Opinión 098-2015/DTN

Dirección Técnico Normativa
Opinión
T.D.: 6412647
OPINIÓN Nº 098-2015/DTN
Entidad:
Municipalidad Provincial de Quispicanchi
Asunto:
Declaración de nulidad de oficio
Referencia:
Oficio N° 06-GM-MPQ/U-2015
1.
ANTECEDENTES
Mediante el documento de la referencia, el Gerente Municipal de la Municipalidad
Provincial de Quispicanchi consulta sobre varios aspectos relacionados con la
declaración de nulidad de un proceso de selección.
Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las
consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y
alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas
genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos,
de conformidad con lo dispuesto por el literal j) del artículo 58 de la Ley de
Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 1017 (en
adelante, la “Ley”), y la Segunda Disposición Complementaria Final de su
reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF (en adelante, el
“Reglamento”).
En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas
necesariamente a situación particular alguna.
2.
CONSULTAS Y ANÁLISIS
Las consultas formuladas son las siguientes:
2.1
“¿HABIENDOSE SUSCITADO ESTOS HECHOS IRREGULARES, QUE
TRANSGREDEN LOS PRINCIPIOS DE MORALIDAD, LIBRE
CONCURRENCIA Y COMPETENCIA E IMPARCIALIDAD DE LA LEY
DE CONTRATACIONES DEL ESTADO, ES PRUDENTE DECLARAR LA
NULIDAD DEL PROCESO DE SELECCIÓN?” (sic).
Sobre el particular, corresponde señalar lo siguiente:
2.1.1 Como se ha indicado en los antecedentes de la presente opinión, las consultas
que absuelve el OSCE son aquellas consultas genéricas referidas al sentido y
alcance de la normativa de contrataciones del Estado; en esa medida, en vía de
consulta, este Organismo Supervisor no puede emitir opinión sobre la posición
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que debe asumir la Entidad ante una situación en particular, pues ello excede la
habilitación establecida en el literal j) del artículo 58 de la Ley.
Sin perjuicio de ello, corresponde efectuar algunas precisiones relacionadas
con la nulidad de un proceso de selección.
2.1.2 En primer lugar, debe indicarse que el segundo párrafo del artículo 56 de la
Ley faculta al Titular de la Entidad a declarar la nulidad de oficio de un
proceso de selección, hasta antes de la celebración del contrato, siempre que
los actos dictados: (i) provengan de órgano incompetente; (ii) contravengan las
normas legales; (iii) contengan un imposible jurídico; o (iv) prescindan de las
normas esenciales del procedimiento o de la forma prescrita por la normativa
aplicable. Para todos los casos, en la Resolución que se expida debe expresarse
la etapa a la que se retrotraerá el proceso de selección.
Como se advierte, la normativa de contrataciones del Estado otorga al Titular
de la Entidad la potestad de declarar la nulidad de oficio de un proceso de
selección hasta antes de la celebración del contrato, cuando, debido al
incumplimiento de dicha normativa, se configure alguna de las causales antes
detalladas, debiendo indicarse la etapa hasta la cual se retrotraerá el proceso.
Ahora bien, la consecuencia de la declaración de nulidad es la invalidez de los
actos dictados de forma ilegal desde su origen, por lo que los actos nulos son
considerados actos inexistentes y, como tal, incapaces de producir efectos.
En dicha medida, la declaración de nulidad en el marco de un proceso de
selección no solo determina la inexistencia del acto realizado incumpliendo los
requisitos y/o formalidades previstos por la normativa de contrataciones del
Estado, sino también la inexistencia de los actos y etapas posteriores a éste.
De esta manera, la nulidad constituye una herramienta que permite al Titular de
la Entidad sanear el proceso de selección cuando, durante su tramitación, se ha
verificado algún incumplimiento de la normativa de contrataciones del Estado
que determina la invalidez del acto realizado y de los actos y/o etapas
posteriores a éste, permitiéndole revertir el incumplimiento y continuar
válidamente con la tramitación del proceso de selección.
Así, de darse el caso que se verifique la existencia de alguno de los supuestos
previstos en el artículo 56 de la Ley, el Titular de la Entidad declarará la
nulidad de oficio del proceso de selección.
2.1.3 Adicionalmente a lo indicado, el artículo 56 de la Ley, en su tercer párrafo,
establece determinados supuestos en los que, pese a haberse celebrado el
contrato e iniciado su ejecución, el Titular de la Entidad puede declarar la
nulidad de oficio a efectos de salvaguardar la legalidad de la contratación y los
fines que esta persigue; estos supuestos son los siguientes: (i) cuando el
contrato ha sido celebrado en contravención del artículo 10 de la Ley;
(ii) cuando el contrato ha sido celebrado pese a encontrarse en trámite un
recurso de apelación; (iii) cuando se verifique la transgresión del Principio de
Presunción de Veracidad; y (iv) cuando no se ha utilizado el proceso de
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selección correspondiente.
Ahora bien, como se indicó anteriormente, la consecuencia de la declaración de
nulidad, es la invalidez de los actos celebrados incumpliendo los requisitos y/o
formalidades impuestos por la normativa de contrataciones del Estado, siendo
considerados actos inexistentes e incapaces de producir efectos; en esa medida,
la declaración de nulidad de un contrato determina su inexistencia y, por tanto,
la inexigibilidad de las obligaciones previstas en éste.
Finalmente, cabe señalar que el artículo 144 del Reglamento establece la
formalidad mediante la cual la Entidad debe comunicar al contratista la
declaración de nulidad del contrato; esto es, cursándole una carta notarial
adjuntando copia fedateada del documento que declara la nulidad.
2.2
"¿SIENDO RESPONSABILIDAD DE LAS ENTIDADES DEL ESTADO
EL CUMPLIMIENTO ESTRICTO DE LA NORMATIVIDAD ESPECIAL
DE CONTRATACIONES DEL ESTADO, DEBE ENMENDAR LOS
ERRORES COMETIDOS EN EL CURSO DE PROCESOS DE
SELECCIÓN; AL DECLARAR LA NULIDAD DE LOS PROCESOS DE
SELECCIÓN (ADS No. 25-2014/CEP/MPQ-U y ADS No. 262014/CEP/MPQ-U) HASTA QUE ETAPA DEL PROCESO DEBE
RETROTRAERSE?" (sic).
De conformidad con lo señalado al absolver la consulta anterior, las consultas
que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y
alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas
genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o
específicos, motivo por el cual este Organismo Supervisor no puede
pronunciarse sobre la procedencia de declarar la nulidad de determinados
procesos de selección o la etapa a la cual deben retrotraerse el proceso en caso
la nulidad se produzca.
Sin perjuicio de ello, de acuerdo con lo señalado en la absolución a la primera
consulta, la normativa de contrataciones del Estado otorga al Titular de la
Entidad la potestad de declarar la nulidad de oficio de un proceso de selección
hasta antes de la celebración del contrato, cuando, debido al incumplimiento de
dicha normativa, se configure alguna de las causales ya detalladas; debiendo
precisar en la Resolución que se expida la etapa hasta la cual se retrotraerá el
proceso.
Ahora bien, de conformidad con lo establecido en el artículo 22 del
Reglamento los procesos de selección contienen las siguientes etapas:
1. Convocatoria.
2. Registro de participantes.
3. Formulación y absolución de consultas.
4. Formulación y absolución de observaciones.
5. Integración de las Bases.
6. Presentación de propuestas.
7. Calificación y evaluación de propuestas.
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8. Otorgamiento de la Buena Pro.
Asimismo, el penúltimo párrafo de este artículo precisa que: "El
incumplimiento de alguna de las disposiciones que regulan el desarrollo de
estas etapas constituye causal de nulidad de las etapas siguientes del proceso,
de conformidad con lo dispuesto en el artículo 56° de la Ley, y lo retrotrae al
momento anterior a aquél en que se produjo dicho incumplimiento".
De las disposiciones citadas, se observa que en el marco de un proceso de
selección, la invalidez de un acto determina, no solo la invalidez de la etapa en
la cual fue realizado, sino también la invalidez de las etapas posteriores.
En esa medida, resulta necesario retrotraer el proceso de selección hasta el
momento o instante previo al acto, etapa o fase en la que se produjo el
incumplimiento, a efectos de sanearlo y continuar válidamente con su
tramitación.
3.
CONCLUSIONES
3.1
El Titular de la Entidad declarará la nulidad de oficio del proceso de selección,
cuando se verifique alguna de las causales detalladas en el artículo 56 de la
Ley; es decir, cuando exista en el proceso de selección un vicio que determine
su ilegalidad.
3.2
El tercer párrafo del artículo 56 de la Ley regula la potestad del Titular de la
Entidad de declarar la nulidad de un contrato cuando se verifique alguna de las
causales detalladas en dicho artículo. La declaración de nulidad de un contrato
determina su inexistencia y, por tanto, la inexigibilidad de las obligaciones
contenidas en éste, pero no obliga a retrotraer la contratación a un acto, etapa o
fase previa a la celebración del contrato.
3.3
En el marco de un proceso de selección, la invalidez de un acto determina, no
solo la invalidez de la etapa en la cual fue realizado, sino también la invalidez
de las etapas posteriores, por lo que en la resolución mediante el cual se declara
la nulidad debe precisarse la etapa a la que se retrotraerá el proceso de
selección, siendo necesario retrotraer el proceso de selección hasta el momento
o instante previo al acto, etapa o fase en la que se produjo el incumplimiento, a
efectos de sanearlo y continuar válidamente con su tramitación.
Jesús María, 8 de junio de 2015
SANDRO HERNÁNDEZ DIEZ
Director Técnico Normativo
NFP/