Ejercicio de la capacidad jurídica en el Proyecto de Código

Ejercicio de la capacidad jurídica en el Proyecto de Código
Martínez Alcorta, Julio A.
Publicado en: DFyP 2013 (enero-febrero) , 93
Sumario: I. Introducción. II. Directrices generales del proyecto. III. Reelaboración de la noción de capacidad jurídica. IV.
Principios generales sobre la capacidad jurídica plasmados en el proyecto. V. Del juicio de insania al proceso de la
determinación del ejercicio de la capacidad jurídica. VI. Apoyos o sostenes. VII. Competencia para actos médicos. VIII. A modo
de conclusiones.
Voces
CerrarLa persona con un padecimiento mental también tiene derecho a participar en las decisiones
de los distintos aspectos de su vida. Participación que se construye con el respeto de su opinión, la
que se conforma a su vez con las explicaciones que se les deben brindar de modo que les sean
asequibles. A esto se denomina apoyos para la toma de decisiones. A través de este nuevo prisma,
el Proyecto concibe el tratamiento terapéutico y su protección judicial.
I. Introducción
De larga data es la necesidad de contar con un nuevo Código Civil, cuyo primer anteproyecto se remonta a la década del
treinta del siglo pasado. Los sucesivos "emparches" al código vigente desde la ley de fe de erratas fueron formando
distintas capas de normas, cada una con su ideología y con el lenguaje propio de la época en que fueron promulgadas, lo
que ha producido inevitables incoherencias y desarticulaciones dentro del sistema general del código. Si a ello le sumamos
la incorporación de nuevos derechos por vía de los tratados internacionales y, especialmente, por lo que la doctrina ha
dado en llamar el "bloque de constitucionalidad federal", que se generó en nuestros país con el nuevo art. 75, inc. 22 de la
Constitución Nacional, la reelaboración del derecho interno se hace más ineludible.
Bienvenida, entonces, esta nueva iniciativa de recodificación que se ha llevado acabo y que comentaré en lo que se refiere
fundamentalmente al ejercicio de la capacidad jurídica por parte de las personas con discapacidad mental.
II. Directrices generales del anteproyecto
El proyecto está moldeado en la constitucionalización del derecho privado y en los instrumentos internacionales de DD.HH.
Con lo cual, tiene una visión amplia de la diversidad de la realidad humana, respetuosa de ella, y por lo tanto
integracionista. Una visión pluralista que no busca imponerle un modo de vivir a nadie en la medida de que se respeten los
derechos de los demás. Podríamos decir, que tiene una visión "más democrática", lo que significa obviamente que no todos
compartan la totalidad de sus postulados.
Con estas directrices no podía ser un proyecto "reglamentarista", es decir, que reglamente minuciosamente cada aspecto
de las relaciones jurídicas entre los particulares. Por el contrario, debía tener —y lo tiene— una redacción más abierta, lo
que al mismo tiempo se convierte en un voto de confianza a la labor de los jueces.
A su vez, si es una ley que regula la vida cotidiana de los ciudadanos, debía tener un lenguaje sencillo, con una semántica
y una sintaxis fácil, para que todos puedan entenderla, en especial los sectores de la sociedad en condiciones de mayor
vulnerabilidad. Ello, en franca contraposición con la solapada concepción decimonónica de la persona, preferentemente
varón, mayor de edad y propietaria. (1)
III. Reelaboración de la noción de capacidad jurídica
Tradicionalmente la capacidad civil se escindió en dos subconceptos: la capacidad para ser titular de derechos y la
capacidad para ejercer por uno mismo esos derechos de los que se es titular. La primera es la dimensión subjetiva, sin la
cual no hay posibilidad alguna de que el existente pueda desarrollar su vida. En efecto, hay consenso unánime en la
doctrina moderna en que sin capacidad de derecho no hay persona, o lo que lo mismo, ninguna persona humana puede
carecer en forma absoluta de capacidad jurídica.
Esto que hoy está zanjado, no siempre lo estuvo. Tal ha sido la situación de los esclavos y de los muertos civiles, de los
extranjeros, de los niños y de las mujeres a lo largo de distintos momentos históricos. Por eso su inclusión expresa, aunque
parezca hoy obvio, visto en perspectiva histórica tiene una importancia trascendental en un sistema normativo que quiere
tener auténticamente como centro a la persona humana sin importar su condición. (2)
Por otro lado, con un fin tuitivo se construyó la noción de capacidad civil de hecho, también llamada capacidad civil de obrar
o capacidad de ejercicio. Esta forma que se usa para proteger a los nasciturus, (3) a los niños, a los adolescentes, en otro
tiempo a las mujeres casadas, y a las personas con alguna discapacidad mental, entró en crisis al discutirse la Convención
sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y su protocolo facultativo (en adelante CDPD). (4)
Si, como decía, no se puede ser persona de existencia visible sin prerrogativas jurídicas, la posibilidad de ejercicio resulta
ser su contracara a la hora de medir la realidad de esa declamación. Por ello en la CDPD finalmente se optó por reunificar
la capacidad de hecho y la de derecho bajo la denominación omnicomprensiva de capacidad jurídica. (5)
En esta inteligencia el artículo 23 (6) del proyecto es el corolario del artículo que lo precede. Lo que no quiere decir que sea
un contrasentido que el artículo 24 (7) mantenga la incapacidad de ejercicio respecto de las personas por nacer y los niños
(los menores de 13 años de edad), porque el fin protectorio que históricamente justificó la incapacidad de ellos no perdió su
razón de ser. En cambio, con respecto de los adolescentes (entre los 13 y 18 años) y a las personas con discapacidad
mental la cuestión debió ser reconsiderada porque se tomó consciencia de que los presupuestos fácticos son distintos,
circunstancias que fueron advertidas en la Convención sobre los Derechos del Niño y en la CDPD. Así, la nueva normativa
se hace eco de la capacidad progresiva y la graduación de la incapacidad.
En lo que respecta a la salud mental, sólo en la medida expresada en la sentencia judicial será el alcance de la restricción a
la capacidad civil, limitación que queda sometida a un sistema de apoyos y salvaguardias como regla general.
Estos cuatro artículos, aunque con las salvedades mencionadas puedan dar la impresión de ser en línea generales
similares a las disposiciones vigentes, importan un indudablemente cambio de enfoque que explica por qué los autores del
proyecto utilizan la expresión capacidad jurídica para referirse a la capacidad de hecho.
IV. Principios generales sobre la capacidad jurídica plasmados en el proyecto
A pesar de que los artículos 140 y 3616 del Código Civil presumen que toda persona está en su sano juicio, salvo
declaración judicial en contrario, el proyecto ha puesto un mayor énfasis en decir que la capacidad se presume. Más
todavía, y aunque parezca una obviedad jurídica, prefirió aclarar que la capacidad se conserva incluso cuando el sujeto
está internado en un establecimiento psicoasistencial.
Este señalamiento ha sido necesario porque durante décadas en la praxis forense muchas veces las personas internadas
en dichos establecimientos fueron sustituidas en el ejercicio de sus derechos civiles. En efecto, el viejo defensor especial
(8) operaba en buena medida como un cuasi curador, (9) aunque técnicamente no lo fuere. Con un fin loable, sin dudas, en
muchas ocasiones este defensor, que generalmente era encarnado en funcionarios del Ministerio Público, en su actuación
se excedía para lo que había sido designado, lo que suprimía en los hechos parte de la capacidad de ejercicio del sujeto
internado como se dijo. En otras palabras, de buena fe velaba por el superior interés de su asistido, al menos en lo que al
trámite del control judicial de la internación psiquiátrica se refiere, pero lo que importaba mayormente no escucharlo.
En sintonía con los principios plasmados en materia de niños, la persona con un padecimiento mental también tiene
derecho a participar en las decisiones de los distintos aspectos de su vida. Participación que se construye con el respeto de
su opinión, la que se conforma a su vez con las explicaciones que se les deben brindar de modo que les sean asequibles.
A esto se denomina apoyos para la toma de decisiones.
A través de este nuevo prisma se concibe al tratamiento terapéutico y su protección judicial. Si ambos están puestos al
servicio del usuario, ergo es natural que lo tengan como centro y Señor. Para lo cual, el abordaje interdisciplinario en
ambos casos garantiza mucho mejor una mirada más completa de la problemática ya que cualquier vida humana es el
resultado de un complejo de relaciones psicológicas, afectivas, sociales, habitacionales, laborales, físicas, religiosas,
etcétera.
Otros dos elementos se desprenden de esta cosmovisión: a) el derecho del sujeto a ser escuchado sin filtros, para lo cual
se le asegura la defensa técnica y un sistema de apoyos; b) la garantía de que la intervención judicial y sanitaria priorizarán
al máximo la conservación de sus lazos con la comunidad, es decir, que se lo mantendrá en su centro de vida.
Esta es la postura de la ley 26.657 (Adla, LXXI-A, 16) (10) y la que continúa el proyecto. Estas nuevas formulaciones se
ubican en consonancia con el paradigma de la construcción social de la discapacidad y en contraposición con el modelo
paternalista de la curatela y del viejo defensor especial. Si se respetan estos nuevos mandatos legales que se han
proyectado, se asegurará que la restricción a la capacidad civil sea siempre excepcional y en su justa medida, en beneficio
estricto de la persona.
V. Del juicio de insania al proceso de la determinación del ejercicio de la capacidad jurídica
Coherente con la reducción en la edad que separa a los menores impúberes de los menores adultos, o mejor dicho, a las
rebautizadas categorías jurídicas de niños por un lado y de adolescentes por el otro, (11) el proyecto baja a 13 años el
límite para poder requerir la restricción de la capacidad jurídica. No es necesario explicar que una persona incapaz en
razón de la edad no necesita que se le restrinja además la capacidad por razones de salud mental ya que jurídicamente
simplemente no se tiene capacidad de obrar.
El proyecto sigue el criterio médico-jurídico que adoptó la ley 17.711 (Adla, XXVIII-B, 1810) para que pueda restringirse la
capacidad. (12) A la luz de la ley 26.657, esto quiere decir que se necesita: a) la detección en forma interdisciplinaria de
una discapacidad mental; b) que esa disfuncionalidad impacte en el plano social de la persona; y c) que ella a su vez no le
permita otorgar ciertos actos jurídicos por carecer de discernimiento o la imposibilidad total de expresar su voluntad. En
este sentido habrá que identificar cuáles actos (especie) o qué grupo de actos (género) se encuentran comprendidos en la
restricción con el fin de diseñar las medidas de apoyos más adecuadas.
Como se ve, la normativa proyectada propende a preservar la autonomía del sujeto de la manera más amplia posible en
lugar de limitarla en forma absoluta como lo hacen actualmente los artículos 54 y 141 del Código Civil.
Otra de las cosas novedosas del proyecto es que en su artículo 33 (13) se legitima al propio interesado a solicitar la
restricción de su capacidad. Aunque técnicamente no lo sea, podría interpretárselo al nuevo artículo como una suerte de
proyección de las medidas de autoprotección reguladas en el art. 60. (14) Esta modificación venía siendo reclamada por la
doctrina hace tiempo, al igual que la necesidad de precisar el concepto amplio de parientes. (15) Ahora se propone que la
legitimación se limite a los parientes dentro del cuarto grado por consanguinidad, y si fueran por afinidad, hasta el segundo
grado.
En el artículo 34 (16) se sustituye la figura del curador a los bienes, que en los arts. 148 y 471 del Código de Vélez ofician
de medida cautelar durante la sustanciación del juicio de incapacitación. Si bien la actuación del curador ad bona está hoy
limitada a ejecutar los actos conservatorios (art. 488), lo cierto es que en la práctica funciona como un verdadero curador
definitivo, es decir, como un representante para todos los actos de la vida civil. (17)
Recordemos que el curador ad bona es una institución pensada originariamente para el juicio sucesorio (art. 486) y que fue
extrapolado a los juicios de declaración de ausencia (art. 15, ley 14.394). En otras palabras, la curatela interina a los bienes
está asociada por su propia naturaleza con la función de representación.
Ahora bien, en el modelo de la construcción social de la discapacidad esta institución que es sustitutiva de la persona como
regla general no tiene mucho que hacer en la normativa proyectada. No olvidemos que la Argentina adoptó este modelo en
materia de discapacidad en reemplazo del paradigma paternalista a partir de la aprobación y ratificación de la CDPD. Por lo
tanto, el art. 34 que se fraguó en el proyecto viene a poner armonía en lo que respecta a medidas cautelares durante el
juicio de determinación del ejercicio de la capacidad jurídica.
El artículo 35 (18) robustece el principio de inmediatez con el órgano jurisdiccional, rodeando ese contacto con garantías
adicionales. La primera de ellas, consiste en que la comunicación que se lleve a cabo en el procedimiento, sea por vía
escrita o por vía oral, se ajuste a las posibilidades de comprensión del interesado. La segunda, asegura la entrevista con el
juez antes de dictar sentencia, audiencia que a su vez se encuentra garantizada mediante la asistencia técnica letrada y la
intervención del Ministerio Público, dado que ambos cumplen roles diferenciados. De este modo se materializa el derecho a
ser oído y a participar en la toma de las decisiones judiciales que involucran al interesado.
A nivel nacional, en el régimen procesal no hay duda de que el "denunciado" es parte en este proceso (arts. 627 y 633,
cuarto párrafo del CPCC). Ahora la norma de fondo que se propone lo cristaliza en el artículo 36, (19) tornándolo obligatorio
como principio para todas las disposiciones adjetivas del país.
El texto formula una aclaración importantísima en materia de competencia jurisdiccional, se atribuye el conocimiento de la
causa al juez más próximo al domicilio real del interesado, sea ésta su residencia personal o la de su lugar internación.
Este último punto de conexión, que no está previsto en la ley vigente, generó una serie de desinteligencias entre distintos
magistrados que fueron finiquitadas por nuestro tribunal cimero en los precedentes "Tufano" (Fallos: 328:4832) y "R., M. J."
(Fallos 331:211), cuyos principios afortunadamente recogió el proyecto.
Otro avance importantísimo de esta norma es la supresión del confuso curador provisorio. En la práctica esta figura tiende
fácilmente a mimetizarse con la del curador definitivo, lo que produce que la capacidad de obrar de la persona se evaporare
en el auto de apertura a prueba. Nuevamente ahora, en concordancia con el paradigma de la construcción social de la
discapacidad, la persona en lugar de contar con un curador "provisional", se propone que cuente con una defensa técnica.
Ésta podrá ser pública o particular pero siempre con el objeto de que su pretensión directa pueda ser llevada al tribunal, es
decir, sin que "otro" interprete lo que es mejor para él o ella, función ésta que se mantiene en cabeza de la representación
promiscua. Ello no quiere decir que si la persona con discapacidad mental no se encuentra en condiciones de darle a su
abogado ningún tipo de instrucciones, por ejemplo porque se encuentre en coma, el letrado deje de ejercer la defensa. En
supuestos como estos su actuación será similar a la tradicional curatela provisional, más no idéntica ya que el
posicionamiento no será el mismo.
Aclaremos que como el sujeto está muchas veces internado, a este abogado defensor se lo inviste de facultades de
representación al modo que lo hacen los defensores penales, lo que no quiere decir que sean representantes para todos
los actos de la vida civil. En este sentido, estos abogados ejercen una suerte de procuración pero nunca una curatela. En
este sentido también ha sido el criterio adoptado por el art. 22 de la ley 26.657.
El artículo 37 (20) consagra dos principios: la graduación a la restricción del ejercicio de la capacidad jurídica sobre la base
de los recursos personales y sociales de la persona; y la forma interdisciplinaria de examinar dicha graduación. La
complejidad de la vida humana hace que no podamos evaluarla sólo desde un punto de vista, tradicionalmente el
psiquiátrico. Una respuesta judicial más eficiente debe contemplar todas las dimensiones de la vida humana, si es que
además se quiere que la intervención judicial de alguna manera coadyuve en la promoción de una mayor autonomía de la
persona.
La graduación es la manifestación de qué actos concretos se ven alcanzados y, según el caso, en qué extensión. Las
declaraciones genéricas siempre irán en desmedro del ejercicio de la capacidad jurídica, y es ello lo que los codificadores
quisieron dejar bien en claro en el artículo 38. (21)
Como la capacidad jurídica es inherente a la persona, su anotación marginal en el acta de nacimiento parece ser un lugar
indicado para su registración, como si fuere una suerte de folio personal. Sin embargo, creo que es mejor todavía si la
anotación se lleva a cabo en el Registro Nacional de las Personas y su consulta resulta obligatoria para los actos jurídicos
que requieren autorización notarial. (22) El artículo 39, (23) en coordinación con los artículos 44 (24) y 45 (25), buscan
proteger tanto a la persona con discapacidad como a los derechos de las personas que contrataron de buena fe (en la
medida que la sentencia no estuviera inscripta, que la discapacidad no fuera notoria y el acto no fuere a título gratuito). (26)
Naturalmente, desaparecida las causas que dieron lugar a una interdicción total o parcial debe ser dejada sin efecto dicha
anotación. Para lo cual el proceso para disponer el cese total o parcial de las restricciones impuestas a la capacidad
jurídica goza de las mismas garantías que las que tuvo el juicio para declararlas. (27) Se justifica tanto cuidado en el trámite
de cese porque el usuario podría perseguir la declaración del cese total, pero el tribunal podría rechazárselo total o
parcialmente, por ejemplo.
Por último, el artículo 46 dispone un mecanismo de cierre que ya existe en el código velezano. Una vez fallecida la persona
con discapacidad mental, finaliza toda discusión sobre los actos jurídicos que celebró, salvo las que la norma enumera a
favor de sus herederos como únicas excepciones. (28)
Finalmente, siguiendo los avances incorporados por la ley 26.657, el artículo 40 (29) fija el plazo para que la sentencia sea
revisada ya que los adelantos en los tratamientos terapéuticos pueden incidir favorablemente en la capacidad de ejercicio.
En otras palabras, la sentencia nunca hace cosa juzgada, puesto que si lo hiciera, se tornaría en un factor de cronificación
que es lo que se busca combatir inclaudicablemente.
VI. Apoyos o sostenes
Con seguridad el artículo 43 (30) es el más revolucionario de todo el proyecto, introduce el novísimo instituto de apoyos
para la toma de decisiones jurídicas que creó el art. 12 de la CDPD. (31) Tiene una textura abierta con la finalidad de
permitirles a los jueces la mayor flexibilidad posible a la hora de resolver la diversidad de casos que se les vayan
presentando. A pesar de esta textura abierta, las directrices que fija la norma para la actuación del apoyo son claras, que
podrían resumirse en una: facilitar la autonomía del sujeto mediante la colaboración en la formación de una decisión.
La designación o confirmación de los apoyos propuestos es siempre judicial, de este modo se colocan las salvaguardias
para evitar abusos. Además, el poder judicial llevará adelante el control del desarrollo de la red de apoyos en orden a
mantener dichas salvaguardias durante todo el tiempo que duren los sostenes.
Aunque los apoyos no ejerzan la representación del sujeto, la inscripción de quienes integran la red de apoyos hace a la
seguridad jurídica en los actos que deban celebrarse con terceras personas puesto que deberán dejar asentada su
intervención durante la sustanciación del acto que se otorga.
La prodigalidad es un viejo instituto civil que ha dado de qué hablar en la doctrina en más de una oportunidad. Vélez
Sársfield lo eliminó del Código so color de los aires liberales que corrían en aquel momento, y la reforma de la ley 17.711 la
resucitó bajo una concepción social del patrimonio.
En mi opinión, innecesariamente permanece con vida en esta nueva edición del proyecto de ley, y con el agregado de que
es el único instituto que lleva asociada otra institución: la inhabilitación civil. (32)
Probablemente los legisladores asumieron que detrás de toda prodigalidad exista una alteración funcional del psiquismo,
por lo que diseñaron un mix de soluciones: inhabilitación y apoyos. En principio bastaría con la designación de un curador
de asistencia para frenar actos de disposición patrimonial entre vivos que no tengan una justificación sólida. Quizá no esté
mal dejar abierto el camino para la designación de apoyos si la complejidad del caso pudiera requerirlo, pero en ese caso
creo que lo aconsejable sea iniciar un proceso de restricción al ejercicio de la capacidad jurídica conforme a las generales
de la ley.
Conviene aclarar que cuando la norma se refiere al hijo del disipador con discapacidad, lo está haciendo respecto de la
discapacidad en general y no en orden exclusivo a la restricción de la capacidad jurídica. Recordemos que lo que busca la
norma es proteger el patrimonio familiar ante actos de disposición caprichosos.
VII. Competencia para actos médicos (33)
El proyecto incorpora expresamente el principio que ilumina todo lo atingente a niños y adolescentes: la búsqueda de su
mejor interés. De la mano de la Convención sobre los Derechos del Niño también se incluye expresamente el derecho a ser
oído en todos los asuntos jurídicos que los conciernen, como igualmente el de capacidad progresiva de acuerdo al grado
de madurez alcanzado por la persona. Como corolario de estos reconocimientos, es que pueden contar con asistencia
letrada para que técnicamente los asesoren y patrocinen en los procesos en los que sean parte, diferenciándose esta
función claramente de la del tutor ad litem que es netamente un representante para el litigio y que incluso en la práctica
muchas veces suele actuar a propia voluntad.
Por último, legisla sobre un instituto civil para nosotros novedoso, la competencia para ejercer actos personalísimos. La
competencia, que viene del commnon law y que obviamente no tiene nada que ver con la competencia en el orden
procesal, en el proyecto se la reconoce en las personas menores de edad como una suerte de "mayoría anticipada" para
actos médicos. La capacidad de hecho mayormente se pone en práctica en el ámbito contractual, mientras que la
conciencia sobre el propio cuerpo se adquiere antes que la capacidad civil plena. (34)
Entiendo que para echar luz sobre cuándo comienza esta competencia, y evitar así todos los inconvenientes que traería
aparejada su implementación práctica, (35) los autores del proyecto establecieron un primer tramo respecto de tratamientos
no invasivos entre los 13 y los 16 años, y un segundo tramo para los restantes tipos de tratamientos a partir de esta última
edad.
VIII. A modo de conclusiones
Vale la pena rescatar los avances propuestos en la reforma proyectada independientemente de que no se ajusten
rigurosamente al mandato de la CDPD. En mi opinión pudo haberse regulado más acabadamente el sistema de apoyos y
salvaguardias y haberse aclarado mejor que la curatela queda reservada sólo para casos gravísimos. No obstante,
entiendo que hoy es más constructivo ver la parte llena del vaso que la vacía, ya que naturalmente nunca se podrá estar de
acuerdo en todas y cada una de las soluciones propuestas, ni en el modo en que se hicieron, por lo que hay que mirar el
resultado global de la obra.
No hay dudas de que los autores bregaron por una vida civil más autónoma e inclusiva en materia de ejercicio de la
capacidad jurídica de las personas con discapacidad mental en comparación con régimen velezano hoy vigente; como así
también es valiosa la incorporación de un régimen plural de apoyos (o de la curatela para casos gravísimos) y el cambio de
la terminología. Aunque perfectible, como dije, de sancionarse el nuevo código colocará a la Argentina a la vanguardia en lo
que respecta a la temática aquí tratada.
Al margen, se advierte la necesidad de adecuar el régimen procesal para una mejor vehiculización de los cambios
propuestos. En mi opinión, el juicio de determinación del ejercicio de la capacidad jurídica debería parecerse más a un
juicio ordinario que al proceso especial tal como está regulado hoy en la órbita nacional, en el cual se recorta parte del
procedimiento so pretexto de proteger al "denunciado" (v. gr. no existe un traslado de la demanda para que el sujeto pueda
preparar una estrategia defensiva con calma, ya que directamente se abre a prueba el juicio).
Con lo cual, creo que en una futra reforma de la ley procesal debería considerarse la sustitución del curador provisional por
la de un defensor técnico; e incorporarse expresamente el peritaje interdisciplinario único de oficio, con la posibilidad de
que se puedan designar consultores técnicos. (36) Además, es indispensable que se regule el procedimiento para la
revisión de la sentencia, en tanto que ésta tiene la virtualidad de modificar los alcances de ésta, ya que el vacío legal puede
desvirtuar seriamente este mecanismo en perjuicio de las personas con discapacidades psicosociales e intelectuales.
(1) Ya FREITAS con mucha sutileza había dado el gran paso de superar la cualidad de hombre libre, idea que recogió
Vélez Sársfield en el artículo 51. Sobre el particular, ver cómo el brasilero empleó el término "susceptibilidad" en
RABINOVICH-BERKMAN, Ricardo D., Derecho civil - Parte general, 1ª edición, 3ª reimpresión, Astrea, Buenos Aires, 2007,
p. 136 y ss.
(2) Artículo 22.- Capacidad de derecho. Toda persona humana goza de la aptitud para ser titular de derechos y deberes
jurídicos. La ley puede privar o limitar esta capacidad respecto de hechos, simples actos, o actos jurídicos determinados.
(3) Como explica RABINOVICH-BERKMAN, la expresión latina en realidad significa "quien puede nacer", ver Derecho civil Parte general, ob. cit., p. 190.
(4) Aprobada mediante resolución de la Asamblea General de las Naciones Unidas A/RES/61/106 el 13 de diciembre de
2006 y entrada en vigencia en la esfera internacional el 3 de mayo de 2008.
(5) ASÍS ROIG de, Rafael, Sobre la capacidad en "Capacidad jurídica, discapacidad y derechos humanos: una revisión
desde la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad", Coordinado por Francisco
BARIFFI y Agustina PALACIOS, Ediar, Buenos Aires, 2012, pp. 20-22.
(6) Artículo 23.- Capacidad de ejercicio. Toda persona humana puede ejercer por sí misma sus derechos, excepto las
limitaciones expresamente previstas en este Código y en una sentencia judicial.
(7) Artículo 24.- Personas incapaces de ejercicio. Son incapaces de ejercicio:a) la persona por nacer;b) la persona que no
cuenta con la edad y grado de madurez suficiente, con el alcance dispuesto en la Sección 2ª de este Capítulo;c) la persona
declarada incapaz por sentencia judicial, en la extensión dispuesta en esa decisión.
(8) Figura incorporada al art. 482 del Código de Vélez por la ley 17.711.
(9) Dictamen del Defensor Público de Menores e Incapaces, Dr. CALABRESE, en los autos "S., M. A. s/insania" (Juzgado
Nacional en lo Civil 102), inédito.
(10) San.: 25/11/2010; Prom.: 2/12/2010; B.O. 03/12/2010.
(11) Artículo 25.- Menor de edad y adolescente. Menor de edad es la persona que no ha cumplido dieciocho -18- años.Este
Código denomina adolescente a la persona menor de edad que cumplió trece -13- años.
(12) CIFUENTES, Santos, RIVAS MOLINA, Andrés y TISCORNIA, Bartolomé, Juicio de insania — Dementes, sordomudos
e inhabilitados, 2ª edición actualizada y ampliada, Hammurabi, Buenos Aires, 1997, pp. 30-35.
(13) Artículo 33.- Legitimados. Están legitimados para solicitar la declaración de incapacidad y de capacidad restringida: a)
el propio interesado; b) el cónyuge no separado de hecho y el conviviente mientras la convivencia no haya cesado; c) los
parientes dentro del cuarto grado; si fueran por afinidad, dentro del segundo grado; d) el Ministerio Público.
(14) Artículo 60.- Directivas médicas anticipadas. La persona plenamente capaz puede anticipar directivas y conferir
mandato respecto de su salud y en previsión de su propia incapacidad. Puede también designar a la persona o personas
que han de expresar el consentimiento para los actos médicos y para ejercer su curatela. Las directivas que impliquen
desarrollar prácticas eutanásicas se tienen por no escritas.Esta declaración de voluntad puede ser libremente revocada en
todo momento por quien la manifestó.
(15) CIFUENTES, Santos, RIVAS MOLINA, Andrés y TISCORNIA, Bartolomé, Juicio de insania - Dementes, sordomudos e
inhabilitados, 2da. edición actualizada y ampliada, Hammurabi, Buenos Aires, 1997, pp. 312-314 y 324-325.
(16) Artículo 34.- Medidas cautelares. Durante el proceso, el juez debe ordenar las medidas necesarias para garantizar los
derechos personales y patrimoniales de la persona. En tal caso, la decisión debe determinar qué actos requieren la
asistencia de uno o varios apoyos, y cuáles la representación de un curador. También puede designar redes de apoyo y
personas que actúen con funciones específicas según el caso.
(17) Del autor, Contornos de la curatela provisoria y de la curatela a los bienes en "Cuaderno Jurídico de Familia" Nº 3,
febrero 2010, El Derecho, pp. 3-4.
(18) Artículo 35.- Entrevista personal. El juez debe garantizar la inmediatez con el interesado durante el proceso y
entrevistarlo personalmente antes de dictar resolución alguna, asegurando la accesibilidad y los ajustes razonables del
procedimiento de acuerdo a la situación de aquél. El Ministerio Público y, al menos, un letrado que preste asistencia al
interesado, deben estar presentes en las audiencias.
(19) Artículo 36.- Intervención del interesado en el proceso. Competencia. La persona en cuyo interés se lleva adelante el
proceso es parte y puede aportar todas las pruebas que hacen a su defensa. Interpuesta la solicitud de declaración de
incapacidad o de restricción de la capacidad ante el juez correspondiente a su domicilio o del lugar de su internación, si la
persona en cuyo interés se lleva adelante el proceso ha comparecido sin abogado, se le debe nombrar uno para que la
represente y le preste asistencia letrada en el juicio.La persona que solicitó la declaración puede aportar toda clase de
pruebas para acreditar los hechos invocados.
(20) Artículo 37.- Sentencia. La sentencia se debe pronunciar sobre los siguientes aspectos vinculados a la persona en
cuyo interés se sigue el proceso: a) diagnóstico y pronóstico; b) época en que la situación se manifestó; c) recursos
personales, familiares y sociales existentes; d) régimen para la protección, asistencia y promoción de la mayor autonomía
posible. Para expedirse, es imprescindible el dictamen de un equipo interdisciplinario.
(21) Artículo 38.- Alcances de la sentencia. La sentencia debe determinar la extensión y alcance de la incapacidad y
designar representantes o apoyos. Si el juez considera que la persona está en situación de conservar su capacidad con
limitaciones o restricciones, declara los límites o restricciones a la capacidad y señala los actos y funciones que no puede
realizar por sí mismo. A fin de que la persona tome su decisión le designará los apoyos necesarios. Se aplican las reglas de
este Código relativas a la tutela, en cuanto sean compatibles, incluidas las reglas de la pluralidad.
(22) Como los registros civiles suelen ser municipales, se genera el inconveniente de que los actos otorgados en otras
localidades no pueden ser consultados en un registro único, el que hoy tampoco existe. Peor aún, el libro especial que
prevé el art. 88 de la ley 26.413 es una inadecuada forma de publicidad puesto que casi nadie lo consulta.
(23) Artículo 39.- Registración de la sentencia. La sentencia debe ser inscripta en el Registro de Estado Civil y Capacidad
de las Personas y se debe dejar constancia al margen del acta de nacimiento. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo
45, los actos mencionados en este Capítulo producen efectos contra terceros recién a partir de la fecha de inscripción en el
registro. Desaparecidas las restricciones, se procede a la inmediata cancelación registral.
(24) Artículo 44.- Actos posteriores a la inscripción de la sentencia. Son nulos los actos de la persona incapaz y con
capacidad restringida que contrarían lo dispuesto en la sentencia realizados con posterioridad a su inscripción en el
Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas.
(25) Artículo 45.- Actos anteriores a la inscripción. Los actos anteriores a la inscripción de la sentencia pueden ser
declarados nulos, si perjudican a la persona incapaz o con capacidad restringida, y se cumple alguno de los siguientes
extremos:a) la enfermedad mental era ostensible a la época de la celebración del acto;b) quien contrató con él era de mala
fe;c) el acto es a título gratuito.
(26) Creo que sería de buena práctica que una constancia actualizada se pida al registro civil del lugar del nacimiento para
todos los actos notariales.
(27) Artículo 47.- Procedimiento para el cese. El cese de la incapacidad o de la restricción a la capacidad debe decretarse
por el juez que la declaró, previo examen de un equipo interdisciplinario integrado conforme a las pautas del artículo 37,
que dictamine sobre el restablecimiento de la persona. Si el restablecimiento no es total, el juez puede ampliar la nómina de
actos que la persona puede realizar por sí o con la asistencia de su curador.
(28) Artículo 46.- Persona fallecida. Luego de su fallecimiento, los actos entre vivos anteriores a la inscripción de la
sentencia no pueden impugnarse, excepto que la enfermedad mental resulte del acto mismo, que la muerte haya
acontecido después de promovida la acción para la declaración de incapacidad o capacidad restringida, que el acto sea a
título gratuito, o que se pruebe que quien contrató con ella actuó de mala fe.
(29) Artículo 40.- Revisión. La revisión de la sentencia declarativa puede tener lugar en cualquier momento, a instancias del
interesado. En el supuesto previsto en el artículo 32, la sentencia debe ser revisada por el juez en un plazo no superior a
TRES (3) años, sobre la base de nuevos dictámenes interdisciplinarios y mediando la audiencia personal con el interesado.
(30) Artículo 43.- Concepto. Función. Designación. Se entiende por apoyo cualquier medida de carácter judicial o
extrajudicial que facilite a la persona que lo necesite la toma de decisiones para dirigir su persona, administrar sus bienes y
celebrar actos jurídicos en general. Las medidas de apoyo tienen como función la de promover la autonomía y facilitar la
comunicación, la comprensión y la manifestación de voluntad de la persona para el ejercicio de sus derechos. El interesado
puede proponer al juez la designación de una o más personas de su confianza para que le presten apoyo. El juez debe
evaluar los alcances de la designación y procurar la protección de la persona respecto de eventuales conflictos de intereses
o influencia indebida. La resolución debe establecer la condición y la calidad de las medidas de apoyo y, de ser necesario,
ser inscripta en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas.
(31) Artículo 12.- Igual reconocimiento como persona ante la ley:1. Los Estados Partes reafirman que las personas con
discapacidad tienen derecho en todas partes al reconocimiento de su personalidad jurídica.2. Los Estados Partes
reconocerán que las personas con discapacidad tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás en
todos los aspectos de la vida.3. Los Estados Partes adoptarán las medidas pertinentes para proporcionar acceso a las
personas con discapacidad al apoyo que puedan necesitar en el ejercicio de su capacidad jurídica:4. Los Estados Partes
asegurarán que en todas las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica se proporcionen salvaguardias
adecuadas y efectivas para impedir los abusos de conformidad con el derecho internacional en materia de derechos
humanos. Esas salvaguardias asegurarán que las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica respeten los
derechos, la voluntad y las preferencias de la persona, que no haya conflicto de intereses ni influencia indebida, que sean
proporcionales y adaptadas a las circunstancias de la persona, que se apliquen en el plazo más corto posible y que estén
sujetas a exámenes periódicos por parte de una autoridad o un órgano judicial competente, independiente e imparcial. Las
salvaguardias serán proporcionales al grado en que dichas medidas afecten a los derechos e intereses de las personas.5.
Sin perjuicio de lo dispuesto en el presente artículo, los Estados Partes tomarán todas las medidas que sean pertinentes y
efectivas para garantizar el derecho de las personas con discapacidad, en igualdad de condiciones con las demás, a ser
propietarias y heredar bienes, controlar sus propios asuntos económicos y tener acceso en igualdad de condiciones a
préstamos bancarios, hipotecas y otras modalidades de crédito financiero, y velarán por que las personas con discapacidad
no sean privadas de sus bienes de manera arbitraria.
(32) Artículo 48.- Pródigos. Pueden ser inhabilitados quienes por la prodigalidad en la gestión de sus bienes expongan a su
cónyuge, conviviente o a sus hijos menores de edad o con discapacidad a la pérdida del patrimonio. A estos fines, se
considera persona con discapacidad, a toda persona que padece una alteración funcional permanente o prolongada, física
o mental, que en relación a su edad y medio social implica desventajas considerables para su integración familiar, social,
educacional o laboral. La acción sólo corresponde al cónyuge, conviviente y a los ascendientes y descendientes.Artículo
49.- Efectos. La declaración de inhabilitación importa la designación de un curador, o de apoyos, que deben asistir al
inhabilitado en el otorgamiento de actos de disposición entre vivos y en los demás actos que el juez fije en la
sentencia.Artículo 50.- Cese de la inhabilitación. El cese de la inhabilitación se decreta por el juez que la declaró, previo
examen interdisciplinario que dictamine sobre el restablecimiento de la persona. Si el restablecimiento no es total, el juez
puede ampliar la nómina de actos que la persona puede realizar por sí o con apoyo.
(33) Artículo 26.- Ejercicio de los derechos por la persona menor de edad. La persona menor de edad ejerce sus derechos
a través de sus representantes legales.No obstante, la que cuenta con edad y grado de madurez suficiente puede ejercer
por sí los actos que le son permitidos por el ordenamiento jurídico. En situaciones de conflicto de intereses con sus
representantes legales, puede intervenir con asistencia letrada.La persona menor de edad tiene derecho a ser oída en todo
proceso judicial que le concierne así como a participar en las decisiones sobre su persona.Se presume que el adolescente
entre trece -13- y dieciséis -16- años tiene aptitud para decidir por sí respecto de aquellos tratamientos que no resultan
invasivos, ni comprometen su estado de salud o provocan un riesgo grave en su vida o integridad física.Si se trata de
tratamientos invasivos que comprometen su estado de salud o está en riesgo la integridad o la vida, el adolescente debe
prestar su consentimiento con la asistencia de sus progenitores; el conflicto entre ambos se resuelve teniendo en cuenta su
interés superior, sobre la base de la opinión médica respecto a las consecuencias de la realización o no del acto médico.A
partir de los dieciséis -16- años el adolescente es considerado como un adulto para las decisiones atinentes al cuidado de
su propio cuerpo.
(34) Para ampliar, se sugiere la lectura de KEMEKMAJER de CARLUCCI, Aída, El derecho del menor a su propio cuerpo
en "La Persona Humana" (director Guillermo A. Borda), La Ley, Buenos Aires, 2001, p. 249 y ss.
(35) Fundamentalmente basados en los temores a ulteriores reclamos por la responsabilidad médica.
(36) Para el caso de no contar la parte con recursos económicos, esta defensa y los consultores técnicos deberían ser
asumidos por el Estado a través del Ministerio Público de la Defensa.