecía que
la Bolsa debía verificar no sólo el cumplimiento de todos los requisitos sino la veracidad
de la documentación presentada, pero esta función legalmente no le es competente. Por
eso el nuevo decreto establece que la Bolsa sólo deberá verificar el cumplimiento de
todas las condiciones que exija el programa de enajenación.
Así mismo, el Gobierno dispuso que quienes deseen presentar propuestas para adquirir
las acciones de Monómeros deberán acreditar el origen de los recursos para el pago, de
forma que éstos sean lícitos. "Los comisionistas de bolsa a través de los cuales se
presenten las Aceptaciones de Compra en la Primera Fase, así como la Bolsa de Valores
de Colombia, deberán dar estricto cumplimiento a las normas sobre prevención de
actividades delictivas y lavado de activos", señala la norma.
Decreto 3426 del 20 de Octubre de 2004. Por el cual el Gobierno Nacional modificó el
decreto 2788/04 mediante el cual reglamentó el Registro Unico Tributario (RUT),
mecanismo para identificar, ubicar y clasificar las personas y entidades responsables de
impuestos nacionales. El nuevo decreto faculta a la DIAN para autorizar a las cámaras de
comercio y demás entidades públicas o privadas para llevar a cabo la inscripción de
obligados que ya cuentan con NIT, previo cumplimiento de las condiciones que la misma
establezca. Dicha entidad podrá actualizar el RUT a partir de información requerida a
entidades públicas o privadas.
Otra reforma al decreto 2788 señala que para los nuevos obligados a inscribirse en el
RUT, que aún no cuentan con NIT y requieran de registro mercantil, constituye prueba de
la inscripción la certificación de existencia y representación legal y los certificados de
matrícula expedidos por las cámaras de comercio. Finalmente el Gobierno exceptuó a los
grandes contribuyentes de los plazos fijados en el artículo 19 ibídem, los cuales podrán
inscribirse a más tardar el 25 de febrero de 2005.
1.2.2 Banco de la República.
Boletín 35 del 06 de Octubre de 2004. Por el cual se da a conocer el valor de la UVR
hasta el 15 de noviembre. La misma variación que registró la inflación durante el pasado
mes de septiembre (0,30%) presentará la Unidad de Valor Real a partir de mañana y
hasta mediados de noviembre. Según la tabla publicada por el Banco de la República, el
valor de la UVR para mañana 16 de octubre será de $ 145,3147 mientras que el 15 de
noviembre costará $ 145,7366.
1.2.3
Superintendencia Bancaria de Colombia
Boletín 802. del 29 de Septiembre de 2004. Por medio del cual se adoptan formato para
que los comisionistas de bolsa reporten movimientos de divisas. Mediante la circular
externa 39/04, la Superintendencia Bancaria notificó a las sociedades comisionistas de
bolsa y a las compañías de financiamiento comercial que a través del formato 102
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BOLETÍN JURÍDICO Octubre de 2004
SUPERINTENDENCIA DE VALORES
deberán enviar la información diaria de sus operaciones de compra y venta de divisas
para el calculo de la tasa de cambio representativa del mercado (TRM), conforme dispuso
recientemente el Banco de la República.
El boletín de referencia contiene además la siguiente norma:
Resolución 1607: Mediante la cual se adoptó un proceso en la Subdirección de Análisis
de Riesgos de la Dirección Técnica de la Superintendencia Bancaria.
Boletín 803 del 30 de Septiembre de 2004. Por el cual se certifican las tasas de interés
para octubre: usura baja a 28,63%. Mediante la resolución 1648/04, la Superintendencia
Bancaria certificó en 19,09% efectivo anual el interés bancario corriente vigente entre el
primero y el 31 de octubre del presente año. Con base en esta certificación, los intereses
de usura, el moratorio y el remuneratorio se sitúan este mes en 28,63% efectivo anual
(cálculo aproximado a dos decimales), tasa que tuvo una variación de -0,62 puntos
porcentuales con respecto a la vigente hasta ayer (29,25%).
Resolución 1661 del 01 de Octubre de 2004. Por medio de la cual se da vía libre a
fusión de Banco Aliadas y Banco de Occidente. La Superintendencia Bancaria decidió no
objetar la adquisición del Banco Aliadas S.A. por parte del Banco de Occidente S.A.,
como etapa previa a la fusión de los mismos. El Banco de Occidente hace parte del Grupo
Aval Acciones y Valores S.A., sociedad que también es controlante de otras instituciones
financieras. La Superbancaria hará un seguimiento del comportamiento en el mercado de
las instituciones financieras involucradas en esta operación.
Circular externa 40 del 05 de Octubre de 2004. Por medio de la cual se expiden nuevas
medidas para prevenir y controlar lavado de activos. Vigilancia especial a remesas y
compra venta de divisas.
Con el propósito de fortalecer la detección de prácticas asociadas con el lavado de
activos, la Superintendencia Bancaria les ordenó a los intermediarios del mercado
cambiario sometidos a su vigilancia remitir a la Unidad de Información y Análisis
Financiero (UIAF) un reporte de las operaciones transferencia, remesa, compra y venta de
divisas que hayan sido realizadas durante el mes inmediatamente anterior, cuando su
valor supere los US $ 200 o su equivalente en otras monedas.
La Superbancaria además modificó los parámetros para el reporte de operaciones
sospechosas y su reporte a la UIAF. Sobre este particular, la norma reitera el deber de la
institución vigilada de efectuar un reporte oportuno y claro, de forma que su contenido
favorezca la evaluación que efectúa la UIAF y, de esta manera, su divulgación a las
autoridades encargadas de iniciar las actuaciones judiciales correspondientes. "En tal
sentido, la descripción de la operación sospechosa y en ésta la calificación de su
importancia y urgencia, la explicación de la metodología empleada para su detección y de
los soportes con que cuenta la entidad, constituyen aspectos esenciales en el
diligenciamiento del reporte, ya que inciden directamente en la forma como se entienden
los hechos asociados a la respectiva operación".
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BOLETÍN JURÍDICO Octubre de 2004
SUPERINTENDENCIA DE VALORES
Boletín 804 el cual contiene:
Carta circular 66: mediante la cual informa la inflación registrada para efectos de
establecer el valor de reajuste de la Unidad de Valor Real.
Carta circular 67: Por la cual se informa el PAAG mensual para el mes de octubre de
2004.
Circular externa 40: Por medio de la cual se establecen cambios al formato de reporte de
operaciones sospechosas a la UIAF.
Boletín 805 del 13 de Octubre de 2004. En el cual se certifica rentabilidad mínima
obligatoria a cargo de fondos de pensiones y de cesantía. Mediante la carta circular 69/04,
la Superintendencia Bancaria informó que durante el periodo comprendido entre el 30 de
septiembre de 2001 y el 30 de septiembre de 2004 los fondos de pensiones obligatorias le
deberán reconocer a sus afiliados una rentabilidad mínima de 10,93% efectivo anual. La
misma norma informa que la rentabilidad mínima obligatoria de los fondos de cesantía
para el periodo septiembre 30/02 - septiembre 30/04 es de 7,66% efectivo anual.
Boletín 806 del 22 de octubre de 2004. Señalan inversiones obligatorias en TDA a cargo
de establecimientos de crédito. En este boletín, con base en los datos que hasta el
pasado 20 de octubre transmitieron los establecimientos de crédito correspondientes al
trimestre julio-septiembre de 2004 y la información sobre colocaciones agropecuarias y
patrimonio suministrada por Finagro, la Superintendencia Bancaria publicó la relación de
inversiones en Títulos de Desarrollo Agropecuario (TDA), clases A y B, que deberán
realizar los bancos, las corporaciones financieras, las compañías de financiamiento
comercial, las cooperativas financieras y organismos cooperativos de grado superior.
Sobre el alcance de las funciones de la Superbancaria sobre este particular, el Banco de
la República señaló recientemente que los establecimientos de crédito están obligados a
efectuar el cálculo del requerido de inversión y a mantener inversiones en TDA, conforme
a la metodología de la resolución externa 3/00. “La Superintendencia Bancaria no es
responsable de los errores en el cálculo que puedan presentarse como consecuencia de
inconsistencias en la información reportada por los establecimientos de crédito. Su
responsabilidad se circunscribe a impartir instrucciones sobre la información que debe ser
remitida para efectos de la determinación de los excedentes y devoluciones, así como a
efectuar y comunicar su resultado en la oportunidad exigida.”
Circular externa 42 del 25 de Octubre de 2004. Por el cual la Superintendencia
Bancaria modificó las proformas F.0000-102 Reporte Codificación Fideicomisos y F.0000103 (formato 316) Resumen Estados Financieros para Depósitos Especiales, aplicables a
partir de los estados financieros de noviembre de 2004.
El instructivo de esta última proforma señala que las instituciones oficiales especiales
(banca de segundo piso) y el Banco de la República, cuando administren contratos o
fondos, deben transmitir mensualmente a la Superbancaria, vía RAS, los códigos de la
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BOLETÍN JURÍDICO Octubre de 2004
SUPERINTENDENCIA DE VALORES
clase 7 del PUC indicados en el formato, para cada uno de los negocios (convenios),
dentro de los primeros diez días comunes del mes inmediatamente siguiente al corte
respectivo. Una vez se inicie el reporte de información correspondiente a un contrato o
fondo, la entidad está obligada a seguir realizando la transmisión respectiva, hasta la
liquidación del mismo.
1.2.4. Fondo de Garantías de Instituciones Financieras
Circular externa 04. 30/09/04. Por medio de la cual regulan fijación de precio de venta de
activos de entidades financieras en liquidación. El Fondo de Garantías de Instituciones
Financieras definió el procedimiento que deberán utilizar todas las entidades financieras y
aseguradoras en liquidación forzosa administrativa para evaluar la relación costobeneficio, en las operaciones de venta de activos que se realicen, o bien directamente por
parte del liquidador, o a través de cualquier mecanismo de enajenación, con precios
inferiores al 90% del avalúo del respectivo activo.
Cuando el valor de la venta sea igual o superior al 90% del avalúo, el liquidador podrá
enajenar el bien sin sujeción al procedimiento establecido por la presente norma. En caso
contrario, el liquidador procederá a realizar la venta a través de invitación pública, de
martillos o sin aplicar estos mecanismos. En cualquiera de estos casos, deberá efectuar el
análisis de relación costo-beneficio de cada operación, para determinar el precio base
para la enajenación del activo. La norma señala la metodología de cálculo de la relación
costo-beneficio para bienes inmuebles, bienes muebles, maquinaria, equipos, obras de
arte, joyas y cartera.
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BOLETÍN JURÍDICO Octubre de 2004
SUPERINTENDENCIA DE VALORES
2. CONCEPTOS
2.1 CONCEPTOS DE LA SUPERINTENDENCIA DE VALORES
2.1.1. SOCIEDAD ANÓNIMA. Reuniones extraordinarias. Una entidad
sujeta a la inspección y vigilancia de la Superintendencia de Valores, puede en
cualquier momento, realizar asambleas extraordinarias, teniendo en cuenta lo
prescrito en el Código de Comercio al respecto, No obstante, la asamblea que
se reúne de forma universal no podrá ocuparse y menos aún aprobar temas
relacionados con la aprobación de estados financieros de fin de ejercicio, entre
otras cosas, por que dicho tema para poder ser abordado por la asamblea,
debió haber garantizado el ejercicio del derecho de inspección, derecho que
frente a una reunión universal se vulnera altamente, pues se carece del tiempo
para garantizar el ejercicio de dicho derecho. Capitalización de utilidades.
Es jurídicamente viable la posibilidad de capitalizar la cuenta utilidades
acumuladas mediante el traslado directo de su saldo a la cuenta al capital
suscrito y pagado sin necesidad de efectuar una nueva emisión de acciones,
efectuando una reforma estatutaria consistente en el aumento del valor
nominal de la acción. Capitalización de reservas patrimoniales. Una vez
liberada una reserva obligatoria conforme a lo establecido en el estatuto
mercantil y en los propios estatutos, la misma es susceptible de distribución,
bien mediante el pago en dinero a los accionistas a título de dividendo o, bien
mediante su traslado a la cuenta de capital suscrito y pagado (incremento en
el valor nominal de la acción) o mediante la entrega a los accionistas de
acciones liberadas de la sociedad. Como en el caso anterior, cuando se
decida su distribución se deberán observar las disposiciones relativas a la
distribución o reparto de utilidades.
Me refiero a su comunicación radicada en esta entidad bajo el número indicado en el
asunto, mediante la cual solicita a esta Superintendencia emitir un concepto acerca de la
posibilidad de que la asamblea general de accionistas de una entidad sujeta a la
inspección y vigilancia de la Superintendencia de Valores se reúna de manera
extraordinaria, sin previa convocatoria pero con la presencia de todos sus accionistas, así
como sobre la factibilidad de que una sociedad comisionista, miembro de una bolsa de
bienes y productos agropecuarios y agroindustriales pueda capitalizar sus utilidades
acumuladas. Al respecto, a continuación damos respuesta a sus inquietudes en el mismo
orden en que fueron formuladas.
1. Reuniones extraordinarias de la asamblea general de accionistas de una
sociedad anónima.
Sea lo primero recordar que el código de comercio en relación con las reuniones de los
socios o accionistas de sociedades mercantiles contempla tres tipos de asambleas, a
saber: las ordinarias, las extraordinarias y unas de carácter especial.
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BOLETÍN JURÍDICO Octubre de 2004
SUPERINTENDENCIA DE VALORES
En punto a las reuniones de asamblea de carácter extraordinario, a diferencia de las
ordinarias, la ley no estableció fechas o términos fijos para su celebración. Su
imprevisibilidad determina su carácter y tienen lugar cuando se presentan circunstancias o
situaciones que hacen urgente su realización.
Sobre las asambleas extraordinarias, el inciso 2º. del artículo 181 del código de comercio
prevé que los socios podrán reunirse “...en forma extraordinaria cuando sean convocados
por los administradores, por el revisor fiscal o por la entidad oficial que ejerza control
permanente sobre la sociedad, en su caso”.
En el mismo sentido de la disposición antes transcrita, el artículo 423 del mismo
ordenamiento establece que “Las reuniones extraordinarias de la asamblea se efectuarán
cuando lo exijan las necesidades imprevistas o urgentes de la compañía, por convocación
de la junta directiva, del representante legal o del revisor fiscal”.
Adicionalmente, el inciso 1º. del artículo 182, del mencionado código dispone que “En la
convocatoria para reuniones extraordinarias se especificarán los asuntos sobre los que se
deliberará y decidirá”.
En suma, para la celebración de las asambleas extraordinarias han de cumplirse una
serie de requisitos expresamente señalados en la ley, en especial los contemplados en
los artículos 181, 182, 423 y 424 del código de comercio, so pena de la ineficacia de las
decisiones que se adopten en ellas.
Ahora bien, cabe recordar que el código de comercio también contempla la posibilidad de
que los accionistas o socios se reúnan sin que medie convocatoria alguna, o por virtud de
una segunda convocatoria. Dichas reuniones se engloban bajo el nombre genérico de
asambleas especiales y se caracterizan por que la ley señala específicamente sus
funciones y el quórum indispensable para deliberar y tomar decisiones válidamente.
Dentro de la categoría de asambleas especiales se encuentran las asambleas universales
(las que se llevan a cabo con la asistencia de todos los asociados), las asambleas por
derecho propio y las de segunda convocatoria.
En cuanto a las denominadas asambleas universales, la ley prevé que las mismas se
presentan cuando la totalidad de los asociados por unanimidad deciden constituirse en
asamblea, sin necesidad de convocación previa. Éstas se pueden realizar en cualquier
momento, en cualquier lugar, dentro o fuera del domicilio social y ejercer la totalidad de
las funciones que le corresponden como máximo órgano social, con excepción de la
consideración y aprobación de estados financieros de fin de ejercicio (inciso 2º, artículo
424 del código de comercio) y de la aprobación de proyectos de fusión, transformación,
escisión o cancelación de inscripción (artículo 13, ley 222 de 1995).
Por lo que se refiere a la aprobación de los estados financieros de fin de ejercicio, la ley
ha consagrado que cuando quiera que en una asamblea general se pretenda aprobar
estados financieros de fin de ejercicio, la convocatoria a dicha asamblea debe efectuarse
con no menos de quince días hábiles de anticipación, con el fin de que los asociados
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BOLETÍN JURÍDICO Octubre de 2004
SUPERINTENDENCIA DE VALORES
puedan ejercer el derecho de inspección previsto en el numeral 4º, del artículo 379 del
código de comercio.
A propósito del derecho de inspección, cabe señalar que el mismo no puede ser
vulnerado, limitado o restringido por estipulaciones del pacto social ni por estipulaciones
de origen convencional o de cualquiera de los órganos sociales y menos por la autoridad
pública, toda vez que este derecho se reputa como esencial y por lo tanto intangible e
inviolable. Por tanto, cualquier decisión tomada por la asamblea general que vulnere o
restrinja el citado derecho de inspección será ineficaz de pleno derecho (artículo 433 del
código de comercio).
Aún, cuando los artículos 182 y 426 del código de comercio contemplan la realización de
asambleas generales, sin que medie convocatoria alguna, pero bajo condición de que se
encuentren representadas la totalidad de las cuotas, partes sociales o acciones de la
sociedad, el artículo 424 ibídem en punto a las reuniones de asamblea general en las que
se planee presentar para estudio y aprobación estados financieros de fin de ejercicio
prevé que la convocatoria a dichas reuniones deberá hacerse “...cuando menos con
quince días hábiles de anticipación...”.
Una interpretación armónica de lo preceptuado por los artículos 182, 424 y 426 del código
de comercio, permite concluir que: (i) los accionistas de una sociedad pueden constituirse
en cualquier momento, en asamblea general de accionistas, siempre y cuando se
encuentren representadas todas las acciones de la sociedad correspondiente, (ii) la
asamblea así constituida no tiene limitaciones en cuanto a los temas a tratar, excepto por
lo previsto en los artículos 424 del código de comercio y 13 de la ley 222 de 1995 y, (iii) la
convocatoria a una asamblea general de accionistas que deba considerar y aprobar
estados financieros de fin de ejercicio o incluya en el orden del día la aprobación de
estados financieros de fin de ejercicio debe efectuarse con no menos de quince días
hábiles de anticipación.
No obstante, la asamblea que se reúne de forma universal no podrá ocuparse y menos
aún aprobar temas relacionados con la aprobación de estados financieros de fin de
ejercicio, entre otras cosas, por que dicho tema para poder ser abordado por la asamblea,
debió haber garantizado el ejercicio del derecho de inspección, derecho que frente a una
reunión universal se vulnera altamente, pues se carece del tiempo para garantizar el
ejercicio de dicho derecho.
Adicionalmente, cabe recordar que los estados financieros de fin de ejercicio de una
sociedad sometida a la inspección y vigilancia de esta Superintendencia, deben ser
previamente autorizados por esta Superintendencia, requisito sine quanun, para poder
someter dichos estados financieros a consideración de la asamblea.
En cuanto a las actuaciones que al respecto deben adelantarse ante esta entidad, le
comento que a la brevedad posible debe hacerse llegar copia autorizada del acta
contentiva de los asuntos tratados en la respectiva reunión, así como de las decisiones
adoptadas, las cuales deberán contener y elaborarse de conformidad con lo previsto por
el artículo 189 del estatuto en cita.
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BOLETÍN JURÍDICO Octubre de 2004
SUPERINTENDENCIA DE VALORES
2. Capitalización de utilidades en las sociedades anónimas.
De acuerdo con el artículo 451 del código de comercio, sólo es posible distribuir
utilidades "...aprobadas por la asamblea, justificadas por balances fidedignos y después
de hechas las reservas legal, estatutaria y ocasionales, así como las apropiaciones para
el pago de impuestos". Así mismo, la distribución de utilidades debe consultar lo
dispuesto al respecto por el artículo 150 y siguientes del código de comercio.
Aún cuando, en principio las utilidades se deben pagar en dinero efectivo, el
ordenamiento mercantil vigente contempla la posibilidad de distribuir utilidades en
especie, mediante la entrega a los accionistas de acciones de las que integran el capital
autorizado de la sociedad o trasladando su importe directamente al capital pagado, lo
cual traduce en un incremento en el valor nominal de las acciones.
En todo caso, en la reunión de asamblea general de accionistas, en la cual se decrete el
pago de dividendos, se debe establecer además de su forma de pago (en dinero o en
acciones liberadas de la sociedad), la fecha o fechas (plazos) en las que se hará el pago
de los mismos.
Pero, si la asamblea de accionistas no dispone plazo para su exigibilidad o habiéndolo
señalado el mismo venció, los dividendos serán exigibles en forma inmediata.
Nótese que el pago de dividendos en acciones liberadas o el traslado de utilidades
directamente a la cuenta de capital pagado implica una capitalización de la sociedad.
Ahora bien, para llevar a cabo la capitalización de las utilidades obtenidas en un ejercicio
económico en particular, es posible acudir a una de las tres alternativas siguientes: (i) al
pago de dividendos, mediante la entrega de acciones liberadas, (ii) trasladando
directamente parte o el total de las utilidades a la cuenta de capital pagado, sin que se
haga necesario la emisión y entrega de nuevas acciones, pero sí el aumento del valor
nominal2 de las mismas y, (iii) mediante una combinación de las dos alternativas
anteriores, es decir, mediante la emisión y entrega de acciones, por una parte de las
utilidades del ejercicio y el traslado directo a la cuenta de capital pagado de otra parte de
tales utilidades. Esto último, como ya se anotó, conlleva un aumento en el valor nominal
de las acciones.
En todo caso, en el evento en que se decida la distribución de dividendos en acciones,
deberán observarse las mayorías exigidas al efecto por el artículo 455 del código de
comercio.
Por lo anteriormente expuesto, esta entidad encuentra jurídicamente viable la posibilidad
de capitalizar la cuenta utilidades acumuladas mediante el traslado directo de su saldo a
la cuenta al capital suscrito y pagado sin necesidad de efectuar una nueva emisión de
2
Los cambios en el valor nominal de las acciones conllevan una reforma estatutaria, toda vez que el valor nominal es de
la esencia de los estatutos.
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BOLETÍN JURÍDICO Octubre de 2004
SUPERINTENDENCIA DE VALORES
acciones, efectuando una reforma estatutaria consistente en el aumento del valor nominal
de la acción.
3.
Capitalización de reservas patrimoniales.
Por lo que hace, a las reservas patrimoniales registradas, cualquiera sea su naturaleza,
cabe recordar, en primer lugar, que las mismas representan utilidades retenidas, pues se
originan, constituyen y obtienen a partir de las utilidades generadas en ejercicios
anteriores.
Tratándose de reservas ocasionales, éstas son susceptibles de distribuir entre los
accionistas, lo cual necesariamente conlleva la liberación de las mismas, decisión que
debe ser autorizada por el máximo órgano social. Como utilidades que son, su
distribución debe efectuarse atendiendo las reglas establecidas en el código de comercio
para el reparto de utilidades. Así, deben estar justificadas en balances fidedignos,
aprobada su distribución por la asamblea general de accionistas o el órgano que haga sus
veces y adoptada la decisión respectiva, de acuerdo con las mayorías requeridas, según
el caso. Al igual que cuando se distribuyen utilidades de un ejercicio económico ordinario,
una vez liberada una reserva ocasional, su distribución puede realizarse en dinero,
mediante la entrega de acciones liberadas a los accionistas o trasladando su importe
directamente al capital pagado, lo cual traduce en un incremento en el valor nominal de
las acciones o mediante una combinación de estas dos alternativas.
En cuanto a las reservas estatutarias, éstas mantendrán el carácter de obligatorias
mientras la asamblea general de accionistas no determine su supresión, lo cual implica
una reforma a los estatutos sociales. De tal manera que el cambio de destinación de las
mismas o su liberación, también conlleva una reforma estatutaria sujeta a las reglas del
código de comercio y a lo dispuesto en los mismos estatutos sociales. Ahora, una vez
liberada una reserva obligatoria conforme a lo establecido en el estatuto mercantil y en los
propios estatutos, la misma es susceptible de distribución, bien mediante el pago en
dinero a los accionistas a título de dividendo o, bien mediante su traslado a la cuenta de
capital suscrito y pagado (incremento en el valor nominal de la acción) o mediante la
entrega a los accionistas de acciones liberadas de la sociedad. Como en el caso anterior,
cuando se decida su distribución se deberán observar las disposiciones relativas a la
distribución o reparto de utilidades. (Concepto No.200311-691 del 7 de octubre de 2.004
emitido por el Jefe de División de Vigilancia a Intermediarios y Mercados).
2.1.2. OPERACIONES EN DIVISAS. Efectos contables. Según el régimen de
cambios internacionales establecido por la Junta Directiva del Banco de la
República, las operaciones Next Day se consideran operaciones de contado,
toda vez que según la norma mediante la cual se compendia el régimen de
cambios internacionales, los intermediarios podrán convenir operaciones de
compra y venta de divisas de contado para su ejecución dentro de los dos días
hábiles inmediatamente siguientes.
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BOLETÍN JURÍDICO Octubre de 2004
SUPERINTENDENCIA DE VALORES
Me refiero a la comunicación indicada en el asunto, mediante la cual formula algunos
comentarios en relación con el tipo de reconocimiento contable que esa sociedad viene
realizando acerca de las operaciones en divisas en la modalidad “Next Day”, tanto de
venta como de compra. Al respecto, resultan pertinentes los siguientes comentarios:
En primer lugar, vale la pena resaltar que según el régimen de cambios internacionales
establecido por la Junta Directiva del Banco de la República, las operaciones Next Day se
consideran operaciones de contado, toda vez que según el párrafo segundo del artículo
70 de la resolución externa 8 de 2000, de la Junta Directiva del Banco de la República,
mediante la cual se compendia el régimen de cambios internacionales, “...Los
intermediarios podrán convenir operaciones de compra y venta de divisas de contado
para su ejecución dentro de los dos días hábiles inmediatamente siguientes...”.
En segundo lugar, cabe recordar que mediante la resolución 497 del primero de agosto de
2003, emanada de esta Superintendencia, se expidió el Plan Único de Cuentas “PUC”
para las entidades sujetas a la inspección y vigilancia de la Superintendencia de Valores,
el cual contempla dentro del catalogo y la descripción y dinámica de los distintos rubros
que lo conforman, las cuentas y subcuentas necesarias para el registro de operaciones de
contado que se pactan para cumplimiento en T+1 o más.
En tercer lugar, en el citado plan único de cuentas se estableció que el registro de una
operación de contado para cumplimiento en T+1 o más, conlleva el reconocimiento
simultaneo de un derecho y una obligación por igual valor, en el momento del registro.
Esto con independencia de si trata de una operación de compra o de venta de estas
características.
Así las cosas, de acuerdo con los criterios y lineamientos antes descritos y atendiendo la
estructura del nuevo plan único de cuentas para entidades sujetas a la inspección y
vigilancia de esta Superintendecia, el registro de las operaciones sobre divisas en la
modalidad de Next Day, bien puede llevarse a cabo de la siguiente manera:
1. Operación Next Day de compra de divisas:
Debito
126445
Derechos de compra otros
Crédito
126495
Obligaciones de compra otros
2. Operación Next Day de venta de divisas:
Débito
126446
Derechos de venta otros
Crédito
126496
Obligaciones de venta otros.
Cada uno de los registros deberá hacerse atendiendo el tipo de moneda sobre el cual
verse y la valoración del derecho respectivo podrá realizarse mediante la utilización de
una metodología de reconocido valor técnico. (Concepto No. 200210-1749 del 7 de
octubre de 2.004, emitido por la División de Vigilancia a Intermediarios y Mercados).
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BOLETÍN JURÍDICO Octubre de 2004
SUPERINTENDENCIA DE VALORES
2.1.3. EMISORES. Reforma estatutaria. Si la Corporación Universidad Piloto
de Colombia pretende efectuar una emisión de bonos en el mercado público
de valores, teniendo como destinatarios los fondos de pensiones, deberá
realizar una reforma a sus estatutos a fin de acoger el artículo 2º y 3º de la
Resolución 275 de 2001, las cuales tendrán que ser autorizadas por la Sala
General de la Corporación, con la debida aprobación del Ministerio de
Educación. Titularización de flujos futuros. Es procedente que la
Corporación Universidad Piloto de Colombia estructure un proceso de
titularización a partir de flujos futuros de rentas provenientes de matrículas
universitarias en los términos y condiciones previstos en el Título Tercero de la
Parte Primera de la Resolución 400 de 1995.
Se informa en su comunicación sobre la interpretación jurídica, que actualmente maneja
el Banco de Crédito Helm Financial Services, sobre el artículo 3º de la Resolución 275 de
2001, el cual establece que “...las personas jurídicas interesadas en que los fondos de
pensiones inviertan en los valores emitidos por ellas deberán prever en sus estatutos lo
necesario para asegurar el respeto a los derechos de todos sus accionistas...”.
Que de acuerdo con el citado artículo, se desprende la necesidad de modificar los
estatutos de las personas jurídicas emisoras de valores, lo cual para las entidades sin
ánimo de lucro, ya se trate de corporaciones o fundaciones dedicadas a la educación
superior, es dispendioso como quiera que el artículo 128 de la Ley 30 de 1992, obliga a
las entidades de educación superior a obtener aprobación previa tanto de los estatutos y
sus modificaciones por parte del Ministerio de Educación a través del Instituto Colombiano
para el Fomento de la Educación Superior (ICFES), trámite éste que podría tardar meses.
Así las cosas, señala en su solicitud que para el caso particular de la Universidad Piloto
de Colombia y previo el análisis a los estatutos de esta Corporación, en su entendimiento
no se requeriría de una modificación a los mismos, bajo los siguientes presupuestos:
Los órganos máximos de administración que gobiernan la Corporación son (i) La Sala
General, equiparada a la asamblea general de accionistas de una sociedad anónima (ii)
La Consiliatura equivalente a la junta directiva de una sociedad mercantil (iii) Los consejos
académicos los cuales tiene funciones netamente académicas.
En su criterio no se requeriría una reforma estatutaria, como quiera que la Consiliatura
como órgano que ejerce la facultad reglamentaria de la universidad, posee la capacidad
de reglamentar algunas disposiciones de los Estatutos y compilar aquellas que garantizan
la buena administración de la Corporación, la conducta de sus miembros, directivos,
administradores, con fundamento en los artículos veintisiete, cincuenta y tres y cincuenta
y cuatro de los mismos, los cuales anexo para su revisión.
De otra parte, en su comunicación manifiesta que en virtud del artículo 2º de la Ley 30 de
1992, la educación superior es un servicio público cultural, lo anterior con el fin de
enmarcar una titularización de flujos futuros de rentas provenientes de las matriculas
universitarias dentro de los preceptos normativos previstos en el parágrafo 2º del artículo
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BOLETÍN JURÍDICO Octubre de 2004
SUPERINTENDENCIA DE VALORES
1.3.1.4 de la Resolución 400 de 1995 expedida por al Superintendencia de Valores, cuyo
objetivo básico es el encontrar mecanismos de apalancamiento para entidades educativas
vía procesos de titularización.
Reformas Estatutarias.
En relación con su consulta esta Superintendencia se permite señalar que revisados los
estatutos sociales de la Corporación Universidad Piloto de Colombia, debidamente
allegados por el Banco de Crédito Helm Financial Services, se encontró que el numeral 4º
del artículo veintiuno establece expresamente que la Sala General de la Corporación tiene
como función la de reformar los estatutos de conformidad con las disposiciones
pertinentes.
Empero, teniendo en cuenta la manifestación hecha por el Banco, en la cual considera
que la Consiliatura tiene la facultad reglamentaria de la Universidad, por ende la
capacidad de reglamentar algunas disposiciones de los estatutos, esta entidad efectuó la
revisión al artículo veintisiete, encontrando que la función reglamentaria a la que alude el
Banco, está orientada a reglamentar el funcionamiento de la Corporación en los aspectos
académicos, administrativos y económicos, que para el entender de la Superintendencia,
corresponde a la buena marcha de la Universidad en las citadas áreas, sin que ello
implique que la Consiliatura tenga la facultad legal para modificar los estatutos sociales de
la Corporación.
Ahora bien, con la expedición de la Resolución 275 de 2001, modificada por las
Resoluciones 598 y 625 del mismo año, el Superintendente buscó cumplir con el deber
impuesto por el artículo 100 de la Ley 100 de 1993, el cual establece que la
Superintendencia de Valores deberá definir los requisitos que deben acreditar las
personas jurídicas públicas y privadas destinatarias de inversión y colocación de recursos
de los fondos de pensiones. Así fue, como en cumplimiento de tal deber legal, expidió las
directrices consignadas en la Resolución 275 de 2001.
Dentro de los aspectos importantes que consigna dicha Resolución, se encuentran las
reformas estatutarias que deben efectuar las sociedad emisoras interesadas en que los
valores que emitan puedan ser adquiridos por los fondos de pensiones. Es así como el
artículo 3º de la Resolución 275 de 2001, establece que deberán dichas sociedades
prever en sus estatutos como mínimo los diez mecanismos previstos en el mencionado
artículo 3º, lo cual tiene como propósito asegurar el respeto a los derechos de todos sus
accionistas y demás inversionistas en valores.
Así las cosas, si la Corporación Universidad Piloto de Colombia pretende efectuar una
emisión de bonos en el mercado público de valores, donde se encuentren dentro de sus
destinatarios los fondos de pensiones, resulta necesario realizar reformas a los estatutos
a fin de acoger el artículo 2º y 3º de la Resolución 275 de 2001, las cuales deberán ser
autorizadas por la Sala General de la Corporación, con la debida aprobación del Ministerio
de Educación.
Además del anterior procedimiento, y en caso de adelantarse una emisión de bonos por
parte del centro educativo, es preciso que se dé una revisión integral a la Resolución 275
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BOLETÍN JURÍDICO Octubre de 2004
SUPERINTENDENCIA DE VALORES
de 2001, y sus modificatorias, a fin de que sea acogido en su totalidad el articulado allí
estipulado, en lo que resulte pertinente.
Proceso de titularización de flujos futuros de rentas provenientes de matriculas
universitarias.
En relación con la segunda parte de la consulta contenida en su comunicación del 01 de
septiembre de 2004, esta Superintendencia se permite señalar que el proceso de
titularización de flujos futuros de rentas provenientes de matriculas universitarias es
procedente, dado que el mismo se enmarca dentro de los casos previstos en el parágrafo
2º del artículo 1.3.1.4 de la Resolución 400 de 1995, porque además de que la Ley 30 de
1992, en su artículo 2º establece que “...La Educación Superior es un servicio público
cultural, inherente a la finalidad social del Estado...”, la misma Constitución Política
promulgó en su artículo 67 que “...La educación es un derecho de la persona y un servicio
público...” (subrayado fuera del texto original).
En este orden de ideas, es procedente que la Corporación Universidad Piloto de Colombia
estructure un proceso de titularización a partir de flujos futuros de rentas provenientes de
matrículas universitarias en los términos y condiciones previstos en el Título Tercero de la
Parte Primera de la Resolución 400 de 1995.
Esperamos en los anteriores términos haber absuelto sus consultas, las que se hacen con
el alcance que le atribuye el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo. (Concepto
No. 20049-25 emitido por el Superintendente Delegado para Emisores).
2.1.4. EMISORES. Acceso a información documentaria en la
Superintendencia de Valores. Si bien es cierto, cualquier persona tiene
derecho a consultar todos los documentos que reposen en las oficinas
públicas, la misma ley ha incluido excepciones a esta regla, norma según la
cual las informaciones que obtenga la Superintendencia de Valores en
desarrollo de sus funciones serán confidenciales, y estas no podrán ser
reveladas a menos que el mismo propietario autorice su consulta, de
conformidad con lo establecido en el Código de Comercio. Para el caso de
una inscripción anticipada de valores, la Superintendencia de valores no
puede dar a conocer ninguna información relevante a la oferta antes de la
publicación del aviso de oferta.
Hacemos referencia a su comunicación del 27 de abril de 2004, mediante la cual realiza a
esta Superintendencia dos consultas sobre la reserva de la información que reposa en
esta entidad cuando un emisor hace una inscripción anticipada de valores.
Al respecto, esta Superintendencia se permite dar respuesta a sus cuestionamientos en el
orden en que fueron formulados, no sin antes advertir que el contenido de la misma se
circunscribe a la normatividad vigente del mercado público de valores y a las funciones
establecidas para esta Superintendencia.
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BOLETÍN JURÍDICO Octubre de 2004
SUPERINTENDENCIA DE VALORES
1. “¿A partir de la solicitud de inscripción anticipada efectuada por parte del emisor a la
Superintendencia, es posible para el público en general conocer la información
presentada ante esta entidad, antes que se publique, dentro del término reconocido por la
Resolución 400, el aviso de oferta pública?”.
La posibilidad de los ciudadanos de acceder a la información que se encuentra en las
oficinas públicas está regulado básicamente en el Código Contencioso Administrativo en
su artículo 19, subrogado por el artículo 12 de le Ley 57 de 1985, en concordancia del
artículo 27 de la Ley 594 de 2000, los cuales manifiestan lo siguiente:
Artículo 12 de le Ley 57 de 1985 - “Toda persona tiene derecho a consultar los
documentos que reposen en las oficinas públicas y a que se le expida copia de los
mismos, siempre que dichos documentos no tengan carácter reservado conforme a la
Constitución o a la ley, o no hagan relación a la defensa o seguridad nacional”.
Artículo 27 de la Ley 594 de 2000 - “Acceso y consulta de los documentos. Todas las
personas tienen derecho a consultar los documentos de archivos públicos y a que se
les expida copia de los mismos, siempre que dichos documentos no tengan carácter
reservado conforme a la Constitución o a la ley.
Las autoridades responsables de los archivos públicos y privados garantizarán el
derecho a la intimidad personal y familiar, honra y buen nombre de las personas y
demás derechos consagrados en la Constitución y las leyes”.
Cabe anotar, que para el efecto de las normas trascritas, debe tenerse en cuenta que la
información a la que aluden bien puede estar contenida en documentos expedidos por
funcionarios públicos o en documentos privados que reposan en las oficinas públicas.
Ahora bien, para el caso de los documentos privados que reposan en esta Entidad se ha
consagrado como regla general que los mismo se encuentran amparados por reserva, en
los términos del artículo 14 del Decreto 1169 de 1980, según el cual las informaciones
que obtenga la Superintendencia de Valores en desarrollo de sus funciones serán
confidenciales, excepción hecha de los casos en que la Sala General de la entidad
considere indispensables hacerlas públicas para proteger la estabilidad y la regularidad
del mercado y para garantizar la defensa de los intereses de los inversionistas.
Así las cosas, para el caso particular de una inscripción anticipada de valores, es la
Resolución 400 de 1995, expedida por la Superintendencia de Valores, la que indica los
requisitos y documentos que debe presentar ante esta entidad el emisor, documentación
que también se encuentra amparada por la reserva establecida en el artículo 14 del
Decreto 1169 de 1980, hasta tanto, la misma deba ser puesta a conocimiento del público
en general mediante la respectiva publicación del aviso de oferta, de suerte que se
cumpla el postulado de igualdad para todos.
Teniendo en cuenta lo anterior, una vez comunicada la oferta pública de los valores a sus
destinatarios, puede ser consultada la información depositada en los archivos de esta
entidad por parte del público en general.
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BOLETÍN JURÍDICO Octubre de 2004
SUPERINTENDENCIA DE VALORES
Para encontrar el momento exacto debemos aclarar el hecho de que la información que
allega un emisor a la Superintendencia hace parte de documentos que se pueden
clasificar de privados y están amparados por la inviolabilidad establecida en el artículo 61
del Código de Comercio, según el cual los libros y papeles del comerciante no podrán
examinarse por personas distintas de sus propietarios o personas autorizadas para ello,
sino para los fines indicados en la Constitución Nacional y mediante orden de autoridad
competente. (la negrilla es nuestra)
Tal inviolabilidad, deja de existir cuando el mismo comerciante, que para nuestro caso es
el emisor, publica el aviso de oferta donde invita no solamente a realizar la inversión
respectiva al público en general, sino que abre la posibilidad para que los documentos
que reposan en la Superintendencia de Valores que atañen a dicha oferta sean
consultados por cualquier persona, pues con el aviso de oferta es el emisor quien, como
lo dice el artículo 61 del estatuto citado, autoriza el examen de los mismos, a todo el que
tenga interés en ello.
Y no podría ser de otra forma, pues el derecho público puede consagrar y regular el deber
de información, pero de todas maneras se impone a la administración la obligación de
guardar en secreto o reserva un gran numero de actos, conocimientos, noticias,
documentos, etc, por cuya revelación se perjudicaría la eficacia del propio Estado, se
violaría el bien común y el derecho absoluto a la fama y honra verdaderas. 1
En conclusión, si bien es cierto que cualquier persona tiene derecho a consultar todos los
documentos que reposen en las oficinas públicas, la misma ley ha incluido excepciones a
esta regla dentro de las cuales está el artículo 14 del Decreto 1169 de 1980, según el cual
las informaciones que obtenga la Superintendencia de Valores en desarrollo de sus
funciones serán confidenciales, y estas no podrán ser reveladas a menos que el mismo
propietario autorice su consulta, de conformidad con lo establecido en el artículo 61 del
Código de Comercio.
Por todo lo anterior, en cuanto a su consulta de si es posible para el público en general
conocer la información presentada ante esta entidad por el emisor, antes que se publique
el aviso de oferta pública, para el caso de una inscripción anticipada de valores, este
despacho se permite manifestarle que la Superintendencia de valores no puede dar a
conocer ninguna información relevante a la oferta antes de la publicación del aviso de
oferta.
No obstante, esta Superintendencia se permite informarle que sin perjuicio de la
restricción a la información de una oferta pública aún no comunicada, los emisores de
valores una vez son inscritos los respectivos títulos en el Registro Nacional de Valores e
Intermediarios deben proporcionar a la Superintendencia de Valores un tipo de
información que se deriva de la simple inscripción, entre la cual se encuentra la eventual,
la información financiera periódica y la información de fin de ejercicio. Dicha información
podrá ser consultada por todas aquellas personas interesadas a través de la página
www.supervalores.gov.co, link “Emisores y Otros Agentes”.
1
Auto del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, 28 de octubre de 1985.
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BOLETÍN JURÍDICO Octubre de 2004
SUPERINTENDENCIA DE VALORES
2. “¿Si la respuesta a la pregunta anterior es afirmativa, en qué normas generales o
especiales se fundamenta dicho deber de reserva por parte de la Superintendencia?”
Atendiendo lo mencionado en la respuesta al primer cuestionamiento, y presumiendo que
la presente inquietud está encaminada a efectuarse en caso de una respuesta negativa,
nos permitimos señalar que los fundamentos legales para afirmar la anterior respuesta
son los indicados por esta entidad en el transcurso de la resolución de la consulta, en
especial, el consagrado en el artículo 14 del Decreto 1169 de 1980, según el cual las
informaciones que obtenga la Superintendencia de Valores en desarrollo de sus funciones
serán confidenciales, excepto en los casos en que la Sala General del organismo
considere indispensable hacerlas públicas para proteger la estabilidad del mercado y para
garantizar la defensa de los intereses de los inversionistas
Esperamos en los anteriores términos haber absuelto sus consultas, las que se hacen con
el alcance que le atribuye el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo. (Concepto
No. 20044-1482 emitido por la División de Ofertas Públicas).
2.1.5. EMISORES. Emisión de Títulos. El Fondo para el Financiamiento del
Sector Agropecuario – FINAGRO está organizado como un establecimiento de
crédito vigilado por la Superintendencia de Bancaria, que a su vez puede
captar recursos a través de títulos como Bonos y CDT`s, entre otros, previa
autorización de la Junta Directiva del Banco de la República, así mismo, podrá
proceder a inscribir automáticamente los CDT’s ó los bonos ordinarios en el
Registro Nacional de Valores, bajo los parámetros que establece las normas
del mercado público de valores.
Acusamos recibo de su comunicación radicada el pasado 1º de octubre, identificada con
el número de la referencia, sobre la cual nos permitimos efectuar los siguientes
comentarios:
I.
EL CONTENIDO DE SU COMUNICACIÓN
Solicita en su comunicación asesoría con respecto a la intención de FINAGRO de emitir
bonos o CDT’s, para lo cual requiere conocer la metodología y requisitos exigidos por la
Superintendencia de Valores, con el fin de determinar si la inscripción de sus títulos en el
Registro Nacional de Valores e Intermediarios son de inscripción normal o automática.
Igualmente, señala lo siguiente:
“El Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario - FINAGRO es una sociedad de
economía mixta del orden nacional, del tipo de las sociedades anónimas, organizado
como establecimiento de crédito, vinculado al Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural,
con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa.
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BOLETÍN JURÍDICO Octubre de 2004
SUPERINTENDENCIA DE VALORES
Finagro fue creado por el artículo 7 de la Ley 16 de 1990 y sus accionistas son los
siguientes:
Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural Participación 61%
Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero - Banco Agrario
Bancafé
Banco Ganadero - BBVA
Financiera Ganadera – Corfigan”.
II.
CONSIDERACIONES DE LA DELEGATURA
El Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO, de acuerdo con su
ley de creación (Ley 16 de 1990), es una sociedad de economía mixta del orden nacional,
organizada como establecimiento de crédito, vinculada al Ministerio de Agricultura (hoy
Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural), con patrimonio propio y autonomía
administrativa.
Su objetivo actualmente es la financiación de las actividades de producción en sus
distintas fases y comercialización del sector agropecuario, a través del redescuento de las
operaciones que hagan las entidades pertenecientes al Sistema Nacional de Crédito
Agropecuario u otras instituciones bancarias, financieras, fiduciarias y cooperativas,
debidamente autorizadas por la Superintendencia Bancaria o mediante la celebración de
convenios con tales instituciones, en los cuales se podrá pactar que el riesgo sea
compartido entre FINAGRO y la entidad que accede al redescuento2.
Actualmente cuenta con una estructura accionaria, donde más del 60% pertenece al
Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural y su inspección y vigilancia se encuentra
otorgada a la Superintendencia Bancaria.
En cuanto a su capacidad para emitir títulos, la misma ley de creación (artículo 10 de la
Ley 16 de 1990) y el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero en su artículo 230, literal
a), establecen que en su condición de organismo financiero y de redescuento, la sociedad
podrá captar, mediante la emisión de cualquier título, previa autorización de la Junta
Directiva del Banco de la República, para lo cual podrá administrar directamente las
emisiones de títulos o celebrar para este fin los contratos de fideicomiso, garantía,
agencia o pago a que hubiere a lugar.
Hasta aquí, es claro que el Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario –
FINAGRO está organizado como un establecimiento de crédito vigilado por la
Superintendencia de Bancaria, que a su vez puede captar recursos a través de títulos
como Bonos y CDT`s, entre otros, previa autorización de la Junta Directiva del Banco de
la República.
Ahora bien, en cuanto a los títulos valores que se inscriben en el Registro Nacional de
Valores e Intermediarios, resulta de particular interés resaltar lo señalado en el artículo 111,
2
Artículo 8 de la Ley 6 de 1990, modificado por el artículo 26 de la Ley 101 de 1993.
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BOLETÍN JURÍDICO Octubre de 2004
SUPERINTENDENCIA DE VALORES
del numeral 3 del Decreto 663 de 1993, en donde se menciona que los documentos de
carácter serial o masivo, que emitan los establecimientos de crédito vigilados por la
Superintendencia Bancaria, en desarrollo de operaciones pasivas realizadas de manera
regular o esporádica, se entenderán inscritos en el Registro Nacional de Valores para
todos los efectos legales, y podrán ser objeto de oferta pública sin que se requiera
autorización de la Superintendencia Bancaria o de Valores. No obstante lo anterior, la
Superintendencia de Valores podrá suspender o cancelar la inscripción en los casos
previstos por la ley.
En este orden de ideas, y tratándose de documentos de inscripción automática, para
efectos de proceder a la inscripción de los valores en el Registro Nacional de Valores e
Intermediarios, la solicitud de inscripción, entre otros para los CDT’s o Bonos, como lo
referencia en su consulta, deberá ceñirse a lo establecido en el artículo 1.1.1.7 de la
Resolución 400 de 1995 expedida por esta entidad y acompañarse de los documentos de
que trata el numeral 2 del artículo 1.1.1.1. de la citada Resolución 400 de 1995.
Aunado a lo anterior, los valores que emitan los establecimientos de crédito, en desarrollo
de operaciones pasivas realizadas de manera regular o esporádica, que sean objeto de
oferta pública deberán tener en cuenta las disposiciones de la Circular Externa No 013 del
13 de julio de 1995 expedida por esta Superintendencia en el siguiente sentido:
Las ofertas públicas de valores diferentes a las acciones y bonos convertibles en acciones
que realicen los establecimientos de crédito, deben cumplir con todos los presupuestos
que reclama la transparencia y seguridad del mercado público de valores. Es así como los
establecimientos de crédito vigilados por la Superintendencia Bancaria que vayan a
efectuar una oferta pública de los títulos a que hace referencia el artículo deberán cumplir
con los requisitos exigidos en el numeral 1 de la citada Circular en cuanto al envío de
documentos y el aviso de oferta pública deberá cumplir con los requisitos establecidos en
el numeral 2 de la Circular, independientemente del medio que se vaya a utilizar para su
respectiva comunicación. Así mismo, y posterior a la oferta pública se deberá enviar los
informes de colocación de que trata el artículo 1.2.6.2 de la Resolución 400 de 1995,
modificado por la Resolución 459 del 3 de agosto de 2001.
Cabe anotar que para el caso de los bonos ordinarios, previo a la realización de la oferta
pública debe remitirse a esta Superintendencia la documentación de que trata el artículo
1.1.1.1, numeral 2, de la Resolución 400 de 1995 y el prospecto deberá elaborarse de
conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.2.2.2 de la citada resolución.
Una vez aclarado lo anterior, la sociedad FINAGRO, en virtud de su naturaleza jurídica,
podrá proceder a inscribir automáticamente los CDT’s ó los bonos ordinarios en el
Registro Nacional de Valores, bajo los parámetros que se mencionaron anteriormente.
Cabe mencionar que los Decretos, Circulares Externas, Resoluciones 400 de 1995 y 459
de 2001, las puede consultar en nuestra página de internet, www.supervalores.gov.co.
icono normatividad.
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BOLETÍN JURÍDICO Octubre de 2004
SUPERINTENDENCIA DE VALORES
Esperamos en los anteriores términos haber absuelto su consulta, lo que se hace con el
alcance que le atribuye el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo. (Concepto
No. 200410-8 emitido por la División de Ofertas Públicas)
2.1.6. EMISORES. Proceso de Fusión. La acción judicial de oposición
permite a cualquier acreedor de la sociedad absorbida que se sienta lesionado
por la operación que pretende llevar a cabo la sociedad, para que solicite ante
la jurisdicción respectiva las garantías satisfactorias y suficientes para el pago
de sus créditos. En el evento en que la solicitud resulte procedente, el juez
que conoce del proceso ordenará la suspensión del acuerdo de fusión, salvo
que se otorguen las respectivas cauciones, independientemente de la etapa
de ejecución en que se encuentre el proceso de fusión. En este sentido nada
obsta para que la Superintendencia de Valores lleve a cabo el trámite de
estudio de la proyectada fusión de uno o varios emisores, aún cuando los
acreedores ejerzan la acción en referencia. Derecho de Retiro. Si bien el
trámite para hacer efectivo el ejercicio del derecho de retiro, ante el organismo
que resulte competente según el caso, resulta en principio independiente de la
autorización que corresponde impartir a esta entidad para la solemnización de
la reforma estatutaria respectiva, nada obsta para que la Superintendencia de
Valores adopte, en el marco de sus atribuciones legales, las medidas que
resulten pertinentes para la protección de los accionistas minortitarios.
Me refiero a su comunicación del asunto, con la cual en ejercicio del derecho de petición
consagrado en el artículo 23 de la Carta Política, plantea a esta entidad una serie de
interrogantes relacionados con el trámite de autorización de la solemnización de una
reforma estatutaria consistente en una fusión, los cuales serán resueltos en el mismo
orden en que han sido planteados:
1. “(...) la solicitud de garantías “satisfactorias y suficientes” por parte de los
acreedores de acuerdo con el artículo 175 del Código de Comercio suspende el
estudio por esa Superintendencia de la solicitud de autorización, o si por el
contrario el trámite continúa simultáneamente.”?
En primer término conviene señalar que corresponde a la Superintendencia de Valores,
conforme con lo establecido en el literal a), numeral 7 del artículo 5 del Decreto 203 de
20043 autorizar, entre otros, la solemnización de las reformas estatutarias consistentes en
la fusión de las sociedades emisoras sujetas a control exclusivo de esta entidad, es decir,
aquellas entidades cuyos títulos se encuentran inscritos en el Registro Nacional de
Artículo 5° del Decreto 203 de 2004. “Facultades de la Superintendencia de Valores respecto de los emisores de valores
sometidos a control exclusivo. Además de las atribuciones que se le confieren en otras disposiciones, la Superintendencia
de Valores tendrá sobre los emisores de valores respecto de los cuales ejerza control exclusivo las siguientes funciones:
(...) 7. Autorizar la solemnización de los siguientes actos societarios:
a) La reorganización de la sociedad, lo cual incluye procesos tales como la fusión, la escisión y la segregación o escisión
impropia; (...)”
3
21
BOLETÍN JURÍDICO Octubre de 2004
SUPERINTENDENCIA DE VALORES
Valores e Intermediarios y que no se encuentran sujetas a vigilancia de otra entidad
estatal.
El objeto de la autorización en mención no es otro que el de verificar que los emisores de
valores se encuentren dando cabal cumplimiento a las normas por las que la
Superintendencia debe velar, haciendo control de legalidad de las decisiones adoptadas
respecto de la reorganización que se pretende solemnizar, en procura de proteger los
intereses de los inversionistas y el mercado público de valores en general.
Para tal efecto, el emisor de valores debe presentar a esta Superintendencia la solicitud
respectiva adjuntando la documentación señalada en la Circular Externa No. 6 de 1997,
dentro de la que se encuentra, entre otros, copia del aviso donde se da a conocer al
público la aprobación del compromiso de fusión así como la certificación en donde conste
el medio utilizado para la comunicación del acuerdo a los acreedores.4
Ahora bien, en punto a resolver la inquietud formulada respecto de si la solicitud de
garantías “satisfactorias y suficientes” por parte de los acreedores suspende el estudio por
parte de esta Superintendencia del trámite de solicitud de autorización, es de señalar lo
siguiente:
La legislación mercantil propende por la protección de los intereses de los terceros,
quienes pueden ver afectada la prenda común de que disponen con procesos de
reorganización empresarial, como resulta ser la fusión, y es así como le otorga a los
acreedores garantías especiales como lo son el derecho de información y la acción de
oposición judicial.
En efecto, el artículo 174 del Código de Comercio5 establece la obligación para las
sociedades que participan en el proceso de fusión de informar al público en general la
aprobación del compromiso de fusión, señalando la información básica que el mismo
debe contener, la cual fue considerada por el legislador como suficiente para el
conocimiento por parte de los terceros de las bases de la fusión.
Así mismo, el artículo 175 del Código de Comercio establece que ”(d)entro de los treinta
días siguientes a la fecha de publicación del acuerdo de fusión, los acreedores de la
sociedad absorbida podrán exigir garantías satisfactorias y suficientes para el pago de sus
créditos. La solicitud se tramitará por el procedimiento verbal prescrito en el Código de
Procedimiento Civil. Si la solicitud fuere procedente, el juez suspenderá el acuerdo de
4
Literales a y b del numeral 2.1. de la Circular Externa No. 6 de 1997, los cuales señalan que deberá remitirse a la
Superintendencia de Valores:“a) Aviso publicado en un diario de amplia circulación nacional y otro de amplia circulación del
domicilio social, que cumpla con los requisitos exigidos por el artículo 174 del Código de Comercio sobre aprobación del
acuerdo de fusión.Una certificación suscrita por el representante legal y el revisor fiscal de las sociedades que participan en
la fusión, en donde conste el medio utilizado en relación con cada acreedor para la comunicación del acuerdo de fusión, en
los términos del inciso 2° del artículo 5° de la ley 222 de 1995.”
5
Artículo 174 del Código de Comercio. “Los representantes legales de las sociedades interesadas darán a conocer al
público la aprobación del compromiso, mediante aviso publicado en un diario de amplia circulación nacional. Dicho aviso
deberá contener:Los nombres de las compañías participantes, sus domicilios y el capital social, o el suscrito y el pagado, en
su caso.El valor de los activos y pasivos de las sociedades que serán absorbidas y de la absorbente. La síntesis del anexo
explicativo de los métodos de evaluación utilizados y del intercambio de partes de interés, cuotas o acciones que implicará
la operación, certificada por el revisor fiscal, si lo hubiere o, en su defecto, por un contador público.”
22
BOLETÍN JURÍDICO Octubre de 2004
SUPERINTENDENCIA DE VALORES
fusión respecto de la sociedad deudora, hasta tanto se preste garantía suficiente o se
cancelen los créditos.
Vencido el término indicado en el artículo anterior sin que se pidan las garantías, u
otorgadas éstas, en su caso, las obligaciones de las sociedades absorbidas, con sus
correspondientes garantías, subsistirán solamente respecto de la sociedad absorbente.”
Es así como el artículo en comento establece la acción judicial de oposición con la cual se
permite a cualquier acreedor de la sociedad absorbida que se sienta lesionado por la
operación que pretende llevar a cabo la sociedad, para que solicite ante la jurisdicción
respectiva las garantías satisfactorias y suficientes para el pago de sus créditos. En el
evento en que la solicitud resulte procedente, el juez que conoce del proceso ordenará la
suspensión del acuerdo de fusión, salvo que se otorguen las respectivas cauciones,
independientemente de la etapa de ejecución en que se encuentre el proceso de fusión.
En tal sentido, teniendo en consideración que le asiste a los acreedores una acción
judicial para hacer efectiva la constitución de las garantías, y que es el juez el que
determina si es procedente suspender el acuerdo de fusión, nada obsta para que la
Superintendencia de Valores lleve a cabo el trámite de estudio de la proyectada fusión de
uno o varios emisores, aún cuando los acreedores ejerzan la acción en referencia.
Por tal razón, en estos eventos la Superintendencia de Valores únicamente suspenderá el
estudio del trámite de la solicitud en aquellos casos en los cuales el juez que conoce de la
acción de oposición solicite la respectiva suspensión.
2. “(...) el ejercicio del derecho de retiro (artículo 12 de la Ley 222 de 1995) por parte
de un accionista suspende el trámite del estudio de la solicitud por esa
Superintendencia, o si por el contrario el trámite continúa simultáneamente.”?
El derecho de receso tiene por finalidad el evitar que en determinadas decisiones de gran
trascendencia para el ente societario se puedan presentar abusos respecto de los
accionistas minoritarios.
Es por ello que la ley otorga a los socios ausentes o disidentes la posibilidad de separarse
en forma anticipada de la sociedad, con el consecuente reembolso del capital que había
sido por ellos aportado, en aquellos eventos en los cuales el máximo órgano social adopte
una determinación de las consagradas expresamente en la ley, como es el caso de las
reorganizaciones empresariales consistentes en fusión, operación señalada en su
consulta.6
Artículo 12 de la Ley 222 de 1995. “Cuando la transformación, fusión o escisión impongan a los socios una mayor
responsabilidad o impliquen una desmejora de sus derechos patrimoniales, los socios ausentes o disidentes tendrán
derecho a retirarse de la sociedad.En las sociedades por acciones también procederá el ejercicio de este derecho en los
casos de cancelación voluntaria de la inscripción en el Registro Nacional de valores o en bolsa de valores.Parágrafo. Para
efectos de lo dispuesto en el presente artículo se entenderá que existe desmejora de los derechos patrimoniales de los
socios, entre otros, en los siguientes casos:Cuando se disminuya el porcentaje de participación del socio en el capital de la
sociedad. Cuando se disminuya el valor patrimonial de la acción, cuota o parte de interés o se reduzca el valor nominal de
la acción o cuota, siempre que en este caso se produzca una disminución de capital.Cuando se limite o disminuya la
negociabilidad de la acción”
6
23
BOLETÍN JURÍDICO Octubre de 2004
SUPERINTENDENCIA DE VALORES
La Ley 222 de 1995 en sus artículos 14 y siguientes señala el procedimiento a seguir a
efectos de ejercer el derecho de retiro, por parte de los socios ausentes o disidentes en la
reunión del máximo órgano social donde se aprobó la respectiva reorganización
empresarial.
En tal sentido, con el objeto de hacer efectivo el derecho de retiro debe seguirse el
procedimiento señalado en los artículos 14 y siguientes de la Ley 222 de 1995 en aquellos
eventos en que los socios ausentes o disidentes decidan ejercerlo y, en caso de
discrepancia respecto de la existencia de la causal de retiro, salvo pacto arbitral,
corresponderá a la Superintendencia de Valores dirimir la controversia en aquellos casos
en los que las sociedades que van a fusionarse sean emisores de valores sujetos a
control exclusivo de esta entidad.
Así mismo, es de anotar que corresponde a esta entidad velar por la protección de los
inversionistas, en especial los accionistas minoritarios, y es así como tiene atribuciones
para adoptar las medidas que considere necesarias para proteger sus intereses.
En efecto, el artículo 14 del Decreto 203 de 2004 establece en su numeral 8 que
corresponde a esta entidad “(a)delantar las gestiones necesarias y dar las órdenes
pertinentes para preservar los derechos de los inversionistas y especialmente de los
accionistas minoritarios de las entidades emisoras de valores.”
Por tanto, si bien el trámite para hacer efectivo el ejercicio del derecho de retiro, ante el
organismo que resulte competente según el caso, resulta en principio independiente de la
autorización que corresponde impartir a esta entidad para la solemnización de la reforma
estatutaria respectiva, nada obsta para que la Superintendencia de Valores adopte, en el
marco de sus atribuciones legales, las medidas que resulten pertinentes para la
protección de los accionistas minortitarios.
En estos términos espero haber despejado sus inquietudes no sin antes advertirle que
este pronunciamiento tiene el alcance del artículo 25 del Código Contencioso
Administrativo. (Concepto No. 200410-344, emitido el 11 de octubre de 2004 por el
Superintendente Delegado para Emisores).
2.1.7. EMISORES. Donación de acciones. A pesar de que se ha establecido
que la donación es un acto jurídico “consensual”, la concurrencia y
manifestación de voluntad de las partes para su formación, supone que la
misma se constituye como un contrato propiamente dicho, que vistas las
exigencias legales del mismo, se configura como solemne, requiriendo para su
perfeccionamiento la solemnidad de la insinuación notarial. El cálculo del valor
de las acciones donadas, ha de hacerse en el momento en que se perfecciona
el contrato, esto es, no en el momento de la manifestación de la voluntad de
las partes, sino cuando efectivamente se formula la insinuación notarial
pertinente a que se ha hecho alusión.
24
BOLETÍN JURÍDICO Octubre de 2004
SUPERINTENDENCIA DE VALORES
Me refiero a su comunicación del asunto, con la cual plantea a esta entidad una serie de
interrogantes respecto de la donación de unas acciones de Acerías Paz del Río S.A. que
pretende llevar a cabo un accionista de la sociedad, las cuales serán resueltas en el
mismo orden que han sido planteadas:
1. En qué momento debe ser calculado el valor de las 17.246.838 acciones de
Acerías Paz del Río S.A. que fueron donadas por Royal & Sun Alliance Seguros
S.A. a la Corporación General Gustavo Matamoros D’Costa el 15 de agosto de
1998, teniendo en consideración que las partes elevaron a escritura pública la
donación el 21 de julio de 2004 y solicitaron al emisor el 26 de agosto de 2004 la
inscripción en el registro de la operación.?
En primer término es pertinente señalar que la donación es un negocio jurídico en el cual
el donante manifiesta su voluntad de transferir la propiedad de un bien a otra persona, a
título gratuito.
El contrato de donación puede ser consensual o solemne según el bien que se pretenda
enajenar. Es así como el contrato resulta ser solemne en los casos en que el bien donado
sea un inmueble o supere la suma de cincuenta salarios mínimos.
En efecto, el artículo 1457 del Código Civil establece que “(n)o valdrá la donación de
bienes raíces, si no es otorgada por escritura pública, inscrita en el competente registro de
instrumentos públicos. (...)” y el artículo 1458 señala que “(c)orresponde al notario
autorizar mediante escritura pública, las donaciones cuyo valor exceda la suma de
cincuenta (50) salarios mínimos mensuales, siempre que donante y donatario sean
plenamente capaces, lo soliciten de común acuerdo y no se contravenga ninguna
disposición legal. (...)”
Al respecto, la Corte Suprema de Justicia 7ha señalado que “(...) aunque el legislador la
denomina acto, la donación irrevocable es verdaderamente un contrato, que será
solemne, entre otros casos, cuando el bien tenga valor a (...) o consiste en cosa inmueble,
y que puede ser contrato simplemente consensual en otros eventos.
Y se dice que la donación entre vivos es un contrato, porque exige el concurso de las
voluntades del donante y donatario, pues sin la aceptación de éste la sola voluntad liberal
del primero constituye únicamente una oferta y no convenio de gratuidad. Además, como
en el sistema colombiano los contratos no son modo de adquirir el dominio de las cosas,
sino simplemente título para el mismo efecto, es claro que por el mero contrato de
donación no transfiere el donante la propiedad de lo que regala, por lo cual para que el
donatario adquiera el dominio del bien es menester que se cumpla con el modo
respectivo, que, en tratándose de donación irrevocable, es la tradición. (...)”
En tal sentido, y específicamente con respecto al caso planteado en su escrito de
consulta, en el cual se manifiesta que la donación se celebró el 15 de agosto de 1998, es
de advertir que en la referida fecha la donación no se perfeccionó, toda vez que el
momento en el cual se considera que se perfeccionó el negocio analizado, y que coincide
7
Corte Suprema de Justicia, Cas. Civil Sentencia. Junio 16 de 1975.
25
BOLETÍN JURÍDICO Octubre de 2004
SUPERINTENDENCIA DE VALORES
con el que debe tenerse en cuenta para determinar el valor de la acción, es aquel en el
que se realizó efectivamente la respectiva insinuación ante notario, teniendo en cuenta
que el contrato de donación es solemne, dado que se enmarca dentro de aquellos en los
que se debe, conforme con lo establecido en el artículo 1458 ibídem, hacer insinuación
judicial.
2. Puede o debe negarse el emisor a registrar una donación de acciones si el valor
calculado para los títulos al momento de hacerse la insinuación judicial difiere del
valor con que ha debido ser calculado conforme con lo establecido en el artículo
1.7.1.8. de la Resolución 400 de 1995?
En cuanto hace a su inquietud, dado que el negocio jurídico busca transferir la propiedad
de unas acciones, la sociedad emisora de los títulos respectivos únicamente debe dar
aplicación a lo establecido en el artículo 4168 del Código de Comercio.
En tal sentido, si lo que se pretende es traspasar las acciones a título gratuito –como
ocurre en el caso de donaciones-, el emisor de las acciones sólo puede negarse a realizar
su inscripción cuando no se hayan cumplido los requisitos o formalidades previstos para
la negociación de los títulos.
En este evento en particular, entiende el despacho que el precio9 no se considera como
una formalidad o requisito para la negociación y que, por ende, el emisor tan solo deberá
verificar que, por su cuantía, se haya efectuado la insinuación notarial. Lo anterior sin
perjuicio de las facultades que, en materia contable y de cualquier otra naturaleza tengan
respecto de la operación en cuestión las entidades estatales a las cuales corresponda la
supervisión del donante y del donatario, así como a la DIAN en lo referente al monto
máximo de los beneficios tributarios a los que eventualmente pueda tener derecho el
donante.
No obstante lo anterior, en caso de considerar el emisor que el precio pactado para la
donación -el cual independientemente de las normas en materia tributaria, en concepto de
este despacho no necesariamente debe coincidir exactamente con el precio en bolsa de
la acción en la fecha de la insinuación- o cualquier otra condición de la operación pueden
infringir alguna disposición legal, debe poner dicha situación en conocimiento de las
autoridades competentes.
En estos términos espero haber despejado sus inquietudes no sin antes advertirle que
este pronunciamiento tiene el alcance del artículo 25 del Código Contencioso
Administrativo. (Concepto No. 20048-1207, emitido el 21 de octubre de 2004 por el
Superintendente Delegado para Emisores).
Artículo 416 del Código de Comercio. “La sociedad no podrá negarse a hacer las inscripciones en el libro de registro de
acciones, que se prevén en esta sección sino por orden de autoridad competente, o cuando se trate de acciones para cuya
negociación se requieran determinados requisitos o formalidades que no se hayan cumplido.”
9
El numeral 2 del artículo 125-2 del Estatuto Tributario establece que “2. Cuando se donen títulos valores, se estimarán a
precios de mercado de acuerdo con el procedimiento establecido por la Superintendencia de Valores.(...)”
8
26
BOLETÍN JURÍDICO Octubre de 2004
SUPERINTENDENCIA DE VALORES
2.1.8. EMISORES. Bonos subordinados. La Superintendencia de Valores no
posee normatividad acerca de los bonos subordinados. El artículo segundo del
Decreto 2061 de 2004 el cual modificó algunos artículos del Decreto 1720 del
2001, menciona que para establecer el valor de dicho patrimonio técnico, se
adicionarán , entre otras, las partidas correspondientes al valor en mercado de
los bonos subordinados, efectivamente suscritos siempre y cuando no superen
el 50% del valor del patrimonio básico, y que solo serán computables dichos
bonos cuando se cumplan los requisitos dispuestos en dichas normas.
Hacemos referencia a su comunicación vía e-mail enviada a esta División el 19 de octubre
de 2004, mediante la cual consulta información legal sobre los bonos subordinados.
En primer lugar es necesario advertir que la Superintendencia de Valores no posee
normatividad acerca de los bonos subordinados, teniendo en cuenta que el motivo de su
consulta hace referencia a los bonos subordinados que emiten los establecimientos
financieros.
Bajo esta premisa, conviene aclarar que a través del Decreto 1720 de agosto 24 de 2001,
se establece la relación mínima de solvencia de los establecimientos de crédito, y se
menciona que dichos establecimientos deberán cumplir normas sobre niveles de
patrimonio adecuado y relación mínima de solvencia.
Es así como, el artículo segundo del Decreto 2061 de 2004 el cual modificó algunos
artículos del Decreto 1720 del 2001, menciona que para establecer el valor de dicho
patrimonio técnico, se adicionarán , entre otras, las partidas correspondientes al valor en
mercado de los bonos subordinados, efectivamente suscritos siempre y cuando no
superen el 50% del valor del patrimonio básico, y que solo serán computables dichos
bonos cuando se cumplan, entre otras, las siguientes condiciones:
1. En el respectivo prospecto de emisión se establezca con carácter irrevocable que en
los eventos de liquidación, el importe de su valor quedará subordinado al pago del
pasivo externo.
2. Los títulos deberán ser emitidos a plazos mínimos de maduración no inferiores a cinco
(5) años. Por lo que no deberá existir ninguna opción de prepago por parte del emisor
que reduzca el plazo de maduración a menos de cinco (5) años, ni otro tipo de opción
a favor de los inversionistas que permita el pago anticipado de estos bonos en un
plazo inferior a cinco (5) años.
3. No deberá existir ningún tipo de cláusula aceleratoria y en el evento en que se pacten
opciones de prepago a favor del emisor, se entenderá que el plazo de la emisión
corresponde al establecido para ejercer dicha opción.
4. Durante los últimos cinco años de maduración de los bonos subordinados, el valor
computable se disminuirá en un veinte por ciento (20%) para cada año y en el evento
en que haya sido pactada una opción de prepago y se cumpla con el plazo de
27
BOLETÍN JURÍDICO Octubre de 2004
SUPERINTENDENCIA DE VALORES
maduración mínima, el valor computable se disminuirá en un veinte por ciento (20%)
por cada año en los cinco (5) años anteriores a la fecha de ejercicio de la opción.
A manera de ilustración, cabe mencionar que en el año 2004, entidades como el Banco
de Bogotá S.A., Banco de Occidente S.A., y Banco Popular S.A., realizaron emisiones de
bonos subordinados, en donde se prevé en el prospecto de colocación, entre otras
condiciones que “..en el evento de liquidación del emisor, dichas emisiones de bonos
estarían subordinadas al previo pago del pasivo externo. Para estos efectos se entendería
por pasivo externo, todas las obligaciones del banco emisor de valores con excepción de
las registradas en cuentas del pasivo interno (patrimonio)”.
Cabe resaltar que la información anteriormente mencionada se encuentra en una base de
datos denominada "Ofertas Públicas", la cual podrá ser consultada en nuestra página
WEB, icono emisores y otros agentes del mercado/ ofertas públicas autorizadas en el
mercado primario, la cual podrá ser bajada a su PC, en donde se pueden verificar para
este evento, las inscripciones automáticas en el Registro Nacional de Valores e
Intermediarios, encontrándose información relevante acerca de las emisiones desde el
año de 1991 hasta la fecha.
Esperamos en los anteriores términos haber absuelto su consulta, lo que se hace con el
alcance que le atribuye el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo. (Concepto
emitido por la División de Ofertas Públicas).
2.1.9 EMISORES. Titularización de activos. Resulta viable jurídicamente
realizar titularizaciones cuyo plazo sea inferior a un año atendiendo las
particularidades características del activo subyacente. Considerando lo
anterior, el agente de manejo deberá presentar a la Superintendencia de
Valores, los estudios y documentos que permitan conocer a esta entidad que
las condiciones particulares del proceso ameritan la emisión de títulos con
redención inferior o con amortizaciones parciales.
Acusamos recibo de su comunicación radicada el pasado 12 de octubre de 2004,
identificada con el número de la referencia, sobre la cual nos permitimos efectuar los
siguientes comentarios:
II.
EL CONTENIDO DE SU COMUNICACIÓN
Solicita en su comunicación asesoría sobre la viabilidad de hacer titularizaciones cuyo
plazo sea inferior a un año (ligadas al ciclo de los cultivos o de los inventarios), es decir
entre 90 y 360 días de plazo bajo las siguientes consideraciones:
“En tiempos recientes ha sido importante el crecimiento del mecanismo de titularización y
muy especialmente el de activos subyacentes agropecuarios, tales como ganado de ceba,
ganado para cría y leche, palma africana, caña de azúcar y cacao.
Ha sido del interés de Fiduciaria Unión, profundizar su participación en el mercado y por
consiguiente en la estructuración de emisiones, el ejercicio como agente de manejo y
28
BOLETÍN JURÍDICO Octubre de 2004
SUPERINTENDENCIA DE VALORES
como representante legal de tenedores de bonos, a través de los cuales mantiene un
permanente vinculo con el mercado de capitales y con esa Superintendencia.
En conjunto con uno de sus clientes, la fiduciaria desea explorar la posibilidad de
titularizar cultivos o inventarios de ciclo corto, semestrales y anuales como puede ser el
caso de cereales ( maíz, sorgo, soya y arroz).
El plazo de la operación sería entre 90 y 360 días. El subyacente serían los cultivos y se
podría adicionar la materia prima en inventario.
Los originadores serían personas naturales o jurídicas con altos niveles de capital
representados en inventarios.
El mecanismo permitiría movilizar los inventarios para financiar nuevos proyectos de
siembra”.
III.
CONSIDERACIONES DE LA DELEGATURA
Sea lo primero considerar que el mecanismo de titularización brinda, entre otros, solución
para volver líquidos activos de baja liquidez, transfiriendo dichos activos a un patrimonio
autónomo, en donde la fiduciaria recibe del fideicomitente o fideicomitentes, mediante la
celebración de un contrato de fiducia mercantil irrevocable, la propiedad de uno o varios
bienes con los cuales se conforma un patrimonio autónomo.
Bajo este esquema, la titularización permite que los bienes o activos descritos en el
artículo 1.3.1.4 de la Resolución 400 de 1995, modificado por el artículo 1º de la
Resolución 822-1 de 1999, se puedan titularizar, entre otros los productos agropecuarios,
productos agroindustriales y rentas y flujos de caja determinables con base en
estadísticas de los últimos tres (3) años o en proyecciones de por lo menos tres (3) años
continuos. No obstante lo anterior, la Superintendencia de Valores, previo concepto de la
Sala General, podrá autorizar la estructuración de procesos con bienes o activos
diferentes de los señalados en el precitado artículo, así como de abstenerse de autorizar
procesos de titularización, en los casos señalados en la citada disposición.
De igual forma, los valores emitidos como resultado de un proceso de titularización
tendrán el carácter y las prerrogativas propias de los títulos valores y se sujetarán a las
reglas previstas para la negociación de los mismos, siempre que además de contener los
requisitos esenciales de títulos valores, esto es, la mención del derecho que incorporan y
la firma de quien los crea, reúnan los siguientes requisitos:
1. Se inscriban en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios;
2. Sean susceptibles de ser colocados mediante oferta pública e incorporen derechos ó
características similares a los de renta fija (de contenido crediticio), los cuales
incorpora el derecho a percibir la cancelación del capital y de los rendimientos
financieros en los términos y condiciones señalados en el título, títulos corporativos o
de participación, en donde el inversionista adquiere un derecho ó alícuota en el
patrimonio conformado por los activos objeto de movilización, o los títulos que
29
BOLETÍN JURÍDICO Octubre de 2004
SUPERINTENDENCIA DE VALORES
combinan ambas categorías señaladas, llamados mixtos, en los términos señalados
en el artículo 1.3.1.5 de la citada Resolución 400 de 1995.
En los artículos 1.3.1.1. y siguientes de la Resolución 400 de 1995, se encuentra la
normatividad aplicable para el desarrollo de los procesos de titularización, y en relación
con la posibilidad de realizar titularizaciones cuyo plazo sea inferior a un año, tal como lo
plantea en su escrito, es decir que dicho plazo se encuentre ligado al ciclo de los cultivos
o de los inventarios, en este caso cultivos o inventarios de ciclo corto, semestrales o
anuales como en el caso de cereales (maíz, sorgo, soya y arroz), el artículo 1.3.1.8 de la
Resolución 400 de 1995 establece que el plazo de los títulos está ligado a las
características del activo, así,
“El plazo de redención final de los títulos no será inferior a un (1) año. No obstante
podrán efectuarse amortizaciones parciales a término inferior a un año, siempre que la
sumatoria de las mismas no supere el 30% del valor del capital del título. La
Superintendencia de Valores podrá autorizar títulos con redención inferior o con
amortizaciones parciales que superen el porcentaje mencionado, cuando las
condiciones particulares del proceso así lo requieran (resaltado nuestro).
El plazo máximo de redención de los títulos no podrá superar el plazo del contrato que
dio origen a la conformación del patrimonio autónomo o del fondo de valores.”
Considerando lo anterior, el agente de manejo deberá presentar a la Superintendencia de
Valores, los estudios y documentos que permitan conocer a esta entidad que las
condiciones particulares del proceso ameritan la emisión de títulos con redención inferior
o con amortizaciones parciales.
Cabe mencionar que las Resoluciones 400 de 1995, 822 de 1999 y 352 de 2002
expedidas por esta entidad, las puede consultar en nuestra página de internet,
www.supervalores.gov.co. icono normatividad.
Esperamos en los anteriores términos haber absuelto su consulta, lo que se hace con el
alcance que le atribuye el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo. (Concepto
No. 200410-704 emitido por la División de Ofertas Públicas).
2.1.10. EMISORES. Relación de intercambio. Los avalúos que se realicen
para las entidades emisoras de valores sometidas al control exclusivo de la
Superintendencia de Valores, a efectos de la determinación de la relación de
intercambio y/o el valor de las acciones o cuotas partes de interés social,
deberán observar los criterios que se establecen en la circular externa número
2 de 1.998.
De manera atenta, me permito dar respuesta al escrito radicado con el número
200491716 del 29 de septiembre del año en curso, mediante el cual solicita normas o
conceptos proferidos por esta Superintendencia en lo relativo a la independencia del
agente que valora y determina la relación de intercambio de las sociedades en vía de
30
BOLETÍN JURÍDICO Octubre de 2004
SUPERINTENDENCIA DE VALORES
fusión. No sin antes hacer las siguientes precisiones.
En lo que respecta a la fusión de sociedades financieras o aseguradoras vigiladas por la
Superintendencia Bancaria y dentro de las cuales se encuentra la sociedad de la cuál
usted hace parte, estaremos para tal efecto a lo establecido en el Estatuto Orgánico
Financiero y en lo no previsto en éste, se estará a lo dicho en los artículos 172 y
siguientes del Código de Comercio.
No obstante lo anterior, me permito ponerle en conocimiento que las reformas
estatutarias de fusión y escisión, de las sociedades sometidas a la inspección y vigilancia
de la Superintendencia de Valores, contempladas en el artículo 1º del Decreto 2115 de
1992, es decir bolsas de valores, comisionistas de bolsa, comisionistas independientes de
valores, sociedades administradoras de fondos de inversión, sociedades administradoras
de depósitos centralizados de valores, sociedades calificadoras de valores, y fondos de
garantías que se constituyen en el mercado público de valores, requieren autorización por
parte de la Superintendencia de Valores10.
Igualmente y de conformidad con lo establecido en el literal a) del artículo 4º de la ley 35
de 1993, corresponde al gobierno nacional fijar las normas que permitan establecer
cuando una oferta de valores tiene el carácter de oferta pública y sus distintas
modalidades, y que dicha actividad la ejerce el gobierno nacional a través de la Sala
General de la Superintendencia de Valores11.
Así las cosas la Sala General de la Superintendencia de Valores en uso de sus facultades
legales expidió la Resolución 68 del 12 de febrero de 2001, mediante la cual adicionó un
parágrafo al artículo 1.2.5.6 de la Resolución 400 de 1995 igualmente expedida por la
Sala General de esta Superintendencia.
Dicho parágrafo quinto determina que si como consecuencia de un proceso de fusión o de
escisión, cualquier beneficiario real adquiere o incrementa su participación en más del
diez por ciento (10%) de las acciones ordinarias en circulación e inscritas en la bolsa de
valores colombiana, cualquier accionista de la sociedad afectada, podrá exigir que el
adquirente realice una oferta pública de adquisición por una cantidad de acciones igual a
la adquirida en la fusión dentro de los seis (6) meses siguientes a la fecha en que se haga
pública la información sobre la respectiva fusión.
Exigida la realización de la oferta pública, el mencionado artículo de la resolución 400 de
1995 establece que:
“..el valor base de la misma deberá ser determinado por un estudio técnico
independiente, contratado por la sociedad afectada. Dicho estudio deberá ser
realizado por una firma profesional, cuya idoneidad e independencia serán
calificadas previamente y en cada oportunidad por la Superintendencia de
Valores, teniendo en cuenta la experiencia previa de la firma en la realización
de esta clase de estudios.
10
11
Cfr. Circular Externa Nº 007 del 12 de febrero de 1993 en desarrollo del Artículo 14 de la Ley 35 de 1993
Cfr. Articulo 33 de la Ley 35 de 1993.
31
BOLETÍN JURÍDICO Octubre de 2004
SUPERINTENDENCIA DE VALORES
No obstante, no será obligatoria la realización de la oferta pública de
adquisición cuando dentro de los seis (6) meses siguientes a la fusión o
escisión a que se refiere el presente artículo, el exceso de participación sobre
los porcentajes señalados se enajene mediante oferta pública, lo cual deberá
ser acreditado ante la Superintendencia de Valores, dentro de los diez (10)
días hábiles siguientes a la enajenación.”
Adicionalmente, en la circular Externa 02 de 28 de enero 1998 de la Superintendencia de
Valores respecto al tema ha manifestado que todo emisor de valores sometido al control
exclusivo de la Superintendencia de Valores debe preparar avalúos para determinar las
bases de la relación de intercambio, en el evento de algún proceso de reorganización de
sociedades que impliquen intercambio de acciones o cuotas partes de interés social.
Los avalúos que se realicen para las entidades emisoras de valores sometidas al control
exclusivo de la Superintendencia de Valores, a efectos de la determinación de la relación
de intercambio y/o el valor de las acciones o cuotas partes de interés social, deberán
observar los criterios que se establecen en dicha Circular.
Así mismo, el avaluó “deberá indicar en forma detallada, clara y concreta, los supuestos y
la metodología utilizados, las bases del estudio y los resultados obtenidos, y deberá
acompañarse de los documentos que acrediten la idoneidad y trayectoria de la persona
que lo elaboró”.12
No siendo más las resoluciones o circulares expedidas por esta Superintendencia en lo
que respecta a la independencia del agente que realiza la valoración de las sociedades en
proceso de fusión, me permito comunicarle que la Superintendencia de Valores, no ha
emitido concepto alguno referente al tema en concreto objeto de su consulta.
En los anteriores términos y con el alcance que le atribuye el artículo 25 del Código
Contencioso Administrativo, esperamos haber absuelto su consulta. (Concepto No.
200491716 emitido por la Oficina Jurídica de la Superintendencia de Valores).
2.1.11. EMISORES. Procesos de titularización. Los procesos de
titularización que se realicen a través de fondos comunes especiales, han de
constituirse teniendo en cuenta la normatividad existente sobre el tema, la cual
requiere que tales procesos se constituyan a través de contratos de fiducia
mercantil, al cual adhieren los inversionistas. Fondos Comunes Especiales.
La constitución de los Fondos Comunes Especiales se sujeta a lo previsto en
la ley, y al lleno de los requisitos y trámites exigidos por la misma. Su duración
será la prevista en el reglamento del fondo respectivo, la cual nunca podrá ser
superior a veinte años. Los inversionistas suscribientes, se encuentran pues
sujetos a contratos de adhesión, vista la jurisprudencia existente sobre la
materia.
12
Cfr. Circular Externa Nº 2 de Enero 28 de 1998.
32
BOLETÍN JURÍDICO Octubre de 2004
SUPERINTENDENCIA DE VALORES
En atención a la comunicación del asunto, mediante la cual consulta acerca de la
interpretación de algunas normas relativas a la estructuración de procesos de
titularización a través de fondos comunes especiales, me permito efectuar los siguientes
comentarios.
1. Vías jurídicas y mecanismos de estructuración de procesos de titularización
Como es de su conocimiento, según lo previsto por el artículo 1.3.1.1 de la resolución 400
de 1995, sólo podrá realizarse oferta pública sobre valores a partir del mecanismo de
titularización, con sujeción a las disposiciones contempladas sobre la materia en dicha
resolución o a través de los mecanismos especiales previstos en su título tercero para la
creación de nuevos valores.
Al respecto, el artículo 1.3.1.2. prevé que las vías jurídicas para llevar a cabo procesos de
titularización son los contratos de fiducia mercantil irrevocables, utilizando o no el
mecanismo de fondos comunes especiales; los fondos comunes ordinarios, y, para el
caso de las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración
Pública, el mecanismo de fiducia previsto en el parágrafo 2º del artículo 41 de la ley 80 de
1993.
En este mismo sentido es cierto que los artículos 1.3.2.1, 1.3.2.2 y 1.3.8.1 hacen
referencia a tales mecanismos, los cuales, en concepto de esta oficina, suponen la
celebración de contratos de fiducia mercantil irrevocable tratándose de fondos comunes
especiales.
Es por ello, que sin perjucicio de que los fondos comunes especiales puedan constituirse
a través de la celebración de contratos de encargo fiduciario, tratándose de procesos de
titularización estructurados a partir de tales fondos, éstos, de conformidad con las normas
que regulan tales procesos, deben constituirse a partir de contratos de fiducia mercantil al
cual adhieren los inversionistas.
Al respecto, el doctor Juan Carlos Varón Palomino ha señalado: “La presencia del agente
originador resulta esencial para el proceso cuando la titularización se estructura con base
en un contrato de fiducia mercantil irrevocable, pues en tal hipótesis es dicho agente
originador quien como fideicomitente transfiere a la sociedad fiduciaria los bienes objeto
de movilización que han de integrar el patrimonio autónomo fiduciario con cargo al cual se
emitirán posteriormente los títulos movilizadores.
En cambio, cuando la titularización se estructura con fundamento en la constitución de un
fondo común especial la presencia del agente originador no resulta esencial (num. 1º, in
fine, art. 15). Lo anterior se explica en la medida en que dentro del esquema de los
fondos comunes especiales son los terceros inversionistas –en principio distintos
del agente originador- quienes asumen la calidad de fideicomitentes y transfieren a
la sociedad fiduciaria, a título de fiducia mercantil irrevocable, las sumas de dinero
33
BOLETÍN JURÍDICO Octubre de 2004
SUPERINTENDENCIA DE VALORES
con las cuales ella debe adquirir los activos objeto de movilización que son objeto
de la inversión del fondo común especial”13 (énfasis añadido).
Ahora bien, respecto de la afirmación según la cual “la Circular No 17 de 1994 de la
Superintendecia establece las mismas clasificaciones en sus artículos 2.1 y 2.2:
advirtiendo que establece que los FCE deben tener el carácter de cerrados”, resulta
necesario hacer las siguientes presiones.
Como ha indicado esta Superintendecia en ocasiones anteriores14, según el artículo 15 de
la Ley 35 de 1.993, y los numerales 16 y 36 del artículo 3º del Decreto 2739 de 1991,
corresponde a la Superintendencia de Valores, vigilar dentro del ámbito de su
competencia los procesos de titularización que ejecuten las entidades sometidas a su
control y corresponde a la Sala General de la Superintendecia de Valores, determinar los
documentos que estarán sujetos al régimen del mercado público de valores, así como
establecer los requisitos que deben llenar los valores que se creen en futuro para que
puedan ser inscritos en el mismo.
En ejercicio de esta facultad15 la Sala General de la Superintendecia de Valores, el 4 de
noviembre de 1993, expidió la resolución 139416, a través de la cual se establecieron de
manera unificada las pautas para la inscripción de valores procedentes del mecanismo
financiero de la titularización, determinando los agentes, activos objeto de los procesos,
medios jurídicos para su realización, y procedimientos para el desarrollo de los
mecanismos.
El artículo 12 de la citada resolución, dispuso que la titularización se podría instrumentar
mediante la constitución de fondos comunes especiales cerrados.
Ahora bien, la Circular Externa 17 de 1994, a la que hace referencia en su consulta en su
numeral 2.1, definió que el fondo común especial cerrado es aquel en el cual, por
contraposición a los fondos abiertos o la vista, los inversionistas sólo pueden redimir su
participación a intervalos iguales o superiores a un año.
Posteriormente, la resolución 1394 citada, fue incorporada en la resolución 400 de 1995,
por medio de la cual se actualizaron y unificaron las normas expedidas por la Sala
General de la Superintendencia de Valores. Pero ya en dicha norma las vías jurídicas
previstas para realizar procesos de titularización no se refería a fondos comunes
especiales cerrados sino simplemente a fondos comunes especiales.
No obstante lo anterior, debe precisarse que el artículo 1.3.1.8 de la resolución 400 de
1995, dispone que los títulos emitidos como resultado de procesos de titularización
deberán tener un plazo de redención final que no podrá ser inferior a un año, a menos que
13
Juan Carlos Varón Palomino, Portafolios de Inversión la Norma y el Negocio. Asociación de Fiduciarias y Universidad de
los Andes. Bogotá. 1994
14
Concepto 20041 – 637 de junio 03 de 2004 de la oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Valores
15
Facultades contenidas anteriormente, en los artículos 4.1.2.2 y 4.1.3.5 del Estatuto Orgánico del Mercado Público de
Valores, y que sirvieron de sustento para expedir la resolución 1394 de 1993.
16
La citada resolución unificó las resoluciones 645 de 1992 y 445 de 1993, que inicialmente regularon los procesos de
titularización en Colombia.
34
BOLETÍN JURÍDICO Octubre de 2004
SUPERINTENDENCIA DE VALORES
la Superintendecia de Valores autorice una redención inferior o con amortizaciones
parciales, cuando las condiciones del proceso así lo requieran, en los términos previstos
en la misma norma.
Así las cosas, y en armonía con lo expuesto en precedencia, en concepto de esta Oficina,
por regla general, si se estructura un proceso de titularización, a través de un fondo
común especial, éste necesariamente debe constituirse a través de un contrato de fiducia
mercantil irrevocable y revestir la calidad de fondo común especial cerrado.
Adicionalmente, por regla general, tratándose de fondos comunes ordinarios, en todo
caso deberán cumplir con la condición de plazo de redención que impone el artículo
1.3.1.8 de la resolución 400 de 1995 antes descrito.
2. Constitución de Fondos Comunes Especiales
Tal y como indica en su consulta, la constitución de los fondos comunes especiales esta
sometida a una solicitud de autorización previa para entrar a operar, la cual debe ser
presentada por el representante legal de la sociedad fiduciaria que pretende administrar el
fondo común especial respectivo, de conformidad con lo previsto por el artículo 146,
numeral 6 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.
Para adelantar el trámite en mención, resulta necesario acreditar, entre otros, los
siguientes requisitos y documentos17:
1. Comunicación dirigida al Superintendente Delegado para Entidades Administradoras de
Pensiones y Cesantía, solicitando autorización para administrar un fondo común especial.
2. Copia del reglamento del fondo común especial que se pretende constituir, el cual debe
contener, entre otros requisitos el mecanismo en virtud del cual se vinculan al fondo los
fideicomitentes (contrato de fiducia mercantil o contrato de encargo fiduciario) (Numeral 2,
artículo 151 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero) y la duración del fondo.
3. Constancia de adhesión al reglamento. En efecto, las sociedades fiduciarias deben
remitir para aprobación de la Superintendecia Bancaria el documento (modelo) de
adhesión correspondiente en el que conste que el fideicomitente acepta y recibió una
copia del reglamento.
Lo anterior, tiene sustento jurídico en los artículos 146 y 152 y siguientes del Estatuto
Orgánico del Sistema financiero, como señala en su consulta. No obstante lo anterior,
resulta necesario precisar que, en concepto de esta Oficina Asesora, y contrario al
contenido de su comunicación, las disposiciones contenidas en el Numeral 6º del Titulo
Quinto del Capitulo Primero de la Circular Básica Jurídica de la Superintendecia Bancaria,
no son aplicables a todos los fondos comunes especiales.
17
Artículos 151 y siguientes del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.
35
BOLETÍN JURÍDICO Octubre de 2004
SUPERINTENDENCIA DE VALORES
En efecto, tal y como se desprende del texto de la norma en cita, el numeral 6 del Título
quinto de la Circular Básica Jurídica de la Superintendecia Bancaria, se refiere a los
fondos comunes especiales en moneda extranjera.
Vale la pena resaltar que, en armonía con lo anterior, la disposición citada en la pagina 3
de su escrito de consulta hace expresa referencia a los fondos en comento. Dicha
disposición establece lo siguiente:
6. “FONDOS COMUNES ESPECIALES EN MONEDA EXTRANJERA
Como es de su conocimiento, el numeral 6o del artículo 146 del Estatuto Orgánico del
Sistema Financiero dispone que ningún fondo común especial podrá entrar en operación
sin contar con la previa autorización de la Superintendencia Bancaria.
Así mismo, establece que, cuando se constituyan y administren por una misma sociedad
varios fondos comunes especiales de inversión, la misma deberá acreditar ante esta
Superintendencia la capacidad administrativa necesaria para el efecto.
En virtud de lo anterior, este Despacho ha considerado procedente señalar, de manera
general, las reglas a las cuales deberá sujetarse la constitución y administración de
fondos comunes especiales destinados a realizar inversiones en los activos
financieros en el exterior que se señalan más adelante, para lo cual se permite impartir
las siguientes instrucciones.” (Negrilla fuera del texto original)
Así las cosas, en concepto de esta Oficina Asesora, las disposiciones contenidas en el
numeral 6 del Título quinto de la Circular Básica Jurídica de la Superintendecia Bancaria,
solo son aplicables a los fondos comunes especiales en moneda extranjera.
3. Duración de los fondos comunes especiales y contratos de adhesión
Según lo previsto por el artículo 151 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, que
establece normas generales en relación con los fideicomisos de inversión, los contratos
de inversión en fondos comunes son consensuales, pero deberá quedar constancia de la
adhesión del fideicomitente o fiduciante al reglamento del fondo respectivo aprobado por
la Superintendencia Bancaria.
En armonía con lo anterior, el artículo 153 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero
establece los requisitos que deben contener los reglamentos de los los fondos comunes.
Dicha norma establece que las instituciones fiduciarias deberán expedir un reglamento de
administración para el fondo cuyo manejo les sea confiado, el cual deberá ser sometido a
la aprobación previa de la Superintendencia Bancaria y formará parte integral de los
contratos por medio de los cuales se vincule a los constituyentes o adherentes con el
fondo respectivo.
El reglamento mencionado deberá contener, entre otras cosas, la duración de los
contratos por medio de los cuales se vincula el constituyente o adherente, que en ningún
caso podrá ser superior a la de la institución fiduciaria o a veinte (20) años si el fondo ha
36
BOLETÍN JURÍDICO Octubre de 2004
SUPERINTENDENCIA DE VALORES
de ser conformado a partir de la celebración de contratos de fiducia mercantil, sin perjuicio
de las excepciones contenidas en el artículo 1230 ordinal 3 del Código de Comercio18.
Respecto de los contratos de adhesión nuestra Corte constitucional ha señalado que en
desarrollo de los mismos, las partes contratantes se obligan mutuamente a través de
cláusulas y condiciones que no son discutidas libre y previamente, sino preestablecidas
por una de las partes en los términos aprobados por el organismo de intervención estatal
y sobre las cuales la otra expresa su aceptación y adherencia o su rechazo absoluto, de
forma tal que, como lo ha señalado la doctrina, en los contratos de adhesión una de las
partes impone "la ley del contrato" a la otra19.
En el caso concreto de los fondos comunes especiales, las personas que suscriben estos
contratos manifiestan el conocimiento y aceptación de los términos del reglamento del
fondo respectivo, de manera que, los asuntos allí estipulados, como la duración del
contrato, no están sometidos a la discusión totalmente libre de las partes.
De lo anterior se desprende que, en concepto de esta Oficina, al suscribir uno de estos
contratos de adhesión la persona que lo suscribe acepta la duración del contrato prevista
en el reglamento del respectivo fondo, de tal suerte que el plazo al cual se encuentra
sometido el Fondo Común Especial según lo previsto en su reglamento es el mismo
aplicable al contrato de fiducia mercantil que es suscrito por los adherentes al fondo
respectivo.
Más aún, si lo que se pretende es adelantar procesos de titularización estructurados a
partir de fondos comunes especiales con cargo a los cuales se expidan títulos superiores
a 20 años, aun si en gracia de discusión se admitiera que la duración del portafolio
pudiera exceder dicho término, lo cierto es que, por expresa disposición del artículo
1.3.1.8 de la Resolución 400 de 1995, el plazo máximo de redención de los títulos no
podrá superar el plazo del contrato que dio origen a la conformación del fondo, luego la
hipótesis prevista en su consulta no es posible a la luz de la restricción aludida.
En los anteriores términos y con el alcance que le atribuye el artículo 25 del Código
Contencioso Administrativo, hemos absuelto su consulta. (Consulta No. 20047 – 1351,
emitida por la Oficina Jurídica de la Superintendencia de Valores el 27 de octubre de
2004).
2.1.12. FONDOS DE PENSIONES VOLUNTARIAS. Inversión. La inversión
en Fondos de Pensiones Voluntarias se sujetará a lo previsto por el artículo
170 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, y por lo dispuesto en la
Resolución 107 de 1997, emitida por esta superintendencia en cumplimiento
de los literales f) y g) del artículo citado en precedencia, efecto por el cual
cualquier inversión admisible deberá sujetarse a lo allí dispuesto.
18
Literal l del numeral 2 del artículo 153 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.
Cfr Sentencia T 1252 de Septiembre 7 de 2000 Sala sexta de revisión de la Corte Constitucional M.P. Alejandro Martínez
Caballero.
19
37
BOLETÍN JURÍDICO Octubre de 2004
SUPERINTENDENCIA DE VALORES
En atención a su comunicación del asunto, mediante la cual consulta el régimen de
inversiones admisibles de los fondos de pensiones voluntarios, es pertinente comentar lo
siguiente.
Debemos precisar que el régimen de inversiones de los fondos de pensiones de jubilación
o invalidez voluntarios se encuentra previsto por el artículo 170 del Estatuto Orgánico del
Sistema Financiero, en concordancia con lo dispuesto por la Resolución 107 de 1997,
emitida por esta superintendencia en cumplimiento de los literales f) y g) del artículo
citado en precedencia.
Expuesto lo anterior, procederemos a darle respuesta a cada uno de sus interrogantes
relacionados con la admisibilidad de las inversiones en los siguientes títulos:
1.Títulos emitidos en el mercado local que no sean grado inversión?
Atendiendo el marco jurídico vigente sobre inversiones admisibles a los fondos de
pensiones voluntarios de jubilación o invalidez, esta Oficina considera que se encuentran
habilitados para invertir en títulos emitidos y negociados en el mercado local que no sean
grado inversión.
Ahora bien, cuando se trate de inversiones efectuadas en activos financieros emitidos por
entidades financieras del exterior; y bonos inscritos en bolsas de valores internacionales,
emitidos por organismos multilaterales de crédito, gobiernos extranjeros o entidades
públicas con garantía de su gobierno, los cuales a su vez se encuentre inscritos en el
Registro Nacional de Valores e Intermediarios y se negocien en el mercado local deberán
estar calificados por una sociedad calificadora con un grado considerado como de
inversión20.
Así mismo, cuando se trate de Bonos ordinarios y papeles comerciales inscritos en el
Registro Nacional de Valores e Intermediarios y títulos emitidos en desarrollo de procesos
de titularización; deberán efectuarse las inversiones en títulos calificados por una
sociedad calificadora de riesgo autorizada por la Superintendencia de Valores.
Las inversiones citadas en el párrafo anterior sólo podrán realizarse cuando dichos
valores se encuentren inscritos en una bolsa de valores colombiana o extranjera y por
conducto de la respectiva bolsa. Sin embargo, cuando se trate de adquisición en el
mercado primario bastará con que los títulos estén inscritos en una bolsa de valores.
2. Títulos emitidos en el mercado internacional no inscritos en ninguna bolsa
internacional?.
De conformidad con lo previsto por la resolución 107 de 1997, es permitida la inversión en
títulos emitidos en el mercado internacional no inscritos en ninguna bolsa internacional,
como ocurre con los títulos emitidos por entidades bancarias del exterior, los cuales no
tendrán que estar inscritos en bolsa ni negociarse por conducto de ésta.
20
Cfr. literal c) del artículo 3º de la Resolución 107 de 1997
38
BOLETÍN JURÍDICO Octubre de 2004
SUPERINTENDENCIA DE VALORES
No obstante, no se considera permitidas las inversiones en Bonos no inscritos en bolsas
de valores internacionales, y que sean emitidos por organismos multilaterales de crédito,
gobiernos extranjeros o entidades públicas con garantía de su gobierno.
Sin embargo, cuando se trate de bonos ordinarios, papeles comerciales y títulos emitidos
en desarrollo de procesos de titularización de un emisor local emitidos en el mercado
internacional, deberán estar inscritos en una bolsa de valores Colombiana o extranjera y
su negociación deberá efectuarse por conducto de dicha bolsa. Cuando se trate de
adquisición en el mercado primario bastará con que los títulos estén inscritos en una bolsa
de valores.
3. Títulos emitidos en el mercado internacional inscritos en alguna bolsa internacional que
no sean de grado inversión?.
De conformidad con el régimen de inversiones admisibles los fondos de pensiones
voluntarios de jubilación o invalidez, no se encuentran habilitados para invertir en títulos
emitidos en el mercado internacional inscritos en alguna bolsa internacional que no sean
de grado inversión.
Sin embargo, cuando se trate de Bonos ordinarios y papeles comerciales inscritos en el
registro Nacional de Valores e Intermediarios y títulos emitidos en desarrollo de procesos
de titularización los cuales se encuentren emitidos en el mercado internacional deberán
estar inscritos en alguna bolsa internacional, y ser calificados por una sociedad
calificadora de riesgo autorizada por la Superintendencia de Valores.
4. Fondos mutuos que inviertan en activos por debajo de grado inversión?.
El literal e) del artículo 2º de la resolución 107 de 1997, establece la viabilidad jurídica
para que los fondos de pensiones voluntarios efectúen inversiones en participaciones en
fondos mutuos o fondos de inversión internacionales, sin que deban estar calificados por
una sociedad calificadora con un grado considerado como de inversión.
En los anteriores términos y con el alcance que le atribuye el artículo 25 del Código
Contencioso Administrativo, espero haber absuelto su consulta. (Concepto No. 200491698, emitido el 27 de octubre de 2.004 por la Oficina Jurídica de la Superintendencia de
Valores).
2.2 CONCEPTOS DE OTRAS ENTIDADES
2.2.1. DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES
2.2.1.1. INVERSIÓN DE CAPITAL DEL EXTERIOR. Titularización de
créditos hipotecarios. Las inversiones de portafolio de capital del exterior, se
han de hacer a través de un fondo de inversión de capital extranjero, cuya
administración corresponde a sociedades fiduciarias o comisionistas de bolsa.
39
BOLETÍN JURÍDICO Octubre de 2004
SUPERINTENDENCIA DE VALORES
A su vez, el Ministerio de Comercio Exterior aprueba lo relativo a los seguros o
garantías de inversión, derivados de convenios internacionales ratificados por
Colombia, cuando así lo exijan los acuerdos internacionales. Las utilidades
obtenidas en los fideicomisos conservan el carácter de gravables o no
gravables, y el mismo concepto y condiciones tributarias que tendrían si fueren
percibidas directamente por el beneficiario, sin perjuicio, de los ingresos
gravados de la sociedad administradora y de la autorretención sobre el valor
de la remuneración que perciba por concepto de administración de los fondos.
En el escrito de la referencia consulta usted si Ia inversión que realizará la Corporación
Financiera Internacional (CFI) en títulos emitidos por la sociedad Titulizadora Colombiana
S.A, como resultado de la titularización de créditos hipotecarios, que se emiten de
acuerdo con lo previsto en los artículos 12 a 14 de la Ley 546 de 1999, está exenta de
impuestos.
Como usted indica, conforme con lo previsto en el Decreto 2080 de 2000, toda inversión
de portafolio de capital del exterior se debe hacer por medio de un fondo de inversión de
capital extranjero, cuya administración corresponde a sociedades fiduciarias o
comisionistas de bolsa. A su vez, el Ministerio de Comercio Exterior aprueba lo relativo a
los seguros o garantías de inversión, derivados de convenios internacionales ratificados
por Colombia, cuando así lo exijan los acuerdos internacionales.
El Decreto 1457 de junio 22 de 1956, por el cual se aprobó el Convenio constitutivo de la
Corporación Financiera Internacional, en el Artículo VI sección 9, relativo a exenciones de
impuestos establece en el literal (a):
"La Corporación, sus activos, sus bienes, sus ingresos, y sus operaciones y transacciones
que este convenio autoriza, estarán exentos de toda clase de impuestos y derechos de
aduana.
La Corporación también estará exenta de toda responsabilidad respecto a la recaudación
o pago de cualquier impuesto o derecho."
Así las cosas, al encontrarse la inversión objeto de consulta dentro de la operaciones que
están autorizadas por el convenio, estará exenta de impuestos, independientemente que
la realice a través de un fondo de inversión, que para el caso es obligatoria a través de
este medio.
Finalmente, de acuerdo con lo consagrado por el numeral 2 del artículo 102 del Estatuto
Tributario, las utilidades obtenidas en los fideicomisos conservan el carácter de gravables
o no gravables, y el mismo concepto y condiciones tributarias que tendrían si fueren
percibidas directamente por el beneficiario, sin perjuicio, de los ingresos gravados de la
sociedad administradora y de la autorretención sobre el valor de la remuneración que
perciba por concepto de administración de los fondos (Artículo 13 Dcto 836/92), cuando
sea el caso. (Concepto No. 061375-04 de 15 de septiembre de 2004).
40
BOLETÍN JURÍDICO Octubre de 2004
SUPERINTENDENCIA DE VALORES
2.2.1.2. CONTRIBUYENTES. Inscripción en el RUT. Las personas que
ejerzan alguna de las actividades contempladas en el articulo 20 del Código
de Comercio, al estar obligadas a registrarse en las Cámaras de comercio
quedan inscritas en la DIAN por solicitud de esta entidad. Aquellas que ejerzan
actividades diferentes a las ya enunciadas tramitaran su inscripción de manera
directa en la Administración de impuestos competente.
En escrito de la referencia consulta usted:
1.- ¿Qué personas naturales se inscriben en el Registro Único Tributario a través de las
Cámaras de Comercio?
2.-¿Los cultivos de flores se encuentran amparados con la exclusión de los primeros
$350.749.000,00 de pesos de activos fijos del contribuyente para efectos de la
determinación de la renta presuntiva ?
3.- ¿El artículo 1 del decreto 1479 de 1996, es aplicable a los cultivos de flores?
Sea lo primero expresarle que, la competencia del despacho radica en la interpretación
general y abstracta de las normas de carácter tributario cuyos impuestos administra la
Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales de acuerdo a lo previsto en el articulo 11
del D. 1265 de 1999 y la resolución No. 5467 de junio 15 de 2001. En estas condiciones,
la respuesta a su consulta se enmarca dentro de los mencionados parámetros.
Así, en cuanto a su primera inquietud nos permitimos manifestarle que acorde al inciso 2
del articulo 555-1 del Estatuto Tributario, las Cámaras de Comercio una vez asignada la
matricula mercantil solicitan el número de identificación tributaria a la Administración de
Impuestos competente.
Lo anterior implica que las personas que ejerzan alguna de las actividades contempladas
en el articulo 20 del Código de Comercio, al estar obligadas a registrarse en las Cámaras
de comercio quedan inscritas en la DIAN por solicitud de esta entidad. Aquellas que
ejerzan actividades diferentes a las ya enunciadas tramitaran su inscripción de manera
directa en la Administración de impuestos competente, así como en las sedes o
establecimientos de otras entidades públicas o privadas, facultadas para el efecto a través
de convenios suscritos por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, conforme lo
señalado en el Decreto 2788 de agosto 31 de 2004, relativo al Registro Único Tributario,
R.U.T.
En relación con su segunda inquietud, el parágrafo 3 del artículo 188 del E.T., permite
excluir los primeros $350.749.000, de activos del contribuyente destinados al sector
agropecuario de la base de aplicación de la renta presuntiva sobre patrimonio líquido.
Ahora bien, si por sector agropecuario, se entiende el relativo a la agricultura y a la
ganadería, siendo producto agrícola, como se indicó en el concepto 013727 de 1999, "el
resultado final obtenido mediante el cultivo de una planta o parte de ésta, el cual no ha
sufrido procesos ulteriores que modifiquen sustancialmente sus características físicas,
manteniendo estables sus características químicas", de mantener tal condición los cultivos
41
BOLETÍN JURÍDICO Octubre de 2004
SUPERINTENDENCIA DE VALORES
de flores es claro que éstos se enmarcan dentro del precepto antes referido y por lo
mismo es legitimo que sean tomados en cuenta para efectos de la exclusión en el cálculo
de la renta presuntiva sobre patrimonio líquido.
Ahora bien, respecto a cuales activos hace referencia la norma mencionada encontramos
que el Concepto 038803 emanado de esta oficina los particularizó así: "se colige que son
los activos dedicados a las labores agrícolas o pecuarias de las personas o grupos de
personas, cuyo trabajo es la actividad del campo en forma directa, más no las actividades
económicas o financieras de sectores diferentes aunque estén dirigidas hacia el campo,”
Es importante aclarar que el valor sujeto a exclusión de la base de aplicación de la renta
presuntiva sobre patrimonio líquido, anualmente es objeto de reajuste debiendo en
consecuencia tenerse en cuenta el decreto de reajuste de cifras que al efecto expide el
Gobierno Nacional.
En cuanto a su tercero y último interrogante, nos permitimos reproducir el artículo 1 del
decreto 1479 de 1996, el cual es del siguiente tenor:
" No se efectuará retención en la fuente a titulo de impuesto sobre la renta y
complementarios sobre los pagos o abonos en cuenta que se originen en las compras de
café pergamino o cereza, cuyo valor no exceda la suma de (hoy) dos millones
ochocientos seis mil ( 2.806.000) pesos.
Cuando el pago o abono exceda la suma indicada en el inciso anterior, la tarifa de
retención en la fuente será del cero punto cinco por ciento (0.5%).
Parágrafo: Para efectos de establecer la cuantía del pago o abono en cuenta no sujeta a
retención en la fuente de conformidad con lo dispuesto en el presente artículo, se tomará
la sumatoria de todos los valores correspondientes a operaciones realizadas en una
misma fecha entre un mismo vendedor y un mismo comprador por concepto de compras
de café pergamino o cereza ".
El artículo transcrito, como es evidente, hace referencia de manera expresa al café
pergamino y no existe posibilidad de aplicar analogía por no darse las condiciones para su
aplicación. (Concepto No. 058726-04 del 6 de septiembre de 2004).
2.2.1.3. RETENCION EN LA FUENTE. Fondos Mutuos de Inversión. Los
fondos mutuos de inversión deben practicar retención en la fuente sobre las
sumas que distribuyan o abonen en cuenta a sus afiliados en la parte que
provenga de dividendos, valorización de acciones o bonos convertibles en
acciones y utilidades recibidas en la enajenación de acciones y bonos
convertibles en acciones.
De conformidad con el artículo 11 del Decreto 1265 de 1999 y el artículo 1 de la
Resolución 5467 del 15 de junio de 2001, este Despacho es competente para absolver de
manera general las consultas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las
42
BOLETÍN JURÍDICO Octubre de 2004
SUPERINTENDENCIA DE VALORES
normas tributarias de carácter nacional. En este sentido se emite el presente concepto.
Problema No. 1
TEMA
DESCRIPTORES
FUENTES
FORMALES
Impuesto sobre la Renta y Complementarios
FONDOS MUTUOS DE INVERSION
ARTICULOS 19,23,35-1,39, 48,49 Y 56 DEL
ESTATUTO TRIBUTARIO
ARTICULOS 3 D.R. 198 DE 1988 y 1 D.R. 3804
DE 2003
PROBLEMA JURIDICO:
¿Se debe efectuar retención en la fuente sobre los rendimientos financieros distribuidos
por un fondo mutuo de inversión, provenientes de la inversión en acciones y bonos
convertibles en acciones?
TESIS JURIDICA:
Los fondos mutuos de inversión deben practicar retención en la fuente sobre las sumas
que distribuyan o abonen en cuenta a sus afiliados en la parte que provenga de
dividendos, valorización de acciones o bonos convertibles en acciones y utilidades
recibidas en la enajenación de acciones y bonos convertibles en acciones.
INTERPRETACION JURIDICA:
El articulo 35-1 del Estatuto Tributario, modificado por el artículo 1 de la Ley 863 de 2003,
dispone que a partir del año gravable 2004, los rendimientos de los fondos mutuos de
inversión provenientes de la inversión en acciones y bonos convertibles en acciones de
que trata el artículo 56 del Estatuto Tributario, quedan gravados en el ciento por ciento
(100%). Por otra parte el articulo 48 ibídem, continúa vigente.
El inciso final del artículo 48 del Estatuto Tributario asimila a dividendos las utilidades
provenientes, entre otros, de los fondos mutuos de inversión que obtengan los afiliados,
suscriptores, o asociados de los mismos. En estas condiciones tenemos que a partir de la
reforma tributaria de 1986, con el fin de eliminar la doble tributación, se estableció que
dichos pagos o abonos no constituyen renta ni ganancia ocasional para sus beneficiarios,
en la medida en que hayan sido gravados en cabeza del fondo, por lo tanto no están
sometidos a retención,en la fuente, a menos que las utilidades repartidas excedan los
13/7 de que trata el artículo 49 ibídem, evento en el cual dicho excedente si será gravable
en cabeza del beneficiario.
Ahora bien, conforme con lo establecido en el numeral 3 del artículo 19 del Estatuto
Tributario en concordancia con el artículo 356 ibídem, los fondos mutuos de inversión se
someten al régimen tributario especial del impuesto sobre la renta a la tarifa del veinte por
ciento (20%) respecto de sus actividades industriales y de mercadeo y acorde con el
artículo 23 no son contribuyentes cuando no realicen dichas actividades.
43
BOLETÍN JURÍDICO Octubre de 2004
SUPERINTENDENCIA DE VALORES
En ese orden de ideas, si en virtud de lo dispuesto en los artículos 19 y 23 citados, y en el
Título VI del Libro Primero del Estatuto Tributario, el fondo mutuo de inversión no paga
impuesto sobre los rendimientos obtenidos, considerando la eliminación a partir del año
gravable 2004 del beneficio consagrado en el artículo 56 ibídem, este Despacho concluye
que el pago del impuesto necesariamente se traslada a cada uno de los beneficiarios,
sobre la alícuota de los beneficios distribuidos o abonados en cuenta, en su totalidad o en
la suma que exceda de los 13/7, según el caso y por ende es objeto de retención en la
fuente.
Lo anterior sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 39 del Estatuto Tributario en relación
con el componente inflacionario de los rendimientos financieros que distribuyan los fondos
mutuos de inversión, a los beneficiarios contribuyentes no sometidos al sistema integral
de ajustes por inflación:
“Artículo 39. Componente inflacionario de los rendimientos financieros que distribuyan los
fondos de inversión, mutuos de inversión y de valores. Las utilidades que los fondos
mutuos de inversión, los fondos de inversión y los fondos de valores distribuyan o abonen
en cuenta a sus afiliados, no constituyen renta ni ganancia ocasional en la parte que
corresponda al componente inflacionario de los rendimientos financieros recibidos por el
fondo cuanto éstos provengan de:
“a) Entidades que estando sometidas a la inspección y vigilancia de la Superintendencia
Bancaria, tengan por objeto propio intermediar en el mercado de recursos financieros;
“b) Títulos de deuda pública, y
“c) Valores emitidos por sociedades anónimas cuya oferta pública haya sido autorizada
por la Comisión Nacional de Valores.
“Para los efectos del presente articulo, se entiende por componente inflacionario de los
rendimientos financieros, el resultado de multiplicar el valor bruto de tales rendimientos,
por la proporción que exista entre la tasa de corrección monetaria vigente a 31 de
diciembre del año gravable y la tasa de captación más representativa a la misma fecha,
según certificación de la Superintendencia Bancaria.
“PAR.-Lo dispuesto en el presente artículo no será aplicable, a partir del año gravable de
1992, a los contribuyentes sometidos a los ajustes previstos en el titulo V de este libro.
En materia de retención en la fuente el artículo 3 del Decreto Reglamentario 198 de 1988,
en armonía con el artículo 1 del Decreto 3804 de 2003, establece que no están sometidos
a retención los pagos o abonos en cuenta que efectúen los fondos mutuos de inversión a
sus suscriptores cuando el valor acumulado de los pagos o abonos en cuenta efectuados
en el respectivo mes por concepto de rendimientos financieros sea inferior a ciento
cuarenta y seis mil pesos ($ 146.000. Valor año 2004). Cuando los pagos o abonos se
efectúen por períodos superiores a un mes, la cifra de que trata el inciso anterior se
calcula en forma proporcional.
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SUPERINTENDENCIA DE VALORES
Así las cosas, el fondo debe efectuar la retención en la fuente de que trata el artículo 3 del
Decreto 198 de 1988, en concordancia con el artículo 1 del Decreto 3804 de 2003,
tomando como base el monto del exceso gravable, esto es, la cifra resultante de restar a
las utilidades distribuidas, la parte no constitutiva de renta ni de ganancia ocasional
determinada de conformidad con el artículo 49 del E.T.Y el componente inflacionario de
los rendimientos financieros de que trata el artículo 39 ibídem.
Problema No. 2
TEMA
DESCRIPTORES
FUENTES FORMALES
Impuesto sobre la Renta y Complementarios
FONDOS MUTUOS DE INVERSION
ARTICULOS 35-1 y 55 DEL ESTATUTO
TRIBUTARIO
ARTICULOS 5 D.R. 1705 DE 1985 Y 9 D.R. 739 DE
1990
PROBLEMA JURIDICO No. 2:
¿ Cómo opera la retención en la fuente sobre la consolidación de aportes de la empresa
en un fondo mutuo de inversión?
TESIS JURIDICA:
El fondo mutuo de inversión debe practicar la retención en la fuente a la tarifa aplicable
para los rendimientos financieros sobre el ciento por ciento (100%) de las contribuciones
de la empresa que anualmente se abonen al trabajador.
INTERPRETACION JURIDICA:
En relación con la solicitud de concepto sobre la retención en la fuente de la consolidación
de aportes de la empresa en un fondo mutuo de inversión, es necesario hacer algunas
precisiones.
Las contribuciones del empleador una vez entregadas al fondo mutuo de inversión no se
radican inmediatamente en cabeza de cada afiliado, sino que van a una cuenta aparte
para consolidarse lenta y progresivamente en los afiliados que perseveren en su ahorro.
La finalidad de esta figura es que el afiliado perdure largo tiempo en el fondo por lo que se
premia la constancia en el ahorro. En este sentido el artículo 5 del Decreto Reglamentario
1705 de 1985, establece:
"Artículo 5. La con consolidación de la parte que a cada tenedor de libreta de ahorro e
inversión corresponda en la contribución de la Empresa, se someterá a las siguientes
reglas
-a) El tenedor que no complete un (1) año en el Plan de Ahorro, perderá el derecho a
participar en la contribución de la empresa;
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SUPERINTENDENCIA DE VALORES
-b) El Tenedor que complete un (1) año en el Plan de Ahorro tendrá derecho a un abono
equivalente al treinta por ciento (30%) de la contribución de la Empresa. El tenedor que
complete dos (2) años en el Plan de Ahorro tendrá derecho a un abono equivalente al
sesenta por ciento (60%) de la contribución de la empresa. El tenedor que complete tres
(3) años en el Plan de Ahorro tendrá derecho a un abono equivalente al cien por ciento
(100%) de la contribución de la Empresa -(subrayado fuera de texto).
Acerca de la consolidación extraordinaria de la contribución, el artículo 9 del Decreto
Reglamentario 739 de 1990, señala:
"Artículo 9°. En los, casos de terminación del contrato de trabajo por liquidación o clausura
definitiva de la empresa o establecimiento, despido sin justa causa, o muerte del
trabajador el fondo mutuo procederá a consolidar la totalidad de las contribuciones de la
empresa que ésta haya entregado al fondo a favor del respectivo trabajador, y que aún no
se hayan consolidado por no haber transcurrido el término previsto para el efecto por la
ley o por el Acta Orgánica.Según lo señalado en el artículo 35-1 del Estatuto Tributario, modificado por el artículo 1
de la Ley 863 de 2003, a partir del año gravable 2004, las contribuciones de la empresa
que anualmente se abonen al trabajador en un fondo mutuo de inversión, constituyen
ingreso gravado en el ciento por ciento (100%) en cabeza del trabajador, con tarifa de
retención en la fuente para los rendimientos financieros aplicable por el fondo, al tenor del
inciso segundo del artículo 55 del Estatuto Tributario que sigue vigente, con la salvedad
anotada. (Concepto No. 069866-04 de 14 de octubre de 2004).
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3. SENTENCIAS
3.1 CORTE CONSTITUCIONAL
3.1.1 Acción de Inconstitucionalidad
Expediente: D-5012
Sentencia: C-719/04
Fecha: tres (3) de agosto de dos mil cuatro (2004).
Magistrado ponente: Dr. Alvaro Tafur Galvis.
Normas demandadas: artículo 22 de la Ley 31 de 1992
Tema: Atribución de funciones al Banco de la República.
Tesis Jurídica
La Corte Constitucional, mediante sentencia C-719/04, declaró la exequibilidad del
artículo 22 de la Ley 31 de 1992, donde se establece como atribución que puede ejercer
el Banco de la República, la de “… abrir cuentas corrientes bancarias o celebrar contratos
de depósito con personas jurídicas públicas o privadas, cuando ello sea necesario para la
realización de sus operaciones con el Banco, según calificación efectuada por la Junta
Directiva”. Acusada la norma, se señala por parte de la Corte, que la norma constitucional
presuntamente violada, artículo 371, no limita en forma exhaustiva las funciones
asignadas al Banco de la República. En ese orden de ideas, además de tales funciones
básicas, el Banco de la República está llamado a cumplir aquellas funciones que el
legislador, en ejercicio de las competencias que se le asigna la Constitución, determine.
Se señala por parte del demandante la violación de la Constitución en su artículo 371 por
parte de el artículo 22 de la Ley 31 de 1992, por cuanto en la misma, se da la función al
Banco de la República, para “abrir cuentas corrientes bancarias o celebrar contratos de
depósito con personas jurídicas públicas o privadas”.
Frente al establecimiento de esta función por parte de la ley al Banco de la República, el
demandante señala, que el estatuto Superior, en su artículo 371, establece con carácter
restrictivo las funciones que ha de cumplir el Banco Central, norma constitucional, donde
no se prescribe la posibilidad de que el Banco de la República cumpla con la función de
abrir cuentas corrientes bancarias o celebrar contratos de depósito con personas jurídicas
públicas o privadas, restringiéndose dicha función en su ejercicio exclusivo a aquellas
entidades que ostenten la calidad de establecimientos de crédito.
Al respecto la Corte señala que, como se desprende de la jurisprudencia constitucional
existente21 y a la que se hace referencia en las consideraciones preliminares de la
sentencia, el actor da al segundo inciso del artículo 371 superior que establece las
funciones básicas del Banco de la República un alcance que no tiene.
21
Sentencias C-050 de 1994 en la que analizó el parágrafo del artículo 25 de la Ley 31 de 1992 sobre las funciones de
carácter cultural atribuidas al Banco. C-481 de 1999.
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Como la Corte lo explicó en la sentencia C-050 de 1994, dicho inciso no establece una
prohibición para que el Legislador asigne funciones al Banco de la República diferentes
de las funciones básicas en él enunciadas.
Dado que es al Legislador a quien corresponde por mandato expreso de los artículos
371 y 372 superiores i) establecer el régimen legal propio aplicable al Banco de la
República, ii) asignar las funciones que como autoridad monetaria, crediticia y cambiaria
tendrá su junta directiva encargada de la dirección y ejecución de las funciones del
Banco, y iii) dictar la ley a la cual deberá ceñirse el Banco para el ejercicio de sus
funciones y las normas con sujeción a las cuales el Gobierno expedirá los estatutos del
mismo, mal puede considerarse que el Constituyente haya limitado la competencia del
Legislador para asignar funciones al Banco de la República.
En ese orden de ideas además de las funciones básicas a que alude el artículo 371, el
Banco de la República estará llamado a cumplir aquellas funciones que el Legislador en
ejercicio de las competencias que le asigna la Constitución determine.
Dentro de dichas funciones precisamente se cuenta, como una de las “actividades
conexas”, la posibilidad de abrir cuentas corrientes bancarias o celebrar contratos de
depósito con personas jurídicas públicas o privadas, cuando ello sea necesario para la
realización de sus operaciones con el Banco, según calificación efectuada por la Junta
Directiva. Actividad que se suma a otras que como el depósito de valores (art. 21) o la
cámara de compensación (art. 23) apoyan o sirven de instrumento tanto a las funciones
básicas establecidas por la Constitución para el Banco, como a las funciones legales
establecidas en materia de circulación monetaria, liquidez del mercado financiero y
normal funcionamiento de los pagos internos y externos de la economía, que a su vez se
enmarcan dentro de la función principal de velar por el mantenimiento de la capacidad
adquisitiva de la moneda a que alude el artículo 373 superior.
El primer presupuesto del que parte la acusación del actor carece pues claramente de
fundamento.
Ahora bien, la mención hecha en el inciso segundo del artículo 371 superior a los
establecimientos de crédito tampoco puede interpretarse en el sentido que las únicas
personas jurídicas con las que el Banco de la República puede entrar en relación como
banco sean los establecimientos de crédito.
Al respecto si bien será solamente respecto de ellos que se predica la posibilidad para el
Banco de ser prestamista de última instancia (art. 371 C.P.), o de dar apoyos transitorios
de liquidez (art. 373), o de realizar intermediación y colocación de crédito externo (art.
373), la totalidad de las operaciones que el Banco de la República realiza en atención a
las funciones que la Constitución y la ley le asignan no se limitan a dichos
establecimientos.
Como banca central, como autoridad monetaria, cambiaria y crediticia, así como en
cumplimiento de las funciones básicas adicionales a la que invoca el actor, -para no
hacer mención de las funciones que en ejercicio de su potestad de configuración el
Legislador le atribuya-, es claro que el Banco de la República está llamado a entrar en
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relación con personas jurídicas públicas y privadas que no necesariamente corresponden
a la categoría de establecimientos de crédito.
En ese orden de ideas, la Corte hace énfasis en que: i) el artículo acusado debe
examinarse de manera sistemática dentro de la ley de la que hace parte -que alude al
conjunto de funciones del Banco-, y ii) en que debe tenerse en cuenta que su texto
condiciona claramente la posibilidad de abrir cuentas corrientes bancarias o de celebrar
contratos de depósito a que ello sea necesario para realizar operaciones con el Banco operaciones que solamente podrán corresponder a aquellas funciones que la
Constitución y la ley le asignan al Banco de la República-, por lo que no puede afirmarse
que el artículo acusado permita la ampliación sin limite de las funciones de banquero,
pues la autorización dada por el Legislador en dicho artículo está supeditada
estrictamente a que la apertura de la cuenta corriente bancaria o la celebración del
contrato de depósito resulten necesarios para realizar operaciones con el banco según
calificación que haga la Junta Directiva que estará obligada a actuar necesariamente en
el marco de la Constitución, la ley y los estatutos.
Así las cosas, el hecho de que en desarrollo de las funciones constitucionales o legales
del Banco de la República puedan realizarse operaciones con entidades diferentes a los
establecimientos de crédito en manera alguna desconoce el mandato contenido en el
segundo inciso del artículo 371 superior como lo pretende el actor.
En consecuencia, dado que no asiste razón al actor en relación con la acusación
formulada contra el artículo 22 de la Ley 31 de 1992 por el supuesto desconocimiento del
artículo 371 superior el cargo formulado por el actor en este sentido no está llamado a
prosperar y así se señalará en la parte resolutiva de esta sentencia.
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