Expte. 28126/15
“DONATE, CECILIA DEFENSORA DE MENORES E INCAPACES Nº 3 S/ AMPARO
COLECTIVO”
Procuración General de la Provincia de Río Negro
Sra. Jueza:
I
A fs. 28 de autos se ordena la vista de las presentes actuaciones, a efectos
de que me expida sobre la naturaleza jurídica y eventual procedencia formal de la acción
promovida en autos.
LA PRESENTACIÓN Y SU OBJETO:
A fs.16/27 se presentan las Dras. Cecilia Donate -Titular de la Defensoría
de Menores e Incapaces Nº 3 de la 1° Circunscripcion Judicial- y Laura Krotter -Defensora
Adjunta- a efectos de interponer acción de amparo en los términos del Art. 43 de la
Constitución Nacional y de la Constitución Provincial, la Ley Nº 2779 y sus modificatorias,
en favor de todas las niñas que se encuentran actualmente alojadas en el Hogar CAINA de la
localidad de Sierra Grande, contra el Poder Ejecutivo de la Provincia de Río Negro,
Ministerio de Desarrollo Social y la Subsecretaría de Niñez, Adolescencia y Familia.
La pretensión tiene por objeto que se ordene el traslado de las personas
allí alojadas o la inmediata reparación de las condiciones edilicias de la mencionada
dependencia.
A tales fines, las amparistas explican que se han efectuado reclamos a las
autoridades requeridas (Oficios N° 29/13, Oficio Nº 43/13, Oficio Nº 83/13 y Oficio Nº
87/15) sin haber obtenido respuesta, lo que evidencia una falta de atención y de acción ante
las situaciones de vulneración de derechos a las que se encuentran expuestas las niñas
alojadas en el Hogar CAINA de Sierra Grande.
Al relatar los hechos, las funcionarias detallan las deficiencias edilicias,
aludiendo específicamente a la presencia de aguas servidas en la salida al patio desde el salón
principal, rajaduras del techo, que las paredes presenten signos de electrificación, existencia
de humedad en las habitaciones, la falta de puertas en todos los dormitorios, como así también
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en los placards y espacios de guardado, estado de deterioro del mobiliario de uso cotidiano,
insuficiente vajilla, deterioro de la tapa del horno. También, refieren la existencia de
dificultades para la normal provisión de los alimentos.
En cuanto al encuadre jurídico, citan abundante doctrina y jurisprudencia
respecto del amparo colectivo y la afectación de derechos plurindividuales.
Asimismo, efectúan una amplia reseña del sistema de protección de
derechos de niñas, niños y adolescentes que se encuentra vulnerado, enfatizando en la
necesidad de garantizar adecuadas condiciones habitacionales y de salubridad en favor de las
niñas que se encuentran a disposición del gobierno provincial en la localidad de Sierra
Grande.
II
Ingresando en el análisis de la cuestión traída a mi intervención,
corresponde primariamente, a los fines avanzar en el examen de la naturaleza jurídica de la
pretensión incoada, repasar los presupuestos tipificantes de la acción de amparo.
En tal sentido, reiteradamente tanto desde el Superior Tribunal de Justicia
como desde esta Procuración General, se ha sostenido que para que se configure el amparo
como remedio procesal, el mismo debe dirigirse contra un acto notoriamente ilegal y lesivo de
un derecho o garantía constitucional, donde la ilegalidad debe resultar concreta y claramente
visualizable y además, que el accionante no cuente con vías aptas o idóneas como requisito
necesario para la admisibilidad de la excepcional vía intentada.
Así, los extremos indispensables para la procedencia del amparo, en
cualquiera de sus formas, son: la inexistencia de otra vía apta y expedita a la cual el
presentante pueda recurrir en demanda de sus pretensos derechos, la urgencia, gravedad,
irreparabilidad del daño y la ilegalidad manifiesta.
En esta línea el Alto Tribunal Provincial ha manifestando “... la
excepcionalísima vía intentada (amparo en cualquiera de sus formas) sólo puede atender a
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situaciones especialísimas en las que, dada la situación de urgencia de ningún modo se
presenten medios administrativos o judiciales idóneos, y en las que los actos que
supuestamente restringen su derecho se manifiesten de modo francamente manifiesto, claro y
evidente, de una gravedad tal que no admita dilación alguna. En este sentido, es esencial que
los jueces sean cuidadosos de la doctrina legal respecto de la notoriedad y constatabilidad de
los actos que ameritan la acción, o sea, que resulten palmarios, tangibles y manifiestos para
acreditar la gravedad, urgencia e irreparabilidad y particularmente la inexistencia de otra
vía” (Conf. STJRNCO, Se. del 26/2/14 in re: “Busto”).
La característica funcional del amparo está encaminada a paralizar o evitar
(cuando no a instar) el cumplimiento de un acto notoriamente ilegal y lesivo de un derecho o
garantía constitucional, de calidad primordialmente personal. (conf. Bielsa, "El recurso de
amparo", Depalma, pág. 206).
Ahora bien, de la lectura de la presentación interpuesta, se aprecia que la la
misma tiene por objeto que se ordene el traslado de todas las niñas que se encuentran
actualmente alojadas en el Hogar CAINA de la localidad de Sierra Grande o, en su caso, la
inmediata solución a las carencias edilicias de dicha dependencia.
Es decir, se infiere que la acción busca proteger o resguardar derechos y
libertades constitucionales -concretamente el derecho de las niñas que se encuentran allí
alojadas a una alimentación sana y acorde a su etapa de desarrollo evolutivo, a la intimidad, a
satisfacer sus necesidades sanitarias y de higiene, a una vivienda digna y a la salud- frente a la
supresión, restricción o amenaza constitutiva de la lesión, de actos de la autoridad pública
provincial.
Con lo cual, evaluados los presupuestos señalados precedentemente y
conforme la amplia doctrina del Superior Tribunal Rionegrino, advierto que el presente caso
participa de la naturaleza jurídica de la acción de amparo genérico, en los términos del art. 43
de la Constitución Nacional y Provincial.
Igual temperamento adoptó el Alto Tribunal Local en el caso
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“OCHONGA”, respecto a la acción de amparo incoada contra el Consejo Provincial de
Educación, ante la existencia de problemas edilicios en el Centro de Educación Técnica N° 1
de General Roca que ponían en riesgo la salud y seguridad de los alumnos. En esa
oportunidad, a fin de determinar la naturaleza jurídica de la acción, dicho Cuerpo sostuvo que:
“Por otra parte, también cabe considerar que si el amparista dirige sus cuestionamientos
para proteger un derecho reconocido “expresa o implícitamente por esta Constitución”, de
carácter genérico, como dice el art. 43 de la Constitución Provincial, estamos en presencia
de un amparo, el cual puede decidirse con la intervención del juez ordinario elegido. Desde
otro punto de vista, postular otra solución, implicaría convertir al STJ. en casi un receptor
natural de cuanto amparo se deduzca en la esfera provincial, porque, como es sabido, casi la
totalidad de ellos se encuentran dirigidos contra decisiones administrativas solicitando su
suspensión, nulidad, declaración de ilegitimidad, o acusándose omisiones en tal ámbito
administrativo”(Cfr. STJRNCO in re "OCHONGA”; AU. Nº 35 del 27/06/13).
Dicho criterio -donde se desechara que el encuadre normativo se
correspondía al mandamus- fue adoptado en el fallo “HOSPITAL AREA PROGRAMATICA
CATRIEL” expresando que “Por lo expuesto, y considerando que la naturaleza jurídica de la
acción intentada no configura un mandamiento de ejecución, corresponderá declarar la
incompetencia de este tribunal y remitir los presentes a la Jueza elegida por los amparistas
para que asuma su competencia y se pronuncie respecto a la cuestión que se le planteara
oportunamente (Cf. A.I. 14/14 “BERARDI”)” (Conf. “HOSPITAL AREA PROGRAMATICA
CATRIEL S/AMPARO S/COMPETENCIA" Expte. N° 27189/14-STJ – A.I. de fecha 21 de
agosto de 2014).
Por otra parte, las amparistas han invocado la afectación de derechos
plurindividuales de las niñas, niños y adolescentes en los términos previstos por la Ley Nº
2779, citando numerosa doctrina y jurisprudencia relacionada a la procedencia del amparo
colectivo.
Sin perjuicio de ello, es criterio del S.T.J. que en procesos como el
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presente -si bien encuadra en la figura del amparo- no resultan aplicables las normas de la Ley
Nº 2779. Así lo sostuvo recientemente en la causa “DEFENSORIAS DE MENORES Nº1,
Nº2 Y Nº3 S/AMPARO COLECTIVO S/ COMPETENCIA" Expte.N°27750/15-STJ, en la
que mutatis mutandi se dijo que [“...no es el proceso colectivo elegido la vía judicial idónea
para el cuestionamiento del actuar administrativo (cf. STJRNS4 Se. 121/14 “JUNTA
VECINAL”)].[Este Tribunal ha señalado que si el amparista dirige sus cuestionamientos
para proteger un derecho reconocido “expresa o implícitamente por esta Constitución”, de
carácter genérico, como dice el art.43 de la Constitución Provincial, estamos en presencia de
un amparo, el cual puede decidirse con la intervención del juez ordinario más próximo”].
(Del voto del Dr. RICARDO A. APCARIAN en autos “DEFENSORIAS DE MENORES Nº1,
Nº2 Y Nº3 S/AMPARO COLECTIVO S/ COMPETENCIA" – Expte.N°27750/15-STJ –
A.I.Nº 14/15- fecha 03/06/2015).
En cuanto a la procedencia formal de la acción, conforme los antecedentes
arrimados al expediente y el tenor de los derechos que se encuentran involucrados, considero
que la pretensión impetrada encuadra dentro de las excepcionales circunstancias que otorgan
viabilidad al amparo, sumándose a dicha circunstancia, que no puede soslayarse que los
derechos desmerecidos o conculcados pertenecen a la niñez y por ello cuentan con un plus
protectivo a fin de ser garantizados. Resulta, consecuentemente, el mismo formalmente
procedente.
Exigir el agotamiento de cualquier otra vía existente -mucho más aún de
ser confirmada la situación denunciada por las amparistas- redundaría en desmedro de las
garantías y los derechos de las niñas alojadas en el CAINA de la localidad de Sierra Grande,
expuestas en la actualidad a riesgos eventualmente graves conforme el contenido de las
presentaciones efectuadas al Sr. Ministro de Desarrollo Social Fabián Galli (fs. 8/15 vyta.).
De modo que, los recaudos de urgencia y peligro, con más la potencialidad
de daño insusceptible de reparación ulterior - exigidos a fin de determinar la procedibilidad de
la acción- adquieren preponderancia frente a la probable existencia de otras vías para lograr la
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finalidad.
Consecuentemente y atento el estado de autos, corresponde, a fin de
resguardar la bilateralidad restringida propia de este tipo de garantías específicas, que la Jueza
de Amparo ordene la notificación a la Provincia y solicite a los organismos requeridos un
amplio informe en los términos previstos por el art. 43 de la C.P.
III
En función de lo expuesto, es criterio de la suscripta que la acción
intentada participa de la naturaleza jurídica de la acción de amparo, resultando la misma
formalmente procedente.
Es mi dictamen.
Viedma, 19
Silvia Baquero Lazcano
Procuradora General
Poder Judicial
DICTAMEN Nº 147
/15.
6
de octubre de 2015
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